Ordre public et Arbitrage International en Droit du commerce international

§ II. Etats et personnes morales de droit public : parties à la convention

• On examinera les données du problème (A) puis l'on envisagera les éléments de sa solution (B).
• A. Données du problème
• 1. La présentation générale
• Il faut commencer par rappeler que l'aptitude à compromettre des personnes morales de droit public est parfois considérée comme l'arbitrabilité subjective ou rationae personae. En doctrine, l'arbitrabilité subjective est celle qui dépend de la réponse à la question : qui peut compromettre ? En raison de la qualité de l'une des parties à la convention d'arbitrage, qu'il s'agisse de l'Etat ou d'un organisme public, le législateur exige parfois qu'ils soient exclusivement soumis à la juridiction étatique^105(*) dans le but de respecter la souveraineté de l'Etat concerné. Cette position sur la qualification de l'arbitrabilité subjective est partagée, en la doctrine, par plusieurs auteurs.
• Quant à certains d'autres, ils préfèrent de dire que cette question ne relève pas de l'arbitrabilité au sens strict du terme. Ils raisonnent à partir de l'idée formulée par M. C. Jarrosson et reprise plusieurs fois par autres auteurs, selon laquelle la seule et véritable arbitrabilité est celle dite objective ; l'arbitrabilité subjective est un abus de langage et recouvre une autre notion, qui peut résider soit en une règle de capacité soit en une règle matérielle relative à l'aptitude des personnes morales à compromettre^106(*).
• Dans cette optique, notre problématique ne s'arrête pas à la qualification de l'arbitrabilité subjective. En effet, l'aptitude à compromettre des personnes morales de droit public doit être considérée comme étant une catégorie juridique autonome. L'important est alors de présenter rapidement les étapes de la reconnaissance de l'aptitude à compromettre des personnes morales de droit public. Dans un premier temps, la prohibition de compromettre n'a pas été d'ordre public international, ce qui fait l'objet de l'étude suivant. Dans un second temps, l'aptitude de compromettre est reconnue d'ordre public international, ce qui fait l'objet de l'étude dans la partie suivant (Éléments de solution).
• 2. Les prohibitions de compromettre et ordre public interne
• Le tribunal de grande instance de la Seine a, le 25 juin 1959, énoncé à propos de l'article 1004 de l'ancien Code de procédure civile concernant l'interdiction faite à l'Etat français de compromettre qu' « en permettant aux parties à un acte de commerce de se soumettre à l'avance par contrat à la juridiction arbitrale, ladite loi n'a pas dérogé à la règle antérieure et générale quant à la qualité et à la capacité requises pour compromettre^107(*). » Cet ancien article prohibait l'arbitrage pour les « contestations sujettes à la communication au ministère public » et l'article 83 du même code y ajoutait « les causes... qui concernent... l'Etat, le domaine, les communes, les établissements publics... »
• Une telle interdiction peut se justifier par le fait que les personnes publiques prennent en charge des intérêts publics, la raison découlant du souci d'éviter que les collectivités publiques... négligent dans la défense des intérêts publics qu'elles ont en charge les garanties que seule cette justice (la justice d'Etat) comporte^108(*). Ainsi, selon M. C. Jarrosson, la prohibition de compromettre relève d'une question qui n'est pas d'ordre juridique mais d'ordre politique, ce qui veut dire qu'il faut réserver le contentieux public aux juridictions de l'Etat et d'exclure toute compétence concurrente (y compris l'arbitrage), c'est-à-dire de réserver le pouvoir de connaître ces questions au juge étatique.
• C'est la raison pour laquelle on peut conclure que la prohibition de compromettre est, dans la sphère interne, d'ordre public. Alors, en effet, le fait que l'Etat ou les personnes morales de droit public ne puissent valablement se soumettre à l'arbitrage constitue une véritable hypothèse de non-arbitrabilité du litige précédent de considérations d'ordre public^109(*).
• Quelques d'autres raisons peuvent être retenues. Par exemple, le Conseil d'Etat est traditionnellement très hostile à l'aptitude à compromettre des personnes morales de droit public. Mais le législateur le 9 juillet 1975 a ajouté un second alinéa à l'article 2060 du code civil disposant que toutefois, des catégories d'établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre^110(*).
• La prohibition d'ordre interne peut également se justifier par la création de règles matérielles de droit international privé. On peut en citer deux exemples. Il existe, d'une part, la Convention de Genève du 21 avril 1961, qui dans son article II § I, dispose que « les personnes morales qualifiées par la loi qui leur est applicable de personnes morales de droit public ont la faculté de conclure valablement des conventions d'arbitrage ». D'autre part, le second traité international intéressant cette matière est la Convention de Washington du 18 mars 1965 qui a créé le Centre International pour le Règlement des Différends Relatifs aux Investissements (CIRDI). Son article 25 s'étend « aux différends d'ordre juridique entre un Etat contractant... et le ressortissant d'un autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un investissement et que les parties ont consenti par écrit à soumettre au Centre. »
• On a vu que la justification principale de cette prohibition en droit interne réside dans la volonté de ne pas permettre aux personnes publiques d'échapper à la juridiction des tribunaux spécialement établie pour elles. Deux inconvénients peuvent être tirés de ce principe. Pour le premier inconvénient, lorsque le principe est respecté, les personnes morales de droit public ne peuvent convenir valablement d'une clause d'arbitrage, souvent proposée par le cocontractant étranger. Pour le second inconvénient, lorsque le principe n'est pas respecté, lors de la signature des clauses d'arbitrage, elles se retranchent souvent derrière cette prohibition pour tenter de se soumettre à l'arbitrage convenu. L'atteinte à la bonne foi est alors manifeste^111(*).

B. Éléments de solution

• 1. L'aptitude à compromettre et ordre public international
• C'est pour cela que la Cour de cassation a décidé que « si la prohibition résultant des articles 83 et 1004 du Code de Procédure civile est d'ordre public interne, elle n'est pas d'ordre public international et ne met pas obstacle à ce qu'un établissement public soumette, comme pourrait le faire tout autre contractant, la convention de droit privé qu'il passe à une loi étrangère admettant la validité de la clause compromissoire, lorsque ce contrat revêt le caractère d'un contrat international^112(*) ».
• La portée de cet arrêt nous enseigne que la prohibition n'est pas d'ordre public international, ce qui veut dire a contrario qu'au niveau international, le fait de compromettre par un Etat ou un de ses établissements publics est autorisé. C'est alors en ce sens que la qualification proposée par M. Zamzam est la possibilité de compromettre^113(*), c'est-à-dire une faculté de recourir à l'arbitrage.
• Les questions paraissent aujourd'hui résolues, au moins en droit français, par l'existence d'une règle internationale qui admet l'aptitude à compromettre de l'Etat, des organismes et établissements publics^114(*). Dans cette optique, la Cour de cassation a rendu une décision célèbre consacrant la validité d'une convention d'arbitrage conclue par une personne morale de droit public au nom d'une règle matérielle du droit de l'arbitrage commercial international. Il s'agit de l'arrêt Trésor public C. Galakis^115(*).
• L'intérêt de cette jurisprudence réside dans l'absence de référence à une loi étatique pour valider la clause compromissoire qui doit être valable indépendamment d'une quelconque loi étatique. Il faut et il suffit que la convention dans laquelle est insérée la clause compromissoire soit un contrat international passé pour les besoins et dans des conditions conformes aux usages du commerce international^116(*).
• 2. Les fondements de l'aptitude à compromettre

L'aptitude à compromettre des personnes morales de droit public est alors un principe d'ordre public international qui a pour fondement les dispositions dans les droits étatiques et dans la jurisprudence arbitrale.

• La question était de savoir si le principe de l'aptitude à compromettre de l'Etat français n'avait pas un caractère d'ordre public international. La réponse en est qu'il s'agit d'une règle de droit français. Mais elle est d'ordre public international, c'est-à-dire qu'elle évince une loi étrangère différente, normalement applicable soit comme loi du contrat, soit comme loi définissant la compétence de l'Etat en cause et se substitue à elle^117(*). Disons autrement, qu'il s'agit d'un ordre public international propre au commerce international.
• Selon l'arrêt Galakis, il semble que la règle consacrée présente bel et bien les caractères d'une règle d'ordre public international. En plus, on peut trouver une solution juste aux deux inconvénients déjà signalés, qui portent sur le problème du respect de la prohibition d'ordre public interne. Ainsi, cette faculté repose essentiellement sur le principe de la bonne foi dont l'objectif de la jurisprudence est de faire prévaloir la valeur de l'engagement de compromettre au détriment d'une loi nationale prohibitive.
• On précisera sur ce point, à nouveau, qu'en droit français l'ordre public qui annule la convention d'arbitrage conclue par une personne publique, a été écarté dans le domaine de l'arbitrage international. Alors, un autre exemple est celui du droit suisse. L'article 177 al. 2 LDIP a la même justification qu'en droit français et que dans la pratique arbitrale : il s'agit des principes de la bonne foi. En effet, il dispose que « si une partie à la convention d'arbitrage est un État, une entreprise dominée ou une organisation contrôlée par lui, cette partie ne peut invoquer son propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un litige ou sa capacité d'être partie à un arbitrage. » Il est certain que cette règle suisse reflète les exigences de l'ordre public international. Cela veut dire qu'il sert de fondement à une règle matérielle de validité de la convention d'arbitrage conclue par une personne morale de droit public. Récemment, une résolution de l'Institut de droit international proclame : « Un Etat, une entreprise d'État ou une entité étatique ne peut pas invoquer son incapacité de conclure une convention d'arbitrage pou refuser de participer à l'arbitrage auquel il a consenti^118(*). »
• Quant à la jurisprudence arbitrale, cette règle d'ordre public est une partie composante de l'ordre public transnational qui serait le reflet d'un ordre public propre à la lex mercatoria puisque selon certains auteurs, la divergence des droits étatiques en la matière rendrait impossible l'élaboration d'un principe général de droit. Mais le principe le plus important est toujours celui de la bonne foi.
• On pourrait citer, à titre d'exemple, la sentence arbitrale de la CCI n° 5103 de 1988. Cette sentence, sans faire référence à l'ordre public transnational, s'est fondée sur la bonne foi pour reconnaître l'aptitude à compromettre d'une personne publique. Le tribunal arbitral a pu décider qu' « il serait contraire à la bonne foi qu'une entreprise publique, qui a dissimulé dans un premiers temps l'existence de telles règles de droit interne, les invoque ultérieurement, si tel est son intérêt dans un litige déterminé, pour dénier la validité d'un engagement qu'elle a souscrit pourtant en parfaite connaissance de cause. La pratique, la doctrine et la jurisprudence arbitrale condamne aujourd'hui, de manière quasi-unanime, un tel comportement. ^119(*)»
• Finalement, on arrive à conclure que l'ordre public joue plusieurs rôles dans les règles matérielles de la convention d'arbitrage. Il est tout d'abord une limite à la validité de la convention d'arbitrage et pose ensuite le principe de la validité des clauses compromissoires conclues par l'Etat. Toutefois, on constate que l'ordre public a subi une mutation qui l'oblige à se déplacer de la convention d'arbitrage vers la sentence arbitrale.

* ¹⁰⁵ Abdel Moneem ZAMZAM, Les lois de police dans la jurisprudence étatique et arbitrale : étude comparée franco-égyptienne, ANRT thèse à la carte, 2003. p. 312.

* ¹⁰⁶ Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. pp. 1-2.

* ¹⁰⁷ Abdel Moneem ZAMZAM, Les lois de police dans la jurisprudence étatique et arbitrale : étude comparée franco-égyptienne, ANRT thèse à la carte, 2003. p. 314.

* ¹⁰⁸ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 202.

* ¹⁰⁹ Philippe FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD, Berthold GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996. p. 333.

* ¹¹⁰ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 204.

* ¹¹¹ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 393.

* ¹¹² Cass. 1^re Civ., 14 avril 1964, JCP 1965. II. 14406, note P. Level.

* ¹¹³ Abdel Moneem ZAMZAM, Les lois de police dans la jurisprudence étatique et arbitrale : étude comparée franco-égyptienne, ANRT thèse à la carte, 2003. p. 316.

* ¹¹⁴ Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992. p. 14.

* ¹¹⁵ Cass. 1^re Civ., 2 mai 1966, Rev. Arb. 1966. 99.

* ¹¹⁶ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 211.

* ¹¹⁷ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 217.

* ¹¹⁸ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 397.

* ¹¹⁹ CCI n° 5103 de 1988, Rec., CCI, II, p. 361.