Ordre public et Arbitrage International en Droit du commerce international

Chapitre 1er Influence de l'ordre public quant au recours à l'arbitrage commercial international

A la différence du juge, l'arbitre international n'est pas désigné compétent en vertu d'une loi ; mais, la loi instaure des restreintes ou limites à l'accès à l'arbitrage. C'est aux parties au litige donc qu'il appartient de déterminer la compétence et l'étendu du pouvoir de leur arbitre, par voie de stipulation d'une convention d'arbitrage.

L'ordre public joue ici un rôle important dans deux hypothèses. Dans la première hypothèse, le droit de l'arbitrage moderne tend à reconnaître la compétence de l'arbitrage même dans les domaines touchant à l'ordre public. Cela conduit à dire que l'ordre public recule et la compétence de l'arbitre s'affirme en matière de l'arbitrabilité du litige.

Dans la seconde hypothèse, il est nécessaire de faire une étude particulière sur la convention d'arbitrage par rapport à l'ordre public. L'ordre public est en effet devenu la seule cause de nullité de la convention d'arbitrage en vertu des règles matérielles.

En ce sens, l'ordre public tient une place prépondérante dans le recours à l'arbitrage commercial international qui suppose en premier lieu que le litige soit arbitrable (Section 1) et en second lieu que la convention d'arbitrage ne soit pas contraire à l'ordre public (Section 2).

Section I. Ordre public et arbitrabilité du litige

• La question préliminaire obligatoire, permettant de pouvoir attribuer la compétence à un arbitre international, qui se pose en la matière est celle de l'arbitrabilité du litige. Celui-ci suppose bien l'intervention de l'ordre public. On conçoit en effet que lorsque le litige est inarbitrable il n'y ait plus de place pour la compétence des arbitres^11(*). Il s'agit notamment d'une matière très complexe ; en effet, l'arbitrabilité du litige est une question abstraite, délicate et mal cernée et suscite un certain nombre de malentendus, voire de contresens^12(*). De surcroît, même si les parties au contrat international ont un espace de liberté plus important, il n'existe pas d'arbitrabilité en général^13(*).
• La définition de l'arbitrabilité du litige est le premier élément à préciser. Sur ce point, les auteurs se divergent. Selon M. Boucher, le terme d'arbitrabilité désigne « l'aptitude d'une cause à constituer l'objet d'un arbitrage^14(*). » D'après M. Level, il désigne « la qualité qui s'applique à une matière, à une question ou à un litige, d'être soumis au pouvoir juridictionnel des arbitres^15(*). » Mais, ces définitions formulées sont mises à l'écart car elles ne correspondent totalement pas à notre problématique. On s'attache surtout à la définition donnée par le professeur C. Jarrosson. En 1996, dans son article célèbre, il a défini l'arbitrabilité comme « le fait d'être arbitrable et est arbitrable ce qui est susceptible d'être arbitré^16(*). » Il a de surcroît indiqué que la difficulté en la matière ne provient vraiment pas de la définition de l'arbitrabilité.
• Ainsi, encore faut-il s'efforcer de relier la notion de l'arbitrabilité à l'ordre public. L'enjeu est qu'une sentence arbitrale serait nulle non pas en raison de ce que l'arbitre décide, mais en raison du fait que la sentence serait intervenue là où seule la juridiction étatique est compétente^17(*). En ce sens, en matière de l'arbitrage commercial international et de l'ordre public, l'accent est mis sur le point de savoir si un différend peut faire l'objet d'un recours devant un arbitre international. C'est l'ordre public qui constitue le fondement à retenir pour apprécier le caractère arbitrable ou inarbitrable d'un litige.
• Certains critères sont à distinguer ; il existe des critères de l'arbitrabilité subjective et de celle objective. En revanche, cette distinction nous semble dépourvue d'intérêt. En effet, la vraie arbitrabilité n'est que l'arbitrabilité objective. C'est à ce dernier problème que l'on consacre notre première section. En ce sens, l'étude sur l'arbitrabilité du litige doit passer par les critères de l'arbitrabilité du litige (§ I) pour arriver à l'appréciation des critères de l'arbitrabilité objective (§ II).

§ I. Critères de l'arbitrabilité du litige

Lorsque l'on est en présence d'une problématique portant sur l'arbitrabilité d'un litige en droit du commerce international, on arrive avant tout à opérer la distinction entre l'arbitrabilité dite subjective et celle dite objective (A). Or, l'arbitrabilité subjective ne pose pas problème d'arbitrabilité au sens strict ; il s'agit plutôt d'une question portant sur l'aptitude à compromettre des personnes morales de droit public^18(*). Pour cette raison, seule l'arbitrabilité objective doit être étudiée essentiellement avec les fonctions de l'ordre public (B).

A. Distinction opérée entre arbitrabilité subjective et objective

1. Le contenu de la distinction

En doctrine, la plupart des auteurs s'attachent à la distinction entre l'arbitrabilité objective et l'arbitrabilité subjective. Ils ont par ailleurs mis en lumière un problème fondamental, à savoir le champ d'application rationae personae de la clause d'arbitrage, différent du champ d'application rationae materiae^19(*).

Professeur Marie-Noëlle en donne un exemple : « Il est devenu habituel de distinguer en la matière d'arbitrabilité les questions relatives à la qualité des sujets du débat arbitral (questions d'arbitrabilité dite subjective) des questions relatives à la matière des litiges susceptibles d'être traités par un arbitre (questions d'arbitrabilité dite objective) »^20(*). Plus précisément, le professeur Racine indique que certains auteurs distinguent l'arbitrabilité subjective, qui est l'aptitude d'une personne, en l'occurrence d'une personne publique, à conclure une convention d'arbitrage et l'arbitrabilité objective, qui est l'aptitude d'une matière à faire l'objet d'un arbitrage.

Ladite distinction a pour cause le fait que si l'arbitrage international est aujourd'hui considéré comme un moyen ordinaire dans la résolution des conflits commerciaux à caractère international, on rencontre toujours des obstacles dans le recours à l'arbitrage. En effet, en premier lieu, l'Etat se réserve parfois la possibilité de recourir à l'arbitrage en raison de sa propre qualité (arbitrabilité subjective), et en second lieu, l'arbitrage est exclu en raison de la qualité de l'objet du litige lui-même (arbitrabilité objective)^21(*). Par conséquent, on arrive à opérer la distinction entre les deux types d'arbitrabilité.

Pour cela, il convient nécessairement de définir les deux sortes d'arbitrabilité. Selon M. Abdel Moneem ZAMZAM, l'arbitrabilité subjective ou rationae personae dépend de la réponse à la question : qui peut compromettre ? En raison de la qualité de l'une des parties à la convention d'arbitrage, qu'il s'agisse de l'Etat ou d'un organisme public, le législateur exige parfois que ceux-ci soient exclusivement soumis à la juridiction étatique^22(*). Le professeur Marie-Noëlle y ajoute qu'il existe une règle internationale qui admet l'aptitude à compromettre de l'Etat, des organismes et établissements publics^23(*).

Et pour l'arbitrabilité objective, il se dit que la licéité d'une convention d'arbitrage peut être discutée en raison de son objet. Cela veut dire qu'afin de rendre un litige arbitrable, il ne suffit pas que la convention d'arbitrage soit seulement être le fruit d'un consentement non vicié et être passée entre personnes qui peuvent toutes compromettre, il faut également que l'objet même de cette clause compromissoire soit licite, car le législateur interdit parfois de compromettre sur certains droits. Elle résulte donc de la réponse à la question : sur quels droits peut-on compromettre ?

En bref, la distinction ainsi opérée semblerait à nos yeux assez évidente ; par contre, il existe d'autres argumentations qui attestent que seule l'arbitrabilité objective est la véritable arbitrabilité au sens strict du terme.

2. La véritable arbitrabilité : arbitrabilité objective

Les idées s'affrontent. La distinction entre l'arbitrabilité subjective et l'arbitrabilité objective est loin d'être convaincante. Il n'est pas moins évident que certains auteurs ont l'intention d'ignorer cette distinction. Le professeur C. Jarrosson l'a exclue évidemment en retenant que l'arbitrabilité subjective est, en effet, un abus de langage et recouvre une autre notion, qui peut résider soit en une règle de capacité, soit en une règle matérielle relative à l'aptitude des personnes morales de droit public à compromettre et qu'en réalité la seule et véritable arbitrabilité est celle dite objective^24(*).

Certains auteurs, notamment le professeur Racine, sont d'accord sur ce point avec le professeur C. Jarrosson parce que le concept d'arbitrabilité est réservé à l'aptitude d'une matière, d'une question litigieuse, à faire l'objet d'un arbitrage^25(*). Pour cette raison, l'aptitude à compromettre relève d'une catégorie juridique autonome portant une règle matérielle de droit international privé.

Il convient donc de mettre l'accent sur la seule arbitrabilité objective afin de pouvoir faire recours à l'arbitrage international et nous exclurons l'arbitrabilité prétendument subjective de nos développements dans le contexte qui suit.

Il faut finalement souligner l'importance de l'ordre public. Il occupe une place essentielle en la matière et joue un rôle prépondérant dans l'appréciation de l'arbitrabilité. En effet, puisque si la difficulté et l'essentiel du sujet ne vient pas de sa définition, la notion de l'arbitrabilité, la notion de la disponibilité des droits et celle de l'ordre public sont nécessairement liées les unes par rapport aux autres.

B. Arbitrabilité objective et fonctions de l'ordre public

1. La disponibilité des droits

Il s'agit de savoir dans quelle mesure l'ordre public peut faire échec à la compétence de l'arbitre^26(*). A ce stade, le sujet devant être abordée ensuite est celle de la libre disponibilité des droits étant le premier critère de l'arbitrabilité^27(*) dont certains auteurs tendent à traiter de manière inverse l'indisponibilité des droits.

L'article 2060 du code civil dispose que « On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public. » Or, cette phrase est extrêmement ambiguë.

L'enseignement qu'on peut tirer de cet article est que le dernier élément cité est ainsi considéré comme une limite générale à l'arbitrabilité^28(*) (les matières qui intéressent l'ordre public). L'effort doctrinal et jurisprudentiel a consisté à limiter la portée de cet article jugé inutile et redondant^29(*). Mais, certains auteurs vont même jusqu'à dire que cette phrase interdirait à l'arbitre de ne jamais appliquer une règle d'ordre public^30(*). Et d'autres prétendent que le caractère arbitrable d'un litige dépend de la matière considérée parce que selon l'article 2059 du code civil, on ne peut compromettre que sur les droits dont on a la libre disposition, d'où exclusion de l'arbitrage lorsque les droits concernés ne sont pas disponibles^31(*).

Il faut souligner que la notion de libre disponibilité des droits, et son antonyme, la notion d'indisponibilité, sont les deux points essentiels pour relier l'arbitrabilité du litige à l'ordre public. La raison en est que la libre disponibilité des droits n'est en fait pas autonome de l'ordre public ; elle en est dépendante^32(*). De surcroît, il est rare qu'il existe des règles spéciales qui énoncent qu'un droit est indisponible.

• Du premier point de vue, il est constant que l'arbitrabilité d'un litige n'est pas conditionnée par la seule présence des règles à caractères d'ordre public^33(*) ou autrement dit le fait que les règles d'ordre public soient mises en cause dans le litige, ne fait pas obstacle à l'arbitrabilité^34(*), même si certains auteurs ont prétendument déduit de l'article 2060 C. civ. que la seule présence en la cause d'une disposition d'ordre public rendait les droits litigieux ipso facto indisponibles, et dès lors, que le litige était inarbitrable^35(*).

Du second point de vue, il est important de savoir distinguer, dès le départ, l'illicéité de la convention d'arbitrage, qui tient à la matière d'ordre public sur laquelle porte le litige, de l'illicéité qui peut affecter le contrat international principal, qui pose d'autres problèmes^36(*).

A titre d'exemple, les questions d'illicéité d'un contrat principal ne rendent pas le litige inarbitrable car la clause compromissoire est en principe licite indépendamment du contrat international qui la contient. Néanmoins, l'ordre public dans la loi applicable au contrat principal doit être pris en compte pour déterminer le caractère inarbitrable d'un litige puisqu'il est nécessaire de noter que si la loi applicable au contrat principal édicte l'inarbitrabilité, l'arbitre devra se déclarer incompétent. Cela veut dire que la loi applicable à la clause arbitrale est soumise en réalité de la loi du contrat^37(*).

2. Le rôle prépondérant de l'ordre public

Il ne faut pas cependant avoir la confusion entre l'application des lois de police et l'application des règles d'ordre public. En matière de l'arbitrage international, la place prépondérante dans l'appréciation de ce qui est arbitrable est réservée à l'ordre public international. En ce sens, avec le raisonnement actuel, la méthode conflictuelle de droit international privé est abandonnée. Mais, certains auteurs ne les ont même pas nettement distingués^38(*).

En droit positif, on peut relativiser cette question. La raison en est que de nombreux auteurs préconisent de prendre en considération la libre disponibilité des droits alors que certains droits peuvent être rendus indisponibles par l'existence d'une loi de police au niveau international. Il s'agit des lois de police traduisant une intervention de l'ordre public de protection qui doivent être bien distinguées de celles traduisant une intervention de l'ordre public de direction^39(*). A titre d'exemple, selon M. C. Jarrosson, la prohibition de la clause compromissoire peut s'expliquer par la nécessité de ne pas faire de l'arbitrage une nouvelle arme du fort contre le faible, du spécialiste contre le profane^40(*). Il en découle que l'ordre public international et les lois de police sont entremêlés à propos de l'appréciation des clauses d'arbitrage international.

En ce qui concerne l'ordre public, à proprement parler, il en existe deux sortes de fonction. En premier lieu, il y a l'ordre public qui considère qu'au nom de l'intérêt social te litige ne peut être abordé que par un juge étatique ; l'arbitrage est exclu, car les droits litigieux sont rendus indisponibles par les liens très étroits qu'ils entretiennent avec l'Etat, ses institutions, ou les intérêts essentiels de la société.

En second lieu, il y a l'ordre public qui emporte uniquement des restrictions à la mise en oeuvre et à l'exercice de cette disponibilité ; dès lors il appartient à l'arbitre de résoudre le litige dans le respect de l'ordre public et d'en tirer toutes les conséquences, tel que le prononcé d'une nullité d'ordre public^41(*).

De ce fondement, il découle deux séries de certitudes. La première certitude est les pouvoirs des arbitres d'appliquer une règle d'ordre public et de sanctionner sa violation. La deuxième certitude est qu'il est impossible pour l'arbitre de remettre en cause une compétence étatique exclusive. A ces deux certitudes, s'opposent certaines incertitudes qui sont par exemple, le domaine des solutions, l'étendu du contrôle du juge étatique et d'autres incertitudes relevant des questions pratiques^42(*). Pour cette raison, afin de rendre encore plus claire la notion de l'arbitrabilité, il nous faut une appréciation sur des critères de l'arbitrabilité objective.

* ¹¹ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 386.

* ¹² Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. n°1. p. 1.

* ¹³ Hugues KENFACK, Droit du commerce international, Dalloz, Mémentos, 2002. p. 42.

* ¹⁴ A. Boucher, Le nouvel arbitrage international en Suisse, Ed Helbing & Lichtenhahn, Bâle et Francfort-sur-le-Main, Théorie et pratique du droit, 1988. p. 37.

* ¹⁵ P. Level, « L'arbitrabilité », Rev. Arb. 1992. 213.

* ¹⁶ Charles JARROSON, op. cit., n°2 et 4, pp. 1 et 2.

* ¹⁷ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 386.

* ¹⁸ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 201.

* ¹⁹ Bernard HANOTIAU, «  L'arbitrabilité des litiges en matière de droit des sociétés », in  Mélanges offerts à Claude Reymond, Litec, 2004. p. 101.

* ²⁰Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992, p. 14.

* ²¹ Abdel Moneem ZAMZAM, Les lois de police dans la jurisprudence étatique et arbitrale : étude comparée franco-égyptienne, ANRT thèse à la carte, 2003. p. 311.

* ²² Abdel Moneem ZAMZAM, Les lois de police dans la jurisprudence étatique et arbitrale : étude comparée franco-égyptienne, ANRT thèse à la carte, 2003. p. 312.

* ²³ Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992. p. 14.

* ²⁴Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. n°1. p. 1.

* ²⁵ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 201.

* ²⁶ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 138.

* ²⁷ Laurence IDOT, « L'arbitrabilité des litiges, l'exemple français », RJ. Com. 1996. n°3. p. 7.

* ²⁸Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 131.

* ²⁹ Laurence IDOT, « L'arbitrabilité des litiges, l'exemple français », RJ. Com. 1996. n°3. p. 7.

* ³⁰ Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 207.

* ³¹ Hugues KENFACK, Droit du commerce international, Dalloz, Mémentos, 2002. p. 42.

* ³² Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. n°11. p. 3.

* ³³ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 388.

* ³⁴ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 138.

* ³⁵ Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. n°13. p. 3.

* ³⁶ Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques 1992. p. 14.

* ³⁷ Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 218.

* ³⁸ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 1O6O.

* ³⁹ Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p. 141.

* ⁴⁰ Charles JARROSON, « La clause compromissoire : l'article 2061 du code civil », Rev. Arb. 1992, 259.

* ⁴¹ Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. pp. 4 et 5

* ⁴² Laurence IDOT, « L'arbitrabilité des litiges, l'exemple français », RJ. Com. 1996.