La protection des marques de produits dans l'espace de l'Organisation africaine de la Propriété intellectuelle

La contrefaçon est une pratique aussi vieille que l'usage des marques et des brevets. Pendant longtemps, la contrefaçon a privilégié les produits de luxe. Elle s'est banalisée depuis une trentaine d'années, touchant ainsi, l'ensemble des biens industriels et des biens de consommation, et elle est un réel problème à l'échelle de l'économie mondiale.

Aujourd'hui, la lutte contre la contrefaçon requiert une adaptation des législations en vigueur, une accentuation de la coopération internationale et une sensibilisation des consommateurs.

La forme de contrefaçon la plus familière est celle qui vise les marques de produits. Elle concerne aussi les brevets, dessins et modèles industriels car elle est d'abord une atteinte à la propriété d'une invention ou d'une création et porte préjudice à la rémunération de cette dernière.

La contrefaçon est une atteinte à un droit de propriété industrielle. Elle consiste généralement dans le fait d'avoir reproduit une marque de fabrique ou un objet breveté sans l'autorisation du titulaire du droit de propriété intellectuelle. Selon certains experts, la contrefaçon est devenue le deuxième marché illégal après celui de la drogue. Il s'agit donc d'un véritable secteur d'activité avec ses industries, ses emplois, ses fournisseurs, ses distributeurs.

Dans certains Etats membres de l'OAPI où ce réseau s'est implanté, les droits de la marque apparaissent comme des entraves à la liberté du commerce et de l'industrie ; et dans d'autres, la contrefaçon apparaît comme un moyen d'avoir accès à certains produits à moindre coût.

Bien que l'Annexe III de l'Accord de Bangui ne définisse pas clairement la contrefaçon, elle se contente néanmoins de lister les actions qui sont punissables du fait qu'elles sont constitutives d'une « exploitation illicite d'une marque enregistrée » (section I). Nous étudierons également la procédure de l'action (section II), les obligations incombant aux Etats dans la lutte contre la contrefaçon (section III) et enfin les sanctions (section IV).

SECTION I : LA CONSTITUTION DE LA

CONTREFAÇON

Loin de définir à proprement parler la contrefaçon, l'Annexe 3 de l'Accord de Bangui cite les éléments matériels constitutifs de contrefaçon (I) où l'on peut également en déduire l'existence d'élément intentionnel (II).

§1- L'élément matériel

A- La contrefaçon par apposition d'une marque appartenant

à autrui

L'article 37 alinéa (1a) de l'Annexe III de l'Accord de Bangui incrimine « ceux qui frauduleusement apposent sur leurs produits ou objets de leur commerce, une marque appartenant à autrui ». Il s'agit de l'hypothèse où la marque ou, plus exactement, la reproduction de cette marque est authentique mais où un tiers l'appose frauduleusement sur des produits sans y être autorisé. Par conséquent, le tiers qui appose son étiquette ou remplit la bouteille d'une boisson qui n'est pas authentique suffit à constituer la contrefaçon. Ces actes ne constituent pas seulement des atteintes au droit privatif du titulaire de la marque, ils tendent également à tromper la clientèle sur la nature, l'origine ou les caractéristiques du produit. Si cela se produit du côté de la clientèle, l'acte tombe sous le coup de la fraude. On se retrouve en présence d'un concours idéal de contrefaçon.

L'apposition d'une marque appartenant à autrui est une forme du délit d'usage. Elle consiste alors à utiliser une marque dont une personne est propriétaire pour l'apposer sur les produits de son propre commerce.

L'apposition d'une marque d'autrui est punissable si les produits irrégulièrement recouverts par cette marque sont identiques à ceux mentionnés dans l'enregistrement. Il ne saurait y avoir contrefaçon que s'il existe un risque de confusion dans l'esprit du public.

A cet effet, s'il n'y a pas usage du conditionnement à titre de marque, on ne saurait parler de contrefaçon. Tel est le cas d'une personne qui remplit, pour son propre usage, une bouteille de bière marquée avec une autre bière. Si le conditionnement est utilisé en dehors de la spécialité, la contrefaçon est exclue. Par exemple un pompiste qui remplit d'essence un bidon d'huile qu'il vend à l'automobiliste en panne sèche.

Malgré tout, si les produits sur lesquels est apposé la marque sont similaires à ceux figurant au dépôt, l'apposition constitue une contrefaçon dans la mesure où l'on va noter un risque de confusion dans l'esprit du public. Enfin, si les produits sont authentiques mais n'ont pas été marqués par le propriétaire de ladite marque, un tiers qui appose sa marque sans autorisation commet un délit punissable.

B- La détention de produits revêtus d'une marque

contrefaite

Ce délit est parfois désigné sous le nom de recel de produits contrefaits. Il est à distinguer du recel des choses parce que, les produits détenus n'ont pas été obtenus à la suite d'une infraction mais sont seulement recouverts d'une infraction.

La détention punissable s'entend selon l'article 37 (1b) de l'Annexe III de l'Accord de Bangui, de tous « ceux qui sciemment vendent ou mettent en vente un ou plusieurs produits revêtus d'une marque contrefaite ou frauduleusement apposée ou ceux qui sciemment vendent ou mettent en vente, fournissent ou offrent de fournir des produits sous une telle marque ». Dans ce cas, la réalisation d'une opération commerciale n'est pas nécessaire et le seul fait de détenir des marchandises contrefaites constitue le délit. Tel est le cas de ceux qui achètent des produits hors de l'espace OAPI sachant qu'ils sont revêtus d'une marque contrefaite et les expédient dans un des Etats membres, à des parents ou amis. Ils se rendent coupables du délit de détention^127(*).

Les faits de détention doivent avoir été réalisés au sein des seize Etats membres de l'OAPI. Il importe peu cependant que les objets contrefaisants ne se trouvent plus entre les mains des personnes poursuivies dès lors que les faits reprochés, indivisibles, ont été pour partie commis sur le territoire de l'Organisation.

C- La contrefaçon par reproduction

La reproduction consiste à confectionner ou à reproduire à l'identique ou au quasi identique^128(*) de tout ou partie de la marque d'autrui. Elle est soit servile c'est-à-dire sans aucune différence perceptible, soit quasi servile, lorsque les différences sont insignifiantes, presque imperceptibles. Si le cas de la copie à l'identique est relativement facile à juger, celui de la reproduction quasi servile demande une certaine appréciation. Le juge français a alors estimé que « KENDO » contrefaisait « KENZO » pour désigner des vêtements.

La commission des oppositions de l'OAPI a proposé au Directeur Général la radiation de « Vivafraise » pour cause de contrefaçon de « Vitafraise ». Le juge sénégalais a retenu la contrefaçon de « Maggi Nokoss » par « Nokoss cook » et « Nokoss jumbo ». Par contre, il a été admis que « Mobis » pour des véhicules et pièces de voitures ne contrefaisait pas « Mobil » enregistrée pour les huiles et graisses pour véhicules, des produits pétroliers.

D- La contrefaçon par imitation de la marque d'autrui

L'imitation de la marque d'autrui ne consiste pas en une reproduction totale ou partielle de celle-ci mais suppose un risque de confusion entre cette marque et une autre marque déposée par un concurrent.

L'alinéa 1 (c) de l'article 37 de l'Annexe III de l'Accord de Bangui révisé, sanctionne « ceux qui font une imitation frauduleuse d'une marque de nature à tromper l'acheteur ou font l'usage d'une marque frauduleusement imitée ».

Il s'agit d'un délit qui consiste à emprunter des éléments de la marque d'autrui sans pour autant les reproduire exactement et à s'en rapprocher au point de créer un danger de confusion avec la marque imitée.

La contrefaçon d'une marque par imitation peut entraîner un risque de confusion qui s'apprécie par les ressemblances et non par les différences. Les membres de la Commission Supérieure de Recours ou les juges procèdent généralement à une comparaison synthétique des marques en présence et apprécient s'il y a ou non un risque de confusion.

Durant cette comparaison, il faut que le client de la marque n'ait pas en même temps les deux marques sous les yeux. On se référera à l'impression d'ensemble laissée par la marque dans l'esprit d'un consommateur d'attention moyenne, n'ayant pas les deux signes en même temps sous les yeux. Les juges français ont estimé que « Hippo-Boeuf » imite « Hippopotamus » et que « Secret Pleasure » imite « Private Pleasure ». Un arrêt de la Cour de Paris^129(*) a parlé de « l'image simplifiée conservée dans la mémoire du consommateur d'attention moyenne » ; une autre décision a fait allusion à une « impression d'ensemble faisant abstraction des différences de détails »^130(*).

Pour la Commission Supérieure de Recours, une décision a parlé de « marque susceptible de semer une confusion dans l'esprit d'un public d'attention moyenne »^131(*). Des différences notables ne peuvent empêcher même fatalement le délit d'imitation d'exister. Les éléments de comparaison doivent porter sur ceux qui figurent au dépôt des marques ou certains d'entre eux, à condition qu'ils soient distinctifs^132(*).

Par contre, si l'imitation concerne d'autres éléments, on se retrouve en présence de faits de concurrence déloyale par recherche de confusion de produits.

En présence des marques complexes composées à la fois de termes banaux et originaux, la reproduction des termes banaux est libre pour tous les commerçants qui peuvent l'utiliser et l'imitation n'existera que si cette marque porte les termes originaux. Il peut aussi arriver que dans l'imitation, il n'y ait aucun élément repris à l'identique, ce qui n'empêche pas que l'impression d'ensemble soit proche et susceptible de tromper le public.

Lorsque la marque imitée comporte plutôt un préfixe ou un suffixe qui se trouve être un terme banal nécessaire à ceux qui vendent ou offrent des produits de même nature, le problème est à prendre avec délicatesse. Le juge doit-il procéder à une comparaison de la totalité des marques ou seulement des parties originales de la marque ?

Il est préférable que la comparaison porte uniquement sur la partie originale des marques. Tel est le cas de la marque « Radielec » qui n'est pas une imitation de la marque « Rhonelec » parce que le suffixe « elec » est banal pour les appareils électroniques^133(*).

IL faut retenir que le législateur prend le soin d'éviter que le titulaire de la marque ne bloque le signe ou tout signe s'y approchant pour tout autre usage. A cet effet, l'article 7 (3) de l'Annexe III de l'Accord de Bangui dispose que « l'enregistrement de la marque ne confère pas à son titulaire le droit d'interdire aux tiers l'usage de bonne foi de leur nom, de leur adresse, d'un pseudonyme, d'un nom géographique, ou d'indications exactes relatives à l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, le lieu d'origine ou l'époque de la production de leurs produits (...), pour autant qu'il s'agisse d'un usage limité à des fins de simple identification ou d'information et qui ne puisse induire le public en erreur sur la provenance des produits... »

Il peut y avoir imitation, simplement par une ressemblance phonétique ou auditive, par exemple entre une marque « MMS 2600 » et une marque « Laboratoires NMS ^134(*)» ou par conjonction de similitudes visuelles et intellectuelles, comme dans l'imitation de la marque de cafés « Carte noire » par « Label noir ^135(*)».

L'imitation peut aussi exister sur une ressemblance intellectuelle, sur des associations d'idées qui amèneront le client à confondre les produits ou à ne plus distinguer clairement l'un de l'autre. Cette association peut également s'opérer par contraste ou par opposition : on parle d'imitation par contraste^136(*).

L'illustration classique de l'imitation par contraste est fournie par le litige qui a opposé autrefois la célèbre marque « La vache qui rit » à son imitatrice, « La vache sérieuse ^137(*)». Malgré le fait que nous soyons à la lisière du parasitisme, il convient d'admettre qu'il y a là une forme de contrefaçon par imitation.

E- La Contrefaçon par substitution de produit

L'article 35 alinéa 2 (a) punit également des peines de la contrefaçon ceux qui livrent un produit autre que celui qui leur a été demandé sous une marque déposée. Le délit est consommé dès la livraison faite de mauvaise foi, contrairement à la demande d'usage^138(*). La simple présentation d'un produit autre que celui qui a été commandé suffit à consommer l'infraction^139(*), par exemple lorsqu'un commerçant à qui un client a demandé des pastilles d'une certaine marque, lui en remet d'autres, mais dans un emballage sans marque^140(*). Il ne s'agit pas d'une contrefaçon par apposition, mais du délit de substitution de produit.

Le délit existe aussi lorsque sur la commande écrite d'un produit marqué, on expédie un autre produit sans aucune forme de précision^141(*).

Lorsque l'huissier fait un constat du délit en demandant le produit, ce constat ne constitue pas une provocation blâmable. Il ne suscite pas l'infraction, il en conserve seulement la preuve.

Pour qu'il y ait délit, la mauvaise foi est nécessaire. Par contre, il n'est pas nécessaire que l'acquéreur ait eu connaissance de ce que le produit livré n'était pas celui commandé. L'élément intentionnel s'apprécie chez celui qui livre sciemment un produit autre que celui qui a été commandé, même en l'absence de toute manoeuvre dolosive. C'est le cas d'un employé qui affirme ne pas avoir le produit de marque demandé et en présente un autre, ne peut être poursuivi.

Toutefois, la loi française^142(*) a cherché à faciliter le développement des médicaments génériques en permettant aux pharmacies de délivrer un médicament générique en lieu et place de la spécialité prescrite.

§2- L'élément intentionnel

A- L'imputabilité de la faute

Selon la doctrine, l'imputabilité de la faute s'entend comme « l'ensemble des qualités personnelles, psychologiques et mentales que doit posséder un être à qui on reproche un acte pénalement réprimé qui relève du droit pénal. Cet être doit jouir des qualités requises pour comprendre la portée de ses actes et être à mesure de franchir librement c'est- à- dire en toute conscience, les limites du permis et du défendu^143(*) ».

On peut, à travers cette définition déduire qu'il s'agit de l'état de lucidité et de liberté dont dispose le contrefacteur au moment de la commission de l'infraction. L'adverbe « sciemment » utilisé à plusieurs reprises par l'Accord de Bangui indique que la mauvaise foi est généralement exigée pour qu'il y ait infraction.

Elle est une question de fait. Elle se déduira du fait que le commerçant met en vente à la fois le produit authentique et celui qui a été contrefait ou imité, ou encore que la marque contrefaite était très connue. On peut encore déduire de mauvaise foi, des relations d'affaires entre le commerçant et le titulaire de la marque ou lorsque le bas prix proposé aurait dû éveiller l'attention du commerçant.

En l'absence de mauvaise foi, une condamnation pénale n'est pas possible. Par contre, une action civile restera possible.

L'Annexe III de l'Accord de Bangui qui se contente de lister les actions qui sont punissables du fait qu'elles sont consécutives d'une exploitation

« illicite d'une marque enregistrée », reconnaît que le fait pour un tiers de reproduire les marques dont il n'est pas titulaire est une atteinte punissable. Lorsqu'un individu reproduit au sens strict le signe constituant une marque appartenant à autrui ou reproduit avec une modification mineure qui ne change pas la perception qu'un public moyen a de la marque, il ne peut soutenir à posteriori qu'il n'avait pas la volonté de grever les droits du propriétaire de la marque. Selon le professeur N. C. Ndoko, sa responsabilité sera engagée car, « l'auteur d'une infraction intentionnelle veut l'acte qu'il commet ; il avait la possibilité de l'analyser, parce qu'il a agit avec intelligence et liberté (n'étant ni dément, ni infans, ni contraint) et de décider ou de ne pas décider de l'accomplir. Ainsi, dès que l'imputabilité est établie, il ne lui est plus possible de contester le caractère volontaire de l'acte^144(*) »

La responsabilité du contrefacteur ne sera pas tenue en compte si l'on réussit à démontrer l'absence du libre arbitre ou de l'exercice de contrainte de celui-ci lors de l'accomplissement de l'acte. Les moyens de preuve peuvent aussi résulter de la présomption de connaissance de la loi ou alors être viscéralement liés à celle-ci.

B- L'intention du prévenu

Après avoir étudié la faute du contrefacteur, ce paragraphe nous permettra d'expliquer l'intention qu'avait l'agent lors de la commission de son forfait. Ceci permettra de mieux comprendre les différentes circonstances pouvant donner naissance à une action en responsabilité de l'agent.

L'intention consiste en un dol général c'est- à- dire dans la volonté délibérée d'une personne qui n'est pas titulaire de la marque d'enfreindre la loi. Ici, l'acte matériel suffit à entraîner une action en responsabilité. Tel est le cas d'une personne qui reproduit ou imite le signe constituant la marque de manière stricte ou approximative.

Elle peut aussi consister dans un dol spécial à savoir qu'elle prend la forme d'une « volonté tendue à dessein vers un but interdit par la loi... ».

L'élément intentionnel s'apprécie chez celui qui livre sciemment un produit autre que celui qui lui a été commandé, et cela même en l'absence de toute manoeuvre dolosive.

La preuve de la faute intentionnelle va tenir compte de la nature de l'acte. En ce qui concerne le dol général par exemple, elle pourra résulter de l'acte en soi et se ramener dans cette hypothèse à l'illicéité de l'acte accompli, « nul n'étant sensé ignorer la loi ». La présence d'un acte matériel suffit à caractériser l'infraction. A contrario, en cas de dol spécial, l'absence de résultat constituera un obstacle majeur à l'application de la sanction. Mais la nature des faits est généralement révélatrice de mauvaise foi.

C'est la partie poursuivante qui doit démontrer l'imprudence^145(*). Celle-ci est du reste une notion de fait et on pourra la déduire de présomptions de l'homme telles qu'une résistance à une saisie^146(*) ou un achat systématique de récipients marqués à la marque d'autrui^147(*). L'élément matériel est constitué par l'emploi de sacs, bouteilles, emballages, étiquettes, plaques métalliques sur lesquels figure la marque authentique d'autrui et que l'on joint à un produit qui n'y a pas droit. Le fait de recouvrir la marque d'autrui par une étiquette à son propre nom ne fait pas toujours disparaître le délit si les mentions sont insuffisantes pour éviter tout danger de confusion. Il existe une question de fait laissée à l'appréciation des juges.

Pour ce qui est de l'élément non intentionnel, il s'agit des actes posés par imprudence ou négligence. C'est le cas d'une personne qui commet un acte sans tenir compte des conséquences que cet acte est capable de produire.

La rétention de cette faute à son égard est subordonnée à la preuve de la connaissance qu'avait celui-ci de porter atteinte aux droits protégés.

La responsabilité de l'agent sera engagée uniquement lorsque la preuve est apportée par le contrefacteur.

SECTION II : LA PROCEDURE DEVANT LA JURIDICTION COMPETENTE

L'étude de la procédure appelle des précisions sur les parties à l'action (§I), la preuve de l'atteinte (§II) et la juridiction compétente (§III).

§1- Les parties à l'action

L'action civile en contrefaçon d'une marque doit être initiée par toute personne ayant un intérêt légitime (A) et est le plus souvent dirigé contre des tiers contrefacteurs (B).

A- Les demandeurs

Le demandeur dans une instance est celui qui initie les poursuites. Aux termes de l'article 46 de l'Annexe III de l'Accord de Bangui qui est le siège du droit d'exercer l'action en contrefaçon, l'alinéa premier dispose que « l'action civile en contrefaçon d'une marque est engagée par le titulaire de la marque. Toutefois, le bénéficiaire d'un droit exclusif d'usage peut agir en contrefaçon, sauf stipulation contraire du contrat, si après mise en demeure, le titulaire n'exerce pas ce droit ».

L'action appartient donc au propriétaire au cessionnaire, au copropriétaire et au licencié.

1) Propriétaire

Pour agir, il faut soit être le titulaire d'une marque enregistrée, soit être titulaire d'une demande d'enregistrement publiée ce qui permet aussi de faire procéder à une saisie-contrefaçon^148(*).

En effet, l'enregistrement produit ses effets de façon rétroactive. Pour ce faire, il faut que la demande d'enregistrement ait été publiée. Tant que cette publication n'a pas été faite, les tiers ignorent l'existence et l'étendue du droit que souhaite voir consacrer le déposant : ils ne peuvent donc pas commettre de contrefaçon, à moins que le déposant ait pris soin de notifier aux tiers une copie de sa demande d'enregistrement. Lorsque la demande en contrefaçon est fondée sur une demande de marque publiée ou sur la notification d'un dépôt au prétendu contrefacteur, le tribunal saisi surseoit à statuer en attendant la publication de l'enregistrement.

Par contre, le titulaire de marque qui a toléré pendant trois ans l'usage de sa marque, n'est plus habilité à agir pour les produits pour lesquels l'usage a été toléré.

2) Cessionnaire

Le cessionnaire de la marque ne peut agir qu'à partir du moment où il a publié la cession au registre spécial des marques, ce qui a pour effet de rendre son droit opposable aux tiers. Si la marque n'a pas été publiée, son action est irrecevable. Le précédent propriétaire peut agir tant que l'acte de cession n'est pas publié puisqu'il reste à l'égard des tiers, titulaire de la marque^149(*).

3) Copropriétaire

Chaque copropriétaire peut agir seul en contrefaçon à condition que ce soit au profit et dans l'intérêt de l'ensemble des copropriétaires^150(*).

4) Licencié

Bien que n'étant pas propriétaire de la marque, le licencié n'a pas, en principe, le droit d'agir en contrefaçon. Toutefois, l'article L. 716-5 du code la propriété intellectuelle français comme en droit des brevets, permet au licencié exclusif d'agir en contrefaçon si et seulement si il respecte deux conditions. D'une part, il faut que le contrat de licence ne lui ait pas retiré cette faculté par une stipulation contraire ; d'autre part, le licencié exclusif doit commencer par mettre le propriétaire en demeure d'agir et ce n'est que si cette mise en demeure reste sans effets qu'il pourra agir lui-même^151(*).

B- Les défendeurs

Le contrefacteur d'une marque appartenant à autrui est celui qui indûment exploite la marque dont il ne dispose d'aucun droit. Il s'agit donc d'une personne qui n'a jamais été titulaire de droit sur la marque ou le titulaire qui transgresse les règles d'une cession.

Si le défendeur a des preuves que la marque qu'il utilise a fait l'objet d'un non usage pendant une période tolérée de trois ans, il peut agir pour les produits désignés.

§2- La preuve de l'atteinte

En matière de règle de preuve, deux questions fondamentales doivent être élucidées. Elles sont relatives à la charge de la preuve (A) et au moyen de la preuve (B).

A- La charge de la preuve

Généralement, c'est à celui qui réclame l'exécution d'une prestation qu'il incombe d'en rapporter la preuve. « Actori incumbit probatio ». La contrefaçon est un fait illicite qui se prouve par tout moyen^152(*). La charge de cette preuve pèse sur le demandeur en contrefaçon. Il appartient donc à l'initiateur des poursuites de faire la preuve de l'atteinte. Ce délit est soumis à la condition de rapporter l'élément matériel et parfois l'élément intentionnel du contrefacteur.

Dans ce cas, les difficultés sont relatives à la preuve de l'intention coupable. Nul n'étant censé ignorer la loi. La différence est autre lorsqu'il s'agit d'un professionnel parce qu'il lui est plus difficile de s'exonérer, dans la mesure où il doit toujours se renseigner au préalable afin de savoir si la reproduction ou l'imitation de telle ou telle marque est licite.

Malgré tout, une erreur excusable peut être exonératoire même si l'action en responsabilité subsiste.

B- Les moyens de preuve

Les moyens de preuve renvoient à l'ensemble des méthodes utilisées par le contrefacteur en cas de renversement de la charge de la preuve pour matérialiser ses allégations. On examinera la saisie-contrefaçon (1) et la saisie description (2).

1- Saisie-contrefaçon

Le professeur Gautier définit la saisie-contrefaçon comme « une procédure rapide et non contradictoire par laquelle la victime d'une contrefaçon ou son ayant droit va obtenir le concours de l'autorité compétente afin de faire placer, en tout ou partie, sous main de justice, le matériel, le support et les recettes afférents au délit.»^153(*)

Selon l'article 48 de l'Annexe 3 de l'Accord de Bangui,  le propriétaire d'une marque ou le titulaire d'un droit exclusif d'exploitation peut faire procéder à une saisie-contrefaçon. Il doit solliciter une autorisation auprès du Président du Tribunal compétent du lieu où la saisie doit être effectuée.

Le Président du Tribunal de Première Instance rend alors une ordonnance sur requête sur production, selon les cas, du certificat de dépôt ou d'enregistrement de la marque. Un licencié ordinaire ne peut pas demander une saisie-contrefaçon^154(*).

La saisie-contrefaçon est destinée à faciliter la constitution de la preuve de la contrefaçon. Elle peut s'accompagner du prélèvement d'échantillons. La saisie-contrefaçon est une procédure qui fait intervenir des autorités diverses et appelle des précisions sur les règles d'exécution prises. Malgré tout, cette procédure peut être contestée.

Le titulaire de la marque ou le licencié exclusif peut faire constater par huissiers, officiers public ou ministériel y compris les douaniers, la description détaillée des produits contrefaisants. Pour cela, il peut requérir l'assistance d'un expert. Les services de l'huissier et ceux de l'expert sont à la charge du titulaire voulant faire constater l'atteinte à ses droits. Il doit être muni d'une ordonnance du Président du Tribunal civil dans le ressort duquel les opérations doivent être effectuées. Cette ordonnance doit être rendue sur « simple requête et sur justification de l'enregistrement de la marque et production de la preuve de non radiation et de non déchéance ».

Il faut regretter que le législateur OAPI ait posé cette dernière exigence car la déchéance d'une marque est constatée et prononcée par un juge. Ainsi, l'attestation de non déchéance délivrée par l'OAPI n'est qu'une simple présomption.

Le plus souvent, l'exception de déchéance est un moyen de défense de la partie poursuivie pour contrefaçon du fait d'un défaut d'usage ininterrompu pendant cinq ans, précédent l'action dans l'un des Etats membres de l'Organisation. En cas de non justification de l'usage ou d'excuses légitimes justifiant le défaut d'usage, le juge peut ordonner la radiation de la marque enregistrée.

Lorsque la description a été faite avec ou sans saisie, le propriétaire devra agir dans un délai de dix jours ouvrables. Dans le cas contraire, la saisie est déclarée nulle de plein droit. Par conséquent, le titulaire conserve et pourra exercer l'action en réparation du préjudice subi au titre des articles 1382 et suivants du C. civ.

- Les règles d'exécution ont trait aux différentes mentions qui doivent figurer sur l'ordonnance du Président du Tribunal compétent ainsi qu'à l'obligation d'aborder le débat au fond. Après la saisie des marchandises et autres produits contrefaisants, on assiste alors à l'abandon par le saisi de la totalité de biens aux autorités qui peuvent dès lors procéder à leur destruction.

- Tout compte fait, le saisi ou le tiers saisi dispose de moyens tels que la main levée, le cantonnement ou la continuation de l'exploitation sous séquestre pour contester l'opération.

La main levée est une mesure favorable au saisi ou tiers saisi en vertu de laquelle lorsque le poursuivant ne saisi pas le Tribunal au fond dans les délais impartis, le Président du Tribunal saisi en référé peut ordonner la reprise de l'activité.

Quant au cantonnement, il s'agit d'une procédure tendant à la délimitation des droits d'une personne ou les effets d'une mesure n'autorisant la saisie que sur une partie des objets figurants dans la liste présentée par le poursuivant, lorsque ceux-ci ne constituent pas une atteinte au droit du requérant ou n'appartiennent pas au tiers saisi.

2- Saisie-description et saisie réelle

La saisie description consiste pour le requérant à faire une représentation aussi fidèle que possible du produit faisant objet de contrefaçon. Elle peut être une saisie description ou être une saisie réelle des produits contrefaisants. Dans le premier cas, les produits restent aux mains du saisi qui peut librement en disposer. Dans le cas de description avec saisie réelle, les produits faisant l'objet d'une contrefaçon peuvent être déposés au greffe du Tribunal compétent ou être laissés entre les mains du saisi qui est alors son propre gardien et ne peut en disposer sans commettre le délit de détournement d'objets saisis.

L'appréciation de la procédure de la saisie réelle ou description est laissée entre les mains du Président du Tribunal. Du reste, par mesure de référé, il peut transformer l'autorisation de description en autorisation de saisie réelle. Lorsqu'il accorde cette dernière, il peut la limiter à certains objets. En principe il ne peut refuser la seule description.

En raison du préjudice matériel et moral que peut causer une saisie réelle, le juge peut exiger de la part du saisissant un cautionnement destiné à garantir l'indemnisation du saisi en cas de demande injustifiée. Ce cautionnement est particulièrement nécessaire lorsque le saisissant est un étranger n'ayant pas de biens dans l'espace OAPI.

§3- La compétence juridictionnelle

L'Annexe 3 de l'Accord de Bangui ne dit pas expressément et de façon précise quel ordre de juridiction civile ou pénale qui est habilité à statuer sur des actes de contrefaçon. Dans sa formulation, l'article 43 (2) de cet Accord de Bangui dispose : « le Tribunal peut ordonner... » De même, l'article 44 (2) dispose que « le Tribunal peut prononcer la confiscation... » Quant à l'article 47 (1), « les actions civiles sont portées devant les tribunaux civils et jugées comme matières sommaires » De ce qui précède, il ressort que l'Accord de Bangui, dans sa formulation ne renseigne pas sur la compétence matérielle (A) et la compétence territoriale (B) des juridictions civiles et/ou pénales qui peuvent être saisies en cas de contrefaçon.

A- La compétence ratione materiae

La compétence ratione materiae est celle reconnue à un ordre juridictionnel en vertu de laquelle un certain nombre de matières ne pourront être jugées que par cet ordre. Les tribunaux civils sont compétents pour connaître des actions relatives aux marques. Au Cameroun, il s'agit du Tribunal de Grande Instance (TGI).

Toutefois, en cas d'action intentée par voie correctionnelle, si le prévenu soulève pour sa défense des questions relatives à la propriété de la marque, le tribunal compétent statue sur l'exception. Le tribunal correctionnel est compétent, puisque la contrefaçon est un délit pénal, et il apprécie non seulement la contrefaçon mais aussi les arguments en défense tirés notamment de la nullité de la marque.

B- La compétence ratione loci

La compétence ratione loci ou compétence territoriale fait référence à la situation géographique du Tribunal compétent. Le texte de l'OAPI renvoie au droit interne de chaque Etat membre. Cette compétence ne modifie pas la compétence des tribunaux étrangers qui est régie par la législation du pays étranger intéressé. Elle relève du droit commun de la procédure civile ou pénale.

En matière personnelle, le défendeur sera assigné devant le Tribunal de son domicile ; s'il n'a pas de domicile, devant le Tribunal de sa résidence. Si le dommage se manifeste par exemple aux lieux où sont vendus ou offerts à la vente les produits contrefaisants^155(*), ou au lieu du dépôt de la marque contrefaisante^156(*), c'est le Tribunal de ce lieu qui sera compétent.

Le Tribunal correctionnel compétent est celui du lieu de l'infraction ou de la résidence du prévenu.

SECTION III : LES OBLIGATIONS INCOMBANT AUX

ETATS

L'Accord sur les ADPIC qui ont trait aux mesures à la frontière fixe en ses articles 51 et suivants les obligations des Etats membre de l'OMC en matière de lutte contre les atteintes aux droits de propriété intellectuelle. Les membres de ces pays adopteront..., les procédures permettant au détenteur d'un droit qui a des motifs valables de soupçonner que l'importation des marchandises des marques contrefaites... de présenter aux autorités administratives ou judiciaires compétentes une procédure écrite qui vise à faire suspendre la mise en libre circulation de ces marchandises par les autorités douanières. Il a l'obligation de saisir le Tribunal à bref délai.

Par ailleurs, le commentaire de l'OMPI ajoute et c'est le contenu des ADPIC que « les recours légaux appropriés doivent être mis à la disposition pour faire en sorte que tout produit, dès lors qu'il porte illicitement une marque de fabrique (...) soit saisie à l'importation dans, ou sur le territoire de, ceux des pays de l'Union dans lesquels cette marque (...) a la protection légale ». Il faut comprendre par là qu'il s'agit des titres enregistrés dans le pays d'où l'expression « ont droit à la protection légale ».

SECTION IV : LES SANCTIONS DE LA CONTREFAÇON

Toute infraction pénale ouvre à la victime une action civile en réparation du préjudice subi. Il revient au demandeur de démontrer que l'infraction lui a causé un préjudice, de saisir le Tribunal compétent pour en demander réparation. Le juge peut alors prononcer des sanctions civiles (I) et des sanctions pénales (II) après vérification du délit dont le titulaire de la marque est victime.

§1- Les sanctions civiles

A- Le paiement des dommages intérêts

Aux termes de l'article 1382 du C. civ., « tout fait quelconque de l'homme qui cause un dommage à autrui, oblige celui par la faute duquel le dommage est arrivé à le réparer ». Ainsi, lorsqu'un individu par sa faute ou son imprudence à causer un préjudice au titulaire d'une marque, obligation lui est faite de le réparer. Celle-ci s'effectue par l'allocation de dommages-intérêts.

B- La confiscation et/ou la destruction des produits et matériels contrefaisants

Le Tribunal peut ordonner la confiscation des produits et instruments ayant servi à commettre le délit. Les produits ainsi confisqués seront détruits ou remis au titulaire de la marque, sans préjudice de tous dommages et intérêts. La mesure de confiscation est destinée à empêcher la poursuite de la contrefaçon et la mise en circulation des objets contrefaisants^157(*).

§2- Les sanctions pénales

A- la peine d'amende

Selon l'article 37 de l'Annexe 3 de l'Accord de Bangui, sont punis d'une amende de un million à six cent millions de francs CFA ceux qui reproduisent ou imitent les produits appartenant au titulaire de la marque sans son autorisation.

B- La peine d'emprisonnement

Aux termes de l'article précité, encours un emprisonnement de trois mois à deux ans toute personne qui contrefait une marque appartenant au propriétaire sans son consentement.

Lorsque le titulaire de la marque défend son droit contre la contrefaçon, il défend également de manière indirecte, les consommateurs abusés par la contrefaçon qui sont aussi les victimes de la désorganisation du marché qui en résulte.

La contrefaçon profite des rapports complexes entre les marques et les consommateurs, parfois de façon rationnelle. L'acheteur d'un article de luxe contrefait est quelque peu complice. Dans notre société dominée par le désir d'accéder au plaisir, l'acquisition d'un article de luxe est recherchée par chacun. Le consommateur ne peut se dire abusé lorsqu'il paie une montre Rolex ou un parfum Christian Dior en dessous de son prix. Il se prête à la contrefaçon et l'encourage par de tels comportements, il participe à la confusion de l'image des marques. Or, le pouvoir du consommateur est d'abord de sanctionner, par l'achat de produits de marque, la qualité des produits qui lui sont offerts.

L'attitude des pays membres de l'OAPI à l'égard de la contrefaçon connaît des changements admirables. Avant, ces derniers ont répugné à agir contre ces pratiques d'usurpation, en évoquant différant prétextes : le coût exhaustifs des licences, la sauvegarde d'emplois et de rentées de devises, le poids écrasant des multinationales. A mesure que l'économie de ces pays se développe, les gouvernements deviennent plus sensibles aux questions de propriété industrielle et à la nécessité de la préserver. La répression de la contrefaçon semble s'imposer avec le développement économique des nations. Ainsi, cette lutte pourrait dépendre à la fois de l'adoption de règles communes et d'un partage des richesses selon ces mêmes règles.

La contrefaçon est aussi le reflet des comportements des consommateurs et témoigne de l'attractivité exercée par les marques de produits ou de services. Le caractère préjudiciable de la contrefaçon, tant pour les entreprises que pour les consommateurs, est certes connu et la sensibilisation des opinions publiques à ces problèmes impose d'y revenir et de responsabiliser tous les acteurs du marché.

Le combat contre la contrefaçon semble ne pas avoir de fin et montre que la reconnaissance et le respect de la propriété industrielle ne sont jamais acquis. Ce qui peut se comprendre en raison du caractère de bien immatériel propre à la propriété industrielle, et aussi parce que les domaines concernés par la propriété industrielle ont des limites toujours remises en cause.

CONCLUSION GENERALE

Tout au long de cette étude, il a été question de présenter les règles de protection de la marque selon le code de la propriété intellectuelle OAPI. Cette protection procède, de la vérification des critères qui confèrent des droits exclusifs d'exploitation au titulaire de la marque et la répression des atteintes auxdits droits.

Dans la première partie, nous avons essayé de présenter les conditions que doit respecter toute personne qui veut protéger sa marque dans l'espace de l'OAPI. Ces règles législatives et réglementaires permettent de prendre connaissance des conditions non seulement de fond mais aussi de forme de la protection des marques de produits ou de services. Le droit de la marque est reconnu au titulaire qui a fait un dépôt suivi de l'enregistrement. Il est aussi reconnu à celui qui fait des renouvellements tous les dix ans. Dès lors, le titulaire peut s'opposer à toute utilisation faite sans son accord.

La création d'une marque est un exercice jalonné de contraintes :

- Les contraintes de nature marketing car, il faut que la marque puisse être évocatrice du produit, facile à mémoriser, agréable à l'oeil et à l'oreille en fonction des tendances en vigueur. Ceci n'est pas du tout facile car de telles marques courent le risque d'avoir déjà été déposées par des concurrents...

- Pour ce qui est des contraintes juridiques, il est nécessaire que la marque soit disponible, ce qui permet d'éviter les éventuels litiges, et soit enregistrable. En tenant compte de l'internationalisation des marchés, ces contraintes doivent être prises au sérieux.

La recherche d'antériorité est une étape d'une grande importance dans la création d'une nouvelle marque car, il s'agit là d'un exercice de surveillance devant diminuer les risques de rejet des demandes de protection des marques nouvelles.

Procéder à une surveillance permet de pouvoir faire opposition contre des marques identiques ou similaires, sans avoir à engager d'action judiciaire. Cette surveillance permet également de détecter la contrefaçon.

En ce qui concerne la répression des atteintes aux droits du titulaire de la marque, une connaissance du marché est nécessaire car elle va permettre d'assurer une police constante de la marque et de réagir dès l'apparition de la contrefaçon. Il ne fait aucun doute qu'il est facile de bloquer une contrefaçon naissante plutôt que de rechercher à l'abattre après des années lorsqu'elle est déjà solidement implantée.

L'élément décisif permettant de déterminer la malhonnêteté sur le marché dérive de l'objectif de départ de la législation sur la concurrence déloyale, c'est-à-dire protéger l'honnête homme d'affaires. Le consumérisme (la protection des consommateurs) est bien évidemment tout aussi important. Certains pays mettent particulièrement l'accent sur la protection du public. L' OAPI poursuit trois objectifs : la protection des concurrents, la protection des consommateurs et la préservation de la concurrence dans l'intérêt de l'ensemble du public.

Il est donc important pour un individu qui veut protéger sa marque au sein de l'OAPI de maîtriser la loi, ce qui permettrait d'éviter d'énormes dépenses financières. L'apport des mandataires agrées est indispensable.

Au-delà de tout ce qui précède, on remarque que le développement prodigieux de l'exploitation en ligne engendre un problème d'efficacité des mesures prises car à l'état actuel, la plupart des législations internes des Etats membres de l'OAPI et de nombreux autres pays africains ne permettent pas encore de lutter efficacement contre ce genre de criminalité.

De même, le fait que le titulaire de droits sur la marque contrefaite soit seul habilité à déclencher l'action en répression constitue un frein dans la lutte contre ces infractions. Il serait plus judicieux d'instituer une structure dont les membres seraient dotés du pouvoir d'agir en contrefaçon. Cette structure aurait pour mission entre autres la création d'une banque ou base de données permettant une meilleure lutte contre la contrefaçon.

Il faut observer enfin que la contrefaçon ne touche pas seulement les marques de produits ou de services ; elle gangrène tous les droits de Propriété Intellectuelle et mérite de ce fait une attention particulière.

La recherche actuelle d'accords sur la régulation des échanges mondiaux par les acteurs de l'économie mondiale est peut-être une chance décisive.

* ¹²⁷ Cass. Crim., 30 mars 1994, n° 93-80. 762 : Bull.crim., n° 128.

* ¹²⁸ Cass. Com., 16 novembre 1981, Bull. civ. IV, n° 395, p. 313.

* ¹²⁹ Paris, 28 février 1956, RIPIA 1956.64.

* ¹³⁰ Paris, 17 novembre. 1970 PIBD, 1971.III. 430 .130 ; Montpellier, 8 novembre 1966, RIPIA 1967.6.

* ¹³¹ Rec. des décisions de la CSR auprès de l'OAPI, décision n°006/CSR/OAPI du 21 décembre 2000, la marque « V LABEL » contre la marque « DELTA », p.15 à 17, 2000 - 2001

* ¹³² Paris, 31 mai 1978 RIPIA 1978, p. 135 ; Versailles, 28 février 1991, PIBD 1991.III.579. n° 508

(Menus privés et menus plaisir).

* ¹³³ Lyon, 11 mars 1971 D. 1972. 307, note CHAVANNE, A.

* ¹³⁴ Cass. Com., 22 octobre 1991, PIBD, 1992, n° 515.III.71(« l'imitation illicite de marque est constituée même si elle est seulement phonétique... »).

* ¹³⁵ Paris, 29 avril 1993, Annales, 1994, p. 93.

* ¹³⁶ E. HIRSCH- BALLIN, « Imitation par contraste », Mélanges ROUBIER, 1961, T.2, p. 489.

* ¹³⁷ Paris, 4 mars 1959, D. 1960, p. 26 obs. DEBOIS ; JCP, 1959.II.11796, obs. PLAISANT, Annales, 1959, p.140, obs. LE TARNEC ; Trib.civ. Seine, 11 avril 1956, JCP, 1957.II. 9869, obs. A. CHAVANNE ; Cass., 5 janvier 1966, Annales, 1957, p.83.

* ¹³⁸ Cass.com., 5 nov. 1976 : D. 1977, IR, p.51

* ¹³⁹ Cass., 23 février 1977 : Annales. 1978, p.46

* ¹⁴⁰ Paris, 6 février 1960, « Valda », annales, 1960, p.187, obs. G GAULTIER

* ¹⁴¹ TGI paris, 10 juillet 1974, PIBD, 1975.III.63.

* ¹⁴² Loi française du 23 décembre 1998 sur le financement de la Sécurité sociale.

* ¹⁴³ N.-C. NDOKO, La culpabilité en droit pénal camerounais, Paris, L.G.D.J., 1985, p.29.

* ¹⁴⁴ NDOKO N.-C., op.cit., p.75

* ¹⁴⁵ Paris 27 décembre 1924, Ann. 1928.39

* ¹⁴⁶ Orléans 3 mars 1924, Ann. 1927.303

* ¹⁴⁷ Trib. Civ. Carcasonne. 16 mars 1909. Ann. 1911. 1. 137

* ¹⁴⁸ Voir infra

* ¹⁴⁹ Cass. Com., 24 mai 1994, Bull.civ.IV, n° 188, p.150 (à propos de la saisie contrefaçon)

* ¹⁵⁰ ROUBIER, Traité, T.1, p.139.

* ¹⁵¹ TGI Paris, 3 décembre 1992, PIBD, 1993, n° 543.III.301.

* ¹⁵² Cass. Crim., 23 juin 1930, Annales, 1932, p. 345.

* ¹⁵³ P-Y. Gautier, Propriété littéraire et artistique, 3^e éd. 1999, p. 663

* ¹⁵⁴ TGI Paris 6 avril 1981, PIBD 1981.III.208 n° 287.

* ¹⁵⁵ TGI Tours, 3 avril 1997, PIBD, 1997, n° 637.III.444.

* ¹⁵⁶ Paris, 29 avril 1993, Annales, 1994, p. 93.

* ¹⁵⁷ Paris, 13 juin 1997, PIBD, 1997, n° 641.III.552.