Les Organismes De Placement Collectif En Valeurs Mobilières (OPCVM)

UNIVERSITE LIBANAISE

FACULTE DE DROIT ET DES SCIENCES

POLITIQUES ET ADMINISTRATIVES

FILIERE FRANCOPHONE DE DROIT

LES ORGANISMES DE PLACEMENT COLLECTIF EN VALEURS MOBILIERES (OPCVM)

Mémoire pour l'obtention d'un diplôme

d' Etudes Approfondies en Droit Interne et International des Affaires

Présenté par

Maroushka Awkar

Directeur de recherche : Dr.Georges Naffah

Beyrouth 2007

« La Faculté de droit et des sciences politiques et administratives de l'Université Libanaise n'entend assurer aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les mémoires. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs».

Table des Abréviations

Abréviations générales

· Art Article

· BALO Bulletin des annonces légales obligatoires

· Bull. COB Bulletin de la commission Opérations de bourses

· C.com Code de commerce

· C.mon et fin Code monétaire et financier

· C.civ Code civil

· JCP, éd.E La semaine juridique, Edition entreprise et affaires

· J.O Journal Officiel

· Rev éco.fin Revue d'économie financière

· Rev men de l'AMF Revue mensuelle de l'AMF

· RG AMF Règlement Général de l'AMF

· RTD civ Revue trimestrielle de droit civil

· RTD com Revue trimestrielle de droit commercial

Abréviations spécifiques aux marchés financiers

· AFG Association française de la gestion financière

· AMF Autorité des Marchés Financiers

· BDL Banque du Liban

· COB Commission des Opérations de Bourse

· FCP Fonds commun de placement

· FCPI Fonds commun de placement dans l'innovation

· FCPE Fonds commun de placement d'entreprise

· FCIMT Fonds commun d'intervention sur les marchés à terme

· FCPR Fonds commun de placement à risques

· FIP Fonds d'investissement de proximité

· OCDE Organisation de coopération et de développement

économique

· OPCVM Organismes de placement collectif en valeurs mobilières

· OPCVM ARIA Organismes de placement collectif en valeurs mobilières à

règles d'investissement allégées

· PSI Prestataire de service d'investissement

· PME Petites et moyennes entreprises

· SICAV Société d'investissement à capital variable

· SICAVAS Société d'investissement à capital variable d'actionnariat

salariale

· TCN Titres de créances négociables

INTRODUCTION

Dès son existence, l'homme en tant que créature raisonnable trouva sa satisfaction dans son patrimoine individuel, qu'il chercha à développer par divers moyens. De la chasse avec des moyens primitifs, il passa à la culture de la terre. Plus tard, il connut l'artisanat qui s'est transformé il y a plus d'un siècle en une explosion industrielle, soit par le nombre des ouvriers employés soit par les fortunes investies. Parallèlement à ces méthodes matérielles de cumul de richesses naquirent les commerces terrestres et maritimes utilisant tout au début le troc, ensuite l'échange en lingots d'argent, puis en or. Bien plus tard, la monnaie en métal fut remplacée par les pièces en papier à couverture d'étalon d'or. Au cours de la seconde partie du XXème siècle l'étalon d'or est aboli. Avec le succès de la banque, la monnaie scripturale fut une révolution au service du commerce qui engendra le droit commercial terrestre et maritime, devenu de nos jours la source de toutes les législations relatives aux organismes dont le but est de manipuler les sommes financières.

Après cette longue période de l'histoire humaine, souvent accablée par la misère, l'homme vit aujourd'hui un essor scientifique. Le télégraphe, le téléphone, l'internet transforment l'échange commercial, la bourse et les marchés en éliminant toutes les frontières étatiques.

Le dernier quart du XXème siècle témoigne de l'essor des divers marchés émergents ou développés qui ont subi tantôt l'influence de la mondialisation, du progrès des moyens de communication, tantôt les méfaits de l'inflation^1(*). Mais il n'empêche, qu'au début de ce XXIème siècle, de nombreux économistes et financiers ont été hantés, en criant à l'alarme, d'une faillite mondiale causée par « la multiplication des produits spéculatifs qui rendent le système financier mondial quasiment incontrôlable» ^2(*).

Le droit des marchés financiers a ainsi pris naissance. Il contient l'ensemble de règles relatives aux marchés financiers, aux opérations boursières et aux différentes transactions. Le développement de ces règles est dû au législateur, mais surtout aux autorités de tutelle ou à des autorités des marchés. Bien que le droit des marchés financiers affirme sa spécifité par rapport aux droit civil et commercial, il garde des liens très étroits avec eux. En effet, ce droit repose sur des concepts du droit civil. Sur les marchés sont conclus des contrats et par conséquent tous les principes généraux qui régissent ces derniers trouvent application. Les principes de droit qui visent à protéger la partie la plus faible, et à informer le contractant, sont forts présents dans le droit des marchés financiers.

Le droit des marchés financiers constitue une branche du droit commercial. L'article L.110-1 du Code de commerce français confère une nature commerciale aux activités financières en disposant que les opérations de change, banque et courtage sont des actes de commerce. De même, les opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières sont réputées acte de commerce. Le Code de commerce libanais^3(*) énonce les actes de commerce dans son article 6-4° et qualifie les opérations de change et de banque comme actes de commerce. L'article 5 du même Code ne laisse pas de doute sur la spécificité des lois et règlements spéciaux^4(*) qui régissent les bourses de commerce et des marchés.

Le développement des valeurs mobilières a incontestablement boulversé la composition des patrimoines individuels au détriment des biens immobiliers. L'individu se tourne vers la constitution d'un portefeuille de valeurs mobilières, donc de souscrire des actions, obligations et contrats à termes ou tout autre produit financier lancé sur le marché national ou international. En matière de placement financier, la théorie du portefeuille est apparue dans les années cinquante sous la plume de H.Markowitz^5(*). Le portefeuille de valeurs mobilières faisait partie de la fortune des particuliers, mais ne figurait pas parmi les catégories juridiques. Il a été reconnu comme une universalité de fait par un arrêt rendu le 12 novembre 1998 par la première Chambre Civile de la Cour de cassation française^6(*).

La gestion de portefeuille est devenue l'un des services d'investissement les plus importants^7(*). Il s'agit d'un service rendu aux épargnants qui désirent faire gérer la partie de leur patrimoine composée d'instruments financiers, et tout particulièrement en valeurs mobilières par un professionnel^8(*). Cette gestion peut prendre diverses formes: elle peut être directe ou déléguée.

On parle de gestion directe de portefeuille lorsque le client décide lui-même de gérer son portefeuille. L'adage "que nul n'entre ici s'il n'est géomètre " inscrit par Platon à l'entrée de son académie, trouve son application dans le domaine de la bourse et des marchés financiers. Le client ne peut avoir accès directement au marché pour passer ses ordres. Le marché financier est un marché légalement organisé où les opérations ne peuvent s'effectuer que par un intermédiaire financier.

Le client qui détient un portefeuille dont il assure lui même la gestion, le dépose chez un intermédiaire financier, souvent la banque, et lui demande de passer les ordres qu'il veut voir exécuter sur le marché par une société de bourse interposée. Le banquier est ducroire^9(*) de l'exécution des obligations de son client donneur de l'ordre, vis-à-vis de la société de bourse, à laquelle il transmet l'ordre, aussi bien qu'à l'égard de son client à qui il garantit la bonne exécution de l'ordre.

La gestion déléguée ou indirecte, avec des capitaux gérés de l'ordre de 35 trillions de dollars, est au centre du financement des économies modernes ^10(*). L'épargnant qui désire placer une partie de ses disponibilités à la bourse de valeurs n'a pas toujours la compétence technique nécessaire à cette fin. Il pense alors confier ses intérêts à des personnes qualifiées, soit des banques, établissements de crédit, ou même des sociétés de bourses. Il s'agit de la délégation de la fonction d'investissement, de gestion de capitaux et de l'épargne par de nombreux agents privés ou institutionnels au bénéfice d'une entité spécialisée en contrepartie de frais de souscription et de gestion. La société de gestion s'engage à gérer, de manière indépendante et dans l'intérêt exclusif de l'investisseur, les sommes qui lui sont confiées. Quelleque soit la forme de la délégation, la responsabilité repose en droit sur la notion de mandat.

La gestion collective est un autre moyen de gérer le portefeuille en valeurs mobilières de l'épargnant, en recourant à un professionnel. Mais, au lieu de recourir à une entreprise d'investissement qui va gérer son portefeuille et lui payer des sommes énormes en rémunération, l'épargnant place son argent dans des organismes de placement collectif en valeurs mobilières reconnus sous le sigle d' "OPCVM". Ce placement se fait en rachetant des actions ou parts de ces organismes. Il s'agit d'actions lorsque l'OPCVM prend la forme d'une société d'investissement à capital variable (SICAV) et des parts lorsqu'il prend la forme d'un fonds commun de placement (FCP). Ces organismes vont effectuer différentes opérations sur les instruments financiers. Le résultat de ces opérations va aboutir à une augmentation ou à une diminution de la valeur des parts ou actions que détient l'investisseur. Les parts de ces organismes peuvent être, à tout moment rachetées, à leur valeur liquidative.

La gestion pour compte de tiers s'est considérablement développée dans les pays industrialisés, au cours des dernières quinze années. Les ''mutual funds'' (équivalents aux OPCVM français) installés aux Etats Unis depuis plus de trois quarts de siècle ont fait leur apparition plus tardivement en Europe Occidentale, au fur et à mesure que les pouvoirs publics ont décidé de promouvoir les marchés financiers comme mode alternatif de financement de l'économie.

Au cours de la dernière décennie, l'épargne gérée par les investisseurs institutionnels a connu une progression extrêmement rapide, accompagnant Wall Street, dans un climat d'enthousiasme des américains pour les valeurs mobilières. En 2004, aux Etats Unis, l'ensemble composé des compagnies d'assurance-vie, de fonds de pension, Trust bancaires et différentes formes de gestion collective (mutual funds et autres) gèrent un actif de 20.4 billions de dollars. Le montant des mutual funds, à lui seul, s'élevait à 7300 milliards de dollars^11(*).

En France, les premières sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) ont été créées en 1964^12(*). Elles étaient à vocation générale et caractérisées par une répartition très large des investissements en termes sectoriels et géographiques. La spécialisation, s'est faite en 1979 avec l'avènement des lois relatives aux SICAV et FCP^13(*). La loi du 23 décembre 1988 procède à une refonte complète de la législation française. Elle transposa dans le droit français la Directive Européenne n°85/611/CEE du 20 décembre 1985 qui comporte la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives, concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières.

Les nouvelles dispositions de la loi n°2003-70 du 1^er août 2003, sur la sécurité financière, ont permis d'assurer une meilleure cohérence des textes, en rassemblant l'ensemble des dispositions financières qui régissent les OPCVM, et d'actualiser la réglementation en fonction de l'innovation financière, notamment en matière d'OPCVM à règles d'investissement allégées et d'OPCVM de fonds alternatifs. Cette loi a donné naissance à l'Autorité des Marchés Financiers (AMF) ^14(*), qui est l'autorité compétente pour réglementer et surveiller les différentes institutions financières y compris les OPCVM . Depuis 2003, les dispositions concernant les organismes de placement collectif en valeurs mobilières, codifiées aux articles L.214-2 à L214-42 du Code monétaire et financier, ont subi de nombreuses modifications, dont la plus récente fut par la Loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006^15(*).

Au Liban, les OPCVM étaient soumis à la loi intitulée "Organisation des Entités d'Assurance", mise en exécution par le décret n°9812 daté du 4/5/1968. Cette loi ne répondant pas aux aux évolutions mondiales de ces organismes, la Banque du Liban (BDL) a établi une décision de base portant le n°7074 du 5/9/1998, visant leur règlementation. La promulgation de la loi n°706^16(*) de 2005, relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et autres instruments financiers, a précisé les modalités de fonctionnement de ces organismes. Cependant, la décision de base de la BDL reste toujours en vigueur et comble les défaillances de la loi.

Les définitions des OPCVM avancées par la directive européenne, les lois françaises et libanaises se rapprochent les unes des autres.

En effet, l'article premier de la directive 85/611/CEE définit les OPCVM. Il s'agit d'organismes dont l'objet exclusif est le placement collectif en valeurs mobilières et/ou dans d'autres actifs financiers liquides visés, des capitaux recueillis auprès du public et dont le fonctionnement est soumis au principe de la répartition de risque. Les parts de ces organismes sont, à la demande des porteurs, rachetées ou remboursées, directement ou indirectement, à charge des actifs de ces organismes. Ces organismes peuvent, en vertu de la loi, revêtir la forme contractuelle (fonds communs de placement gérés par une société de gestion) ou la forme statutaire (société d'investissement).

En droit français, ni la loi, ni le règlement général de l'AMF, n'ont défini ces organismes. Ils se sont contentés de leur établir des règles générales relatives à leur constitution et fonctionnement, ainsi que des règles particulières à chaque type d'OPCVM. Dans son guide pédagogique intitulé "L'investisseur en SICAV et FCP" destiné aux investisseurs ^17(*), l'AMF définit l'OPCVM comme suit :" les organismes de placement collectif en valeurs mobilières sont des portefeuilles de valeurs mobilières, gérés par des professionnels et détenus collectivement sous forme de parts ou d'actions par des investisseurs particuliers ou institutionnels" .

L'article premier de la loi libanaise n°706/2005 adopte une définition très proche de celle avancée par la directive 85/611 CEE. On entend par organisme de placement collectif en valeurs mobilières et autres instruments financiers: "les organismes dont l'objet exclusif est le placement collectif en valeurs mobilières et autres instruments financiers, des capitaux recueillis auprès du public et dont le fonctionnement est soumis au principe de la répartition de risques, de sorte que ce dernier prendra la forme de fonds commun de placement ou de société d'investissement à capital variable".

De ces différentes définitions on peut constater les principaux traits caractéristiques de l'OPCVM qui sont :

-Les OPCVM sont soumis, avant leur constitution, à l'agrément de l'AMF en France, ou de la BDL au Liban. Certains OPCVM français ont seulement une obligation de déclaration et non d'agrément.

-L'OPCVM offre la possibilité d'accéder à un portefeuille en valeurs mobilières diversifiés. Il utilise les fonds apportés par les investisseurs pour les investir sur les marchés. Son actif est donc constitué de toutes sortes d'instruments financiers: actions, obligations, titres de créances négociables (TCN) et produits dérivés.

-Les parts de ces organismes peuvent être à tout moment rachetées à leur valeur liquidative.

-L'OPCVM est géré par une société de gestion de portefeuille. Son contrôle est confié à un dépositaire, qui conserve les fonds de l'OPCVM et à des commissiares aux comptes.

-Le principe de division des risques est à la base de ce type de gestion. Le degré de risque d'un OPCVM dépend du ou des genres de titres dont son portefeuille est composé. Toutefois, il existe une certaine protection contre les risques, en raison de la diversification qu'il procure en répartissant les placements parmi un très grand nombre de titres. Si un titre perd de sa valeur, d'autres pourront enregistrer des gains qui compensent les pertes subies.

-Les OPCVM peuvent avoir la forme de fonds commun de placement (FCP) ou de société d'investissement à capital variable (SICAV).

Deux différences importantes existent entre SICAV et FCP, la première est de nature, la seconde de volume. Alors que la SICAV est une société anonyme qui a pour objet la gestion de porefeuille, le FCP est une copropriété d'instruments financiers et de dépôts, qui n'a pas de personnalité morale et dont la nature juridique est controversée. D'un côté le fonds est une copropriété mais n'est pas soumis au régime de l'indivision, et d'autre part l'investisseur en y achetant des parts, devient membre d'une copropriété de valeurs mobilières mais, ne dispose d'aucun des droits liés à la qualité d'actionnaire.

A cette différence de nature on ajoute une différence de volume. En France, les actifs gérés par les FCP à vocation générale est de 821.5 milliards d' euros en 2005, celui des SICAV est de 245 milliards d'euros^18(*). Alors que dans les années quatre-vingt, le nombre de SICAV était très important, on remarque que ce dernier diminue continuellement depuis l'an 2000. Celui des FCP est généralement en augmentation^19(*). Cela s'explique par le fait que la gestion administrative d'un FCP se révèle sensiblement moins lourde que celle d'une SICAV; de sorte que de plus en plus les sociétés de gestion changent les statuts de leurs SICAV pour les convertir en FCP^20(*). Au Liban, selon le livret, établi par la direction des affaires étangères de la BDL intitulé "Constituion et activités des OPCVM au Liban" il y a 12 FCP, mais il n'existe aucune SICAV libanaise, et cela au 1/7/2005^21(*).

Les intermédiaires financiers se sont effectivement précipités sur cette formule dans la mesure où la gestion d'un FCP est beaucoup plus facile et moins coûteuse que celle d'une SICAV, qui supporte même atténuée, le formalisme de son statut de société anonyme. Par exemple un FCP n'a pas à réunir un conseil d'administration, ni une assemblée générale d'actionnaires. Ce véhicule est si simple.

Grâce à l'imagination créatrice des financiers, on a assisté à un développement très important des OPCVM, de sorte que les législateurs dans les différents Etats ne cessent d'édicter des règles spécifiques afin de réglementer ces organismes. De nos jours, il existe une si large variété de ces organismes, qu'il est devenu presque impossible de les énumérer. Chaque catégorie essaie d'avoir les meilleurs revenus, en utilisant les techniques de gestion financière qui lui paraissent les plus adéquates. Certains OPCVM répondent à des critères sociaux tels que les OPCVM d'épargne salariale ou OPCVM Islamiques. D'autres sont destinés à des investisseurs avertis, qui connaissent les risques inhérents aux placements financiers auxquels ils procèdent. A l'échelle mondiale des OPCVM utilisant une technique de getion dite gestion alternative sont les plus répandus et détiennent des capitaux énormes.

Suite à ce bref aperçu, une question primordiale s'impose: Que sont les organismes de placement collectif en valeurs mobilières ?

Dans l'intention d'apporter une réponse satisfaisante qui permet de connaître ces organismes nous présenterons une approche sur les OPCVM (Première Partie) en examinant le fonctionnement et les différents organes de gestion et de contrôle des OPCVM. Puis nous développerons les formes juridiques des OPCVM, SICAV et FCP, et leurs différentes classifications, selon les critères juridiques et financiers (Deuxième Partie).

* ¹Bulletin de La Banque de France, n°152, août 2006, Editorial sous le titre "Mondalisation, inflation et marchés financiers.

* ² G.KOLKO, Inquiétude des milieux financiers, une économie d'apprentis sorciers, Le Monde Diplomatique, Octobre 2006, n°631, p14 et s.

* ³Décret législatif n°304 promulgué le 24 décembre 1942.

* ⁴ Art 5 C.com libanais : "Les bourses du commerce, les foires et marchés, les magasins généraux , les entrepôts et les autres instituions à l'usage de commerce sont, en tant que besoin , régies par des lois et réglements spéciaux».

* ⁵ B. Séjourné, Pourquoi le comportement des épargnants français est si peu conforme à la théorie traditionnelle du portefeuille, Cahiers Scientifiques, n°1, sep 2006, p.5, publié sur le site de l'AMF (www.amf-france.org).

* ⁶ Rev. Dr. Banc et Bourse, janv -fév 1999, n°71, p2 et s, note Hovasse.

* ⁷ V.art 311-1 R G de l'AMF.

* ⁸G. Ripert et R.Roblot, Traité de droit commercial, T.2, 16^ème éd, par P. Delebecque et M.Germain, LGDJ, 2002, p.76, §1871⁶.

* ⁹ La clause ducroire rend solidaire un agent commercial des dettes des clients créées pour le compte de son mandant.

* ¹⁰ V.J.F Boulier et C.Pardo, Mini guide de la gestion pour compte de tiers ou ce que vous avez toujours voulu savoir sur la gestion d'actifs, Rev. éco. fin n°79, publié aussi sur le site de l'AFG.(www.afg.asso.fr).

* ¹¹ Rev. Men. de l'AMF, n°4, mai 2005, p 7.

* ¹² Après décret autorisant la création des SICAV le 20 septembre 1963

* ¹³ Loi relative aux SICAV du premier janvier 1979, et celle des FCP le 13 juillet 1979

* ¹⁴ L'AMF dans son règlement général, a consacré dans son livre IV -Poduits d'épargne collective - le titre 1^er aux OPCVM, et elle ne cesse d'émettre différentes instructions relatives à ces organismes et leur fonctionnement. Le Règlement général de l'AMF est homologué par arrêté du 12 nov 2004, publié au J.O du 24 nov 2004, modifié plusieurs fois dont récemment le 3 nov 2006, J.O du 9 nov 2006.

* ¹⁵ J.O français du 31 décembre 2006.

* ¹⁶ J.O libanais n°57 du 15/12/2005, p.5955 et s.

* ¹⁷ Publié en octobre 2005 sur le site de l'AMF.

* ¹⁸ V.AMF, Rapport sur la gestion d'actifs pour compte de tiers en 2005, publié en novembre 2006 sur le site de l'AMF, p25 .

* ¹⁹Le nombre de SICAV a diminué de 1255 à 825, celui de FCP a augmenté de 5685 à 6248 (v. AMF, Rapport de sur la gestion d'actifs pour compte de tiers en 2005, publié en novembre 2006 sur le site de l'AMF, p25).

* ²⁰ F.Lorenzini, SICAV et FCP, Apprenez à choisir les meilleurs, L'ABC de la gestion collective, 2^ème éd, Gualino éditeur, 2006, p .16.

* ²¹ BDL, Livret, Constituion et activités des OPCVM au Liban, n°10, 1 juillet 2005, publié sur le site de la BDL, annexe 2, p22.