DE L'INCRIMINATION DE LA TENTATIVE EN DROIT POSITIF CONGOLAIS

Chapitre I. LA TENDANCE DITE OBJECTIVE DU COMMENCEMENT D'EXECUTION

Quand il est prévu par la loi, le résultat d'une infraction ou mieux la consommation de l'infraction est atteinte à la suite d'un long et délicat processus criminel. Ce processus criminel, pense NYABIRUNGU mwene SONGA,^1(*) implique plusieurs activités complexes, notamment la phase de la conception intérieure du dessein criminel, la conviction profonde que se fait l'agent sur l'utilité et même l'opportunité de son acte, la préparation matérielle de cet acte criminel ainsi que son exécution proprement dite.

On comprend aisément qu'un certain nombre d'événements puisse subvenir au cours de ce long processus criminel. Ils empêchent le délinquant d'atteindre son but: commettre une infraction. Le fait d'abandonner un processus criminel préalablement déclenché par suite d'une circonstance extérieure à la volonté de l'agent est ce qu'on appelle la tentative punissable. Cette tentative, pour qu'elle soit punissable, dit l'article 4 du code pénal congolais^2(*), doit avoir connu un commencement d'exécution.

Comme nous l'avons dit dans l'introduction, il existe deux tendances doctrinales qui s'opposent sur la problématique du commencement d'exécution de la tentative punissable. Il s'agit de la tendance objective et de la tendance subjective.

Dans ce premier chapitre, il est question d'analyser cette tendance objective de par certains éléments. Ce qui nous permet de savoir quand est- ce que la doctrine objectiviste reconnaît qu'une tentative a connu son commencement d'exécution, condition sine qua non pour rendre une tentative punissable. Ceci dit, nous abordons dans la première section la question de l'élément constitutif de l'infraction et étudions dans la seconde section la problématique de l'irrévocabilité de la volonté de l'agent (le délinquant). Car d'emblée, la tendance objective considère qu'on ne peut parler de commencement d'exécution et par conséquent de la tentative punissable alors qu'un acte matériel de l'infraction n'a pas été posé et qu'il ne soit avéré que le délinquant a une intention irrévocable de commettre une infraction.

Section I. ELEMENT CONSTITUTIF DE L'INFRACTION

Nullum crimen, nulla poena sine lege^3(*), principe de droit qui renseigne sur l'obligation d'une existence légale d'une infraction pour qu'un délinquant soit puni. Ceci veut tout simplement dire qu'il n'y a point de crime ni de peine sans prévision légale. Ce principe général du droit est repris par le constituant congolais lorsqu'il dit que nul ne peut être poursuivi, arrêté, détenu ou condamné qu'en vertu de la loi et dans les formes qu'elle prescrit^4(*). Ce qui vient renforcer le contenu de ce principe c'est le fait que d'ores et déjà il a valeur d'un principe constitutionnel du droit pénal congolais.

Et comme la prévision légale des infractions est une exigence constitutionnelle, préalable à toutes les poursuites judiciaires, le législateur est donc appelé à définir toutes les infractions en donnant tous leurs éléments constitutifs: élément matériel et élément moral. Cette exigence s'explique en outre par le fait que la constitution étant la loi suprême, on ne saurait imaginer que la justice puisse agir pour sanctionner quelqu'un, même si l'acte par lui posé choque la moralité publique, dès lors que cet acte n'a pas été érigé en infraction par le législateur. Le juge doit donc lui aussi s'inscrire dans la volonté de la constitution et n'agir que lorsque la loi le prévoit.

Cependant, dans le cadre de notre étude, nous faisons une nette différence entre éléments constitutifs, notamment l'élément intellectuel et l'élément matériel. Il s'agit donc de n'aborder que le seul élément matériel de l'infraction. A la limite il n'est question de ne prendre qu'un seul élément matériel d'une infraction car l'idée reste celle de savoir quand est- ce qu'on parle de commencement d'exécution d'une infraction. Mais en ne se limitant qu'au seul élément matériel, il se pose un problème délicat quant à la distinction d'un élément matériel de commencement d'exécution d'une tentative quelconque d'avec un acte préparatoire car faut- il le rappeler, l'intérêt de distinction réside dans le fait que le deuxième alinéa de l'article 4 du code pénal congolais veut que la tentative soit punie comme une infraction consommée alors que l'acte préparatoire échappe complètement à l'action de la justice.

Voilà pourquoi tout au long de cette section, nous analysons tour à tour l'élément constitutif de l'infraction au terme de la tentative punissable et la question de l'acte préparatoire.

Paragraphe 1. Notion d'élément constitutif

Faut- il rappeler ici que toutes les infractions intentionnelles requièrent une intention coupable de la part de l'auteur. Ceci est d'autant valable pour l'infraction consommée que pour une simple tentative. On ne peut donc pas parler de l'infraction si l'intention n'existe pas car toute infraction recouvre les éléments matériel et moral (l'intention coupable).

Mais comme la tentative nécessite aussi une intention coupable, il n'est donc plus opportun que nous nous y attardions dans la mesure où nous avons préalablement levé l'option de ne concentrer notre attention que sur le commencement d'exécution, ce qui suppose que l'agent (le délinquant) a déjà dépassé le seuil de la seule conception et acceptation du dessein criminel, pour atteindre le niveau d'exécution proprement dite. Encore que la première condition pour qu'une tentative soit punissable est, avons- nous dit, la résolution criminelle, laquelle résolution s'entend par la recherche du résultat prohibé par la loi pénale.

Somme toute, il convient de dire que la notion d'élément constitutif n'exclut pas en son sein l'aspect intentionnel mais se focalise surtout sur le côté matériel car lorsqu'on parle du commencement d'exécution, on fait implicitement allusion aux actes matériels posés. On ne saurait donc parler d'une tentative punissable pour une infraction commise par omission car bien que la présence extérieure vient suspendre cette attitude, qui n'est rien d'autre que le fait de se résigner à agir pour empêcher la commission d'une infraction ou même pour sauver une vie en danger ou encore pour empêcher qu'un fait antisocial ne se commette, il est difficile si pas impossible de réunir pratiquement les actes matériels constitutifs du commencement d'exécution lorsque la présence humaine est venue pousser implicitement l'agent à agir conformément à la loi, aux bonnes moeurs et à l'ordre public.

Pour ce qui concerne particulièrement les actes matériels de commencement d'exécution d'une infraction, disons à ce stade que ROBERT KINT^5(*) considère que les éléments sont toujours de deux ordres: les éléments généraux à toutes les infractions (et à toutes les tentatives si on réfléchit par une simple analogie par rapport au régime répressif: si l'infraction consommée est punie de la même peine que l'infraction tentée, il va de soi que les éléments constitutifs généraux à toutes les infractions le sont à toutes les tentatives) ainsi que les éléments spéciaux à chacune des infractions.

A. Elément matériel général

Toute infraction comporte un élément matériel. C'est-à-dire un comportement jugé antisocial par le législateur, et susceptible d'être objectivement constaté de l'extérieur. Et par action, il faut, dit KAKULE KALWAHALI Charles, entendre tout comportement qui réalise les éléments de la définition légale^6(*).Lesdits éléments rentrant dans la définition légale sont donc des éléments même qui définissent une infraction.

De manière générale, en définissant les infractions, le législateur prend le soin de donner les éléments matériels constitutifs et plus souvent sous- entendu l'élément intellectuel ou encore élément psychologique. Et lorsqu'on parle de l'élément matériel général, on garde à l'esprit le fait qu'on ne considère pas qu'une société qui se veut démocratique ne peut en aucun moment incriminer une simple intention criminelle non concrétisée par une manifestation extérieure.

Toutes les infractions ont donc en commun certains éléments matériels qui les caractérisent. Il suffit tout d'abord du fait de l'élément personnel. On ne saurait en effet envisager les poursuites judiciaires lorsque par exemple c'est un animal qui aurait causé préjudice à une personne. Du moins en dehors de la responsabilité du maître pour le fait de son animal qui est prévue par le code civil livre III en son article 261^7(*) et qui n'est qu'une simple responsabilité civile, la victime de l'infraction ne peut déclencher aucune autre forme des poursuites.

Le principe posé est donc que les seules personnes sont susceptibles de délinquer. Ni les poissons, ni les oiseaux encore moins les choses ne peuvent être sujet de l'infraction. Ce principe, dit KAKULE KALWAHALI Charles^8(*), exclut la responsabilité pour fait d'autrui et la responsabilité collective. Personne ne peut donc engager sa responsabilité si elle n'a pas elle même participé à la commission de cette infraction. Sinon, à quoi servirait la constitution de la RDC qui dit à son art 17alinéa 8 que la responsabilité pénale est individuelle. Nul ne peut être poursuivi, arrêté, détenu ou condamné pour le fait d'autrui^9(*).

En somme, le principe individualiste de la responsabilité devenant constitutionnel est donc opposable à tous. C'est dans ce sens qu'un père ne peut voir engagée sa responsabilité pénale, même pour les faits commis par son enfant mineur. Personne ne peut être poursuivi lorsque sa participation dans la commission de l'infraction n'est pas avérée. C'est ce qui fait dire à STEFANI et LEVASSEUR que l'esprit individualiste du droit pénal fait qu'on ne peut attribuer un acte coupable et appliquer une peine qu'à l'individu^10(*). Cela ne veut rien dire d'autre que seul le présumé auteur d'une infraction (tentée ou consommée) peut faire l'objet des poursuites judiciaires. Et cela nonobstant le fait de la responsabilité civile qui peut peser sur quelqu'un d'autre, la responsabilité pénale demeure individuelle ou mieux personnelle.

Le fait personnel n'est pas le seul caractère général de l'infraction. Il y a aussi, du moins pour ce qui est des éléments constitutifs généraux, l'objet de l'infraction ou mieux de sa finalité. Et cette finalité ou encore cet objet de l'infraction, est justement conçu comme la situation qui arriverait si à tout hasard l'infraction venait à être commise. Ceci car la tentative et l'infraction consommée doivent impérativement avoir un seul et même objet.

Avant de nous pencher sur la question de l'objet de l'infraction, présentons tout d'abord deux exemples: Dans un premier exemple, un monsieur cherche à tuer une personne ne sachant pas qu'elle est morte: en fait il voulait tuer une personne, et après avoir apprêté tous les matériels et étant résolument engagé à commettre cette infraction, il s'aperçoit après avoir tiré les balles sur sa victime qu'elle était morte depuis bien longtemps. Dans un deuxième exemple, une personne, entrant par effraction dans un domicile d'autrui pendant la nuit et après avoir coupé le réseau d'électricité, trouve que les habitants avaient déménagé il y a seulement quelques jours et qu'il n'y a plus rien à voler.

Par objet de l'infraction, on s'imagine sa matérialité et c'est d'ailleurs ce que CARTIER et CONFINO qualifient d'infraction impossible. Et ils disent à ce sujet qu'on peut entendre par infraction impossible une infraction qui n'a pas abouti car elle était matériellement irréalisable en raison des circonstances ignorées de l'agent (le meurtre sur un cadavre, vol d'une caisse vide, vol dans une maison inhabitée et vide d'objets, empoisonnement avec une substance inoffensive, avortement sur une personne non enceinte, mutilation d'un organe déjà mutilé, etc.)^11(*)

Sans pour autant nous lancer dans ce débat doctrinal et jurisprudentiel sur la répression de l'infraction impossible et par ricochet de sa tentative, disons que l'objet de l'infraction doit être capital dans la détermination de l'opportunité des poursuites. Dans la mesure où l'infraction était matériellement et absolument impossible, les poursuites n'auront de sens que si elles portent sur les éléments matériels posés, constitutifs d'une autre infraction que celle visée par le délinquant et si ce dernier savait que l'acte projeté était absolument impossible, nous pensons que sa place n'est pas en prison mais bien au contraire dans un centre psychiatrique car il doit être un dépravé.

Cependant, il convient de signaler que bien que l'élément matériel général de la tentative permet de la circonscrire dans le domaine du poursuivable pénalement, il ne permet tout de même pas de situer avec précision de quel type de tentative il s'agit. Ce qui vient démontrer ici toute l'importance qu'il y a à étudier aussi l'élément spécial de la tentative dans le point suivant.

B. Elément matériel spécifique

RORERT KINT dit que les éléments spécifiques de l'infraction sont ceux qui la différencient des autres infractions de la façon la plus concrète; ils forment l'objet propre et principal du droit pénal spécial; il ne suffit pas de savoir, à titre illustratif, que le meurtre, comme toute autre infraction, doit comporter l'élément matériel, encore faut- il vraiment l'appréhender de manière à distinguer le meurtre de l'assassinat.^12(*)

En réalité chaque élément constitutif spécial n'est qu'un aspect concret à travers lequel se présente dans un cas particulier une infraction. En effet, comment distinguer l'homicide de l'assassinat, l'escroquerie de l'abus de confiance, le vol de l'extorsion si on ne connaît pas les éléments spécifiques à chacune de ces infractions? Il devient donc impérieux pour le législateur, de s'inscrire dans le nullum crimen, nulla poena sine lege s'il souhaite voir tous les délinquants, non dans les rues entrain de se pavaner, mais plutôt dans les prisons entrain de savoir que la communauté mérite de vivre sans être dérangée.

In dubio pro reo, n'est- ce pas un principe général du droit qui veut que le moindre doute dans le chef du juge puisse jouer en faveur du présumé coupable d'une infraction. Ce doute peut être suscité par les parties au procès tout comme il peut avoir sa source dans la volonté du législateur. Ceci arrive lorsque le législateur lui-même entretient un flou dans la loi. Le juge sera obligé d'acquitter non pas parce que le présumé auteur de l'infraction n'a pas en réalité commis cette infraction mais tout simplement parce qu'il existe un doute soit sur la culpabilité, soit alors sur la personne.

Le doute dont question peut exister lorsqu'on rentre dans la définition même de l'infraction. En effet, c'est dans la définition de l'infraction que l'on décèle ses éléments constitutifs spécifiques. Ceux-ci diffèrent, faut- il le rappeler, d'une infraction à une autre. Il faut donc considérer comme élément faisant partie des éléments constitutifs de l'infraction, les circonstances aggravantes. Et par définition, on entend par circonstances aggravantes tout fait, tout acte, tout agissement qui, couplé aux éléments constitutifs simples de l'infraction, aggravent la peine. Mais par éléments constitutifs spéciaux, nous entendons aussi l'ensemble d'éléments qui, réunis ensemble, constituent une infraction.

Tel est le cas par exemple de l'infraction de meurtre. Cette infraction, au terme de l'article 1^ièr de l'ordonnance- loi n° 68-193 du 3 mai 1968 qui avait remplacé les anciens articles 44 et 45 du code pénal, est défini comme tout homicide commis avec l'intention de donner la mort.^13(*) L'infraction de meurtre ne peut donc pas se commettre sans intention de donner la mort. Elle a comme acte matériel spécifique, tout acte ayant entraîné la mort ou qui tend à provoquer la mort de la victime car, pour consommer cette infraction, il faut aboutir au résultat. Ces actes matériels peuvent donc être des coups portés avec la main ou les pieds, une arme ou tout autre instrument.

Il convient de signaler donc que les éléments matériels spécifiques de l'infraction sont donnés par le législateur lui-même dans le libellé de la loi. C'est aussi le cas par exemple de l'infraction d'empoisonnement qui, au terme de l'art 49 du code pénal, peut se définir comme le meurtre commis par le moyen de substances qui peuvent donner la mort plus ou moins promptement, et cela sans considération de la manière que ces substances aient été administrées.^14(*) Il sied de considérer comme empoisonnement l'administration de toutes les substances qui peuvent donner la mort. Et l'administration de ces substances différencie alors l'empoisonnement de l'assassinat bien que les deux infractions conduisent au même résultat: la mort de la victime.

Et lorsque nous revenons sur la tentative elle-même, nous nous rendons compte qu'au-delà de la simple intention criminelle du délinquant, nous devons savoir décrire tous ses agissements de manière à faire une qualification exacte de la tentative sinon le risque est grand de condamner quelqu'un pour une infraction (une tentative) qu'il ignorait. Ceci peut arriver par exemple lorsque un bandit à main armée s'introduit dans une maison par effraction mais il est arrêté avant de commettre son forfait. Faut-il l'incriminer pour tentative de vol à main armée ou pour tentative d'assassinat?

Du point de vue strictement matériel, le mieux serait de revenir dans les définitions de ces deux concepts, puis de retracer de la manière la plus minutieuse le parcours de ce délinquant de telle sorte qu'on soit capable de décrire tous ses faits et gestes; ce qui permettrait donc de faire une bonne qualification et par conséquent d'appliquer le régime répressif adéquat et approprié.

Ainsi donc, la démarche à suivre reste celle qui définit la loi en précisant tous les éléments constitutifs de l'infraction. Ces éléments constitutifs sont donc hyper importants lorsqu'il faut parler de la tentative punissable que lorsqu'il faut parler de l'infraction consommée.

Toute considération prise, on parlera de tentative de vol lorsque par exemple le délinquant a simplement posé sa main sur l'objet convoité, bien qu'il ne sera pas capable de le déplacer par après. Car en mettant sa main sur l'objet convoité, le délinquant a rempli un des éléments spécifiques de l'infraction et s'est par conséquent rendu coupable de tentative de vol.

Mais la question qui reste à se poser est celle de savoir si un cuisinier qui, se rendant au marché, achète du poison qu'il fait entrer en catimini dans sa cuisine pour le pulvériser dans la nourriture, qui, avant qu'il n'y parvienne, est surpris par le maître de lieu, a commencé l'exécution d'une infraction? Faudra-t-il retenir en son chef la tentative d'empoisonnement? Il est clair que ces actes bien que n'étant pas commodes, il sera difficile de retenir la tentative d'empoisonnement alors qu'aucun acte matériel constitutif de commencement d'exécution n'a été posé.

Cependant, que faut-il dire alors lorsqu'une situation comme celle-là arrive? Bien sûr il ne s'agit pas de tentative punissable car les éléments spécifiques ne sont pas là. A la limite il s'agit des simples actes préparatoires et qui ne sont pas punis par la loi.

Nonobstant, il sied de révéler ici que l'analyse de ces éléments constitutifs, général et spécifique, ne nous permet toujours pas de constater une tentative. Ceci est d'autant plus délicat car au-delà se place toute la problématique de la différence entre un fait de commencement d'exécution d'une infraction et un fait qui ne prépare qu'une éventuelle infraction. S'il est facile de dire qu'une tentative doit connaître un commencement d'exécution pour qu'elle soit punissable, tout le problème est de savoir lorsqu'il faut parler de tentative et quand il ne s'agit que des simples actes préparatoires. Ceci étant, il convient que nous puissions analyser dans le paragraphe suivant les actes préparatoires comme nous venons de le faire pour les actes de commencement d'exécution.

Paragraphe 2. Acte préparatoire constitutif d'infraction

L'institution de la tentative a été imaginée pour lutter contre la situation créée par le délinquant dont l'activité criminelle a été de façon involontaire suspendue ou interrompue. Ceci car la non survenance du résultat prohibé par la loi n'est pas du bon vouloir de l'agent mais suite à une circonstance extérieure à lui et qu'il ne maîtrise pas. Et c'est à juste titre, ainsi a révélé KAKULE KALWAHALI Charles, que le législateur congolais, contrairement à plusieurs de ses contemporains, punit la tentative de la même peine que l'infraction consommée; ce qui se justifie par le fait que l'auteur de la tentative punissable a montré le mépris qu'il a vis-à-vis de la loi et des valeurs qu'elle protège.^15(*)

Et lorsqu'on rentre dans la définition légale de la tentative, on lit ce qui suit: Il y a tentative lorsque la résolution de commettre l'infraction a été manifestée par des actes extérieurs, qui forment un commencement d'exécution de cette infraction et qui n'ont manqué leur effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur. La tentative est punie de la même peine que l'infraction consommée.^16(*)

Cependant, l'intérêt de distinction réside ici dans le fait qu'un simple acte préparatoire est et demeure impuni alors que la tentative est punie de la même peine que l'infraction consommée. D'où la nécessité de consacrer ce paragraphe à l'étude de l'acte préparatoire que nous pouvons d'emblé définir comme étant toute pensée, tout acte, tout agissement de l'homme qui a la volonté de mettre en exécution son dessein criminel mais qui n'a pas encore, par des actes par lui posés, déclenché un quelconque commencement d'exécution de l'infraction. Il s'agit en fait des actes que pose tout délinquant lui permettant de commettre par la suite l'infraction mais qui ne rentrent pas dans la définition légale de cette infraction.

A. Acte préparatoire simple

Tel que nous venons de définir une tentative et un acte préparatoire, il nous est difficile d'imaginer un acte préparatoire simple, non constitutif d'une quelconque infraction; car par cette définition, ces actes préparatoires peuvent être constitutifs d'infractions particulières. Nous appelons tout de même acte préparatoire simple, les actes matériels et positifs du délinquant qui lui permettent de commettre au terme une infraction mais qui, à eux seules, ne causent préjudice à personne ou mieux ne constituent pas des infractions particulières.

Il demeure, certes, difficile de trouver des cas où on a que des actes préparatoires simples mais analysons tout d'abord cet exemple ci- haut donné: un cuisinier professionnel se rend au marché et se procure notamment du poison qu'il souhaite pulvériser dans la nourriture de son patron, qu'il veut tuer par empoisonnement. Et avant qu'il ne pulvérise ce poison dans la nourriture, donc pendant qu'il prépare encore cette nourriture, le maître de maison, faisant un tour dans la cuisine, découvre le poison qu'il connaît pour tant bien. Pour quelle infraction ou tentative faudra-t-il l'incriminer?

Il paraît évident qu'au terme de l'analyse de l'acte matériel, on ne peut plus poursuivre ce cuisinier pour empoisonnement car il n'a pas effectivement consommé cette infraction encore moins pour tentative d'empoisonnement car, il n'y a pas un seul acte matériel de cette infraction qu'il a posé. Il s'agit donc des actes préparatoires à la commission de l'infraction.

Et parce qu'il s'agit des actes préparatoires, le cuisinier ne peut donc pas être incriminé: est-ce que le fait d'acheter ou de se procurer du poison est une infraction? De l'analyse minutieuse et intégrale du code pénal congolais, il n'y a aucune disposition qui incrimine, ni implicitement ni explicitement, le fait de se procurer du poison. Et en vertu du principe qui veut que ce qui n'est pas interdit soit considéré comme permis et qui vient se greffer sur l'art 17alinéa 2 de la constitution du 18 février 2006 qui intègre le nullum crimen, nulla poena sine lege^17(*) parmi les principes constitutionnels du droit pénal, on ne peut donc pas incriminer quelqu'un pour avoir acheté ou s'être procuré du poison alors que ce comportement n'est pas sanctionné, bien que moralement non tolérable.

Alors est-ce que le fait d'introduire du poison dans une maison, et plus particulièrement dans une cuisine, et le cacher, constitue une faute au terme de la loi pénale ou mieux une infraction? Par la même méthode, nous citons l'analyse minutieuse et intégrale du code pénal, nous n'avons trouvé nul endroit où l'on incrimine ce comportement. Ce qui nous pousse encore à conclure, toutes choses restant égales par ailleurs, à l'impossibilité d'imaginer des sanctions pénales.

Cependant, la question qu'il sied de se poser est celle de savoir si bien qu'introduire du poison ou toute autre substance nuisible ne constitue pas une infraction, ne peut-on pas reprocher au cuisinier sa négligence? KAKULE KALWAHALI Charles relève que la doctrine distingue la faute sans prévoyance de la faute avec prévoyance.^18(*) Il définit la faute sans prévoyance ou encore faute inconsciente comme celle qui survient lorsque l'agent n'a pas prévu les conséquences de son action ou de son omission, alors qu'il aurait pu les prévoir. De cette définition il distingue deux hypothèses possibles: celle où l'agent ne connaissait pas la nature de son action et ne pouvait donc pas s'imaginer qu'elle pouvait produire le mal qui, malheureusement en est résulté; et celle où l'agent connaissait la nature de son action et savait qu'elle pouvait produire des conséquences dommageables, mais n'a pas pris le temps de réfléchir à telle conséquence bien précise.

Et par faute avec prévoyance ou faute consciente, le même auteur entend la situation qui existe lorsque l'agent a prévu le malheur arrivé comme une conséquence possible de son action mais sans qu'il l'ait voulue ou acceptée. Il renchérit en disant que cependant une personne raisonnable en sa place (le bonus pater familias) l'aurait dû prévenir en prenant des précautions ou en s'abstenant d'agir.^19(*) C'est d'ailleurs ce qui fait que l'agent doit répondre de ces actes car quelqu'un d'autre à sa place n'aurait pas agi de la sorte.

Il ressort donc de cette analyse de KAKULE KALWAHALI que pour envisager une quelconque sanction pénale fondée sur la négligence, il faut qu'on ait atteint des conséquences dommageables. Or dans le cas d'espèce, le cuisinier n'a atteint aucune conséquence dommageable. Par conséquent on ne peut le poursuivre même pour une négligence présumée car cela reviendrait à agir arbitrairement alors que le rôle de la justice moderne est justement de lutter contre l'arbitraire notamment.

Il convient de déduire de l'analyse de cet exemple qu'il peut exister des actes préparatoires qui ne constituent pas une infraction et que celui qui les aurait posé, s'il est arrêté sans avoir posé des actes supplémentaires, devrait être acquitté car dans son chef on ne retient ni l'infraction consommée, ni l'infraction tentée. C'est ce que nous avons justement qualifié d'acte préparatoire simple.

Mais il arrive que les actes préparatoires à eux seuls constituent déjà une ou plusieurs infractions consommées.

B. Acte préparatoire constitutif d'infraction

Toute action criminelle n'atteint pas nécessairement le résultat prohibé poursuivi. Il y en a qui sont interrompues en cours d'exécution (tentative) et d'autre qui sont purement et simplement abandonnées par leurs auteurs. C'est aussi ce qu'on a pu qualifié d'actes préparatoires.

Toutefois, si les actes préparatoires ne suffisent pas toujours pour constituer une tentative punissable, mieux encore pour déclencher le commencent d'exécution d'une tentative, il arrive par moment que ces actes matériels déjà posés suffisent à eux seuls pour constater la commission d'une infraction que celle visée par le délinquant. Il est ainsi de la définition que nous accordons à un acte préparatoire constitutif d'infraction: Tout acte matériel posé par un délinquant dans le but de commettre une infraction déterminée mais qui, suite à une cause méconnue et incontrôlée par l'agent et qui a occasionné l'abandon de ce projet criminel sans à tout le moins atteindre le seuil de la tentative punissable, suffit à lui seul pour constater la commission si pas la tentative d'une infraction quelconque.

C'est ainsi qu'un délinquant, voulant voler des biens de grande valeur pendant la nuit dans une maison d'autrui, y rentre par effraction mais n'y trouve rien ou se décide de ne plus voler une fois à l'intérieur. Est-ce que ce délinquant peut être poursuivi pour tentative de vol? Bien sûr que oui mais au cas où il se serait convaincu seul d'abandonner, cela tournerait en sa faveur et on risquerait alors d'oublier qu'il s'était introduit dans une maison d'autrui, habitée ou pas, par effraction, et sans y être invité. Il s'est d'ores et déjà rendu coupable de l'infraction de violation de domicile. Encore qu'il s'y est introduit par effraction: ce qui vient aggraver en fait sa situation.

Bien que les actes par lui posés visaient plutôt l'infraction de vol, si ces actes n'ont même pas déclenché le commencement d'exécution de cette infraction, mais au passage, il a commis déjà certains actes constitutifs d'infractions particulières et par conséquent il doit subir toute la rigueur de la loi; on ne peut pas pour autant le laisser quitte comme si de rien n'était. Tel est le cas de l'association des malfaiteurs. Bien que l'objectif est d'attenter aux personnes et aux biens, le délinquant se regroupent et alors qu'ils préparent encore leur projet criminel, ils sont arrêtés pour cette fin: ils ne seront jamais poursuivis pour attentat aux personnes ou aux biens car ils n'ont posé aucun acte manifestant le commencement d'exécution mais ils seront poursuivis pour l'infraction que l'acte qu'ils avaient déjà posé consomme: l'association des malfaiteurs.

Les actes préparatoires constitutifs d'infraction peuvent aussi être pris pour des actes de complicité et cela pour deux raisons fondamentales, d'après NYABIRUNGU mwene SONGA: d'abord, contrairement aux actes préparatoires ordinaires, ils produisent ou aident à produire le résultat prohibé; ensuite, par le fait même qu'ils sont commis de concert avec l'auteur de l'infraction principale, les actes préparatoires de complicité révèlent une intention certaine qui leur confère une gravité particulière.^20(*) Cette analyse est partagée par MINEUR qui dit que bien qu'un acte de complicité serve à la commission d'une infraction, cet acte bien que préparatoire est constitutif d'une infraction.^21(*) Tel serait le cas d'un militaire qui vendrait une arme et des munitions de guerre à un bandit à mains armées alors qu'il sait ce que ce dernier fera avec cette arme. Dans tous les cas ce ne sera pas pour chasser des souris. Il se sera rendu coupable d'une infraction militaire, vente d'arme et de munitions de guerre; bien que cette vente ne fait que préparer le forfait éventuel du délinquant.

Une interrogation demeure tout de même à laquelle les autres chercheurs nous aideront sûrement à répondre valablement: un délinquant escalade un mur d'un enclos pour rentrer dans la parcelle de quelqu'un. Il rentre par la porte principale et s'introduit dans la maison inhabitée et non équipée. Se faisant peur lui-même, il y ressort par la fenêtre et en toute vitesse; escalade de nouveau le mur et se retrouve dehors. Pour quelle infraction ou soit tentative peut-il être valablement poursuivi? Y a-t-il ou pas des circonstances aggravantes ou atténuantes?

Il ressort donc de cette analyse que pour parler de commencement d'exécution, il faut prendre en compte l'élément constitutif de cette infraction sinon on ne sera qu'en train d'analyser peut-être un acte préparatoire. Cependant, en plus de cet élément constitutif, l'on devra relever aussi que l'agent avait une volonté irrévocable d'accomplir son dessein criminel. D'où l'étude dans la section suivante de la volonté irrévocable de l'agent.

Section II. LA VOLONTE IRREVOCABLE DE L'AGENT

JEAN PRADEL, dans son analyse de la tentative punissable, révèle que dans la doctrine italienne, il s'est dégagé une célèbre distinction entre l'acte équivoque et l'acte univoque.^22(*) Ceci veut signifier qu'on ne peut pas simplement se fier à certains éléments pour déclarer une tentative punissable. Au-delà de la distinction entre les actes matériels de commencement d'exécution et des actes préparatoires, l'auteur présumé d'une tentative ne peut être poursuivi si une précision n'est pas faite sur l'infraction proprement dite que l'agent voulait commettre.

D'où la nécessité de préciser la question de la volonté irrévocable de l'agent: il s'agit en fait de différencier l'acte univoque de l'acte équivoque. L'acte équivoque est un acte qui se prête à plusieurs interprétations, ce qui a comme conséquence la difficulté de poursuivre le délinquant pour son acte délictueux. L'acte univoque cependant est un acte qui ne peut être interprété que d'une seule façon.

NYABIRUNGU mwene SONGA dit que la deuxième version de la tendance objective considère que l'on devrait retenir le commencement d'exécution d'une tentative lorsque les actes révèlent indiscutablement que la volonté criminelle du délinquant est devenue irrévocable, c'est-à-dire qu'elle ne peut plus porter à confusion.^23(*) Il est donc question de savoir lorsque les actes déjà posés sont susceptibles de répondre à la définition d'une seule infraction car toute la difficulté sera celle de savoir pour quel motif poursuivre alors que l'on dispose de plusieurs possibilités de qualification.

N'est-ce pas là un moyen de revenir à l'élément moral de l'infraction alors que l'étude du commencent d'exécution ne concerne que les actes matériels posés. Nous pensons que ceci ne constitue pas nécessairement un retournement pur et simple aux éléments psychologiques de l'infraction, seulement il est question d'analyser l'interprétation de ces actes sans tout de même ignorer l'intention qui les accompagne. Et c'est dans cette étude que nous comprenons le pourquoi de la précision que nous avons voulu au sujet de l'infraction ou mieux de la tentative à incriminer.

Paragraphe 1. Acte équivoque ou acte préparatoire

Si la constitution dispose à son article 17alinéa 2 que nul ne peut être poursuivi pour des faits qui ne constituaient pas une infraction au terme de la loi pénale au moment de la commission,^24(*) elle savait que toute infraction devrait être clairement définie par la loi pénale de manière à ne pas entraîner la confusion dans le chef des personnes. Et cette précision de la loi permet alors de la confronter aux faits bien déterminés car le travail quotidien du juge pénal est de rendre justice en interprétant la loi de manière à voir si les faits qui lui sont présentés répondent à la définition légale de l'infraction pour conclure à la condamnation ou l'acquittement de l'agent.

Et cette affirmation constitutionnelle nécessite, l'avons-nous dit, que les faits matériels soient susceptibles d'accepter une seule interprétation pénale. Et comme cela a si bien été dit par STEFANI, LEVASSEUR et BOULOC, la règle qui veut que la loi pénale soit interprétée de manière restrictive, poena sunt restringendam, n'est qu'un corollaire direct du principe de la légalité des délits et des peines.^25(*) Mais comme l'interprétation de la loi doit être restrictive, la qualification des faits doit l'être aussi.

Quant à ce qui concerne la qualification, KAKULE KALWAHALI dit qu'il existe deux: la qualification législative ou légale et la qualification judiciaire. On parle de la qualification législative ou légale lorsque celle-ci se cristallise en un texte de loi ou encore celle qui est abstraite alors que la qualification judiciaire est justement une opération par laquelle l'autorité judiciaire fait correspondre les faits qui paraissent antisociaux à la qualification légale de telle sorte que l'application de la sanction pénale suppose l'existence préalable d'une loi.^26(*) Il s'agit donc de confronter de manière assez stricte et rigoureuse les faits, les actes matériels posés dans le cas d'une tentative punissable avec les faits incriminés par la loi et alors on dira le bon droit.

Au-delà de la rigueur dans la qualification des faits, la doctrine admet unanimement que l'autorité judiciaire saisie des faits peut adopter une qualification provisoire qu'il sera loisible de modifier si à tout le moins des nouveaux éléments apparaissent et laissent penser que la première qualification n'est pas du tout exacte. Elle admet que les juridictions de jugement ne sont pas tenues par la qualification du ministère public, ce qui entraîne la même observation au niveau d'appel face au premier degré. Et le juge de cassation en RDC, comme pour rendre cela effectif, a opté pour la théorie de la peine justifiée ou méritée: si sa qualification ne correspond pas à celle du juge de fond mais que la peine reste la même ou du moins dans les mêmes limites pour les deux qualifications, il ne cassera pas cette décision. Et dans l'arrêt VUMBI wa TSHALA contre M.P et KALONDJI MUTAMBAYI,^27(*) la cour suprême avait disqualifié les faits, en rejetant la qualification d'escroquerie donnée par la C.A., et en retenant le stellionat tel qu'il est prévu et puni par l'article 96 de notre code pénal. Elle rejeta néanmoins le pourvoi, étant donné que si l'on considère les peines légales prévues en matière de stellionat, les peines prononcées restaient justifiaient.

La doctrine fait aussi mention des droits de la défense lors de la requalification et de la disqualification des faits. Elle veut en outre que c'est au moment de l'action qu'il faut se placer pour apprécier la qualification de l'infraction consommée ou tentée. C'est cela le principe de la cristallisation. On ne tiendra pas compte dans la qualification, en vertu de ce principe, des faits qui se sont ajoutés après la commission de l'infraction. Ceci mettrait toute la société en insécurité permanente et au demeurant elle serait ainsi source d'injustice. La problématique de qualification n'est pas très délicate lorsqu'il s'agit d'une infraction consommée. Mais lorsqu'il est question de l'infraction tentée, le vrai problème se pose car il est des faits qui peuvent à la fois être différemment qualifiés. C'est valable pour les infractions effectivement consommées et les infractions seulement tentées.

Si pour les infractions effectivement consommées le concours idéal veut que la plus haute expression pénale soit prononcée, nous pensons que la tentative qui a des actes matériels équivoques devrait suivre la règle du concours matériel: chaque fait bien qu'étant posé en prélude de la consommation d'une infraction, soit sanctionnée au cas où il est incriminé par la loi et que le juge puisse cumuler toutes les peines. Seulement nous ne partageons pas l'opinion du législateur congolais qui limite la durée d'une servitude pénale à temps à vingt ans. Car nous considérons cette limitation arbitraire sinon pourquoi l'observer alors que le délinquant a posé des actes qui méritent bien plus que vingt ans de prison?

Cette analyse est également partagée par la doctrine française en matière pénale. C'est du moins ce q'il faut retenir de JEAN PRADEL lorsqu'il dit que lorsqu'un même fait est susceptible de plusieurs incriminations, ce que son auteur a enfreint plusieurs lois pénales: il y a alors pluralité d'infractions et l'on doit appliquer le vieil adage tot delica quod leges lesae... Le juge devra donc tout d'abord se prononcer sur chacune des incriminations possibles et les viser éventuellement dans la condamnation: il y aura autant de déclarations de culpabilité que les lois d'incriminations violées^28(*). Il convient donc de retenir de PRADEL que la doctrine française est plutôt favorable aux qualifications multiples lorsque l'acte posé par le délinquant est équivoque.

Et c'est là toute la complexité de la tentative punissable car comment peut- on imaginer que parfois les actes posés en vue de... puissent être sanctionnés plus que l'infraction projetée. Ou même comment un simple acte posé en vue de... peut être sanctionné plusieurs fois. La règle en matière pénale n'est-elle pas le non bis in idem, comme pour dire que nul ne peut être poursuivi, sanctionné pour un seul et même fait plusieurs fois. Retenir ces qualifications multiples pour ces actes équivoques nous pousse à penser qu'il ne s'agit donc pas d'acte de commencement d'exécution d'une infraction car si tel serait le cas, on ne devrait retenir qu'une seule qualification, la tentative de...

De ce qui précède, il sied de signaler donc que pour une infraction inachevée, lorsque les actes matériellement posés sont susceptibles de qualifications multiples ou sont équivoques, on devra sortir du cadre de la tentative punissable et donc du commencement d'exécution pour ne pencher que sur les seuls actes commis, actes qui devront être alors considérés comme actes préparatoires mais alors constitutifs d'infractions et sanctionnés en tant que tels.

Prenons à titre illustratif quelques cas et voyons comment ils doivent être traités. Dans un premier cas, un délinquant qui, voulant voler des biens de grande valeur se trouvant dans une maison hermétiquement fermée pendant la nuit, se décide d'entrer dans cette maison et comment? Il escalade les murs de l'enclos et une fois à l'intérieur, il enchaîne la sentinelle après lui avoir fracasser le bras droit et, après il casse la porte et s'introduit dans la maison, il se précipite immédiatement dans le local où il y a ces biens après avoir blessé le maître de céans trouvé au salon. Malheureusement pour lui, avant qu'il ne parte de cette maison et qu'il ne mette effectivement la main sur ces biens qu'il a déjà vu, le secours de la police arrive et il est arrêté.

Nous pensons que pour ce délinquant, l'intention est certes de voler pendant la nuit et dans une maison des biens de grande valeur, mais il a posé plusieurs faits que nous ne pourrions initialement considérés comme ceux de commencement d'exécution du vol qualifié mais qui seront qualifiés d'actes préparatoires constitutifs de plusieurs infractions pénales. Et il s'agira donc pour ce cas bien précis d'actes matériels mais équivoques. Ainsi donc, au lieu de retenir la tentative de vol qualifié, le juge devra retenir cumulativement les infractions de coups et blessures volontaires, de violation de domicile bien éventuellement avec circonstances aggravantes, ...Par conséquent, le juge appliquera l'adage tot delica quod leges lesae qui veut tout simplement que le juge puisse considérer chaque acte infractionnel à part et prononcer une peine pour chacun de ces actes.

Dans un deuxième cas, dans le but d'opérer par exemple le kidnapping, d'effectuer le vol à mains armées, de tuer par moment leurs victimes, de faire de braquages ou simplement de terroriser la population, un groupe de gens se procurent chacun une arme de guerre et constituent une association des malfaiteurs; s'ils projettent de commettre un forfait et qu'ils n'y parviennent pas indépendamment de leur volonté, lorsque l'infraction tentée est beaucoup plus sanctionnée que ces actes matériels posés, le juge devra retenir la tentative, et si tel n'est pas le cas, il devra retenir tout à la fois la détention illégale d'armes de guerre et association des malfaiteurs et pourra, en pareil cas, cumuler toutes les peines et cela sans complaisance.

C'est encore l'occasion pour nous ici de revenir sur la problématique de la durée maximale pour une servitude pénale à temps. Bien que cela ne soit pas l'objet de notre travail, il importe cependant que nous disions qu'il ne sert à rien de reconnaître qu'un seul délinquant peut tout à la fois commettre le viol, le vol et le meurtre et que pour qu'on dise avec raison qu'il purge pour ses fautes, il faut impérativement qu'il ait été condamné pour chacun des faits qu'il a posé et non se contenter d'un simple cumul des peines qui a d'ailleurs des limites. Dans le souci donc de faire administrer une bonne et équitable justice, le législateur devrait donc revoir sa position là-dessus dans le sens de ne pas limiter la durée d'une peine de servitude pénale à temps. Sinon quel est ce délinquant qui, après avoir violé par exemple une femme avec violences, ne se permettrait pas en plus de voler et de lui fracasser le bras lorsqu'il sait qu'il ne peut faire que vingt ans en prison, comme si seul le viol avec violences a été sanctionné et le reste n'étaient pas des infractions.

Pour nous donc, il n'existe pas de différence particulière entre un acte équivoque et un acte préparatoire constitutif d'infraction particulière car, les deux types d'actes sont incriminés pareillement. Quid alors d'actes matériels univoques?

Paragraphe 2. Acte univoque ou acte de commencement d'exécution

HAUSS pense que si l'on ne peut rattacher (ce fait) à un projet déterminé, si l'on ne parvient pas à prouver qu'en exécutant ce fait l'agent a eu le dessein d'accomplir tel crime, il est impossible de considérer l'acte comme une tentative punissable. Quoi qu'il soit certain que l'auteur a agi dans une intention coupable, le crime qu'il a voulu exécuter peut demeurer incertain, parce que le fait étant susceptible d'explications différentes, ne manifeste pas un seul projet criminel déterminé.^29(*) Ce qui nous prouve à suffisance que seul le dol éventuel ne suffit pas pour constituer la tentative, encore faut-il déterminer quelle infraction l'agent voulait commettre. Eventuellement, il ne faudra pas qu'il puisse abandonner son projet criminel de son propre chef sinon il sera difficile de parler de la tentative punissable, il faut donc qu'il ait abandonné suite à un événement extérieur à son chef.

Comment sera-t-il donc possible de sanctionner un acte, de commencement d'exécution soit-il, alors qu'il est susceptible d'interprétations multiples. Avant d'évoquer la question d'acte univoque que nous avons considéré comme seul acte de commencement d'exécution d'une tentative, rappelons ici que le législateur ne sanctionne pas la simple résolution criminelle, il faut donc qu'en plus de celle-ci, l'agent ait posé des actes matériels qui, à défaut de consommer effectivement l'infraction, constituent à tout le moins son commencement d'exécution.

Ainsi donc, la répression de toute tentative, pour qu'elle soit conforme au principe constitutionnel de nullum crimen..., devra porter sur un acte univoque sinon l'acte incriminé risque de ne pas être nécessairement celui que l'agent avait en vue. Une difficulté s'impose cependant pour les infractions en concours idéal, faut-il le dire ici, on parle de concours idéal lorsqu'un seul acte produit concomitamment plusieurs conséquences incriminées par la loi. Dans ce cas, l'on serait sans nul doute enclin à dire à première intention qu'il s'agit d'un acte équivoque. Mais tel n'est pas le cas car il faudra considérer un raisonnement analogique; en effet, si en posant un acte on peut commettre plusieurs infractions, il est donc évident que si cet acte est interrompu dans son exécution par une circonstance ou un événement échappant au contrôle de l'agent, on devra dire et d'ailleurs à juste titre que cet acte a tenté de commettre ces infractions. Par conséquent, le juge devra considérer une infraction après une autre à part et déclarer cet acte univoque vis-à-vis de chacune de ces infractions.

Tel sera le cas lorsque par exemple un automobiliste tamponne un passant mais qui succombe sur le champ. L'acte matériel posé a été le fait de tamponner un passant mais cet automobiliste peut valablement être poursuivi tout à la fois pour homicide par imprudence et pour avoir contrevenu au code de la route. Et pour ces deux infractions, il encourt une peine. Voilà pourquoi le juge devra considérer, du moins dans le souci d'administrer une justice effectivement équitable, le fait de tamponner un passant comme acte univoque aussi bien pour l'infraction d'homicide par imprudence et pour la contravention routière.

Il ressort donc de l'analyse de cet exemple que l'acte constitutif d'infractions multiples ou mieux lorsqu'il s'agit d'un seul et même acte mais qui donne lieu à plusieurs infractions, le juge pourra considérer chacune de ces infractions à part avec le seul acte comme étant univoque. Il n'y a donc pas lieu de spéculer là-dessus car si le projet de l'agent n'aurait pas été suspendu dans son exécution par une circonstance extérieure à sa volonté, un seul acte, il commettait tout à la fois plusieurs infractions.

Les actes univoques sont donc ceux qui ne sont susceptibles de n'admettre qu'une seule interprétation pénale. Ils ne prêtent donc pas à confusion même lorsqu'ils débouchent à plusieurs infractions. Cette affirmation est vérifiée même dans un exemple dans lequel un délinquant violerait sur la plage: il se rendrait coupable, par ce viol, tout à la fois, de viol et attentat à la pudeur

Il convient tout de même de dire que la sanction à apporter à une tentative ayant connu son commencement d'exécution par un acte univoque ne doit pas dépasser la sanction qui pouvait être prononcée en cas de consommation effective de l'infraction. Ceci doit être un pur conformisme à l'alinéa deuxième de l'article 4 du code pénal congolais qui veut que toute tentative devrait être sanctionnée ou punie comme une infraction entièrement consommée.^30(*) Le juge a donc l'obligation légale de ne rester que dans les strictes limites prévues par la loi.

Mais lorsque nous rentrons sur les infractions impossibles, bien que l'agent ait posé des actes matériels de commencement d'exécution, il ne devra pas être puni comme celui qui a consommé l'infraction encore moins comme celui qui l'a tenté.

Et lorsque nous voulons clore ce paragraphe et par ricochet ce chapitre et cette section, nous nous devons de placer une petite critique à celle que bien de pénalistes ont fait à une décision de la C.A. de Kinshasa. En effet, les faits étaient les suivants:

"A, chef de service à la douane vient d'être muté et laisse sur place deux collaborateurs B et C. D, qui l'a remplacé, constate des irrégularités financières. Alerté par B et C et, sentant le danger, A décide l'élimination physique de D par le moyen magique. Il soumet son projet criminel à ses anciens collaborateurs B et C, et ces derniers contactent à cet effet E, un puissant féticheur, qui marque son accord moyennant paiement. Le féticheur tente de tuer D au moyen d'un chat noir fourni par B et C et sur lequel il pratique des incantations, mais malheureusement sans succès.

Il contact un autre féticheur qu'il croît plus puissant, toujours en vain. Finalement il se résout à procéder autrement et tue D d'un coup de fusil. La C.A. de Kinshasa, saisie de cette affaire, retient contre le féticheur E deux préventions à savoir: l'assassinat de D au moyen de fusil et la tentative d'assassinat par des moyens magiques."^31(*)

NYABIRUNGU mwene SONGA, comme bien d'autres pénalistes dit que bien que le délinquant ait manifesté sa perversité et sa dangerosité sociale, bien que la parapsychologie comme discipline admet qu'on peut poser une action à distance par la seule parole et par la pensée, la C.S.J. n'a pas profité de cette occasion pour faire avancer le droit en la matière.^32(*)

En effet, la C.S.J. a pris une décision sage car demeurant dans les limites légales lorsqu'elle a considéré qu'il y a eu simplement l'assassinat et que le moyen importe peu. Cette décision demeure à notre humble avis sage car le juge de la C.S.J. avait certainement en vue le principe de légalité. Et la constitution du 18 février 2006 à son art 17alinéa 2 de rappeler que nul ne peut faire l'objet des poursuites pénales pour une question qui n'est pas érigée en infraction par le législateur.^33(*) Encore que le juge, de quelque juridiction qu'il soit, n'a pas compétence à incriminer un fait à la place du législateur. Il n'appartient donc qu'au législateur de légiférer et au juge de dire le droit et non l'inverse.

Ce qui nous permet de dire qu'on ne peut tenter une infraction qui n'existe pas, un délit dit absurde ne peut être tenté. Nonobstant les agissements du présumé auteur de celui-ci, le juge devra obligatoirement l'acquitter car son action ne s'inscrit pas dans les interdits de la société regroupés dans le code pénal.

S'il faut considérer la question du commencement d'exécution comme si elle ne se limitait qu'au seul aspect objectif, nous aurions dit que si ces éléments sont constatés, il faut considérer immédiatement qu'il y a commencent d'exécution. Il s'agit notamment de l'élément constitutif de l'infraction, acte matériel de nature aussi particulière que générale, mais aussi la volonté de l'agent qui doit présenter un caractère irrévocable et dont l'intention coupable doit être avérée. Mais comme cette question touche aussi l'aspect subjectif, il convient que nous puissions tout d'abord le décortiquer avant d'aboutir à une conclusion sur ce qui peut nous permettre de conclure au commencement d' exécution d'une tentative punissable.

Chapitre II. LA TENDANCE DITE SUBJECTIVE DU COMMENCEMENT D'EXECUTION

Le commencement d'exécution, condition sine qua non pour rendre une tentative punissable, est un acte purement matériel qui se distingue facilement de l'élément psychologique ou intentionnel ou mieux encore de l'élément moral de l'infraction. Cet élément moral, faut-il le dire ici, c'est l'intention criminelle qu'a l'agent de se placer en marge de la loi. Ce qui exige bien sûr que celui-ci soit d'abord pénalement majeur et lucide, apte à poser des actes engageant sa responsabilité (absence complète de la démence et même des états voisins de la démence), celui-ci doit être aussi au courant de la situation, mieux de l'acte q'il pose sinon il y aura erreur.

Mais même à l'absence de ces trois éléments, la minorité d'âge, la démence et l'erreur; l'élément matériel, le commencement d'exécution soit-il, se distingue de l'élément psychologique, lequel, pour son caractère interne, échappe à la répression; alors qu'un élément matériel posé est toujours nécessaire et répréhensible, même aux yeux des criminologues.^34(*) Et comment justifier alors qu'un élément visiblement psychologique fasse l'objet de la répression? Naturellement cela ne peut être envisagé sauf lorsque l'agent a dépassé en réalité le stade purement psychologique, son comportement s'étant donc extériorisé au travers des actes matériels de commencement d'exécution.

Et cette tendance qui attache toute son importance davantage à l'état d'esprit; mieux la tendance subjective, considère alors qu'il y a commencement d'exécution quand l'individu a la volonté irrévocable de commettre l'infraction.^35(*) Ce qui suppose bien éventuellement qu'il existe entre le mal qu'a commis l'agent et le but qu'il se proposait une distance morale si faible que, laissé à lui-même, il l'aurait presque certainement franchie...^36(*)

Mais pour bien cerner l'objet de ce chapitre, nous analyserons tour à tour deux questions fondamentales: celle de la distance morale ainsi que celle de la distance matérielle. Et à la suite de cette analyse critique bien entendue, nous aurons compris toute la quintessence de cette tendance doctrinale subjective du commencement d'exécution.

Section I. LA DISTANCE MORALE

Le commencement d'exécution constitue un acte univoque, susceptible d'une seule interprétation et qui révèle sans conteste sur la volonté criminelle du délinquant de commettre un acte antisocial, un acte répréhensible ou mieux se plaçant à l'encontre de la loi. C'est ce que BOUZAT et PINATEL appellent la détermination de franchir le rubicom du crime.^37(*) Mais, cette volonté criminelle avérée ne devrait pas être analysée comme une simple intention criminelle ou à tout le moins comme un élément moral de l'infraction.

En effet, point n'est besoin de rappeler ici que le commencement d'exécution d'une infraction ne touche que son élément matériel posé et non le reste car d'autres aspects dont la résolution criminelle du délinquant ainsi que son absence de désistement volontaire sont étudiés à part et à notre humble avis à titre d'élément moral. Il ne s'agit donc que d'une analyse partant des éléments matériels posés et constatés régulièrement pour déterminer cette distance morale qui existerait entre l'acte jugé de tentative et l'acte de consommation de l'infraction. Ceci suppose en outre que le délinquant a été interrompu dans l'exécution de son projet criminel par une circonstance extérieure à son bon vouloir et qu'il a déjà posé certains actes matériels.

Mais comme il doit avoir posé des actes matériels pour qu'on parle de commencement d'exécution, sinon il ne s'agit que d'une volonté coupable d'enfreindre la loi mais qui ne doit pas être punie car non extériorisée, toute la question est celle de savoir quand est-ce qu'on peut valablement parler de commencement d'exécution d'une tentative? A ce sujet, DONNEDIEU DE VABRES dit ... il existe entre le mal qu'il a commis et le but qu'il se proposait une distance morale si faible que, laissé à lui-même, il l'aurait presque certainement franchie.^38(*)

Et comme ceci n'est toujours pas déterminant pour qualifier avec satisfaction l'acte qui commence l'exécution d'une tentative, il nous revient donc à nous de trouver en des termes clairs quand est-ce que la distance morale est très courte entre le mal commis et le mal projeté.

Dans cette optique, nous analysons la distance morale en deux éléments bien cernés. Il s'agit d'une part de donner la notion de ce qu'on entend par distance morale dans un premier cas tout en analysant les conditions dans lesquelles la distance morale peut être faible. D'autre part, il est question de parler de la rétractation, circonstance qui peut arriver alors qu'on commet l'infraction mais amenant le délinquant à se rétracter. Ceci nous obligera certainement à distinguer le désistement volontaire que nous qualifions de rétractation et le désistement involontaire qui entraîne la responsabilité pour tentative.

Paragraphe 1. Notion de distance morale

Pour que l'agent, entendu présumé auteur d'une infraction tentée ou consommée, réponde de l'infraction, il ne suffit pas d'établir l'élément matériel ni même son imputabilité; encore faut-il prouver son élément moral ou psychologique, c'est-à-dire la faute. Et KAKULE KALWAHALI Charles de dire qu'il ne peut y avoir de responsabilité pénale sans faute.^39(*) Ce qui revient à dire que sur le plan pénal, on ne peut pas poursuivre un délinquant si on ne parvient pas à établir la faute dans son chef, si aucune intention coupable de commettre une quelconque infraction n'était dans le chef du délinquant au moment où il commettait l'infraction.

C'est ainsi qu'un médecin qui pratique l'avortement dans le but de sauver une vie ne peut être poursuivi pour avoir enfreint la loi pénale. Alors que l'avortement est prévu et puni par le code pénal congolais à ses articles 165 et 166^40(*), on n saurait cependant engager la responsabilité pénale d'un médecin qui le pratiquerait dans le but de sauver la vie de la mère. Et ce pareil avortement renvoie à l'assassinat ou mieux au meurtre. En effet, alors que la constitution de la RDC stipule à son article 16, deuxième alinéa que toute personne a le droit à la vie, à l'intégrité physique ainsi qu'au libre développement de sa personne...^41(*), la doctrine admet quand à elle que le médecin qui procède à l'avortement thérapeutique ne soit pas puni.^42(*)

Ceci étant, on ne saurait justifier les poursuites pénales contre un médecin bien qu'un principe général du droit veut que tout enfant simplement conçu soit considéré comme né à chaque fois qu'il en va de ses intérêts. Or l'intérêt ici est celui de préserver la vie. Mais le médecin décide de lui arracher la vie car il ne sert à rien de se contenter de sauver la vie d'un "bébé" simplement conçu et d'abandonner sa mère. C'est donc par nécessité que le médecin décide de sauver la mère au détriment du foetus. Et c'est justement cette nécessité qui enlève toute la possibilité de constater une faute dans le chef du médecin et qui, par ricochet, empêche toutes poursuites à son encontre.

L'on remarque donc de part cet exemple de l'avortement que l'absence de la faute empêche les poursuites pénales d'être effectuées, ce qui n'est que de bon droit car justement pourquoi faudrait-il poursuivre un tel médecin qui ne fait que sauver la vie. Ceci exposerait d'ailleurs toutes les femmes enceintes se trouvant dans cet état car quel est ce médecin qui l'aiderait tout en sachant qu'il en court une peine après avoir loyalement aidé quelqu'un.

Cependant, tout le problème est de savoir quant est ce qu'il y a faute dans le chef du délinquant. Et bien plus encore, comme il s'agit de la tentative, quand est ce que le commencement d'exécution peut être constaté au travers des actes matériels déjà posés.

Faut-il le rappeler, l'article 4 du code pénal congolais dit que il y a tentative punissable lorsque la résolution de commettre l'infraction a été manifestée par des actes extérieurs qui forment un commencent d'exécution de cette infraction et qui n'ont été suspendus ou qui n'ont manqué leur effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur...^43(*) Il convient donc de signaler qu'à la lumière du code pénal congolais, il ne peut exister de tentative punissable et plus particulièrement de commencement d'exécution si aucun acte matériel n'est posé. Il est donc impératif de rechercher les actes matériels extérieurs qui attestent la tendance criminelle du délinquant pour parler de commencement d'exécution.

Et comme le commencement d'exécution devient impératif pour conclure à la tentative punissable, DONNEDIEU DE VABRES dit qu'il y a commencement d'exécution lorsqu'il existe entre le mal qu'a commis l'agent et le but qu'il se proposait une distance morale si faible que, laissé à lui-même, il l'aurait presque certainement franchie...^44(*) Le commencement d'exécution devient donc beaucoup plus psychologique que matériel.

La question de la distance morale doit donc être envisagée dans le cadre aussi bien matériel que psychologique. Il s'agit donc de faire une gymnastique d'esprit et trouver le sens à donner à cette distance morale.

Ceci étant, le juge doit donc vérifier si l'agent avait déjà troublé la moralité publique par ses actes. Cette conception se trouve être renforcée par la philosophie de la défense sociale légitime. Il est en effet un devoir plus qu'un droit pour toutes les sociétés modernes de développer des pratiques reconnues comme valeurs à sauvegarder qui ne poursuivent autre finalité que protéger la société et de manière efficace et rigoureuse. C'est dans ce cadre que le moindre agissement qui pourrait à la longue conduire à une infraction est puni sévèrement de manière à décourager les autres potentiels délinquants car dit-on mieux vaut prévenir que guérir.

Ce qui fait qu'on se ramène même à la notion de distance morale. Et de manière concrète, la notion de distance morale se résume à deux idées fondamentales: celle de troubler la moralité publique ainsi que celle du rapprochement d'avec l'infraction voulue.

Ainsi donc, la distance morale vue selon que l'acte posé trouble la moralité publique suppose qu'il y a des actes matériels posés. La moralité publique est donc troublée lorsqu'une personne décide de voler et exécute sa décision: non seulement que l'acte enfreint les droits et libertés de la victime pourtant reconnus et garantis par la loi mais aussi et surtout cet acte trouble l'équilibre sociale. Toute la société est touchée par l'acte que pose une seule personne.

Il ne s'agit donc pas nécessairement d'agir simultanément contre plusieurs personnes pour dire qu'on trouble la moralité publique, car il suffit que toute la société considère que tel ou tel autre comportement est antisocial pour que quiconque le pose soit considéré comme ayant choqué la moralité publique. Ce qui s'explique par le fait que celui qui commet le meurtre trouble toute la société et non seulement un individu. Cela n'exclut pas cependant qu'un individu puisse agir directement sur toute la population: c'est le cas d'un bandit qui peut se rendre à l'usine de transformation d'eau potable de la REGIDESO et verser dans l'eau, pourtant déjà potable, le poison ou toute autre substance toxique, pour que tout celui qui consomme cette eau soit empoisonné et qu'il en meurt par conséquent: ce délinquant aura, par un seul acte, atteint toute la société et est entrain de troubler la moralité publique par voie de conséquence.

Tout autant, troubler la moralité publique ne se résume pas seulement aux actes matériels extériorisés ou posés. Elle touche aussi l'extériorisation même verbale du dessein criminel que se fait l'agent.

En effet, dans la lutte contre la délinquance qui ruine les sociétés, les hommes ont toujours développés des méthodes et stratégies qui, bien qu'avec le temps se sont révélées inefficaces et arbitraires, ont permis nonobstant de freiner le développement de la criminalité. C'est ainsi que LOMBROZO^45(*) part des facteurs purement anatomiques, physiologiques et fonctionnels pour expliquer le phénomène criminel et l'endiguer en passant bien sûr par des facteurs psychologiques. Pour lui, il ne suffit pas de poser un acte matériel pour être sanctionné, mais de naître tout simplement avec ces traits pour subir la rigueur de la loi car pour lui la meilleure défense sociale est anticipative.

Et ENRICO FERRI^46(*) de dire que l'homme n'a d'existence sociologique que comme membre d'une société plus vaste; or la société, en tant qu'organisme vivant, a droit à sa propre conservation, tout comme tout être vivant, c'est-à-dire qu'elle est soumise à la nécessité naturelle de se défendre elle-même; dès lors, le délinquant est responsable de ses actions criminelles tout simplement parce que et en tant qu'il vit en société: c'est une responsabilité sociale... Il s'agit donc à la fois de mesures de défense préventives et de mesures de défense répressives, la prévention et la répression possédant une identité fondamentale qui procède de leur finalité commune: lutte contre la délinquance.

Il s'agit donc pour FERRI de combattre la criminalité ou encore le dessein criminel extériorisé même seulement verbalement par la prévention et de combattre la criminalité manifeste ou l'infraction consommée par la répression: la société se trouve d'ailleurs dans l'obligation de se défendre elle-même contre ces délinquants: c'est cela même le fondement de la problématique de la moralité publique.

Pourquoi ne faudrait-il donc pas punir la volonté criminelle extériorisée même verbalement alors que la finalité de toute sanction est la lutte contre la délinquance.

Au-delà du fait que l'acte déjà posé trouble la moralité publique, il faudra observer que cet acte se rapproche de l'acte visé préalablement par le délinquant: il est donc question de savoir si l'acte posé peut être rattaché à une infraction quelconque et bien déterminée. C'est du moins ce qu'il faut retenir de HAUSS lorsqu'il dit que si l'on peut rattacher (ce fait) à un projet déterminé, si l'on ne parvient pas à prouver qu'en exécutant ce fait l'agent a eu le dessein d'accomplir tel crime, il est impossible de considérer l'acte comme une tentative punissable. Quoiqu'il soit certain que l'auteur a agi dans une intention coupable, le crime qu'il a voulu exécuter peut demeurer incertain, parce que le fait étant susceptible d'explications différentes, ne manifeste pas un seul projet criminel déterminé.^47(*)

Il se pose donc une obligation de déterminer du moins avec certitude à quel projet criminel se rapporte l'acte matériel déjà posé par le délinquant. Sinon toute la problématique est celle de proposer un traitement efficace alors que l'infraction à poursuivre n'est pas clairement identifiée.

Poser un acte matériel dont la distance est faible d'avec l'acte projeté nous renvoie bien éventuellement à réfléchir sur l'acte préparatoire. En effet, quelle est la barrière entre l'acte préparatoire et l'acte à distance morale faible, acte qualifié de commencement d'exécution. Tout l'intérêt de distinguer les deux notions réside dans le fait qu'au deuxième alinéa de l'article 4 du code pénal congolais, le législateur réprime la tentative au même titre que l'infraction consommée^48(*); alors que la doctrine est unanime que les actes préparatoires ne sont pas punis.

Cependant, est-ce qu'il faut toujours tenir compte des actes préparatoires dans une réflexion qui vise un traitement efficace du crime, quelle est alors la limite possible d'un acte préparatoire?

Il découle de tout ce qui précède qu'il y a encore opportunité à parler des actes matériels de manière à ne pas instaurer l'injustice par la justice. Ceci dit, l'acte préparatoire se limitera au seul élément psychologique de l'infraction avec la seule extension de l'extériorisation verbale du dessein criminel.

En effet, lorsque l'agent, le potentiel délinquant, termine la phase interne de son dessein criminel, il aura donc déjà conçu son projet et se convaincre qu'il est opportun de l'exécuter.^49(*) Alors il décide de l'extérioriser en faisant part de celui-ci à quelqu'un: c'est ce qu'il faudra qualifier d'acte préparatoire. Mais lorsqu'il commence à poser des actes matériels en vue de nuire, il aura manifesté sa dangerosité et son intention de se placer en marge de la loi: ce qu'il faut retenir comme acte de commencement d'exécution.

On dira donc qu'il y a une distance morale lorsqu'il y a lieu de dire avec certitude que l'agent est déterminé à commettre une infraction et ce qu'il fait concourt à la réalisation de son dessein criminel. Ladite distance morale est courte ou faible lorsque l'agent a commencé à poser des actes matériels tendant à accomplir son projet criminel.

Ainsi donc, on parlera d'actes préparatoires lorsque madame X se propose et se convainc d'empoisonner monsieur Y. Elle décide d'en parler à sa copine pour diverses raisons (obtenir son assentiment, l'associer au projet, solliciter les indications, la prévenir...) Mais dès le moment où madame X se procure ou cherche à se procurer du poison, elle est entrain de mettre en exécution son dessein criminel et il faut par conséquent la punir au cas où il y aurait interruption involontaire car cette dame, laissée à elle-même, elle pouvait de manière presque certaine, empoisonner Y.

Cependant, comme il est souligné qu'il s'agit d'une manière presque certaine de commettre l'infraction visée, cela suppose qu'il ne s'agit que d'une simple présomption sur base de laquelle on envisage le prochain acte qu'aurait probablement posé le délinquant. Et parce qu'il ne s'agit que d'une simple présomption, elle peut ne pas être vérifiée, du moins lorsque l'agent s'empêche lui-même de poursuivre son projet criminel: d'où l'intérêt de parler de la rétractation.

Paragraphe 2. De la rétractation

Comme il vient d'être indiqué, la commission d'une infraction ou du moins son commencement d'exécution subit une contrainte essentielle lorsque l'agent se décide seul de se rétracter. Il s'agit en fait pour lui d'abandonner, en cours d'exécution, son projet criminel et cela sans subir l'influence d'une circonstance extérieure à son bon vouloir. Ce qui aura comme effet que la tentative sera impunie car une des conditions substantielles n'est pas réunie: absence de désistement volontaire.

Parce que nous parlons de tentative punissable, NYABIRUNGU mwene SONGA^50(*) dit qu'il y a tentative punissable lorsque l'auteur ne suspend pas spontanément, de son propre chef, la résolution de commettre un crime ou un délit, mais met fin à sa tentative à la suite d'un événement extérieur, à savoir la réaction de la victime, le danger accrû de surprise en flagrant délit ou n'importe quelle autre menace extérieure. Ce qui revient à dire tout simplement qu'à chaque fois que le délinquant aura choisi en toute indépendance d'esprit d'abandonner son projet criminel, il ne sera pas poursuivi pour tentative punissable bien que celle-ci connaissait déjà un commencement d'exécution.

Et JEAN PRADEL^51(*) de dire qu'il n'y a évidemment place à aucune hésitation dans les cas extrêmes. Le désistement est assurément volontaire lorsque l'agent, n'ayant été déterminé par aucune cause étrangère, s'est décidé librement à ne pas poursuivre son acte criminel. Il importe peu alors qu'il ait renoncé par pitié pour la victime, par remords ou par crainte du châtiment: pas plus qu'il ne sauve, le mobile ne nuit. Inversement, le désistement est certainement involontaire si, en cours d'exécution, l'agent est surpris et neutralisé par l'intervention d'un tiers ou de la police ou empêché par la survenance d'un obstacle matériel: résistance du coffre-fort, refus finalement opposé à l'avorteur par la patiente, hurlement de la victime qui fait échouer une tentative d'enlèvement de mineure.

Cette analyse permet donc d'établir une nette différence, du moins pour les cas extrêmes, entre le désistement volontaire et la rétractation involontaire: cette différence se situe au niveau de l'état d'esprit de l'agent lorsqu'il doit prendre une décision: selon que sa décision dépend ou pas de son bon vouloir, on parle de la rétractation volontaire ou involontaire.

Mais comme renchérit le même auteur^52(*), il existe des situations certes plus délicates auxquelles est confronté le juge: les situations intermédiaires où une cause extérieure, n'ayant pas les caractères de la contrainte, a cependant décidé l'agent à renoncer à l'exécution. Par exemple, entendant le bruit, il a pris peur et s'est enfui...C'est une question d'espèce. La tendance générale de la jurisprudence du fond est cependant favorable à l'impunité dans le cas de désistement dicté par la peur. En d'autre terme la peur de l'agent comme cause de la rétractation n'est qu'une circonstance assurant son impunité car la rétractation aura été involontaire.

Et pour dissiper le moindre doute qui pourrait naître d'une telle situation, l'auteur ci- haut cité^53(*) poursuit en disant, d'ailleurs de la façon la plus éclairée, que la position de la cour de cassation française est très nuancée en cette matière: d'un côté, un désistement peut rester volontaire (et donc assurer l'impunité) s'il a été déterminé par l'intervention d'un tiers. De l'autre, un désistement peut être déclaré involontaire (et donc entraîner la répression) même s'il émane de la décision de l'agent: car il faut voir la cause prépondérante du renoncement. Il ne s'agit donc pas de partir des moindres circonstances pour conclure au désistement ou renonciation volontaire ou non, encore faut-il que ces circonstances aient été prépondérantes ou pas.

Comme une nette différence entre rétractation volontaire et involontaire est faite, il sied de garder à l'esprit que la renonciation dont question peut intervenir avant ou pendant la commission des faits. Et ces faits peuvent avoir ou pas une distance morale faible d'avec le résultat prohibé par la loi pénale. D'où la nécessité d'étudier les situations qui résulteraient de ce désistement.

En effet, l'activité criminelle suppose, l'avons-nous dit, deux phases importantes: la phase interne au cours de laquelle l'agent conçoit, imagine et se convainc de la pertinence ainsi que de l'opportunité de son projet d'une part, et la phase externe au cours de laquelle l'agent extériorise ce projet de manière à le mettre en exécution, de l'autre. Ceci nous ramène à dire en outre que tout dessein criminel implique ces deux étapes importantes sans lesquelles nous estimons qu'on ne peut parler de tentative.

Dans la mesure où le commencement d'exécution est étudié selon des éléments très psychologiques que matériels, il convient de s'interroger alors sur le sort de ce délinquant qui se rétracterait en considération du commencement d'exécution qui du reste, est défini par DONNEDIEU DE VABRES^54(*) comme la faible distance morale qui existerait entre le mal commis et le mal voulu.

Tout d'abord, lorsqu'on analyse le commencement d'exécution d'après les éléments beaucoup plus psychologiques notamment le trouble de la moralité publique, l'extériorisation de tendance criminelle de l'agent, l'on aperçoit qu'il n'est pas aussi facile de dire que, parce qu'il y a renonciation, même volontaire, l'agent doit être acquitté. Ceci se justifie par le fait que dès l'instant où l'agent a posé le premier acte matériel confirmant son degré de criminalité, il a touché les éléments définissant le commencement d'exécution et même s'il vient à renoncer à son projet criminel, il aura déjà troublé notamment l'ordre social.

Ensuite, lorsqu'on définit le commencement d'exécution, on convient qu'il peut exister des simples actes préparatoires à la commission de l'infraction et qui, en principe, ne sont pas sanctionnés. Mais dès lors que l'agent décide de dépasser ce seuil des actes préparatoires, il s'expose à la rigueur de la loi et cela pour deux raisons fondamentales: il peut, par des actes qu'il pose en vue de commettre son infraction finale, faire subir des préjudices aux tiers tout comme il peut par son acte matériel de commencement d'exécution, se conformant bien sûr à cette distance morale, tenter de commettre plusieurs infractions à la fois.

D'où l'intérêt de distinguer ces deux aspects en considération même de la renonciation volontaire: Au cas où d'une part, l'acte matériel qu'on pose fait déjà subir aux tiers des préjudices, bien que l'agent ait renoncé de poursuivre son projet criminel, il ne sera pas exonérer totalement car ceci serait antinomique avec la vocation de la justice: le délinquant doit être poursuivi non pour ce qu'il avait en vue comme dessein criminel, mais pour ce qu'il a effectivement posé comme actes et qui ont causé préjudice aux tiers.

D'autre part, lorsque l'agent a posé un acte matériel qui conduirait, s'il était arrivé à terme, à la commission de plusieurs infractions, et qu'il vient à renoncer à ce projet criminel, il faudra nuancer: si son acte a déjà causé un quelconque préjudice aux tiers, il devra répondre impérativement devant la justice. Mais si tel n'est pas le cas, il devra impérativement être acquitté. Cette option répond éventuellement au souci de réprimer tous les actes dont la distance morale qui les sépare d'avec le résultat poursuivi serait faible.

Ainsi donc, un cuisinier qui, voulant tuer son maître par empoisonnement, se rend au marché et se procure notamment du poison qu'il cache dans la cuisine, le temps de préparer le repas dans lequel il pulvérisera ce poison. Mais avant qu'il n'y parvienne, le maître de demeure trouve ce poison. Si le cuisinier n'avait pas encore empoisonné son maître, il avait tout de même posé des actes non tolérables par la société. Et à tout point de vue, il apparaît évident que ce cuisinier a mûri son projet jusqu'à se procurer du poison. Ce qui constitue par ailleurs une extériorisation à outrance du dessein criminel. Cependant, il ne faudra pas parler d'infraction consommée car le résultat poursuivi n'a pas été atteint mais il faudra dire le cas échéant qu'il y a eu tentative d'empoisonnement.

Toutefois, il demeure difficile d'affirmer que dans pareilles circonstances un acte de commencement d'exécution a été posé: il s'agit donc de la difficulté qu'il y a à distinguer l'acte d'exécution et l'acte préparatoire en considération de la distance morale. Voilà pourquoi la doctrine admet généralement que l'acte préparatoire, "c'est un acte qui laisse sans réponse la question de savoir si l'agent est animé d'une résolution criminelle et laquelle infraction il veut commettre."^55(*) Il convient donc de dire à ce stade que dès le moment que l'acte que pose l'agent peut informer sur ses réelles intentions criminelles, on devra conclure au commencement d'exécution: il ne sera plus difficile dans ce cas de dire que la distance morale est faible et qu'elle implique l'existence d'une tentative punissable.

C'est à juste titre d'ailleurs que si à la limite on pourrait considérer le fait d'acheter du poison comme simple acte préparatoire, il n'en sera pas le cas lorsque le délinquant aura pris le soin de chercher sa victime (même le cacher dans la cuisine de la victime constitue un rapprochement sérieux d'avec celle-ci). Voilà pourquoi MINEUR^56(*) considère que "du moment que l'auteur se met à la recherche de la victime, il accomplit un acte qui implique une manifestation d'une volonté criminelle certaine et irrévocable,...il est prêt à consommer le crime."

La distance morale est faible ici lorsqu'on sait que l'agent est allé à la recherche de sa victime pour que cette infraction soit consommée: il n' y a donc plus lieu à parler d'acte préparatoire mais plutôt celui de commencement d'exécution.

Mais cette distance morale éclaircie ici doit tenir compte de la rétractation de l'agent si elle existe: bien qu'il ait commencé à exécuter son dessein criminel, l'agent peut se décider en toute indépendance d'esprit d'abandonner son projet criminel: si malgré cet abandon il aura déjà posé des actes qui constituent des infractions, il sera poursuivi.

L'agent peut tout de même commencer à exécuter une infraction et se décider de l'abandonner après avoir causé préjudice à autrui: s'il répare lui-même ce préjudice on parle du repentir actif.

Il importe donc de noter que pour parler de commencement d'exécution, il faut mesurer la distance morale qu'il y a entre les actes posés et le mal poursuivi: si cette distance est faible on parle de tentative punissable et si ce n'est pas le cas, il ne s'agit que d'actes préparatoires. Après cette première vérification il faut aussi savoir s'il n'y a pas eu désistement volontaire: s'il y en a eu, le mobile ne comptera point et fera disparaître l'éventualité des poursuites judiciaires. Il faut avouer ici que le géni personnel du juge devra être mis en contribution pour identifier exactement ces éléments.

Nonobstant l'étroitesse de la distance morale et l'absence de désistement volontaire, il convient de dire qu'il demeure peu probable de conclure avec raison à la tentative punissable. Il faut donc associer à ces éléments ci- haut analysés la distance matérielle.

Section II. LA DISTANCE MATERIELLE

Il y a commencement d'exécution lorsque l'agent s'est décidé à courir le risque de l'entreprise, quand il a entendu en quelque sorte couper les ponts derrière lui.^57(*) Ceci suppose éventuellement que l'agent est sorti du cadre purement psychologique pour mettre son dessein criminel en exécution: il s'agit alors des actes matériels d'exécution. Ces actes, comme nous avons eu à le préciser, peuvent avoir déjà causé préjudice aux gens. Ce qui impose naturellement que le préjudice subi soit réparé.

Mais comme il s'agit de la tentative d'infraction, il est évident que par définition l'acte infractionnel n'est pas allé jusqu'au bout et par conséquent le préjudice qu'aurait subi la victime à la suite d'une infraction totalement consommée ne sera pas le même à la suite d'une simple tentative. Et en cela la question du lien de causalité intervient et de façon prépondérante. Ceci car on ne peut établir la responsabilité d'un délinquant que lorsque l'acte qu'il pose est la cause du dommage ou que ce dommage est la conséquence de l'acte posé. Tel est le premier aspect de la notion du lien de causalité.

Cependant, le deuxième aspect du lien de causalité s'évalue par rapport à la distance matérielle entre l'acte de tentative et l'infraction effectivement consommée. Et comme on parle de la tentative punissable, il faut qu'elle ait connu un commencement d'exécution pour qu'une action judiciaire soit possible. Et c'est même là que le lien de causalité intervient pour déterminer l'acte de commencement d'exécution qui doit être différent d'un acte préparatoire.

Cette distinction surgit encore lorsqu'il faut parler des infractions intentionnelles et des infractions par imprudence. En effet, le délit d'imprudence exige, pour sa réalisation, la survenance d'un dommage qui n'est qu'un interdit: mort d'homme, incendie, fracture. Or pour les infractions intentionnelles, même si le résultat n'est pas atteint, il y a toujours lieu à poursuivre sur la base de la tentative. Ce qui fait qu'une infraction par imprudence ne peut en général faire l'objet des poursuites pénales si elle n'est pas effectivement consommée. Cela suppose la survenance du dommage.

Et pour les deux cas, le dommage est présent et même prépondérant. Voilà pourquoi il faille déterminer non seulement le dommage subi ou à subir mais aussi le lien de causalité entre le dommage et l'acte matériel posé. Cette détermination du lien de causalité nous permettra également de déterminer la distance matérielle qui existe entre l'acte posé et l'infraction visée.

Ceci dit, nous étudions ce lien de causalité selon qu'il s'agit d'une part de la proximité de la cause, qui permet de savoir si la distance est grande entre l'infraction poursuivie et l'acte matériel posé, ou non; d'autre part la causalité adéquate qui touche les faits ou les actes sans lesquels l'infraction ne serait jamais commise.

Paragraphe 1. La proximité de la cause

Le code pénal congolais dit que il y a tentative punissable lorsque la résolution de commettre l'infraction a été manifestée par des actes extérieurs qui forment un commencement d'exécution de cette infraction et qui n'ont été suspendus ou qui n'ont manqué leur effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur...^58(*)

La notion de tentative ne peut donc être envisagée sans la manifestation extérieure, par des actes matériels, de la volonté criminelle. Et ces actes doivent donc être ceux de commencement d'exécution, sinon il ne s'agit que des simples actes préparatoires. Cependant, il demeure difficile de définir avec exactitude la notion de commencement d'exécution. Voilà pourquoi nous faisons recours à la notion de proximité de causalité pour savoir quel comportement peut être qualifié de commencement d'exécution.

En effet, JEAN PRADEL dit qu'on ne retient parmi les faits ayant conditionné le résultat qui est le plus proche dans le temps, celui qui est en relation directe et immédiate avec le résultat. La responsabilité pénale d'un individu ne pourra donc être retenue que si sa faute est une cause prochaine et immédiate du résultat. Cette théorie étroite conduit à ne retenir la responsabilité que très exceptionnellement.^59(*) Cette théorie de la proximité de la cause n'atteint donc pas des actes lointains de l'infraction, elle ne considère que les actes matériels qui sont très proches de l'infraction. En d'autres termes, les actes dont la distance matérielle qui les sépare du résultat prohibé par la loi seuls sont considérés.

La proximité de la cause est alors envisagée ici en matière de tentative pour combler les lacunes de la notion de distance morale. Elle permet en effet de ne considérer que ceux qui sont posés et se rapprochent davantage de l'infraction. Le commencement d'exécution suppose donc que les actes matériels posés soient séparés du résultat par une distance matérielle très courte. Il faut donc qu'un acte soit la cause prochaine et immédiate d'une infraction pour qu'il soit retenu comme celui ayant commencé son exécution.

Ainsi donc, il sera retenu dans le chef d'un présumé auteur d'une tentative lorsque l'acte qu'il pose est proche de l'acte criminel visé. A ce moment là il ne sera plus possible d'invoquer la question de l'acte préparatoire car il en est rien de tel. C'est même l'occasion de dire que par opposition au commencement d'exécution, on parlera d'acte préparatoire lorsque entre l'acte posé et le résultat voulu il se trouve une distance matérielle très grande. En outre, cet acte posé ne doit pas être proche des actes consommant l'infraction.

C'est ainsi que, par exemple, un cuisinier qui peut se procurer du poison dans le but de l'utiliser contre son maître mais, qui n'y parvient pas parce que ce poison est découvert par ce maître avant même qu'il soit utilisé, n'aura commis que des actes certes immoraux mais non infractionnels: la distance matérielle entre cacher du poison et mourir d'empoisonnement est telle qu'il n'y a pas lieu à invoquer un quelconque commencement d'exécution.

L'empoisonnement^60(*) suppose donc la mort de la victime à la suite de l'administration par le délinquant des substances qui donnent la mort de manière prompte notamment. Et au cas où l'agent utilise ces substances sans que mort s'en suive, il s'agit exactement de la tentative punissable car dès lors que l'agent pose des actes matériels se retrouvant dans la définition légale de l'infraction, il se rapproche davantage du résultat qui est la mort de la victime, et par conséquent, il y a commencement d'exécution.

Il ressort donc de cette analyse de l'infraction d'empoisonnement que les actes matériels proches de l'infraction sont ceux qui définissent cette infraction: la distance matérielle entre ces actes et le résultat recherché est certainement courte lorsqu'il s'agit des éléments matériels de l'infraction. Mais lorsque les actes posés ne se retrouvent même pas parmi ces éléments constitutifs, il y a lieu d'affirmer qu'il ne s'agit que des simples actes préparatoires qui ne peuvent même pas permettre d'engager la responsabilité de quelqu'un.

Dire que la proximité jouant, il y a lieu de distinguer le commencement d'exécution de la préparation d'infraction suppose aussi qu'on connaît parfaitement cette proximité. En effet, la proximité suppose le rapprochement. Ce rapprochement voudrait nous renvoyer aux liens direct et indirect.

Avant d'aborder en profondeur cette thématique, analysons cet exemple: le prévenu avait été auteur d'un accident et sa victime avait encouru la fracture d'une côte. Admise à l'hôpital, elle décéda à la suite d'une méningite purulente. HAZARD fut condamné pour homicide involontaire et, à propos du lien de causalité, la cour de cassation s'exprime ainsi: Qu'ainsi, entre le traumatisme causé par l'accident et les lésions il s'est produit un enchaînement ininterrompu de complications consécutives les unes des autres et que, dès lors, la faute initiale du demandeur présente avec le dommage un lien nécessaire, direct et certain...^61(*)

Il est nécessaire de savoir qu'en plus de la proximité, du rapprochement entre l'acte posé et le résultat, la survenance du dommage, il faut aussi distinguer selon que le lien est direct entre la faute et le résultat ou selon qu'il est indirect. Ceci car le grand risque est celui de penser que lorsque le lien est indirect, il n'y a pas commencement d'exécution.

En effet, une infraction, pour sa commission, nécessite le concours de plusieurs éléments. Parmi ces éléments il y en a qui ne sont que préparatoires et d'autres sont de commencement d'exécution. Les éléments se trouvant à une distance matérielle si proche du résultat sont ceux d'exécution alors que ceux se trouvant à une distance matérielle plus ou moins grande avec le résultat sont préparatoires. Ceci nous permet d'établir promptement les éléments qui peuvent permettre de déclencher les poursuites.

Pour ce qui concerne le lien direct, nous pouvons dire qu'il s'agit de la cause, de l'élément qui se rapproche plus du résultat, de l'infraction consommée. Le lien direct est donc obtenu lorsque le dernier élément matériel posé est la cause si pas direct mais très proche de l'infraction. La distance matérielle doit donc être très courte pour que le lien direct soit confondu au commencement d'exécution. En d'autres termes, il y a commencement d'exécution lorsque le lien entre le dernier acte et l'infraction prohibée par la loi est directe du fait que la distance matérielle est très courte.

Mais pour ce qui est du lien indirect, il s'agit en fait d'un acte matériel visiblement lointain mais qui en réalité est direct. Cette situation s'observe lorsque l'agent entretien un projet criminel à moyen ou long terme. L'on sera enclin de dire qu'il n'y a pas encore exécution car l'agent pose un acte et fait semblant d'abandonner son dessein, puis il revient et pose un second acte ainsi de suite. Il s'agit là d'un lien indirect par apparence mais direct en réalité. Le grand risque est alors de penser que lorsque le lien est indirect, la distance matérielle est grande et par conséquent on est en face des actes préparatoires et non des actes d'exécution.

Il n'en est pas le cas. Mais lorsque le lien est apparemment indirect, on parle toujours d'acte d'exécution. Tel est le cas par exemple d'un meurtrier qui échelonne son projet dans un temps plus ou moins long. On pourra penser que les actes qu'il a posés il y a deux ans n'étaient que préparatoires alors qu'il a commencé à exécuter son dessein il y a deux ans.

Cependant, les actes d'un lien réellement indirect sont séparés du résultat par une distance matérielle très grande et par conséquent ils ne sont que préparatoires. Il s'agit par exemple du fait pour un meurtrier d'aller acheter une arme.

Il sied tout de même de constater que si cette proximité de la cause permet de distinguer les actes préparatoires des actes d'exécution, cette distinction n'est pas du tout parfaite car elle laisse certaines inquiétudes: Faudra-t-il considérer cette proximité à elle seule ou il faudra un autre objet pour que la justice soit juste. Avant de répondre efficacement à cette question, analysons d'abord le second élément: la causalité adéquate.

Paragraphe 2. La causalité adéquate

S'il faut, pour établir qu'une infraction a déjà connu son exécution, recourir à la notion de distance morale, il n'en demeure pas moins important que celle-ci à elle seule ne peut permettre de résoudre le mystère du commencement d'exécution. D'où il faut en plus de celle-ci recourir à la distance matérielle.

En effet, DONNEDIEU DE VABRES^62(*) estime qu'on ne peut parler de commencement d'exécution que lorsqu'il existe entre le mal qu'a commis l'agent et le but qu'il se proposait une distance morale si faible que, laissé à lui-même, il l'aurait presque certainement franchie... Cette vision du commencement d'exécution selon cet auteur porte une connotation beaucoup plus psychologique que matérielle. Or le commencement d'exécution ne peut être possible que par un acte matériel posé. D'où l'intérêt même d'analyser la problématique de la distance matérielle.

Et après avoir constaté que la proximité de la cause voudrait que l'on puisse considérer comme acte de commencement d'exécution, les actes qui sont séparés du résultat par une distance matérielle faible ou les actes qui sont proches du résultat, il sied maintenant que nous puissions nous attarder sur l'autre facette de la distance matérielle, la causalité adéquate.

A ce propos, JEAN PRADEL pense que le résultat doit être rapporté à celui des antécédents propres à le produire selon le cours normal des choses. La cause adéquate est donc celle qui normalement entraîne le dommage.^63(*) Il s'agit en fait de savoir qu'est ce qui a été à l'origine du dommage, de l'infraction. Il convient de dire ici que nous considérons que la théorie de la causalité adéquate nous permet en effet de savoir quel acte peut être de commencement d'exécution.

Ainsi donc, au regard de cette doctrine telle que décrite par JEAN PRADEL, la causalité adéquate est donc la cause qui normalement, réellement a été à la base de l'infraction. Il ne s'agit pas ici de s'appesantir sur le mobile car dit-on en matière pénale le mobile est inopérant, mais seulement de trouver les actes matériels sans lesquels l'infraction n'aurait jamais été commise. C'est ce qu'on peut aussi appeler élément prépondérant ayant causé le dommage ou ayant été à la base de l'infraction.

Et s'il faut ramener cela sur un exemple pratique, celui du cuisinier qui achète du poison et le cache dans la cuisine en vue de le donner à son patron lors du repas. Il convient alors de constater que si l'on souhaite rester dans les termes de cette vision de JEAN PRADEL, la cause adéquate n'existe pas pour autant que le poison n'est pas encore mélangé à la nourriture. C'est à partir du moment où l'on fera ce mélange que l'on aura atteint cette causalité adéquate car dans le cas de figure, la mort par empoisonnement, résultat poursuivi, ne pourrait arriver sans ce mélange. En d'autre terme, c'est cela qui a été l'élément prépondérant dans ce long processus criminel.

Pour l'infraction d'assassinat par exemple, toute la difficulté sera celle de savoir quel acte a été en réalité prépondérant dans le processus criminel: Est-ce le fait de se procurer l'arme du crime, est-ce le fait de rechercher la victime (guet-apens), est-ce le fait de lui tirer dessus. Le tout parce que par exemple l'assassinat par arme à feu ne peut arriver si on n'a pas une arme, si on ne trouve pas la victime et même si on ne lui ait pas tiré dessus.

Mais pour trouver cet élément prépondérant, revenons sur ce que pense JEAN PRADEL^64(*): La cause adéquate est donc celle qui normalement entraîne le dommage. Ainsi donc, de tous ces actes, il convient de remarquer que le fait de posséder l'arme ne suffit pas pour obtenir le résultat, encore faut-il tirer sur la victime. D'où l'élément prépondérant est le dernier acte matériel posé, même s'il faut que tous ces éléments ci-dessus cités soient réunis pour que le dommage survienne.

Cet élément prépondérant est alors ici l'élément sans lequel le résultat ne serait jamais arrivé. Il ne s'agit pas en fait de ne considérer que le dernier acte matériel posé, mais plutôt de prendre en considération tous les éléments qui ont été déterminant dans la survenance du résultat. Ainsi on aura distinguer le commencement d'exécution de la préparation: On parlera alors d'actes préparatoires, les actes qui, bien que matériellement posés, ne sont pas déterminant dans la survenance du résultat. Et les actes d'exécution ou même de commencement d'exécution sont ceux-là qui sont très déterminant dans la survenance du résultat prohibé, la commission d'une infraction.

Et pour parler de cet élément prépondérant, NYABIRUNGU mwene SONGA^65(*) considère qu'il s'agit en fait de toutes les conditions sine qua non. Pour lui^66(*), est causal un fait sans lequel le dommage ne serait pas produit. Il n'y a donc pas causalité adéquate si ces éléments ne sont pas encore réunis, si la condition sine qua non n'est pas encore observée. Cet auteur considère qu'il faut partir du pronostic rétrospectif pour établir la ou les conditions sine qua non: A partir du dommage, on remonte à toutes les conditions sine qua non et on retient seulement celles qui avaient normalement en elles-mêmes, dans les circonstances concrètes de la cause, la possibilité de produire le résultat.^67(*)

Pour matérialiser cette affirmation, le même auteur^68(*) considère un automobiliste qui, par imprudence, heurte un piéton et le blesse gravement. Il le prend et le conduit aussi tôt à l'hôpital. Mais alors qu'il était déjà à l'hôpital, un malheur arrive, l'hôpital prend feu et le pauvre piéton meurt. S'il est certes vrai qu'il ne pourrait pas mourir brûler à l'hôpital si cet accident n'était pas survenu, il est de surcroît plus exact que celui-ci n'était pas cependant sine qua non pour une mort par brûlure car l'accident d'auto n'est pas de nature à provoquer la mort par brûlure dans un hôpital.

Partant de cet exemple, il convient d'attirer l'attention sur une chose, c'est l'acte qu'il faudra qualifier de prépondérant. Cette attention particulière est de mise ici car le grand risque serait de dire que si l'acte que l'agent a posé n'aurait pas existé, le dommage survenu ne le serait pas non plus. Et on serait enclin à partir de cette hypothèse pour prendre pour prépondérant un fait qui en réalité ne l'est pas. Il s'agit en fait de se poser la question de savoir si l'acte posé par l'agent était de nature à engendrer la conséquence qui est survenu. Si la réponse à cette question est affirmative, alors on pourra dire que cet acte est prépondérant.

Bien qu'il faut partir souvent du résultat pour déterminer avec exactitude toutes les conditions sine qua non et par conséquent déterminer la causalité adéquate, il n'est pas pourtant question de dire que celle-ci n'a pas de rapport direct avec la problématique du commencement d'exécution. Ceci car il n'est pas exclusif qu'il faut toujours partir du résultat: il suffit même d'observer le cheminement du processus criminel pour savoir en fait quels sont les éléments qui, en leur absence, ce processus n'aurait pas été possible. La réponse à cette question nous aidera à résoudre ce mystère.

La tendance serait donc de croire que comme la causalité adéquate fait intervenir le résultat de l'action criminelle pour déterminer la cause de celle-ci, il ne serait plus question d'analyser cette causalité adéquate lorsqu'on mène des études sur la tentative punissable et particulièrement sur son commencement d'exécution, car la tentative suppose par définition que l'action criminelle n'est pas allée jusqu'à l'exécution complète et parfaite mais qu'elle a été interrompue ou suspendue par une cause extérieure à la volonté de l'agent. Mais ceci ne serait que oublier que la notion de tentative a été instituée pour punir des actions qui dans le futur pourraient causer, de manière presque certaine, un préjudice à quelqu'un.

La finalité reste donc de punir même une simple tentative d'infraction. Voilà pourquoi dans l'analyse du commencement d'exécution, il importe également de requérir le concours de cette causalité adéquate car nous estimons qu'au-delà du fait que la causalité adéquate considère le résultat de l'infraction et de là remonter la filière, il faudra aussi savoir que lorsqu'on connaît l'intention qui animait l'agent ou à tout le moins l'infraction qu'il poursuivait, on saura établir quels sont les actes qui étaient nécessaires, si pas prépondérant pour la réalisation de ce dessein criminel. Et lorsqu'on aura établi les actes qui étaient prépondérant dans la réalisation du crime et qu'on se rende compte qu'un seul de ces actes avait été posé par l'agent, on devra alors constater par ricochet qu'il y a eu commencement d'exécution.

Il est certes difficile de mener des telles études pour tous les cas de figure mais il revient au juge de faire intervenir son géni personnel pour que ces éléments soient clairement identifiés de manière à mener correctement une lutte qui voudrait que la justice soit réellement juste. Il ne faudra pas, de façon arbitraire, dire qu'il y a commencement d'exécution.

Ainsi donc, au terme de cette analyse sur la tendance subjective du commencement d'exécution, il convient de rappeler que cette tendance suppose deux éléments majeurs: la distance morale qui, bien que portant une connotation plutôt psychologique, tient compte de la matérialité des faits pour être déterminée; et la distance matérielle qui est analysée en terme de causalité pour nous aider à distinguer les actes préparatoires des actes de commencement d'exécution. Ces éléments mis ensemble, la distance morale et la distance matérielle, nous permettent en effet de comprendre toute la quintessence de la tendance subjective du commencement d'exécution.

Voilà pourquoi, nous estimons que pour parler de commencement d'exécution, il faut que les distances morale et matérielle qui séparent l'acte commis du résultat prohibé soient faibles.

CONCLUSION

Il est d'autant plus difficile de terminer un travail scientifique en plaçant des mots justes que de le commencer. Si au début de notre travail nous avons commencé par faire un aperçu général de l'état de la question que nous avions à étudier, à la fin de celui-ci nous sommes appelés à placer juste quelques mots sur tout le travail et bien sûr vérifier si nous avons atteint les objectifs principaux que nous nous sommes assignés pour cette recherche qui, à titre de rappel, portait sur l'incrimination de la tentative en droit positif congolais en portant un regard vigilant sur la problématique du commencement d'exécution.

En effet, l'article 4 du code pénal congolais considère qu'une tentative, pour être punie, doit notamment avoir connue un commencement d'exécution. Cependant, le législateur ne précise pas quand est-ce qu'on peut dire qu'une infraction a connu un commencement d'exécution. Ce qui laisse aussi bien à la jurisprudence qu'à la doctrine de se positionner derrière telle ou telle tendance. Et comme notre travail a été axé principalement à ces tendances doctrinales, il convient de relever ici qu'il s'agit de la tendance objective du commencement d'exécution et de la tendance subjective. Toutefois, les deux tendances affirment que la jurisprudence les rencontre.

Ainsi donc, pour étudier cette tendance objective dans notre premier chapitre, nous avons subdiviser ce sous thème en deux sections pour comprendre sa quintessence: l'élément constitutif de l'infraction d'une part et la volonté irrévocable de l'agent de l'autre. Pour ce qui concerne l'élément constitutif de l'infraction, objet de notre première section, nous l'avons présenté en deux paragraphes aux termes desquels nous sommes arrivés à la conclusion selon laquelle la tendance objective veut que ne soit considéré comme élément de commencement d'exécution que celui qui est un des éléments légaux de cette infraction et que l'infracteur soit dans une situation où non seulement son acte est spécifique à cette infraction mais aussi qu'il ne se désiste pas volontairement. Mais aussi pour ce qui concerne la volonté criminelle, elle devra être irrévocable et susceptible d'informer sur l'infraction qui devrait être commise si l'agent n'aurait pas été interrompu dans son processus criminel.

Quand à ce qui concerne la tendance subjective, objet de notre deuxième chapitre, nous l'avons présenté en deux sections dans lesquelles nous avons analysé tour à tour la distance morale et la distance matérielle. Cette tendance se rapproche davantage de l'élément intentionnel ou psychologique de l'infraction mais s'en éloigne du fait qu'elle part des actes matériels posés pour établir le commencement d'exécution. Pour ainsi dire, le commencement d'exécution est un ensemble d'éléments moral et matériel, lesquels éléments doivent êtres séparés du résultat poursuivi par une distance faible. En outre, il s'agit de définir la distance morale pour la différencier de l'élément intentionnel de l'infraction mais aussi de présenter la distance matérielle par rapport au lien de causalité de telle sorte que l'on soit à même de distinguer un acte préparatoire d'un acte de commencement d'exécution.

Ainsi donc, l'on pourra dire que les deux tendances doctrinales sur le commencement d'exécution sont toutes exactes et plutôt complémentaires qu'exclusives dans la mesure où elles permettent de déterminer à partir de quand on peut dire qu'une infraction a connu un commencement d'exécution.

Cependant, sans pour autant prendre position en faveur de telle ou telle autre tendance, nous pensons que c'est juste, pour le juge, de prendre en considération ces deux tendances dans son appréciation. Il pourra donc considérer comme acte de commencement d'exécution celui posé par une personne vivante et pénalement responsable, avec une intention criminelle irrévocable et surtout, cet acte doit être séparé du résultat poursuivi par une distance morale et matérielle très courte.

Eu égard à ce qui précède, nous ne prétendons pas avoir épuisé toute la matière car nous sommes conscient de nos limites. Ainsi donc, certes que notre travail porte des points forts mais aussi des insuffisances, et pour cela, nous en appelons à d'autres chercheurs de poursuivre des recherches dans ce domaine enfin d'au-delà du fait que le travail humain est toujours imperfectible, la science finit par évoluer dans ce contexte.

BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE

I. TEXTES LEGAUX

1. Constitution du 18février 2006 en RDC, In Journal Officiel de la RDC, 47^ième année, Numéro spécial, Mars 2006.

2. Décret du 30juillet 1888 portant Des Contrats et des Obligations conventionnelles, In Les Codes Larciers, Tome I, Droit civil et judiciaire, Bruxelles, Afrique Editions, 2003.

3. Décret du 30janvier 1940 portant Code pénal congolais tel que modifié et complété à ce jour, In Journal Officiel de la RDC, 47^ième année, Numéro spécial, Août 2006.

II. LES OUVRAGES

1. BOUZAT (P) et PINATEL (J), Traité de droit pénal et de criminologie, Tome I, Paris, Dalloz, 1963 et 1970.

2. CARTIER (M) et CONFINO (G), Droit pénal: Exercice, examens et corrigés, 4^ième édition, Paris, Montchrestien, 1997.

3. DONNEDIEU DE VABRES (H), Précis de droit criminel, Précis, Paris, Dalloz, 3^ième édition, 1953.

4. GASSIN (Raymond), Criminologie, 3^ième édition, Paris, Dalloz, 1994.

5. HAUSS, Principes généraux du droit pénal belge, 3^ième édition, Tome II, Gand, Réimprimé à Bruxelles, 1979.

6. KINT (Robert), Droit pénal spécial, Kigali et Bruxelles, Printerset et Bruylant, 1993.

7. LIKULIA BOLONGO, Droit pénal spécial zaïrois, Tome I, 2^ième édition, Paris, LGDJ, 1985.

8. MINEUR (G), Commentaire du code pénal congolais, Bruxelles, Larcier, 1953.

9. NYABIRUNGU mwene SONGA, Droit pénal général zaïrois, Kinshasa, Editions Droit et Société «DES », 1989.

10. PRADEL (Jean), Droit pénal général, 15^ième édition, Paris, Editions Cujas, 2004.

11. STEFANI (G) et LEVASSEUR (G), Droit pénal général, 10^ième édition, Précis, Paris, Dalloz, 1978.

12. STEFANI (G) et all, Droit pénal général, 13^ième édition, Paris, Dalloz, 1987.

13. VIDAL (L) et MAGNOL (L), Droit criminel et science pénitentiaire, Cours, 9^ième édition, Volume 2, Paris, Rousseau, 1949.

III. MONOGRAPHIES

1. KAKULE KALWAHALI (Charles), Droit pénal général, Cours, 2^ième graduat, Droit, ULPGL-GOMA, 2007-2008, Inédit.

2. LAMY (E), Théories générales du droit pénal congolais, Cours, 1^ière licence, Droit, UNIKIN, 1972-1973, Inédit.

TABLE DES MATIERES

EPIGRAPHE ...............................................................................................i

DEDICACE ..............................................................................................ii

REMERCIEMENTS ....................................................................................iii

SIGLES ET ABREVIATIONS .........................................................................iv

INTRODUCTION... ...........................................................................................1

I. APERÇU GENERAL.................................................................................. 1

II. PROBLEMATIQUE...................................................................................3

III. HYPOTHESES........................................................................................4

IV. INTERET DU SUJET................................................................................5

V. METHODOLOGIE....................................................................................6

VI. PLAN DU TRAVAIL.................................................................................7

Chapitre I. LA TENDANCE DITE OBJECTIVE DU COMMENCEMENT D'EXECUTION........................................................................................... 8

Section I. ELEMENT CONSTITUTIF DE L'INFRACTION....................................9

Paragraphe 1. Notion d'élément constitutif......................................................10

A. Elément matériel général...................................................................11

B. Elément matériel spécifique...............................................................13

Paragraphe 2. Acte préparatoire constitutif d'infraction......................................16

A. Acte préparatoire simple..................................................................17

B. Acte préparatoire constitutif d'infraction................................................19

Section II. LA VOLONTE IRREVOCABLE DE L'AGENT....................................21

Paragraphe 1. Acte équivoque ou acte préparatoire............................................22

Paragraphe 2. Acte univoque ou acte de commencement d'exécution......................26

Chapitre II. LA TENDANCE DITE SUBJECTIVE DU COMMENCEMENT D'EXECUTION 31

Section I. LA DISTANCE MORALE 32

Paragraphe 1. Notion de distance morale 33

Paragraphe 2. De la rétractation 38

Section II. LA DISTANCE MATERIELLE 42

Paragraphe 1. La proximité de la cause 43

Paragraphe 2. La causalité adéquate 46

CONCLUSION 51

BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE 53

TABLE DES MATIERES 55

* ¹ NYABIRUNGU mwene SONGA, Droit pénal général zaïrois, Kinshasa, Editions Droit et Société «DES», 1989, p.159.

* ² Article 4 du décret du 30 janvier 1940 portant Code Pénal Congolais tel que modifié et complété à ce jour par la loi n° 06/018 du 20 juillet 2006, In JO.RDC, Numéro spécial, 47^ième édition, 2006, p.6.

(Nous nous y référerons dans le développement qui suit par Code Pénal Congolais)

* ³ KINT (Robert), Droit pénal spécial, Kigali et Bruxelles, Printerset et Bruylant, 1993, p.2.

* ⁴ Article 17alinéa 2 de la constitution de la RDC, Constitution du 18 février 2006 en RDC, In JO.RDC, Numéro spécial, 47^ième édition, Kinshasa, 2006, p.14.

* ⁵. KINT (Robert), Op.Cit, p.2.

* ⁶. KAKULE KALWAHALI (Charles), Droit pénal général, Cours, 2^ième graduat, Droit, ULPGL, 2006-2007, p.41.

* ⁷.Art 261 du code des obligations, Décret du 30juillet 1888 portant Des Contrats et des Obligations conventionnelles, In Les Codes Larciers, Tome I, Droit civil et judiciaire, Bruxelles, Afrique Editions, 2003. p.163.

* ⁸. KAKULE KALWAHALI (Charles), Op.Cit, p.41.

* ⁹. Art 17al 8 de la constitution du 18 février 2009, Op.Cit, p.15.

* ¹⁰.STEFANI (G) et LEVASSEUR (G), Droit pénal général, 10^ième édition, Précis, Paris, Dalloz, 1978, n° 244.

* ¹¹. CARTIER (Me) et CONFINO (G), Droit pénal:Exercices, examens et corrigés, 4^ième édition, Paris, Montchrestien, 1997, p.89.

* ¹². KINT (Robert), Op.Cit, p.2.

* ¹³. LIKULIA BOLONGO, Droit pénal spécial zaïrois, Tome I, 2^ième édition, Paris, LGDJ, 1985, p.49-p.50.

* ¹⁴. Art 49 du code pénal congolais, p.17.

* ¹⁵. KAKULE KALWAHALI (Charles), Op.Cit, p.56.

* ¹⁶. Art 4 du code pénal congolais, Op.Cit, p.6.

* ¹⁷. Art 17alinéa 2 de la constitution du 18 février 2006, Op.Cit, p.14.

* ¹⁸. KAKULE KALWAHALI (Charles), Op.Cit, p.72.

* ¹⁹. KAKULE KALWAHALI (Charles), Op.Cit, p.72.

* ²⁰. NYABIRUNGU mwene SONGA, Op.Cit, p.166.

* ²¹. MINEUR (G), Commentaire du code pénal congolais, Bruxelles, Larcier, 1953, p.30.

* ²². PRADEL (Jean), Op.Cit, p.343.

* ²³. NYABIRUNGU mwene SONGA, Op.Cit, p.161.

* ²⁴. Art 17al 2 de la constitution du 18 février 2006, Op.Cit, p.14.

* ²⁵. STEFANIE (Gaston) et all, Droit pénal général, 13^ième édition, Paris, Dalloz. 1987, p.193.

* ²⁶. KAKULE KALWAHALI (Charles), Op.Cit, p.29.

* ²⁷. C.S.J., 15 avril 1975, Bull, 1979, 119, In NYABIRUNGU mwene SONGA, Op.Cit, p.111.

* ²⁸. PRADEL (Jean), Op.Cit, p.278.

* ²⁹. HAUSS, Principes généraux du droit pénal belge, 3^ième édition, Tome II, Gand, Réimprimé à Bruxelles, 1979, n° 437.

* ³⁰. Art 4alinéa 2 du code pénal congolais, Op.Cit, p.6.

* ³¹. Arrêt de la C.A. de Kinshasa, Inédit, 4^ième feuillet, Rendu le 8 janvier 1970, En cause M.P c/MATUTU, NGANGA, MAVUNGU, BUNGA et BONGO, Rôle 8415, Cité par BAYONA-ba-MEYA, Discours à l'audience solennelle de la rentrée judiciaire du 16 octobre 1976, In Bulletin des arrêts de la C.S.J., 1977, p227-p238, Cité par NYABIRUNGU mwene SONGA, Op.Cit, p.178.

* ³². NYABIRUNGU mwene SONGA, Ibidem, p.179.

* ³³. Art 17al 2 de la constitution du 18 février 2006, Op.Cit, p.14.

* ³⁴. PINATEL (J), RSC, 1967. 910, Cité par PRADEL (Jean), Droit pénal général, 15^ième édition, Paris, Cujas, 2004, p.341.

* ³⁵ PRADEL (Jean), Droit pénal général, 15^ième édition, Paris, Cujas, 2004, p.343.

* ³⁶ DONNEDIEU DE VABRES (H), Traité élémentaire de droit pénal et de législation pénale comparée, 3^ième édition, Paris, Sirey, 1947, n° 231.

* ³⁷ BOUZAT (P) et PINATEL (J), Traité de droit pénal et de criminologie, Tome I, Paris, Dalloz, 1963 et 1970, n° 206.

* ³⁸ DONNEDIEU DE VABRES (H), Op.Cit, n° 231.

* ³⁹ KAKULE KALWAHALI (Charles), Droit pénal général, Cours, Deuxième graduat, Faculté de droit, ULPGL, 2007-2008, p.67, Inédit.

* ⁴⁰ Art 165 et 166 du Décret du 30 Janvier 1940 portant Code pénal congolais tel modifié et complété à ce jour par la loi n° 06/O18 du 20 juillet 2006, In JO.RDC, Numéro spécial, 47^ième édition, 2006, p51 (dans le développement qui suit, nous parlerons simplement du code pénal congolais en lieu et place du décret du 30 janvier 1940)

* ⁴¹ Art 16 de la Constitution du 18 février 2006, Constitution de la RDC, In JO.RDC, Numéro spécial, 47^ième édition, Mars 2006, p.14.

* ⁴² LIKULIA BOLONGO, Droit pénal spécial zaïrois, Tome I, 2^ième édition, Paris, LGDJ, 1985, p.303-p.304.

* ⁴³ Art 4 du Code pénal congolais, Op.Cit, p.6.

* ⁴⁴ DONNEDIEU DE VABRES (H), Op.Cit, n° 231.

* ⁴⁵ LOMBROZO, Uomo delinquante (Homme délinquant), 1876, Cité par GASSIN (Raymond), Criminologie, 3^ième édition, Paris, Dalloz, 1994, p.124.

* ⁴⁶ FERRI (Enrico), La sociologie criminelle, 2^ième édition, Paris, X, 1905, Cité par GASSIN (Raymond), Op.Cit, p.131-p.132.

* ⁴⁷ HAUSS, Principes généraux du droit pénal belge, 3^ième édition, Tome 2, Bruxelles, Gand, 1979, n°437.

* ⁴⁸ Art 4 du code pénal congolais, Op.Cit, p.6.

* ⁴⁹ LAMY (Emile), Théories générales de droit pénal congolais, Cours, 1^ière licence, Droit, UNIKIN, 1972-1973, p.246., Inédit.

* ⁵⁰ NYABIRUNGU mwene SONGA, Droit pénal général zaïrois, Kinshasa, Ed Droit Et Société "DES", 1989, p.166-p.167.

* ⁵¹ PRADEL (Jean), Op.Cit, p.346.

* ⁵² PRADEL (Jean), Op.Cit, p.346-p.347.

* ⁵³ Idem.

* ⁵⁴ DONNEDIEU DE VABRES (H), Op.Cit, n° 231.

* ⁵⁵ KAKULE KALWAHALI (Charles), Op.Cit, p.46.

* ⁵⁶ MINEUR (G), Commentaire du code pénal congolais, Bruxelles, Larcier, 1953, p.27.  

* ⁵⁷ VIDAL et MAGNOL, Droit criminel et science pénitentiaire, Cours, 9^ième édition, Volume 2, Paris, Rousseau, 1949, p.150.

* ⁵⁸ Art 4 du code pénal congolais, Op.Cit, p.6.

* ⁵⁹ PRADEL (Jean), Op.Cit, p.359.

* ⁶⁰ Art 49 du code pénal congolais, Op.Cit, p.17.

* ⁶¹ NYABIRUNGU mwene SONGA, Op.Cit, p.269-p.270.

* ⁶² DONNEDIEU DE VABRES (H), Op.Cit, n°231.

* ⁶³ PRADEL (Jean), Op.Cit, p.359.

* ⁶⁴ PRADEL (Jean), Op.Cit, p.359.

* ⁶⁵ NYABIRUNGA mwene SONGA, Op.Cit, p.273.

* ⁶⁶ Idem.

* ⁶⁷ Idem.

* ⁶⁸ Idem.