Ordre public et Arbitrage International en Droit du commerce international

§ I. Autonomie de la convention d'arbitrage

• Il conviendra de mettre en évidence les principaux aspects du régime juridique de la convention d'arbitrage. Ainsi, seront étudiés successivement, le principe d'autonomie (A) et la fonction et le contenu de l'ordre public dans le principe de validité (B).
• A. Principe d'autonomie
• 1. Le contenu du principe
• La convention ou clause d'arbitrage international peut être définie comme l'acte juridique par lequel deux ou plusieurs parties décident de confier à une juridiction arbitrale le litige qui les oppose ou est susceptible de les opposer. Elle est une convention particulière, et partant, doit faire l'objet d'une protection juridique particulière. L'autonomie de la clause compromissoire est le principe qui est appelé parfois le principe de la séparabilité de la clause compromissoire.
• On reconnaît depuis longtemps l'autonomie de la clause d'arbitrage, à l'intérieur du contrat qui la contient. Cela explique, par exemple, que la convention d'arbitrage puisse être soumise à une loi différente de celle qui gouverne le contrat principal et, partant, la nullité de ce contrat n'affecte pas nécessairement la validité de la clause arbitrale^81(*). Elle entretient donc des rapports complexes avec le contrat principal^82(*). La cause de nullité du compromis, lorsque le contrat est illicite, n'est pas l'absence d'autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat illicite^83(*). Le compromis est nul de façon autonome au motif de l'absence d'arbitrabilité du litige.
• Sur ce point précis, la jurisprudence française^84(*), comme mêmes certains auteurs, ne fait aucune différence selon que la question de l'illicéité est posée à titre principal ou incident. La Cour de Pris a, en effet, retenu que « la nullité du compromis ne découle pas de ce que le litige touche à des questions d'ordre public, uniquement du fait que l'ordre public a été violé ». La raison en est que si l'on veut que l'arbitre puisse statuer sur la licéité, il faut le lui permettre non seulement à titre incident mais également à titre principal.
• Par conséquent, sous les aspects jurisprudentiels, les conventions d'arbitrage conclues sur la terre entière doivent être confrontées uniquement aux exigences de l'ordre juridique français, visées par les tribunaux sous le vocable d' « ordre public international^85(*) ». Or, lorsque l'on envisage la conformité à l'ordre public en tant que condition de validité d'une convention, il n'est question que de la licéité de son objet et de sa cause^86(*).
• De surplus, l'indépendance juridique de la clause d'arbitrage ne vise pas seulement une autonomie par rapport au contrat principal, elle vise également une autonomie par rapport à tout droit étatique. Mais, il ne faut pas conclure à l'hypothèse où il s'agit d'un contrat sans loi. La réserve formulée est des règles impératives du droit français et de l'ordre public international^87(*).
• Pour être plus éclairé, la Cour de cassation a répondu à la question qui se pose au niveau du droit applicable en la forme de la convention d'arbitrage : « Attendu qu'en vertu d'une règle matérielle du droit international de l'arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui le contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique^88(*) ».
• En vertu de cette jurisprudence de principe, la Cour de cassation a donc conclu à l'existence d'une règle matérielle éliminant le recours à une loi étatique^89(*), ce qui veut dire que la convention d'arbitrage est autonome par rapport aux droits étatiques.
• 2. L'évolution jurisprudentielle
• Auparavant, la jurisprudence a consacré la notion (pas encore le principe) de l'indépendance de la clause compromissoire en matière d'arbitrage international^90(*). Le principe d'autonomie de la convention d'arbitrage a été, pour la première fois, dégagé par un arrêt de principe rendu par la Cour de cassation en 1972. Il s'agit de l'arrêt Hecht^91(*) dans lequel la Cour de cassation a retenu dans un attendu peu précis qu' « ayant rappelé le caractère international du contrat liant les parties et rappelé qu'en matière d'arbitrage international, l'accord compromissoire présente une complète autonomie, l'arrêt attaqué en a justement déduit que la clause litigieuse devait en l'espèce recevoir application ». Les enseignements tirés de cet arrêt ne sont pas très clairs.
• Ultérieurement, afin de rendre le principe un peu plus éclairé, la Cour d'appel a rendu un autre arrêt dans lequel elle a retenu que « compte tenu de l'autonomie de la clause compromissoire, instituant un arbitrage dans un contrat international, celle-ci est valable indépendamment de la référence à toute loi étatique^92(*) ». Encore, plus précis la cour indique qu' « en matière d'arbitrage international le principe d'autonomie est d'application générale en tant que règle matérielle internationale consacrant la licéité de la convention d'arbitrage, hors de toute référence à un système de conflits de lois, la validité de la convention devant être contrôlée au regard des seules exigences de l'ordre public international ».
• Avec une série d'arrêts datant de 1990 à 1991, l'ordre public international réapparaît. La solution est devenue ensuite constante en la jurisprudence qui considère la contrariété à l'ordre public international comme l'unique cause de nullité de la convention d'arbitrage^93(*). Cependant, on aura intérêt de faire une étude sur la référence à l'ordre public dans la jurisprudence la plus importante dans l'affaire Dalico.
• Dans cette jurisprudence^94(*), très commentée et abordée, le problème de droit était celui de l'existence et de la validité en la forme de la clause compromissoire. La cour de cassation confirmant l'arrêt de la cour d'appel a rejeté le pourvoi formé par la Municipalité d'El Mergeb, tout en décidant que la Cour d'appel a souverainement retenu que les parties avaient manifesté leur volonté commune de se soumettre à la clause d'arbitrage et rejette en conséquence le pourvoi.
• On peut ainsi tirer quelques enseignements de cet arrêt dont la formule fait penser immédiatement à un arrêt de principe puisque la juridiction suprême a entendu consacrer un principe de portée générale d'existence et d'efficacité de la clause d'arbitrage^95(*). Deux conditions de validité sont : l'existence d'un consentement des parties, d'une part, et l'absence de contrariété aux règles impératives du droit français et à l'ordre public international, d'autre part. Dans cette optique, dès que l'accord de volonté suffit à valider la clause et le raisonnement conflictuel classique étant banni^96(*), faut-il conclure qu'il s'agit d'un contrat sans loi ?
• Bien évidemment, la réponse est négative, c'est-à-dire que l'ordre public devient la seule limite à la validité de la convention d'arbitrage dès lors que la volonté des parties ne heurte pas l'ordre public international. Il n'est donc pas question de contrat sans loi, mais de contrat sans conflit de lois^97(*).
• B. Fonction et contenu de l'ordre public dans le principe de validité
• 1. La fonction de l'ordre public
• A l'issue du principe d'autonomie de la convention d'arbitrage, l'ordre public joue également un rôle essentiel dans le principe de validité de ladite convention. En raison de la règle de l'autonomie, il remplit une fonction originale.
• Au terme de la jurisprudence Dalico, déjà signalée, aucune loi étrangère n'a vocation à s'appliquer quelle que soit la question à résoudre. Dans cette optique, l'unique fonction de l'ordre public est d'annuler la convention d'arbitrage qui y est contraire. A ce titre, l'ordre public remplit une fonction impérative, c'est-à-dire un rôle d'éviction de la volonté des parties, ce qui est logique car il implique naturellement que la méthode des conflits de lois soit totalement abandonnée^98(*).
• En réalité, l'ordre public international visé dans les arrêts de la Cour de cassation se distingue à la fois de l'ordre public au sens du droit international privé et des lois de police d'un Etat parce que la règle matérielle issue de cet arrêt exclut toute application d'une loi étrangère. Alors, les concepts traditionnels d'ordre public d'éviction et de loi de police sont inutiles^99(*).
• En dernier lieu, il est important de souligner la différence entre l'ordre public interne et l'ordre public international. Par rapport à leurs objectifs, ils se distinguent dans la mesure où l'ordre public interne joue un autre rôle qui est de valider la clause-or. Mais, l'ordre public concerné pourrait éventuellement être l'ordre public interne puisque sa fonction est d'annuler une convention.
• 2. Le contenu de l'ordre public
• L'ordre public reçoit un contenu propre dans le domaine particulier de l'appréciation de la clause d'arbitrage international^100(*). Il s'agit d'un ordre public propre à l'arbitrage international et répond à ses besoins. Ainsi, s'il n'existe pas de réelle distinction entre la fonction de l'ordre public interne et celle de l'ordre public international dans l'arrêt Dalico, le contenu n'est pas la même : il est plus réduit et aussi plus étendu.
• Il est plus réduit de l'ordre public interne à propos de l'ordre public impératif qui évince la volonté des parties. Toute règle impérative dans l'ordre public interne n'est donc pas d'ordre public dans le domaine international. Il est plus étendu que le contenu de l'ordre public interne, parce qu'il n'existe pas d'autres causes de nullité et il constitue la seule et ultime réserve à la validité de la clause.
• Toutefois, une critique a été faite à ce propos. La solution française demeure très isolée en droit comparé. L'argument selon lequel cette solution permet de faire échapper les clauses d'arbitrage internationales aux particularismes locaux ne convainc pas. En effet, le régime de la clause varierait, non plus en fonction des aléas de la détermination de la loi applicable par le jeu des règles de conflit, mais en fonction de la juridiction saisie, qui appliquerait systématiquement ses propres règles matérielles à la convention d'arbitrage^101(*).
• La dernière étape est de suivre l'évolution jurisprudentielle dans l'état du droit positif. La Cour de cassation a rendu récemment un arrêt le 25 octobre 2005^102(*) selon lequel elle affirme qu' « en application du principe de validité de la convention d'arbitrage et de son autonomie en matière internationale, la nullité non plus que l'inexistence du contrat qui la contient ne l'affectent ». La solution est donc désormais claire et s'inscrit dans la logique de l'affirmation du principe de validité de la clause compromissoire internationale par l'arrêt Zanzi^103(*). 
• Cependant, le problème le plus sensible est l'arbitrabilité des litiges résidant au premier rang des conditions de validité de la convention d'arbitrage. Il s'agit normalement des vices du consentement, de la capacité et du pouvoir de compromettre. On va préciser à ce point que la jurisprudence a consacré une règle de nature identique à propos de l'aptitude à compromettre des personnes morales de droit public^104(*).

* ⁸¹ Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l'épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 45.

* ⁸² Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 402.

* ⁸³ Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 212.

* ⁸⁴ C.A Paris, 15 juin 1956.

* ⁸⁵ Sylvain BOLLÉE, Les méthodes du droit international privé à l'épreuve des sentences arbitrales, Economica, 2004. p. 9.

* ⁸⁶ Sylvain BOLLÉE, Les méthodes du droit international privé à l'épreuve des sentences arbitrales, Economica, 2004. p. 302.

* ⁸⁷ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 872.

* ⁸⁸ Cass. 1^re Civ., 20 décembre 1993, Dalico, JDI 1994.432, note G. Gaillard.

* ⁸⁹ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 405.

* ⁹⁰ Civ., 1^re, 7 mai 1963.

* ⁹¹ Cass. 1^re civ., 4 juill. 1972, Hecht : Rev. crit. DIP. 1974, p. 82, note P. LEVEL.

* ⁹² C.A Paris, 13 déc. 1975, Menicucci: Rev. Arb. 1997, p. 147, note Ph. FOUCHARD.

* ⁹³ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 187.

* ⁹⁴ Cass. 1^re Civ., 20 décembre 1993, Dalico, JDI 1994.432, note G. Gaillard.

* ⁹⁵ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 189.

* ⁹⁶ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. 132.

* ⁹⁷ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 873.

* ⁹⁸ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 192.

* ⁹⁹ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 193.

* ¹⁰⁰ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p.132.

* ¹⁰¹ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 874.

* ¹⁰² Cass. 1^re Civ., Rev. Arb. 2006, note J.-B. Racine, à paraître.

* ¹⁰³ Thomas Clay, « Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges : panorama 2005 », Recueil Dalloz Sirey, 2005. p. 3052.

* ¹⁰⁴ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 199.