Le législateur OHADA dans l'harmonisation du droit bancaire.

REPUBLIQUE DU BENIN

MINISTERE DE L'ENSEIGNEMENT SUPERIEUR

ET DE LA RECHERCHE SCIENTIFIQUE (MESRS)

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UNIVERSITE DE PARAKOU (UP)

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FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCES POLITIQUES (FDSP)

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MEMOIRE DE FIN DE FORMATION POUR L'OBTENTION DU DIPLOME DE

MASTER EN STRATEGIE ET INGENIERIE JURIDIQUE DES ENTREPRISES

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OPTION : JURISTE D'ENTREPRISE ET D'AFFAIRES (JEA)

Le législateur OHADA dans l'harmonisation du droit bancaire

THEME :

REALISE PAR : SOUS LA DIRECTION DE :

TAKPONON Maxime Dr. Gérard Roch ADIDO

Maitre Assistant des Universités du CAMES

Année Universitaire : 2016-2017

Avertissement

LA FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCES POLITIQUES N'ENTEND DONNER AUCUNE APPROBATION OU IMPROBATION AUX OPINIONS EMISES DANS CE MEMOIRE, QUI DOIVENT ETRE CONSIDEREES COMME PROPRES A LEURS AUTEURS.

Dédicace

A :

Mon père, Léopold TAKPONON

Ma mère, Eugénie HOUNSA

Remerciements

Plusieurs personnes ont rendu possible la réalisation de ce mémoire, et méritent en conséquence notre reconnaissance. Il s'agit de :

- mon Directeur de mémoire, Dr. Gérard Roch ADIDO, Maitre Assistant des Universités du CAMES, Doyen de la Faculté de Droit et de Sciences Politiques de l'Université de Parakou, pour la disponibilité avec laquelle il a dirigé ce travail, pour ses précieux conseils qui ont permis la réalisation de ces humbles conclusions.

- Monsieur Antar Abdel Madjid BOURAIMA, assistant du Doyen de la Faculté de Droit, et accessoirement banquier à UBA-Parakou, pour le suivi quotidien de l'évolution de mes travaux.

- Au personnel de l'administration de la Faculté

- A l'ensemble des membres du jury qui me font l'honneur de siéger afin de juger ce travail.

LISTE DES PRINCIPALES ABBREVIATIONS

Aff....................Affaires

Al.....................Alinéa

Art.................. .Article

AUDCG..............Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général

AUS..................Acte Uniforme portant Organisation des Sûretés

AUSCGIE............Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique

BCEAO...............Banque Centrale des Etats de l'Afrique de l'Ouest

BEAC .................Banque des Etats de l'Afrique Centrale

Bull.....................Bulletin

C/ .......................Contre

CA.....................Cour d'appel

Cass. ..................Cour de cassation

CCJA...................Cour Commune de Justice et d'Arbitrage

CEMAC................Communauté Economique et Monétaire de l'Afrique Centrale

Cf........................Confère

Com.....................Chambre commerciale

D.........................Recueil Dalloz

Ed........................Édition

In..........................Dans

Info........................Information

JO.........................Journal Officiel

n° .........................Numéro (s)

Obs........................Observations

OHADA..................Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des

Op. cit...................Opus citatum, oeuvre citée auparavant

p..........................page(s)

PCB.....................Plan Comptable Bancaire

S.A.......................Société Anonyme

Trib.....................Tribunal

UEMOA...............Union Economique et Monétaire Ouest Africaine

UMOA..................Union Economique Ouest Africaine

Sommaire

INTRODUCTION................................................................

PREMIERE PARTIE: UN LEGISLATEUR OHADA PARTIELLEMENT PRESENT..................................................................................................8

CHAPITRE I: La présence du législateur OHADA dans la constitution de l'entreprise bancaire..............................................................................10

Section 1: La commercialité de l'entreprise bancaire..................................10

Section 2: La spécificité de la création de l'entreprise bancaire..............16

CHAPITRE II: La présence du législateur OHADA dans l'organisation des garanties bancaires..............................................................................22

Section 1: Les garanties bancaires classiques...................................22

Section 2: Les garanties bancaires typiques.....................................28

DEUXIEME PARTIE: UN LEGISLATEUR OHADA FINALEMENT ABSENT...................................................................................................34

CHAPITRE I: La suprématie de la réglementation bancaire UEMOA.....35

Section 1: La prévalence de la loi portant réglementation bancaire......... .36

Section 2: L'autorité des banques centrales................................. .....43

CHAPITRE II: L'absence d'un droit bancaire OHADA......................47

Section 1: La différence des outils de gestion UEMOA et OHADA.........48

Section 2: Le manque de leadership du législateur OHADA..................55

CONCLUSION .....................................................................61

REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES........................................62

TABLE DES MATIERES.................................64

INTRODUCTION

« Dans les États qui font le commerce d'économie, on a heureusement établi des banques, qui, par leur crédit, ont formé de nouveaux signes des valeurs. »

Dans un contexte où la mondialisation économique tire avec elle bon nombre de contraintes d'adaptation, les Etats, dans leurs politiques monétaires, ont fait le pari de l'unité selon les régions. L'intégration économique via de grands espaces souverains, chapeautés par une organisation super étatique à semblé être le choix le plus judicieux un peu partout dans le monde. Il est aisé de le constater en Europe avec l'Union Européenne (UE) ou ici en Afrique avec la CEDEAO, l'UEMOA ou encore l'OHADA.

L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA)^1(*) est justifiée par ses concepteurs par une volonté d'harmoniser et d'unifier le droit des affaires dans les Etats parties à ce traité. Son objet se décrit par l'élaboration et l'adoption de règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies, par la mise en oeuvre de procédures judiciaires appropriées, et par l'encouragement au recours à l'arbitrage pour le règlement des différends contractuels^2(*).

Au titre des vocations de l'OHADA, les aspects organisationnels du droit des affaires ont été mis en surbrillance à travers plusieurs actes uniformes, dédiés à la création, à l'organisation et au fonctionnement de l'entreprise. Ainsi, le traité OHADA s'adapte au fil des besoins réels de l'entreprise, en particulier dans les domaines du financement et du management^3(*).

Ainsi, au cours de sa vie et en particulier lors de sa phase de démarrage, l'entreprise est amenée à lever des fonds. Ici, les banques se mettent clairement en avant : ce sont elles qui se sont spécialisées dans la gestion de la monnaie et de tous ses aspects. Aussi, les banques et établissements financiers assurent une mission très essentielle dans la vie économique des entreprises, et ainsi des nations, en rapport avec leur pouvoir de création monétaire, leur rôle primordial dans la mobilisation de l'épargne ainsi que dans les relations financières extérieures^4(*). L'importance des engagements qu'ils portent et du risque systématique que leur défaillance fait courir à l'ensemble de l'économie justifie la création d'un cadre réglementaire particulier pour assurer une certaine sécurité à ce domaine sensible. Le droit bancaire répond avec effectivité à la gestion du monde de la finance. Il serait intéressant de chercher à connaître les motivations qui ont poussé les créateurs de lois à penser une réglementation aussi spéciale que le droit bancaire.

Pour apporter de la perspicacité à l'analyse de notre sujet, intéressons nous d'abord à une définition claire de ce qu'est un législateur. L'étymologie du mot législateur vient du latin legislator; de legis, génitif de lex, et lator «  celui qui propose  », de latum, supin de ferre «  porter  ». Pour Montesquieu, il est tout simplement « La Personne qui fait les lois, qui donne les lois à son peuple». La communauté étant le caractère de ce qui est commun à plusieurs personnes, le législateur communautaire, ici législateur OHADA, peut être défini comme celui qui adopte des règles qui doivent recevoir application dans toutes les parties membres à sa communauté, et ce, partant de l'Etat au citoyen, personne physique et personne morale. Il est donc conséquent que tous les aspects de la société, soumis à législation communautaire, fassent preuve d'une attention particulière par celui qui fait les lois pour la communauté ; le droit bancaire ne pouvant être passé sous silence, car faisant objet de notre étude. Il est quant à lui défini comme l'ensemble des textes régissant le statut des établissements de crédit et contrôlant leurs activités, ainsi que les règles concernant les opérations de banque. Le rôle du législateur est donc clairement de fixer les règles, les principes dans un domaine particulier, dont celui du monde de la banque, et ainsi de s'affirmer par la présence de lois, pensées par lui, mais pour l'intérêt de la communauté.

Le droit OHADA ne définit pas le droit bancaire. Il le considère comme un « droit spécial des affaires^5(*) » à cause de la diversité de ses sources et de l'existence d'une législation déjà harmonisée au niveau communautaire^6(*).

L'histoire du droit bancaire se retrace à travers l'histoire très ancienne de la banque elle-même. Les premières traces du métier de banquier apparaissent dès l'Antiquité (Code d'Hammourabi vers 1700 avant J.-C.). Il prend son véritable essor à partir du Moyen Âge malgré l'hostilité de l'Église catholique pour les métiers de l'argent (prohibition du prêt à intérêt). Le rôle du banquier se diversifie progressivement: d'intermédiaire dans les opérations de change de monnaies dans les foires, les banques deviennent dépositaires des fonds qu'on leur confie (coffre-fort) puis dispensateurs de crédit participant ainsi au développement du commerce national et international, terrestre et maritime^7(*).

L'activité d'émission monétaire en Afrique de l'Ouest a une histoire vieille de plus de 150 ans. Son origine remonte à la Banque du Sénégal, créée par décret du 21 décembre 1853, signé par Louis Napoléon Bonaparte. Elle a par la suite été assurée par divers établissements dont la Banque de l'Afrique Occidentale (de 1901 à 1955), l'Institut d'Émission de l'Afrique Occidentale Française et du Togo (de 1955 à 1959) et, enfin, la Banque Centrale des États de l'Afrique de l'Ouest (à partir de 1959). Après l'accession des États ouest africains à l'indépendance, en 1960, et surtout à la suite de la signature du traité du 12 mai 1962 instituant l'Union Monétaire Ouest Africaine (UMOA), la BCEAO est devenue un établissement public international, géré par un Conseil d'Administration composé de représentants des Etats membres de l'Union et de l'Etat français.^8(*) Au Bénin, les textes légaux et réglementaires qui constituent l'essence du droit bancaire sont nés en même temps que l'érection des divers organes centraux de gestion de la monnaie, ainsi que des différentes directives qui gouvernent l'ensemble de l'espace UEMOA.

L'intégration financière de l'UEMOA à d'abord été impulsée par le secteur bancaire. Devenant ainsi élément majeur d'intégration, l'économie africaine a vu de grandes banques voir le jour et participer à des échanges commerciaux d'importance. Le cas le plus concret est la création de l'Afreximbank^9(*), mise en route dans l'objectif de financer les échanges commerciaux avec les économies les plus en croissance de la planète. C'est aussi dans ce contexte que plusieurs rencontres internationales ont vu le jour comme le Forum International de la Finance en Afrique Subsaharienne^10(*), dont le thème central a été de revisiter le modèle bancaire africain et de s'imprégner d'une culture financière réciproque.

Le choix de ce sujet a semblé opportun. Dans un contexte ou les banques sont les premiers acteurs de la finance, et cela sur le plan mondial, les Etats, les Nations, les Super Etats et toutes les entités ayant le souci de toute croissance économique durable ne peuvent se passer de ces acteurs aujourd'hui pratiquement incontournables. En effet, le rôle de grandes organisations bancaires à vocation régionale se font de plus en plus remarquer. C'est le cas notamment de la Banque Ouest Africaine de Développement (BOAD)^11(*) ou de la Banque Africaine de Développement (BAD) qui réalisent des investissements directs importants dans les économies des pays de l'OHADA. Ainsi, face à la toute puissance de l'argent, il est encore plus important de savoir qui la contrôle et quels sont les textes qui permettent d'encadrer le domaine afin d'éviter toute dérive pouvant mettre en danger la stabilité économique d'un pays.

Les recherches conduites dans le cadre d'un sujet qui retrace la présence du législateur OHADA dans la législation bancaire révèlent beaucoup d'intérêts. Mais les plus importants demeurent ceux théoriques d'ordre juridique et ceux pratiques d'ordre économique. L'intérêt théorique de cette étude réside dans le fait que l'OHADA à ce jour, n'a pas encore adopté un acte uniforme sur le droit bancaire. Ce constat fait donc remarquer une absence de législation par rapport au droit bancaire dans le droit OHADA, et ceci malgré que la bancarisation fait aujourd'hui partie intégrante du quotidien du citoyen OHADA, personne physique et personne morale. Le droit bancaire est aujourd'hui une branche autonome du droit des affaires, et est soumis à un ensemble de règles spéciales, applicables aux opérations de banque et aux personnes exerçant l'activité bancaire.

L'intérêt pratique d'une telle étude permettra donc d'inciter le législateur OHADA à mettre à la disposition des Etats une législation plus concentrée dans le domaine de la banque. Elle permettra de fixer le cadre et les contours juridiques de la pratique bancaire, sans oublier la possibilité de soumettre les différents litiges naissant de l'exercice de ladite activité à des juridictions qui seront expressément désignées, et enfin, d'harmoniser le secteur de l'activité. Cette consécration sera davantage renforcée par l'élaboration d'un Acte uniforme relatif au droit bancaire dont le principe a été adopté par le Conseil des ministres de l'OHADA lors de sa session des 22 et 23 mars 2001.^12(*)

Ce sujet intéresse beaucoup de disciplines juridiques dont le droit des affaires, le droit bancaire, le droit commercial, le droit des sociétés commerciales et le droit des sûretés.

Traiter d'un sujet comme le législateur OHADA dans l'harmonisation de la législation bancaire n'est pas chose aisée, car il englobe et embrasse beaucoup de domaines. C'est donc par souci de méthodologie et de délimitation du thème que beaucoup de domaines concernant la pratique bancaire ne seront pas abordés. Il ne sera donc pas fait lumière sur les différents types de banque et établissements financiers, l'ouverture des comptes en banque et la gestion de comptes.

Il ne sera donc que dans le cadre de ce travail, étudié seulement l'état actuel de la législation sur les plans communautaires et nationaux qui constatent et consacrent le droit bancaire dans ledit espace, ainsi que les zones d'absence du législateur en chef dudit espace dans lesquelles son manque d'affirmation est assez remarqué.

Dans la lecture de l'environnement réglementaire bancaire actuel, il est aisé de constater que le législateur OHADA voit sa volonté d'unifier quelque peu contrariée. En effet, Il ne contrôle pas entièrement certains pans de sa fonction harmonisatrice dont fait objet la monnaie et son contrôle. La gestion de l'argent n'est pas des moindres dans la gestion d'un super Etat, et les réalités monétaires contemporaines semblent confirmer ce rôle attribué aux plus puissants. Dans ce contexte, les différentes banques centrales ont le pouvoir total sur la monnaie, ainsi que sur tout ce qui entoure sa réglementation. Rappelons que le droit OHADA est destiné aux dix-sept (17) Etats africains dont ceux de l'espace UEMOA et de la CEMAC, et que dans cette optique, le législateur OHADA a créé des normes qui visent, en toute logique, ces deux espaces : si bien que l'on peut rester parfois perplexe. La question non simple du choix de la norme applicable se pose.

Au fil de cette réflexion, certaines interrogations apparaissent et sont certainement légitimes : La communauté OHADA encadre t'elle assez l'activité bancaire? La volonté d'harmonisation n'est elle pas mise en danger par la coexistence de plusieurs systèmes juridiques: UEMOA et OHADA? Quelle est l'attitude du législateur OHADA dans cette coexistence? Est-il assez présent dans son rôle de créateur-unificateur de lois dans une atmosphère réglementaire partagée entre deux dispositifs distincts ?

Afin de mener à bien ce travail, il sera adopté une méthodologie basée sur deux types de recherche : celle documentaire et celle empirique.

C'est pourquoi, dans le cadre d'une démarche visant à apprécier la législation bancaire dans le contexte de l'OHADA, deux idées nous semblent pertinentes à mettre en avant. Dans un premier temps, il semble nécessaire de parcourir les aspects ou le législateur communautaire OHADA affirme sa présence dans le monde de la banque, à travers sa présence partielle(I), pour ensuite aller dans le constat d'une absence marquée. (II).

PREMIERE PARTIE:

UN LEGISLATEUR OHADA PARTIELLEMENT PRESENT

La présence du législateur OHADA dans la constitution de l'entreprise bancaire (Chapitre1) ne fait nul doute. En effet, la banque est avant tout considérée comme une société commerciale, comme l'ont prévues certaines dispositions actées dans le traité OHADA. L'entreprise bancaire fait donc référence aux dispositions prévues par l'Acte Uniforme des Sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt Economique, qui pose les premières bases de sa constitution et même certains pans de son fonctionnement. Cependant, la banque n'est pas considérée comme une société commerciale classique. Elle a un statut particulier qui se manifeste dans la volonté d'exercer l'activité bancaire, soumise à des conditions très précises. Toutefois, le législateur OHADA revient en consacrant expressément l'activité bancaire comme un acte de commerce, qui a été mise en surbrillance par l'Acte Uniforme portant droit Commercial Général. Le législateur OHADA est aussi présent dans l'organisation des garanties bancaires(Chapitre2). Ici, l'établissement de banque est considéré avant tout comme un créancier. Les droits de ce dernier sont donc consacrés, à travers l'Acte Uniforme portant Organisation des Sûretés. Il est également constaté que l'activité bancaire prend déjà ses marques en consacrant elle-même certaines garanties propres à la profession.

CHAPITRE I: La présence du législateur OHADA dans la constitution de l'entreprise bancaire

Le législateur OHADA a posé les bases d'une uniformisation des critères de création de la société commerciale. Ce travail a eu pour conséquence l'émergence d'une certaine clarté dans la définition et dans le choix pour toute personne physique ou morale désireuse de se constituer en société. L'entreprise bancaire, comme il est aisé de la constater dans sa forme classique, est une société commerciale. L'acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d'intérêt Economique et l'Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général en conçoivent la commercialité (Section 1). Toutefois, la création d'une société bancaire proprement dite va un peu plus loin que celle des sociétés commerciales classiques. Aux dispositions créées par le législateur en la matière, viennent s'ajouter celles de la réglementation bancaire selon les régions. Les critères de naissance de la société commerciale bancaire diffèrent de toutes les autres formes de société commerciale. Ainsi, la constitution de l'entreprise bancaire est spécifique (Section 2).

Section 1: La commercialité de l'entreprise bancaire

La banque est de nature commerçante. Elle a en son sein, et au fil de ses activités quotidiennes, toutes les caractéristiques d'un commerce. Les textes prévus par les actes uniformes (Paragraphe1), AUDCG et AUSCGIE ressortent la commercialité de l'entreprise bancaire. Cependant, l'entreprise bancaire affiche une certaine exclusivité : en effet, le législateur OHADA considère l'établissement bancaire comme étant une personne de droit privé à statut particulier.^13(*) Aussi, la société bancaire en général à une préférence pour la forme des sociétés commerciales. La structure juridique que proposent les sociétés commerciales OHADA semble aller en osmose de la constitution même de la société bancaire. L'acception des banques pour les sociétés commerciales (Paragraphe2) est donc justifiée et à plusieurs raisons.

Paragraphe 1: Les dispositions prévues par les actes uniformes

L'un des aspects les plus importants de la création de l'entreprise bancaire est sa constitution en société, de préférence société commerciale(A). Aussi, les activités pratiques de la banque ont été prises en considération par le législateur OHADA qui a défini de façon explicite les opérations de banque comme des actes de commerce(B).

A- La banque, une société commerciale

L'entreprise bancaire répond aux critères d'appartenance aux sociétés commerciales définies par le législateur OHADA. Le domaine de l'AUDCG s'applique à toutes les sociétés commerciales par la forme ou par l'objet, conformément à l'article 6 de ses lignes et à l'article 2 de l'acte uniforme portant droit commercial général. Tel est le cas notamment des sociétés anonymes de banque et d'assurance. L'Acte Uniforme constitue le droit de principe, les régimes particuliers ne sont convoqués que dans la mesure où ils ne sont pas contraires à l'acte uniforme. Il faut seulement que le siège social soit situé sur le territoire d'un Etat partie de l'OHADA. A ce titre, toute société commerciale, y compris celle dans laquelle un Etat ou une personne morale de droit public est associé, dont le siège social est situé sur le territoire de l'un des Etats parties au traité relatif au droit des affaires en Afrique est soumise aux dispositions du présent acte uniforme.^14(*)

Aux termes de l'article 4 de l'AUDCGIE, « la société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d'affecter à une activité, des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes...». Ici c'est la notion de société qui est mise en avant. La mise en commun des associés est faite, aussi bien dans le but de se partager les bénéfices, que de profiter de l'économie qui pourrait en résulter. Les fondateurs d'une entreprise bancaire ont toujours répondu à une volonté de faire du commerce de l'argent en mettant leurs acquis en commun ; tout en ayant pour objectif de se créer d'éventuels bénéfices, mais aussi pour se partager les pertes. La réalisation de bénéfices ou d'économies est la spécificité des sociétés commerciales, ce qui distingue celles-ci des autres personnes morales telles que les syndicats, les associations, les mutuelles^15(*).

La société commerciale se définit par sa forme et par son objet. Sont commerciales à raison de leur forme et quelque soit leur objet les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiées^16(*). Le caractère commercial par la forme est devenu un élément d'identification des sociétés concernées .Les banques contemporaines répondent de façon pratique à ce principe. Aussi, il leur est fait l'obligation de mentionner en toutes circonstances cet élément de leur identité qu'est leur forme juridique. Et même si la forme juridique n'apparait pas explicitement sur les logos des marques bancaires pour des raisons d'esthétique marketing, elles apparaissent de façon systématique dans les mentions légales de ces dernières^17(*).

La commercialité par l'objet suppose un ensemble de faits : que la société accomplisse des actes de commerce^18(*) et en fasse sa profession habituelle. L'AUDCG en consacre le principe, à travers la qualification d'opérations de banques comme étant des actes de commerce. Constitue une opération de banque et donc un acte de commerce, l'opération de paiement réalisée par un établissement public à caractère financier sur le compte de son client^19(*)

B- L'activité bancaire, acte de commerce

L'activité bancaire n'échappe pas non plus aux caractéristiques de l'acte de commerce. Cette fois ci, c'est l'Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général qui en ses lignes, énumère et qualifie ce qui constitue un acte de commerce dans l'espace OHADA. Les opérations de banque n'y font pas exception. L'article 3 de l'Acte uniforme sur le droit commercial général (AUDCG)^20(*) est ainsi libellé : « l'acte de commerce par nature est celui par lequel une personne s'entremet dans la circulation des biens qu'elle produit ou achète ou par lequel elle fournit des prestations de service avec l'intention d'en tirer un profit pécuniaire. Ont, notamment, le caractère d'actes de commerce par nature : - l'achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revente ; -les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d'assurance et de transit ;- les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ; - - - les actes effectués par les sociétés commerciales ». Cette disposition met en avant deux aspects. D'abord, on y découvre que la banque exerce une activité commerciale. Les opérations de banque au sens large^21(*) et celles d'assurance et de transit sont des actes de commerce par nature. Ensuite, et de façon systématique, le législateur qualifie d'acte de commerce par nature, « les actes effectués par les sociétés commerciales »^22(*). Déjà, à l'article 2 de l'AUDCG, le législateur avait pris le soin de conférer à « celui qui fait de l'accomplissement d'actes de commerce par nature sa profession » la qualité de commerçant. Il s'en suit que l'activité bancaire relève du commerce et que celui qui la conduit est un commerçant^23(*). Les opérations de banque sont variées. Elles consistent pour l'essentiel à recevoir des fonds du public, louer des coffres, octroyer le crédit sous toutes ses formes, offrir et gérer les moyens de paiement. Le législateur OHADA prend soin de les énumérer sous l'appellation d'actes effectués par les sociétés commerciales^24(*), accomplis dans le cadre d'une entreprise.

Le législateur OHADA s'applique également à réaffirmer la nécessité d'être juridiquement capable pour prétendre à la qualité de commerçant. Ici, la spécificité de l'entreprise bancaire se fait déjà remarquer. En effet, il existe certaines conditions pour exercer le métier de banquier, qui vont plus loin que celles requises pour devenir un simple commerçant.

Paragraphe 2: L'acception des banques pour les sociétés commerciales

La forme de l'entreprise bancaire en société commerciale est admise et reconnue par l'usage même qu'ont les banques dans le choix de la forme juridique. Aux prescriptions du législateur OHADA en la matière, viennent s'ajouter celles de la loi portant réglementation bancaire (A). Aussi, certains chiffres viennent prouver que la société commerciale bancaire est la plus usitée. Ceux-ci se vérifient dans certains exemples du quotidien que consacrent la société commerciale bancaire et la pratique (B).

A- Les directives de la loi portant réglementation bancaire

L'article 31 de la loi portant réglementation bancaire dispose : « Les banques sont constituées sous forme de sociétés anonymes à capital fixe ou, par autorisation spéciale du Ministre chargé des Finances donnée après avis conforme de la Commission Bancaire, sous la forme de sociétés coopératives ou mutualistes à capital variable. » La loi a donc été très claire sur le sujet. Selon elle, la forme juridique d'une banque est, en principe, la Société Anonyme (S.A). Cette forme de société est plébiscitée car elle convient aux grandes banques en ce qu'elle permet de lever du capital auprès de nombreux investisseurs, lesquels ne peuvent supporter des pertes jusqu'à concurrence de leurs apports. Dans ce contexte, l'entreprise bancaire ne fait pas exception. En effet, la mise en place de cette entreprise implique de nombreuses ressources ou une certaine capacité financière que seule la Société Anonyme impose.

La constitution du capital de l'entreprise bancaire va même au-delà du seuil requis par toute S.A. La réglementation bancaire impose un capital social très élevé, et cette libération est limitée dans le temps. L'article 34 dispose que le capital social des banques ayant leur siège social en République du Bénin ne peut être inférieur au montant minimum fixé par le conseil des ministres de l'Union, qui est de dix milliards de FCFA aujourd'hui^25(*). Par ailleurs, en consacrant le capital minimum d'une S.A à dix millions de FCFA, le législateur OHADA a posé le tremplin pour la création de la société commerciale bancaire. En effet, aucune autre forme de société commerciale ne propose une base de capital aussi élevée.

B- La société commerciale bancaire et la pratique

Dans la pratique, les grandes enseignes bancaires ont une préférence pour la constitution en société commerciale, de type S.A. Cette préférence est systématiquement mise en avant dans les mentions légales propres à ces banques. Elles sont très souvent visibles sur les sites internet de ces dernières.^26(*) Aussi, la société commerciale bancaire donne accès à une certaine option : la création de filiales, qui prennent la forme de géants de la finance, gérés comme des industries ; ce qui n'est pas le cas pour les banques coopératives^27(*). La société commerciale bancaire contemporaine ouvre donc la porte à des conglomérats financiers qui gère toutes les activités financières, et non les seules activités bancaires au sens légal du terme. Ceci va évidemment aux bénéfices de la banque, qui voit ses profits grimper. Il existe par exemple Société Générale ou l'Union des Banques Suisses (UBS), qui sont des banques universelles. Mais elles sont avant tout des sociétés commerciales.

Si la banque à cette préférence pour la société commerciale, de type S.A, c'est aussi pour de nombreux avantages. Par exemple, pour les prestations sociales, les actionnaires collaborant sont considérés comme employés et sont obligatoirement assurés^28(*). Aussi, les actions d'une S.A sont facilement négociables et cessibles, les actionnaires peuvent entrer ou quitter aisément la société. Cela est notamment le cas de certaines banques qui ouvrent leur capital sur un marché boursier afin de le renforcer ; permettant ainsi aux personnes en capacité de se prévaloir d'une part financière de l'entreprise, cessible à tout moment. A titre d'exemple, la Bank Of Africa Bénin est la seule banque béninoise cotée en bourse à la Bourse Régionale des Valeurs Mobilières (BRVM). Elle est la première banque du Bénin de part son nombre de clients. Elle a affiché un résultat net en constante évolution au cours de l'année 2013 et suivants.^29(*) Enfin, la S.A est une société à risque limité : la responsabilité des actionnaires est donc limitée au montant qu'ils engagent pour la souscription ou le rachat des actions.

Section 2: La spécificité de la création de l'entreprise bancaire

La banque est une entreprise dont le statut a évolué au gré des textes particuliers applicables à la profession. Compte tenu du rôle spécifique qui lui est dévolu dans un cycle économique, la banque est une entreprise qui répond à des critères spéciaux. L'entreprise sociétale ayant été mise au coeur de la législation OHADA, il apparait cependant que toutes les activités dites commerciales ne peuvent pas être qualifiées d'opérations bancaires. Il y a, en effet, un domaine appartenant à la banque qui n'est accessible qu'aux sociétés qui en remplissent les conditions spécifiques. C'est à ce titre que la société commerciale bancaire répond à un caractère exclusif (Paragraphe1). Aussi, si la banque est une société commerciale au sens de la législation OHADA malgré les spécificités, elle a en tant que structure des missions particulières relevant de la réglementation bancaire. Cette exclusivité réglementaire a des conséquences (Paragraphe 2) sur la volonté harmonisatrice du législateur OHADA.

Paragraphe 1: Le caractère exclusif de la société commerciale bancaire

La formation de l'entreprise bancaire proprement dite suit des étapes originales, caractéristiques de la naissance d'une banque. Tout sujet de droit voulant créer une banque doit se soumettre aux normes à la constitution de la banque (A). Aussi, l'entreprise bancaire est réservée et attachée à des critères réglementaires d'enfermement tel celui de la territorialité (B).

A- Les normes à la constitution de la banque

Compte tenu de la nécessaire protection des déposants et de l'importance du système bancaire dans le financement de l'économie, la création d'une banque est soumise à l'obtention préalable d'un agrément. Ainsi, nul ne peut, sans avoir été préalablement agréé, exercer les activités de banque ou d'établissement financier. C'est ce que consacre l'article 13 de la loi bancaire^30(*). Suivent alors les conditions et les modalités pour l'obtention de cet agrément. Elles s'articulent autour de plusieurs étapes. En effet il faudra :

-être régulièrement constitué sous forme de société autorisée^31(*)

- procéder à la libération intégrale du capital social ;

- adresser au Ministre chargé des Finances, un dossier de demande d'agrément

-déposer ledit dossier en cinq (5) exemplaires auprès de la Direction Nationale de la BCEAO pour le pays d'implantation.

Le dossier ainsi constitué suit un circuit qui va de la Banque Centrale en passant par la Commission Bancaire. C'est au Ministre chargé des Finances du pays concerné de prendre l'arrêté d'agrément, après avis conforme favorable de ladite Commission. L'agrément est constaté par l'inscription sur la liste des banques ou sur celle des établissements financiers^32(*). L'exigence de la constitution d'une banque est encore une fois mise en avant ici avec l'inflexible condition de la libération complète du capital social : en effet, il doit être intégralement libéré au jour de l'agrément à concurrence du montant minimum exigé dans la décision d'agrément^33(*). L'établissement doit par ailleurs adhérer à l'Association Professionnelle des Banques et Etablissements Financiers (APBEF), dans un délai d'un mois suivant son inscription^34(*). A tout cela, il faut ajouter le risque de refus de la demande d'agrément, s'il n'est pas prononcé dans un délai de six mois à compter de la réception du dossier complet de la demande par la BCEAO.

Aux contraintes physiques de la constitution de la banque, il est constaté que la réglementation bancaire démontre un attachement particulier à des critères de territorialité.

B- La territorialité de l'application de l'activité bancaire

Le législateur bancaire demeure encore réservé et attaché à des critères d'enfermement tel celui de la territorialité. Ainsi aux termes de son article 1er, la loi bancaire s'applique « aux établissements de crédit exerçant leur activité sur le territoire du Bénin, quels que soient leur statut juridique, le lieu de leur siège social ou de leur principal établissement dans l'UMOA, et la nationalité des propriétaires de leur capital social ou de leurs dirigeants ». Le domaine de la loi bancaire se trouve ainsi délimité pour une meilleure responsabilisation dans le suivi de l'activité bancaire au niveau de chaque Etat^35(*). La territorialité devient alors un critère essentiel de référence.

Sans enfreindre au fait qu'elle peut se développer à l'international à travers des succursales ou des filiales, la banque est avant tout l'affaire d'un Etat, celui du lieu où elle réside et exerce ses activités. Elle acquière la nationalité de cet Etat et se conforme aux prescriptions légales. Cela est d'autant plus normal qu'elle acquière l'agrément par le Ministère des finances de ce pays^36(*). Ainsi, la loi bancaire accorde en matière d'établissement de la banque, une extrême importance au lieu de résidence de celle-ci ; c'est un critère influent par rapport à celui de la nationalité des propriétaires du capital^37(*). Ainsi, les plus grandes banques mondiales ont d'abord pour critère de référence leur nationalité. Si des banques comme la Industrial and Commercial Bank of China^38(*) et la China Construction Bank^39(*) sont connues aujourd'hui pour être les plus grandes banques du monde, elles sont avant tout connues pour leur nationalité chinoise.

Aux critères de constitution physique de la banque, viennent s'ajouter les critères relatifs au personnel banquier. Si en droit OHADA des sociétés il n'y a pas d'exigence particulière quant au personnel de la société, le législateur UMOA a voulu faire une sélection des personnes désireuses d'entreprendre la profession de banque d'une part, en recourant au critère de la nationalité et d'autre part, en s'appuyant sur l'honorabilité des postulants. Au sujet de la nationalité, la loi portant règlementation bancaire au Bénin précise que « nul ne peut diriger, administrer ou gérer une banque ou un établissement financier, ou une de leurs agences, s'il n'a la nationalité béninoise ou celle d'un pays membre de l'Union monétaire ouest africaine, à moins qu'il ne jouisse en vertu d'une convention d'établissement, d'une assimilation aux ressortissants du Bénin^40(*)». Cette disposition pose un principe: celui qui consiste à dire que l'activité bancaire en zone UEMOA est réservée aux ressortissants des pays membres de cet espace géographique. Ce critère de rattachement de la nationalité peut paraître rigide avec le risque de cloisonnement de l'activité bancaire^41(*). Qui plus est, l'accès à la profession de banquier est conditionnée par des critères académiques^42(*) et de bonne moralité^43(*). Le banquier doit être d'une moralité exemplaire, une condition essentielle pour qu'il se voit obtenir son agrément.

Paragraphe 2: Les conséquences de cette exclusivité

Le caractère exclusif de la société commerciale bancaire n'est pas sans raisons. En effet, il existe déjà une réglementation bancaire, qui va plus loin que le cadre des dispositions de l'OHADA. Il est clairement constaté une émergence évidente des textes propres à l'activité bancaire (A), et qui a pour conséquences des risques de scission avec l'OHADA (B).

A- L'émergence évidente de textes propres à l'activité bancaire

Le caractère sensible de l'activité bancaire a créé un environnement réglementaire exclusif. Cette réglementation spécifique a été pensée dans le but de garantir une certaine sécurité aux usagers de la banque, qui sont souvent les plus grands interlocuteurs des fondements d'une économie. Dans ce contexte, l'environnement bancaire a assisté à la naissance de dispositions relevant aussi bien des législations nationales (droit des affaires), du droit d'essence communautaire (loi bancaire, règlement portant plan comptable bancaire, réglementation prudentielle) que de conventions internationales. La plus célèbre à ce sujet est Le Comité de Bâle. Ce comité est un forum où sont traités de manière régulière (quatre fois par an) les sujets relatifs à la supervision bancaire. Sa création est intervenue suite à un incident survenu à la suite de la liquidation d'une société allemande, incident qui avait vu cette faillite avoir un effet domino sur certaines autres banques.

Au vu de l'influence mondiale des accords de Bâle due à l'appartenance au comité des treize banques centrales les plus puissantes du monde^44(*), les missions et décisions qui en ressortent sont pour la plupart suivies par nos banques régionales africaines. La mission de ce comité met prioritairement en avant le renforcement de la sécurité et de la fiabilité du système financier ; l'établissement de standards minimaux en matière de contrôle prudentiel ; la diffusion et la promotion des meilleures pratiques bancaires et de surveillance, et la promotion de la coopération internationale en matière de contrôle prudentiel^45(*).

Dans notre région, plusieurs organes s'occupent de la supervision et de la surveillance bancaire et régulent l'activité. Ce sont principalement le Conseil des Ministres de l'Union Monétaire Ouest Africaine (UMOA), qui fixe le cadre légal et réglementaire applicable à l'activité de crédit ; la Banque Centrale des Etats de l'Afrique de l'Ouest (BCEAO), Institut d'émission de l'UMOA, qui élabore notamment la réglementation prudentielle et comptable et exerce également, pour son propre compte, une mission de surveillance du système bancaire ; la Commission Bancaire de l'UMOA, organe chargé de veiller à l'organisation et au contrôle des banques et établissements financiers. Et dans cette régulation, plusieurs textes, directives ou ordonnances voient le jour sous l'égide de ces organes. Ces textes qui naissent, au fur et à mesure des actualisations faites par les organes centraux prennent clairement le dessus sur toute autre sorte de législation disponible. Une réglementation à part entière s'érige donc, et cela aux dépens des textes de l'OHADA.

B- Les risques de scission avec l'OHADA

Si la mission première de l'OHADA est d'arriver à une harmonisation des principes qu'elle a elle-même érigés, elle est mitigée au regard de l'environnement bancaire et de sa réglementation. En effet, le droit bancaire fait partie intégrante aujourd'hui du droit des affaires. Pourtant, le législateur OHADA ne s'est jamais prononcé sur la matière. Cette absence est due à la conception très large que le législateur a voulu apporter à la notion du droit des affaires.

Le traité OHADA a pris la responsabilité de retenir une notion extensive de la notion de droit des affaires. Cette notion adoptée par les concepteurs du Traité permet tout à la fois formellement d'identifier son champ d'action et fondamentalement de la particulariser, car ce qui frappe et renforce la finalité unificatrice est la conception et la vision qu'a l'OHADA du droit des affaires : une approche globale qui laisse entrevoir d'importantes unifications juridiques et renforcée par une vision moderne qui répond aux attentes des opérateurs économiques^46(*). L'OHADA entend donc réglementer l'ensemble du droit des affaires. Pourtant, dans le contexte mondial actuel, si les grandes avancées économiques ont un rapport avec la capacité des Etats ou des entreprises à adopter d'ambitieux plans de développement, elles ont surtout besoin de financement pour les concrétiser. Les structures de financement, dont les grandes banques, sont donc sollicitées. Les rapports que tiennent ces grandes structures de financement avec les particuliers ne sont pas définis par le législateur OHADA. Le pan du droit des affaires que constitue le droit bancaire, qui n'est pas des moindres, n'a pas été pris en compte par le législateur OHADA. Le droit bancaire définit même son identité hors des bases juridiques de l'OHADA : c'est l'Union Monétaire Ouest Africaine qui s'en occupe. Ces deux institutions se partageant une portion de même espace, il y a un risque de conflit quant aux compétences territoriales et juridictionnelles qu'elles ont prévu dans leurs dispositifs réglementaires distincts.

Le plus grand risque de scission entre ces deux institutions est la compétence de leurs cours de justice qui devra primer à un moment donné. En effet, l'UEMOA à une cour de justice fonctionnelle depuis le 10 Mai 1996^47(*). Les conflits de juridiction ont fait date dans les toutes récentes jurisprudences, et n'ont pour la plupart pas réglé le problème de la primauté juridictionnelle de deux ou plusieurs institutions qui peuvent affirmer que la priorité doit leur être rendue pour rendre des décisions.

CHAPITRE II: La présence du législateur OHADA dans l'organisation des garanties bancaires

Le banquier est un créancier par excellence. En effet, l'une de ses principales attributions est l'octroi de crédit qui constitue la principale activité de la banque. Ainsi, la préoccupation majeure du banquier est de retrouver les fonds prêtés à l'échéance prévue. A cet effet, le banquier se prémunit à la mise en place des crédits par la prise des garanties destinées à limiter les pertes occasionnées par la survenance d'une défaillance d'un client. C'est pour cela que le banquier devra demander des garanties (valables devant la justice) qui interviendraient en cas de situation de sinistre ou d'accidents. Ces garanties sont souvent appelées sûretés. Le législateur OHADA en consacre les grandes lignes dans l'Acte Uniforme portant Organisation des Sûretés. Elles constituent pour le banquier les garanties bancaires classiques (Section 1). A ceux-ci s'ajoutent les garanties qui découlent de l'usage bancaire. Ce sont les garanties bancaires typiques (Section 2).

Section 1: Les garanties bancaires classiques

La garantie bancaire est une forme de contrat dont le but est de garantir le remboursement d'une somme d'argent avancée par le banquier dans le cas où la partie emprunteuse ne peut plus honorer ses engagements. Le cautionnement bancaire (Paragraphe 1) et les garanties réelles (Paragraphe 2) constituent les garanties bancaires les plus courantes. Elles ont été consacrées par le législateur OHADA.

Paragraphe 1: Le cautionnement bancaire

Le cautionnement est une pratique largement répandue dans le quotidien d'octroi de crédit par le banquier. Nous en étudierons le principe (A) et l'exécution pratique (B).

A- Le principe

Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas lui-même Cet engagement peut être contracté sans ordre du débiteur.^48(*). Par ce contrat la caution s'oblige vis-à-vis du créancier, ici le banquier, à se substituer à l'emprunteur, c'est-à-dire à honorer le remboursement du prêt à sa place si ce dernier est défaillant. La caution représente alors une garantie supplémentaire pour le créancier, mais elle ne libère en aucun cas l'emprunteur de sa dette, car il reste le débiteur principal. Etant une sureté personnelle, la caution est alors une personne physique ou une personne morale qui contracte un engagement auprès du créancier.

Elle répond à des conditions de fond et de forme et a un régime de preuve^49(*). Le cautionnement peut comporter une limitation expresse du montant. Ce dernier ne devra pas excéder ce qui est dû par le débiteur principal et toutes conditions contraires sont nulles. Par contre, le cautionnement peut être contracté pour une somme moindre, c'est à dire que la caution peut garantir une partie de la dette du débiteur^50(*). Dès lors que la caution s'engage de payer à défaut du débiteur principal, il convient pour le banquier de s'assurer de sa solvabilité puisqu'il n'y a aucun intérêt d'avoir une garantie donnée par un garant qui risque lui aussi d'être insolvable^51(*). Le cautionnement peut emprunter certains éléments à la technique des sûretés réelles lorsqu'une personne constitue un gage ou une hypothèque en garantie de la dette d'autrui. Cette personne prend alors le nom de caution réelle; elle demeure une caution dans la mesure où elle n'est tenue qu'à titre subsidiaire, en cas de défaillance du débiteur, mais son engagement est limité à la chose qu'elle a remise en garantie. La caution peut aussi se faire cautionner par une autre personne appelée certificateur de caution qui, sauf stipulation contraire, est dans la situation d'une caution simple.

B- L'exécution pratique

La caution personnelle est la garantie la plus demandée. Mais la plus risquée. Les banques font donc en sorte de l'éviter ou d'en minimiser les effets, quand c'est possible. Ils tentent souvent d'obtenir un cautionnement mutuel, c'est-à-dire un cautionnement donné par un organisme spécialisé, ou le concours d'un fonds de garantie. En cas de non-remboursement du prêt par le débiteur, c'est l'organisme de cautionnement qui paie. Le cautionnement solidaire est très régulièrement exigé par les banques. Ici, l'engagement de la caution porte sur l'ensemble de ses biens. Il est une garantie efficace pour le banquier car ce dernier peut si plusieurs cautions solidaires existent, solliciter celle de son choix afin qu'elle honore le paiement de la totalité de l'engagement. Celle-ci pourra par la suite se tourner vers les autres cautions ou le débiteur principal. En outre, la banque dispose du droit d'actionner la caution, même dans le cas ou le débiteur ne s'acquitterait pas de sa dette, alors qu'il dispose des ressources nécessaires.

Le législateur OHADA a prévu certaines conditions pour la validité du cautionnement. Il faut notamment qu'il soit convenu de façon expresse car le cautionnement ne se présume pas^52(*)- Etre conclu par écrit authentique ou seing privé, signé par les deux parties et comportant en toutes lettres la mention manuscrite de la somme maximale garantie. La somme maximale garantie correspond au principal de la dette, à ses accessoires et aux frais de recouvrement de la créance dès lors que cela ressort clairement de la mention manuscrite. Il en est de même en cas de cautionnement général des dettes du débiteur principal couvrant « tous ses engagements » ou « le solde débiteur d'un compte courant»^53(*).

Paragraphe 2: Les garanties réelles

La banque a parfois des difficultés pour mettre en jeu les sûretés personnelles : problèmes généralement dûs soit à l'insolvabilité de la personne garante, soit à un vice de forme lors de la constitution des dites sûretés. Pour éviter que de tels incidents se produisent, le banquier devra recueillir d'autres garanties plus consistantes, et qu'il pourra réaliser en cas où le débiteur n'honore pas ses engagements, il s'agit des sûretés réelles. Ce sont notamment la pratique bancaire du nantissement (A) et les hypothèques (B).

A- La pratique bancaire du nantissement

Le législateur OHADA consacre la pratique du nantissement^54(*), qui est une nouveauté du point de vue de sa réglementation. La pratique de ce type de nantissement avait déjà cours dans la zone OHADA où elle ne faisait l'objet d'aucune réglementation spécifique. Le nantissement de compte bancaire était largement utilisé dans le cadre de financements internationaux, car il permettait de garder un certain contrôle sur les flux financiers de l'emprunteur sans pour autant le priver de son usage^55(*).

L'Acte Uniforme portant Organisation des Sûretés^56(*) présente la possibilité du nantissement du compte bancaire^57(*). Ce genre de nantissement est assimilé au nantissement de créance dans ses conditions de fond et de forme^58(*). Le nantissement bancaire présente plusieurs avantages, autant pour le banquier que pour son client. En effet, le banquier a pour obligation de conserver les titres, de ne pas les utiliser et de les restituer après remboursement intégral des crédits. Le client voit donc ses actifs toujours investis et conserve tous les avantages qui leur sont attachés^59(*). Le nantissement pour le banquier est alors très simple à mettre en place car la garantie qu'il demande à son client est un service qu'il fournit lui-même, de part sa qualité de gestionnaire de comptes. Et même si les valeurs patrimoniales conservées sur le compte en banque perdent de la valeur, le client doit apporter davantage de valeurs en garantie. Sinon, il devra accepter une diminution correspondante du montant du crédit. C'est la mise en application du droit de rétention que peut utiliser le banquier dans ce cas de figure.

Un autre avantage qui caractérise le nantissement de compte bancaire est la liberté contractuelle dont disposent les parties à l'acte. Suivant l'article 138 de l'AUS, « les parties peuvent convenir des conditions dans lesquelles le constituant pourra continuer à disposer des sommes inscrites sur le compte nanti. » Cet article affirme le principe de la liberté contractuelle reconnue aux parties à l'acte du nantissement. En effet, les parties peuvent choisir de bloquer le compte, et donc de limiter les mouvements sur le compte nanti. Dans ce cas, seules les entrées seront possibles et augmenteront l'assiette du nantissement. Les parties peuvent aussi décider de laisser le constituant faire fonctionner normalement le compte. Dans ce cas, il dispose d'une plus grande marge de manoeuvre qui comporte certes des risques, mais qui est cependant garantie de l'obligation de mettre à disposition du banquier d'avantages de valeurs, sous peine d'une diminution des privilèges voulus par le client au début du contrat. Le nantissement du fonds de commerce permet à la banque d'acquérir un droit sur la vente de l'entreprise si celle-ci ne peut plus rembourser ses crédits : la banque peut alors demander en justice la vente forcée du fonds et se faire payer par préférence sur le prix de vente. Le nantissement porte obligatoirement sur l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage. Certaines banques demandent également, par une clause expresse dans l'acte, un nantissement sur le matériel, le mobilier et les outillages.
Le nantissement du fonds permet surtout à la banque d'exercer un droit de regard sur l'activité de l'entreprise : le nantissement empêche toute modification de l'activité de l'entreprise, comme sa transformation en société, sans que la banque en soit avertie, ainsi bien sûr que la vente du fonds.

B- Les hypothèques

L'hypothèque est une sûreté réelle, consentie en garantie du remboursement d'une créance, qui permet au créancier s'il n'est pas payé à l'échéance de saisir cet immeuble en quelques mains qu'il se trouve, de le faire vendre et de se faire payer le premier sur le produit de la vente.

L'hypothèque obéit aux mêmes règles que le nantissement, mais elle porte sur des biens immeubles soit : bâtiments, hangars, habitations, terrains. Aussi, l'hypothèque est une sûreté réelle qui, sans dépossession du bien affecté en garantie, permet à la banque (créancière) impayée de saisir le bien aux quelques mains qu'il se trouve. Elle constitue une garantie excellente pour la banque si elle est en premier rang.

Le recours à l'hypothèque est peu fréquent pour les crédits professionnels, dans la mesure où il suppose l'existence d'un bien immobilier à offrir en garantie (maison, appartement, terrain) et, pour faire jouer cette garantie, une procédure longue et assez complexe. Néanmoins, l'hypothèque présente pour la banque l'avantage de pouvoir être payée sur la valeur du bien par priorité aux autres créanciers. En outre, si elle possède plusieurs hypothèques sur plusieurs biens d'un même débiteur, elle peut choisir celui sur lequel elle exercera ses poursuites. Si l'hypothèque porte sur votre logement familial ou si le bien immobilier hypothéqué est un bien commun du couple, l'accord du conjoint est nécessaire. A défaut de cet accord, le conjoint pourra faire annuler l'acte dans un délai d'un an à compter du jour où il en a pris connaissance. .

Section 2: Les garanties bancaires typiques

L'usage bancaire a fait naitre des garanties propres au système bancaire. En effet, le banquier a mis en place au fil de ses exercices, des méthodes qui servent plus efficacement le système bancaire et sa complexité. La pratique des affaires a permis l'émergence de ces nouveaux outils, considérés comme une véritable garantie de remboursement bancaire.

Ces garanties sont pour la plupart de type financier. Elles sont de types conventionnels (Paragraphe 1) avec l'émergence de garanties financières originales (Paragraphe 2).

Paragraphe 1: Les garanties financières conventionnelles

Les banquiers affichent une préférence particulière pour les garanties financières car elles procurent de la liquidité. Les plus connues sont les actions en garantie (A) et les dépôts à terme (B)

A- La garantie des valeurs mobilières

Les actions du marché boursier font aussi matière à garantie chez le banquier. En effet, ces dernières ont la vertu d'être facilement liquides. En cas de défaillance du débiteur, le banquier ne se pose pas trop de questions pour recouvrer ses emprunts. Il fait donc appel au marché financier auquel il appartient et liquide les titres en leur équivalent en argent. Mais mettre ses titres en garantie chez son banquier a aussi des avantages pour le débiteur : la banque assure pour son compte la garde et l'administration des titres mis en garantie. Ainsi, même en cas de faillite d'une banque, le débiteur reste toujours propriétaire de ses titres, lesquels ne pourront être saisis. Les actions sont couvertes par un fonds spécial, le Fonds de Garantie. Elle joue si l'établissement, déclaré en faillite, est dans l'incapacité de restituer aux épargnants les titres qui leur appartiennent. De tels cas sont rarissimes, ne serait-ce que parce que les faillites bancaires sont peu fréquentes^60(*). Lors de la dernière faillite bancaire française en 1995 (la banque Pallas-Stern), tous les titres ont été intégralement rendus à leurs propriétaires. Il en va de même pour les clients français de la société d'investissement Européenne de Gestion Privée (EGP), qui fournissait des services de gestion de portefeuille, de conseil en investissement et de réception et de transmission d'ordres, déclarée en cessation de paiement en décembre 2010. Tous les avoirs (titres et espèces) des clients français (10 % de l'activité) étaient déposés et conservés chez un dépositaire tiers. Ils sont donc restés disponibles et il n'y a pas lieu à indemnisation^61(*).

La garantie de valeurs mobilières est réalisée par un simple acte sous seing privé conclu avec la banque. Tout compte titres étant par nature évolutif, le nantissement n'empêche pas, avec l'accord de la banque, de modifier sa composition afin de suivre les évolutions du marché financier. Par exemple, la banque peut autoriser le débiteur à vendre certaines valeurs pour en acheter d'autres qui se substitueront aux précédentes. Mais, bien entendu, les gains, dividendes et intérêts de ses valeurs sont inclus automatiquement sur le compte et donc nantis à leur tour jusqu'au terme du remboursement de sa dette. Par ailleurs, si vous vendez des titres nantis, la banque pourra faire valoir ses droits vis-à-vis de l'acquéreur.

B- Les dépôts à terme (DAT)

Le dépôt à terme est une expression utilisée dans le langage bancaire et financier faisant référence à une somme d'argent bloquée sur un compte et produisant des intérêts. Le taux d'intérêt sur le dépôt à terme fait l'objet d'une négociation entre la banque et son client. Le taux d'intérêt peut être fixe, ou variable s'il est indexé sur le marché monétaire. L'argent doit cependant rester bloqué pendant au moins un mois. Dans le cas contraire, le dépôt à terme ne produit aucun intérêt.

Ici aussi, le banquier peur procéder au recouvrement de ses créances s'il a convenu avec le propriétaire du compte bancaire qu'en cas de défaillance de celui-ci, le DAT ferait office de garantie principale. C'est aussi la facilité que le banquier aura de récupérer son prêt qui fait qu'il propose très souvent cette option à ses clients. Le DAT est un placement sécurisé, autant pour le banquier que pour le titulaire du compte : c'est son principal avantage. Par ailleurs, le souscripteur peut se soustraire des obligations de versements réguliers, car il s'agit dans ce cas d'effectuer un versement une seule fois et d'attendre les fruits de l'épargne.

Il est également impossible de faire des pertes en capital sur ce genre de placement, car il est totalement sécurisé. Un des principaux avantages est également celui de l'inexistence de frais de gestion.

Paragraphe 2: Les garanties financières originales

Les garanties bancaires originales sont contemporaines. Elles sont nées d'un usage tout à fait nouveau de la pratique des relations bancaires entre elles. Il s'agit de la lettre de confort (A) et de la garantie autonome (B).

A- La lettre de confort

"La lettre de confort" (en anglais : comfort letter), dite aussi "lettre d'intention", est un document né de la pratique bancaire adressé par un commerçant, généralement une société commerciale, à un établissement financier afin de recommander un autre commerçant, personne physique ou société, pour lui permettre d'obtenir un service bancaire particulier. L'entreprise qui envoie cette lettre s'engage dans des termes qui sont généralement débattus avec la banque à laquelle cette recommandation s'adresse. Cet engagement peut aller jusqu'à se porter caution. Lorsque, au vu d'une lettre de confort de sa société mère remise à titre de garantie, la société filiale de cette dernière obtenu de sa banque un prêt, et que par la lettre de confort la société mère s'est engagée, inconditionnellement et irrévocablement, à faire en sorte que la situation financière et la gestion de l'emprunteur soient telles que celui-ci puisse à tout moment remplir tous ses engagements présents et futurs, l'obligation de faire ainsi souscrite par la société mère s'analyse en une obligation de résultat^62(*). Un partenaire commercial éventuel soumet son engagement contractuel à la condition qu'une autre société, généralement la société mère, apporte son confort au débiteur principal, ce qu'elle fait. L'obligation aura alors valeur juridique contraignante pour l'auteur de la lettre du seul fait qu'elle a été portée à la connaissance de son destinataire, un acte favorable étant toujours censé avoir été implicitement accepté par son bénéficiaire.

Pour plus de sûreté, on peut cependant recommander au bénéficiaire de manifester en réponse son accord pour que l'auteur de la lettre lui apporte son confort. Celui-ci peut prendre diverses formes, qui dépendront de la rédaction de la lettre: obligations de moyen, obligations de résultat, obligations de faire ou obligations de payer. Les termes de la lettre peuvent varier à l'infini et être plus ou moins engageants. Parfois, le confort vise une obligation de moyens : aider la personne parrainée à enlever un marché, améliorer sa trésorerie en ne réclamant pas certaines créances, etc. Souvent, la lettre fait apparaître un engagement plus précis, le paiement d'une dette ou l'accomplissement d'un acte^63(*). Lorsque les termes assurant l'exécution de l'obligation sont nets et fermes, la lettre présente, en pratique, une sûreté comparable à celle d'un cautionnement^64(*). Dans certains cas, il arrive que, compte tenu des termes employés par son souscripteur, la lettre de confort soit considérée comme constituant un véritable cautionnement^65(*). Les lettres de confort se rencontrent assez fréquemment dans les relations entre les dirigeants d'une société et la société elle-même^66(*), ou entre sociétés pour permettre à une société mère de conforter le crédit de sa filiale. A plusieurs reprises, elles ont été interprétées par les tribunaux comme mettant à la charge de la société mère une obligation de résultat, imposant à cette dernière de verser au créancier une indemnité égale au montant de la créance^67(*). La lettre de confort répond donc à deux grandes obligations : La société (mère) s'engage à faire tout le nécessaire pour permettre à sa filiale de remplir ses obligations envers la Banque prêteuse, et la société s'engage à faire tout le nécessaire pour que sa filiale dispose d'une trésorerie suffisante pour faire face à ses engagements vis-à-vis de la banque.

B- La garantie autonome

Le législateur OHADA consacre cette sureté. La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par le donneur d'ordre et sur instructions de ce donneur d'ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues^68(*). Dans les années 70, la garantie autonome a remplacé efficacement la pratique du dépôt qui avait le tort d'immobiliser de considérables sommes d'argent. En pratique, le contractant étranger demandait le dépôt d'une somme d'argent sur un compte, la somme lui était remise si son partenaire commercial était défaillant. La garantie autonome offre la même sécurité au bénéficiaire puisque celui-ci est payé à première demande sans qu'on puisse lui opposer d'exception autre que la fraude ou l'abus, et permet au constituant de placer son argent ailleurs. Les garanties à première demande sont surtout utilisées pour les échanges commerciaux internationaux. Ayant pour fonction de remplacer le dépôt d'une somme d'argent, elles répondent aux soucis du client d'une part de s'assurer que l'exportateur exécutera ses obligations, et de se couvrir d'autre part en cas de défaillance éventuelle de ce même exportateur. On peut les définir ainsi : une garantie à première demande est un acte par lequel une banque s'engage à payer à la demande du bénéficiaire une somme d'argent déterminée sans pouvoir soulever d'exception, d'objection ou de contestation tenant à l'exécution de l'obligation garantie aux termes du contrat de base (ou contrat commercial)^69(*). La garantie à première demande est autonome par rapport au contrat de base. Elle diffère du cautionnement, engagement accessoire, car il n'est pas nécessaire de prouver l'inexécution de l'obligation garantie pour obtenir son paiement. La garantie à première demande doit être exécutée conformément à ses stipulations. On comprend donc l'importance que revêt sa rédaction. Il est à cet égard indispensable de faire référence, dans le texte même de la garantie, au contrat commercial pour définir les obligations prises en compte. C'est la précaution minimale pour éviter que la garantie ne soit appelée pour n'importe quelle raison.
Dans la pratique, quatre acteurs interviennent dans l'opération : l'exportateur-donneur d'ordre de la garantie ;le client bénéficiaire de la garantie; la banque garante (qui délivre la garantie) et, éventuellement, une banque contre garante.

DEUXIEME PARTIE : UN LEGISLATEUR OHADA FINALEMENT ABSENT

Le législateur OHADA a vu sa volonté d'uniformiser quelque peu contrariée du fait de la présence effective de deux autres cadres réglementaires, plus précis des dispositions de la banque et de la finance en général. Il s'agit de l'Union Monétaire Ouest africaine (UEMOA) pour l'Afrique de l'Ouest, et la Communauté Economique et Monétaire de l'Afrique Centrale (CEMAC) pour les pays de l'Afrique du Centre. La problématique de la coexistence de deux systèmes juridiques^70(*) crée un conflit. Ce conflit a pour caractéristique principale la confusion des domaines matériels et normatifs d'une part, juridictionnel d'autre part. En effet, le législateur OHADA ne s'est pas exprimé clairement sur le cadre de la répartition des compétences et du choix des matières à harmoniser. L'UEMOA et la CEMAC ont l'avantage d'avoir traité plus clairement de ces questions.

Dans le cadre de notre étude, nous nous intéresserons à l'UEMOA^71(*).Dans ce contexte il est constaté une suprématie de la réglementation bancaire dans l'UEMOA (Chapitre1), conjuguée à l'absence d'un droit bancaire OHADA (Chapitre2).

CHAPITRE I: La suprématie de la réglementation bancaire UEMOA

La loi portant réglementation bancaire de l'UEMOA s'est faite plus précise au vu des dispositions qu'elle présente. Tous les sujets importants ont été pris en compte, et cela allant du domaine d'application de ses normes, du statut des dirigeants de banque, en passant par les autorisations diverses, et finalement du contrôle et des sanctions en cas de manquement évoqués. C'est ici que le législateur OHADA brille par son absence. C'est plutôt les banques centrales qui semblent monopoliser la création et la mise en application de normes bancaires et financières dans son ensemble. Dans les activités quotidiennes de la banque, la loi portant réglementation bancaire prévaut (Section 1). Cette prévalence se manifeste au quotidien par l'autorité des banques centrales (Section 2).

Section 1: La prévalence de la loi portant réglementation bancaire

La sensibilité de gestion d'un système bancaire et financier justifie qu'il soit porté une attention particulière à son encadrement juridique. Si l'exercice de la profession bancaire dans l'espace économique et monétaire ouest africain est régi par des dispositions du droit d'essence communautaire^72(*), il est surtout marqué par la présence d'une législation bancaire propre, autant au niveau international^73(*) que régional. La justification de cette omniprésence est la volonté de garantir la solvabilité et la liquidité de la banque, la protection des déposants et de manière générale, et la sécurité du système bancaire dans son ensemble. Cette prévalence se manifeste dans les aspects concrets de la réglementation UEMOA dans l'activité bancaire (Paragraphe 1), et dans l'Autorité des règles de l'Union Monétaire Ouest Africaine (Paragraphe 2)

Paragraphe 1: La spécificité de la gestion de la société commerciale bancaire

L'activité commerciale exercée dans un cadre sociétaire est conduite par des organes bien distincts chargés chacun d'assurer une mission spécifique : celles d'administrer, de diriger ou de contrôler. L'entreprise bancaire répond elle aussi à ces principes de base, bien que soumise au dispositif de la règlementation bancaire de l'UEMOA. Ce dispositif répond à des critères de gestion de la banque au quotidien (A) et à la gouvernance de la structure sociétale bancaire (B).

A- La banque dans le cadre de sa gestion quotidienne

Le Conseil des Ministres de l'UMOA veille au grain sur la gestion quotidienne de la banque et adopte toute disposition spécifique utile dans ce sens. Ainsi, le dispositif prudentiel indique qu'« il est interdit aux banques ... de détenir, directement ou indirectement, dans une même entreprise, autre qu'une banque, un établissement financier ou une société immobilière, une participation supérieure à 25% du capital de l'entreprise ou à 15% de leurs fonds propres de base »^74(*). Et « le montant global des concours (y compris les engagements par signature) pouvant être consentis par les banques ... aux personnes participant à leur direction, administration, gérance, contrôle ou fonctionnement, ne doit pas dépasser 20% de leurs fonds propres effectifs ».Aussi, les banques doivent notifier à la Banque centrale et à la Commission bancaire « tout concours à un seul dirigeant, actionnaire ou personne participant à leur gérance, contrôle ou fonctionnement dont l'encours atteint au moins 5% de leurs fonds propres effectifs »^75(*). La réglementation UEMOA demande la même rigueur au niveau de la gestion des immobilisations où il est prescrit que « le montant global des immobilisations hors exploitation et participations dans les sociétés immobilières dont les banques et établissements financiers peuvent être propriétaires, est limité à un maximum de 15% de leurs fonds propres de base ».

Depuis 1993, il s'applique le système dit « des réserves obligatoires » institué en 1992^76(*) qui renseigne sur la liquidité ou non de la zone et des ratios ayant pour but de garantir la liquidité, la solvabilité et l'équilibre des banques et établissements financiers. Au-delà du contrôle externe assuré par le commissariat au compte tel que prévu l?AUSC^77(*) et par la règlementation bancaire^78(*), les banques sont tenues au respect du dispositif des accords de classement, qui exige des commissaires aux comptes un rapport sur l'évaluation des cinquante (50) plus gros risques et un autre sur l'évaluation du contrôle interne^79(*), faisant ressortir leurs constats à l'issue de l'examen de chacun des domaines susvisés à l'alinéa 2 de l'article 6 de la circulaire du 04 janvier 2011. Enfin, les banques sont tenues à l'organisation d'un contrôle interne dit « audit interne »^80(*) dont le rôle est de vérifier la conformité aux règlements et lois des opérations réalisées, de veiller à la qualité de l'information comptable et financière, les conditions d'enregistrement, de conservation et de disponibilité et de rendre directement compte à la Commission bancaire de la situation de la banque, ce qui est gage dune bonne gouvernance^81(*).

B- La gouvernance de la structure sociétale bancaire

Si le législateur OHADA a organisé la question de la gouvernance des sociétés anonymes^82(*), il a été absent sur la question de la gouvernance des établissements de crédit. C'est l'UEMOA qui en a fait cause, à travers la circulaire n°005-2011/CB/C/CB du 04 janvier 2011 relative à la gouvernance des établissements de crédit de l'UMOA. De ce fait, la circulaire de 2011 ne dicte pas de modèle en la matière. Elle fait simplement référence à trois organes, à savoir une assemblée générale, un organe délibérant et un organe exécutif comme devant constituer les différentes parties prenantes à la gouvernance. L'entreprise bancaire répond donc, comme pour la société anonyme en général, un Conseil d'administration avec à sa tête un président, tandis que l'exécutif lui aussi a son responsable, un directeur général. Le président de l'organe délibérant (Assemblée générale) peut être en même temps le responsable de l'exécutif (Conseil d'administration). L'entreprise bancaire ne permet pas que l'Assemblée générale soit constituée d'une seule personne^83(*) quand bien même le droit OHADA fait place à la société anonyme unipersonnelle. Dans la structure de la gouvernance des banques, le comité d'audit défini comme une « structure mise en place par l'organe délibérant pour l'assister dans l'exercice de ses missions et en particulier vérifier la fiabilité et la transparence des informations fournies, apprécier la pertinence des méthodes comptables ainsi que la qualité du système de contrôle interne et proposer, le cas échéant, des pistes d'amélioration »^84(*) est devenu incontournable.

Prenant une fois de plus le pas sur le législateur OHADA, l'UEMOA a créé un environnement juridique pour les différents organes de la gouvernance bancaire^85(*). Elle a fait recours à ce qu'elle a appelé des « outils de gestion » et des « outils de contrôle » indispensables dans le cadre d'une bonne gouvernance bancaire. Les outils les plus connus sont la mise en place d'un dispositif de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme conformes aux dispositions légales et règlementaires^86(*), qui ont pour effet une identification rigoureuse de la clientèle et une surveillance accrue de certaines opérations.

La gouvernance des banques aujourd'hui suscite encore plus d'attention dans un contexte mondial. Elle implique également « la qualité et la bonne compréhension de la structure opérationnelle des groupes bancaires »^87(*). C'est du moins ce que le comité de Bâle appelle « Know your structure ». La structure bancaire doit elle-même être transparente et évoluer dans un environnement juridique transparent. Il y va de la qualité des hommes impliqués mais aussi de leur dose de créativité en matière de gouvernance en tenant surtout compte du fait que les banques sont les dépositaires de la confiance de leurs clients^88(*).

Paragraphe 2: L'autorité des règles de l'Union Monétaire Ouest Africaine

L'UMOA dispose de règles qui n'ont pour autre domaine d'application que les banques et établissements financiers. L'organe décideur est ici le Conseil des Ministres de l'Union Monétaire Ouest Africaine. Cette autorité se manifeste notamment à travers l'obligation de conformité des banques (A). Ici encore, La notification des sanctions est mise à l'actif de cet organe au détriment du législateur OHADA qui ne s'est pas prononcé sur le sujet (B).

A- L'obligation de conformité des banques

Cette obligation voulue par le Conseil des Ministres de l'Union fait réponse aux risques qui entourent la conduite d'une activité dont le quotidien est la gestion des risques. Ainsi, en posant des règles et des conditions fortes à l'accès de l'activité bancaire, tous les organes de décision, y compris celui du Conseil des Ministres, ont eu l'avantage de mettre en place une soupape de sureté afin d'éviter au maximum des accidents de parcours ou même une gestion trop personnelle de leviers financiers importants. Ainsi, le Conseil des Ministres UEMOA a mis sous son contrôle la modification de la forme juridique de la banque. Malgré la liberté contractuelle qui prévaut aujourd'hui et qui peut permettre à toute structure ou personne morale, dans le contexte de la liberté du business contemporain, de changer de forme juridique selon ses besoins ou son évolution du moment, l'entreprise bancaire est soumise à l'appréciation du CM/UEMOA. Ici, c'est la volonté des Etats membres d'avoir un oeil sur les grands changements financiers de leur région qui est mise en avant. En effet, le simple changement de forme juridique, de la dénomination sociale ou du nom commercial d'une banque peut avoir un impact non négligeable. Il peut en être ainsi par exemple lorsque les deux plus grandes banques financières de la place décident de fusionner. Il peut en être le cas également lorsqu'une banque aux profits non négligeables décide de transférer son siège social à l'étranger. En effet, ce transfert peut être la motivation pour cette banque fuir un environnement fiscal qu'il juge trop contraignant. Le CM/UEMOA, dans ce contexte, pourrait apporter son véto d'interdiction à ce transfert s'il le juge important en fonction de ses intérêts. Il se peut par exemple qu'il devine les intentions de cette banque, et juge qu'un tel déplacement serait un manque à gagner pour le rassemblement de ressources financières indispensables à la bonne santé économique de l'Union.

Le Conseil des Ministres s'est aussi arrogé le droit de se prononcer sur toute dissolution anticipée. L'exemple le plus récent est celui de la banque Dexia en France. Cette banque, suite à une mauvaise gestion de ses ressources financières a déclaré faillite. Cet état des choses devait entrainer un choc financier sans précédent. Mais l'Etat Français à travers son ministre des Finances a décidé de renflouer les caisses de cette banque et a ainsi perms de la sauver. La surveillance de l'Etat sur les banques à travers le Conseil des Ministres a donc cet avantage que s'ils le jugent nécessaire, ils peuvent décider de venir en aide à des banques en difficulté avec les moyens qui s'imposent, et cela en toute légalité. Le CM/UEMOA affirme aussi sa présence dans la sphère de la prise de participation de personnes désireuses de profiter de l'éventuel succès que rencontre un établissement bancaire. L'article 39 alinéa 5 de la loi portant réglementation bancaire dispose : « Sont subordonnées à l'autorisation préalable du Ministre chargé des Finances, les opérations suivantes relatives aux établissements de crédit ayant leur siège social en République du Bénin, toute prise ou cession de participation qui aurait pour effet de porter la participation d'une même personne, directement ou par personne interposée, ou d'un même groupe de personnes agissant de concert, d'abord au-delà de la minorité de blocage, puis au-delà de la majorité des droits de vote dans l'établissement de crédit, ou d'abaisser cette participation au-dessous de ces seuils. »Ici, c'est la volonté d'équité qui prévaut. En effet, les participations acquisitions des grandes entreprises peuvent faire l'objet de volontés personnelles trop poussées. Il peut en être ainsi de groupes très puissants financièrement qui décident d'entrer dans le capital d'une grosse structure dans le seul but d'en prendre le contrôle total, afin de la faire disparaitre ensuite, par seule volonté de détruire la concurrence. Il peut en être ainsi également de sociétés douteuses qui veulent faire prospérer des activités à origine illicite. C'est le cas notamment du risque de blanchiment d'argent, qui met en avant des sociétés aux revenus non déclarés et qui cherchent à faire entrer leurs capitaux dans des circuits légaux. La réglementation bancaire a ainsi prévu des sanctions aux non respect de ses dispositions. Le législateur OHADA quant à lui, se prononce un peu moins sur le sujet.

B- L'inexistence du législateur OHADA dans les sanctions

Ici encore, le législateur OHADA n'a pas prévu des sanctions quant aux manquements que pourraient faire objet ceux qui interviennent dans la gestion d'un établissement bancaire. Come il l'a toujours fait dans ce domaine largement représenté par les directives de l'UEMOA, le législateur OHADA s'est cantonné aux sanctions des manquements de tout acteur de la société commerciale anonyme. Cependant, et comme il l'est dit plus haut, la société commerciale bancaire est spécifique. Si les manquements dans la gestion d'une société commerciale sont prévus et largement valables, les manquements à la gestion fonctionnelle de la banque peuvent être encore plus graves, vu le poids qu'occupe les activités bancaires dans un espace qui se veut d'intégration économique, et qui concerne aujourd'hui sans nul doute la vie du citoyen OHADA. Avec l'effet « bancarisation pour tous » que prônent les acteurs du milieu, le citoyen semble mis à l'écart des préoccupations d'effectivité et de bien être dont il doit normalement faire objet. Ceci aurait pu être l'occasion pour le législateur OHADA, dans sa volonté unificatrice courageuse, de porter un peu plus son regard sur le domaine.

Aujourd'hui, le contrôle et les sanctions aux manquements sont exclusivement définis par la Commission Bancaire et la Banque Centrale. Ces deux entités sont totalement indépendantes de la sphère décisionnaire de leurs Etats membres. En effet, la Banque Centrale conduit sa politique monétaire toute seule. Si on emprunte au régime de contrôle des pouvoirs dans un Etat ou les principales structures régaliennes s'équilibrent les unes les autres, il peut se poser la question de l'effectivité de ce système dans la conduite d'une politique monétaire. Les Etats sont en effet déconnectés de la gestion de leur monnaie au quotidien. Ce qui n'est pas le cas dans les pays africains anglophones. « Au Nigéria, la culture monétaire caractérisée par la possession d'une banque centrale nigériane et par la disposition d'une monnaie nationale fait que le citoyen lambda peut vous expliquer pourquoi le Naira à chuté » explique l'économiste Kako Nubukpo^89(*). La conséquence de ces faits est que le citoyen nigérian est en mesure d'expliquer le fonctionnement et les mécanismes qui font sa monnaie, et très probablement de s'intéresser à la politique monétaire de son pays, et ainsi des sanctions qu'elle prévoit quant aux divers manquements dont pourrait faire objet un mauvais usage du Naira. Cela n'est pas le cas dans l'UEMOA. Les professionnels du milieu bancaire sont conscients du contrôle et des sanctions prévues, mais uniquement parce que leur profession le leur oblige. Ceci serait donc une occasion pour le législateur OHADA de prendre en compte cet aspect non négligeable de la gestion quotidienne de la monnaie qu'il pourrait élargir, pour en faire l'affaire de tous. Il pourrait définir et décentraliser clairement les compétences en ce qui concerne la gestion de la monnaie de l'Union, et ainsi apporter plus de transparence dans la conduite de la politique monétaire.

Section 2: L'autorité des banques centrales

La mise en oeuvre de la réglementation bancaire est assurée par des organes régulateurs, les banques centrales, qui existent à l'échelle nationale ou régionale depuis les indépendances des années 1960^90(*). A plus grande échelle il existe la Banque Centrale des Etats de l'Afrique de l'Ouest (BCEAO), et la Banque des Etats de l'Afrique Centrale (BEAC). Les organismes de régulation bancaire sont généralement régis par une ou plusieurs lois qui elles-mêmes donnent autorité aux banques centrales pour édicter des textes réglementaires plus précis. Les banques centrales jouent donc un rôle primordial dans l'édiction du droit bancaire, et l'on observe un réel dynamisme de leur part dans ce domaine, avec la publication régulière d'instructions ou de communications. L'autorité des banques centrales se manifeste à travers la main mise de ces dernières sur la surveillance bancaire (Paragraphe 1), et sur les grandes lignes du dispositif prudentiel (Paragraphe 2).

Paragraphe 1: La main mise sur la surveillance bancaire

La surveillance bancaire au sein de l'UEMOA est organisée et réglementée sur la base d'instruments juridiques qui prennent leur essence dans les dispositions de la loi portant réglementation bancaire. Elle a un cadre légal (A) et des aspects techniques (B).

A- Le cadre légal de la supervision bancaire par l'instance UEMOA

La loi cadre portant réglementation bancaire dans l'UEMOA constitue le texte de base du dispositif de supervision bancaire et, plus généralement de l'organisation et de la surveillance des activités bancaires dans l'UEMOA. En application de cette loi ou pour en compléter les dispositions, un certain nombre de textes légaux ou réglementaires ont été adoptés. Il s'agit notamment :

-de la convention portant création de la Commission Bancaire, entrée en application le 1^er octobre 1990

-Du dispositif prudentiel applicable aux banques et établissements financiers de l'UMOA, réaménagé par le Conseil des Ministres au cours de sa session du 17 Juin 1999 et entré en application depuis le 1^er janvier 2000

-Du décret relatif au classement, à la forme juridique et aux opérations des établissements financiers (pris entre 1984 et 1992, selon les pays de l'UMOA)

-Du Plan Comptable Bancaire ou PCB, entré en vigueur le 1^er janvier 1996

La loi bancaire contient les principes et les dispositions régissant globalement l'exercice des activités bancaires et plus exactement celle des banques et établissements financiers. S'agissant plus précisément du contrôle bancaire, la loi définit la répartition des compétences entre les organes de réglementation et de contrôle de l'activité bancaire, ainsi que les conditions de son intervention. De même, elle établit une distinction entre les fonctions de réglementation d'une part, et celle de contrôle et de sanctions d'autre part, entre les différents organes ou institutions : Conseil des Ministres, Ministre des Finances, Banque Centrale et Commission Bancaire

B- Les aspects techniques de la supervision bancaire

La Commission Bancaire constitue l'organe communautaire chargé d'assurer le contrôle des banques et établissements financiers. Dans l'exercice de ses attributions, elle donne un avis conforme pour l'agrément d'une banque ou d'un établissement financier, procède ou fait procéder à des contrôles sur pièce et sur place auprès de ces établissements. Elle peut étendre, le cas échéant ces contrôles aux sociétés apparentées. Pour l'accomplissement de sa mission, la Commission Bancaire peut requérir toutes informations et dispose de larges pouvoirs des sanctions administratives et disciplinaires pour toute infraction à la réglementation bancaire. Elle peut aussi, dans certaines circonstances, proposer la nomination d'administrateurs provisoires ou de liquidateurs pour les banques et établissements financiers. Pour améliorer la qualité de l'information financière et favoriser ainsi l'efficacité de la surveillance bancaire, le Plan Comptable Bancaire uniforme pour les banques et établissements financiers de l'UMOA a été élaboré par la BCEAO.

Plusieurs textes à caractère technique (avis, instructions, circulaires) ont été en outre pris par la BCEAO et la Commission Bancaire, notamment pour préciser les modalités d'application des dispositions contenues dans les textes susvisés.

Paragraphe 2: Le dispositif prudentiel

Le dispositif prudentiel est un ensemble de règles qui définit les conditions d'exercice de la profession bancaire (A) ainsi que les obligations légales des banques et établissements financiers (B).

A- Les obligations légales des banques et établissements financiers

Le dispositif prudentiel complète la loi bancaire. Il est arrêté par le Conseil des Ministres de l'UMOA sur proposition de la BCEAO, en application de l'article 44 de ladite loi. Il consiste en une série de dispositions organisées autour de trois thèmes :

- les conditions d'exercice de la profession (capital minimum et sa représentation, réserve spéciale, réglementations comptables) ;

-la réglementation d'opérations spécifiques (participations, immobilisations, prêts aux principaux actionnaires, aux dirigeants et au personnel) ;

- les normes de gestion (couverture des risques par les fonds propres effectifs, couverture des emplois à moyen et long termes par des ressources stables, division des risques, règles de liquidité, structure de portefeuille).

B- les normes de gestion imposées aux banques

Il existe actuellement cinq normes de gestion que les banques sont tenues de respecter. Ce sont des règles dans lesquelles le législateur OHADA se fait remarquer par son absence. Ces règles, sous réserve de quelques aménagements locaux, sont aujourd'hui appliquées aux établissements de crédit de la plupart des pays du monde.

Les normes de gestion applicables au sein de l'UMOA à compter du 1er janvier 2000, par décision du Conseil des Ministres de l'UMOA en sa session du 17 juin 1999, sont les suivantes :

· A la couverture des risques : visant à assurer la solvabilité de l'établissement, le rapport fonds propres sur risques doit atteindre au moins 8 % ;

· A le coefficient de couverture des emplois à moyen et long termes par des ressources stables : destiné à préserver l'équilibre de la structure financière, il est fixé à un minimum de 75 % ;

· la division des risques : le montant total des risques sur une même signature ne peut dépasser 75 % des fonds propres effectifs et le volume global des risques atteignant individuellement 25 % de ces fonds propres ne peut excéder huit fois le montant de ces derniers ;

· la liquidité : le rapport entre, d'une part, les actifs disponibles et réalisables ou mobilisables à court terme et, d'autre part, le passif exigible ou les engagements susceptibles d'être exécutés à court terme doit être supérieur à 75 % ;

· la structure du portefeuille (destinée à mesurer la qualité des crédits distribués) : l'encours de crédit bénéficiant des accords de classement de la BCEAO doit représenter au moins 60 % du total des crédits bruts portés par la banque.

CHAPITRE II: L'absence d'un droit bancaire OHADA

Le législateur OHADA ne s'est pas prononcé sur la question de l'édiction de normes dans l'environnement bancaire, et cela au vu de plusieurs facteurs. En effet, deux blocs sont apparus dans l'environnement juridique OHADA. Sont apparus d'une part les matières ayant fait l'objet d'une uniformisation à l'origine, c'est-à-dire celles énumérées par le traité fondateur, et d'autre part celles dont l'uniformisation fait seulement suite à l'extension dédiée ultérieurement par le conseil des ministres. Le droit bancaire fait partie des matières de ce deuxième bloc. Elle est qualifiée par le législateur OHADA de matière de la deuxième génération d'actes uniformes. Le deuxième facteur d'absence du législateur OHADA est que le droit bancaire a déjà fait l'objet d'une réglementation communautaire, ce qui pourrait accroitre les risques de conflits avec les organisations sous régionales. Dans la pratique, l'absence d'un droit bancaire OHADA se caractérise déjà par la différence des outils de gestion UEMOA et OHADA (Section 1). Aussi, le législateur OHADA, dans sa volonté affichée d'unifier le droit du monde des affaires se fait remarquer ici par son manque de leadership (Section 2).

Section 1: La différence des outils de gestion UEMOA et OHADA

L'UEMOA s'affirme clairement dans le monde de la banque grâce à certains outils de gestion, propre au domaine. Ainsi, l'entreprise bancaire, société commerciale, dispose, contrairement à toutes les sociétés commerciales classiques, d'un système comptable qui lui est propre. Cette différence avec le système comptable OHADA est clairement constatée (Paragraphe 1). Le développement et la complexité croissante des opérations bancaires et financières, la réglementation et le système de surveillance des établissements de crédit ont nécessité la création et l'utilisation d'un outil comptable propre à l'activité bancaire. C'est à ce titre que le PCB affiche une grande divergence avec le Plan Comptable classique (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 Une différence constatée dans le droit comptable

L'OHADA et l'UEMOA ont conçu leurs propres plans comptables chacun. Ceci a pour conséquence la naissance d'une certaine hétérogénéité des référentiels comptables en vigueur(A), qui affectent la fiabilité des informations comptables émanant des entreprises. Ainsi, la spécificité de la société commerciale bancaire vient avec l'utilisation d'un outil comptable différent, le Plan Comptable bancaire (B).

A- L'hétérogénéité des référentiels comptables en vigueur

La présence de plusieurs référentiels comptables dans l'OHADA ne date pas d'aujourd'hui. En effet, dans la zone, s'appliquaient au moins cinq référentiels comptables^91(*). Cette hétérogénéité ne permettait pas les comparaisons entre entreprises d'un même secteur, a fortiori de secteurs différents. Elle a compromis l'agrégation des données issues des entreprises et la prise de décision stratégique aux plans national et communautaire.^92(*)Ce mélange avait pour conséquences la naissance d'une pluralité des bilans et états financiers. Ce phénomène affectait la fiabilité des informations comptables émanant des entreprises dans la mesure où les états produits ne donnaient pas une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat des entreprises de la zone. A tout ceci ce sont ajoutés l'obsolescence des normes comptables. Ces normes ont été longtemps désuètes au regard des normes comptables internationalement admises et auxquelles les investisseurs et les partenaires au développement sont devenus particulièrement sensibles^93(*).

Même si d'un point de vue pratique, le maintien du Plan Comptable adoptée par l'UEMOA est méritoire^94(*), d'un point de vue juridique, il eut été indiqué de faire prévaloir directement le texte de l'OHADA pour plusieurs raisons. La spécificité de cette organisation est qu'elle a pour objectif d'harmoniser ou d'unifier le droit des affaires, dont le droit comptable est l'une des branches. La seconde raison est que le nombre des Etats parties à l'OHADA est plus important que celui de l'UEMOA^95(*), et donc que le SYSCOHADA répondrait significativement à la volonté d'unifier du législateur OHADA.

Ce dualisme normatif est source d'insécurité juridique et judiciaire, et commande instamment le dépassement des clivages existant entre l'OHADA et l'UEMOA pour tendre résolument vers un seul référentiel comptable applicable dans l'espace OHADA. En effet, la Conférence des Chefs d'Etat et de Gouvernement de l'OHADA tenue le 17 octobre 2013, constatant la coexistence de deux référentiels comptables dans l'espace géographique OHADA à enjoint le conseil des ministres de poursuivre la révision de l'Acte Uniforme portant Organisation et Harmonisation des Comptabilités des Entreprises pour en faire « l'unique référentiel en vigueur dans les Etats parties ».

Ce dualisme juridique est manifesté par l'exclusion du champ d'application de l'AUOHC. Les assurances, les établissements financiers et notamment les banques, qui sont assujettis à des plans comptables spécifiques.

B- Le Plan Comptable Bancaire

La comptabilité de la banque elle, est tenue selon les dispositions prévues dans le plan comptable bancaire de l'UMOA, entré en vigueur le 1er janvier 1996 et tel qu'il a été revu par le dispositif prudentiel entré en vigueur le 1er janvier 2000 et le provisionnement des risques en souffrances est fait selon l'instruction n°94-05 de la Banque centrale relative à la comptabilisation et au provisionnement des engagements en souffrance. Le plan comptable bancaire vise à assurer une plus grande fiabilité des documents comptables et plus généralement de l'information financière émanant des banques et établissements financiers. Il est caractérisé par : l'imposition d'un plan de comptes avec des contenus de comptes clairement définis ; la définition de l'organisation comptable relative au manuel de procédures, à l'enregistrement des opérations, à la confection des documents de synthèse et à l'établissement des comptes consolidés ; la définition des principes comptables ; la définition des méthodes comptables, notamment les méthodes d'évaluation, les règles et les procédures de préparation et de présentation des documents de synthèse. L'article 1^er du Cadre Conceptuel du Plan Comptable Bancaire est très clair quant a la portée d'application du référentiel comptable en vigueur pour les banques et établissements financiers. En effet, il dispose que « Le présent Plan Comptable Bancaire révisé de l'Union Monétaire Ouest Africaine (PCB) s'applique aux banques et aux établissements financiers à caractère bancaire tels que définis par la loi portant réglementation bancaire dans l'UMOA, ci-après dénommés les établissements assujettis ».

La densité des informations que fournit le PCB a été voulue par ces concepteurs. Le manuel de procédures comptables justifie cette densité à travers la volonté de « faciliter la compréhension du système comptable des établissements de crédit et la mise en oeuvre des contrôles interne et externe.^96(*)» Les méthodes comptables adoptées par les établissements de crédit sont retracées dans un manuel de procédures comptables décrivant de manière exhaustive les règles d'évaluation et de comptabilisation retenues pour chaque type d'opération. Ce document fait l'objet de mises à jour intégrant et retraçant toutes les modifications introduites dans les méthodes comptables utilisées^97(*). A la volonté de compréhension facilitée du PCB par ses concepteurs pour la lecture de ce document comptable, vient s'ajouter une volonté de transparence. En effet, l'utilisation des nouvelles technologies n'a pas épargné le domaine de la banque. A ce propos, le mariage entre les activités comptables de la banque pourrait s'avérer complexe au vu de toutes les exigences de fiabilité mathématiques et de précisions dans la tenue des comptes. Mais il n'en est rien. En effet, l'alinéa 2 de l'article 59 du CCPCB rassure sur ce point : « Compte tenu du degré d'automatisation de l'organisation comptable moderne, le manuel de procédures comptables doit être complété par un manuel des traitements automatisés, constitué par l'ensemble des documents décrivant la conception, l'architecture, la mise en oeuvre et le fonctionnement des applications informatiques dédiées ».

Par ailleurs, les livres et les documents comptables sont établis en Franc CFA émis par la BCEAO. Les livres et documents comptables relatifs à l'enregistrement des opérations en devises sont tenus dans chacune des devises utilisées conformément aux dispositions définies par instruction de la BCEAO^98(*).

Paragraphe 2: Les divergences avec le Plan Comptable Classique

La spécificité de la société commerciale bancaire a impliqué une nouvelle approche quant à sa comptabilité. Ainsi, la banque possède son propre plan comptable (A). Force est de constater qu'elle est diamétralement opposée au plan comptable d'une entreprise OHADA classique (B).

A- Présentation brève du Plan Comptable Classique

Le plan comptable OHADA est un référentiel comptable créé par cette organisation. Les travaux réalisés à la suite du Traité de l'OHADA comportent un important volet de Droit Comptable destiné à favoriser l'harmonisation comptable ; ils ont servi de constante référence dans l'élaboration du SYSCOA (système comptable de l'Ouest africain). Le SYSCOA s'appuie sur l'Acte uniforme relatif au Droit comptable prévu dans le Traité de l'OHADA. Le plan comptable lui-même a été adopté en deux étapes. Le référentiel a d'abord été adopté le 1^er janvier 1998 par les 8 pays membres de l'UMOA puis a été étendu à tous les pays signataires du traité de l'OHADA à partir du 1^er janvier 2002.

Le Règlement relatif au Droit comptable fait obligation de tenir une comptabilité aux entreprises soumises aux dispositions de l'Acte uniforme portant Droit commercial général, aux entreprises publiques, parapubliques, d'économie mixte, aux coopératives et, plus généralement, aux entités produisant des biens et des services marchands, dans la mesure où elles exercent, dans un but lucratif ou non, des activités économiques à titre principal ou accessoire qui se fondent sur des actes répétitifs.

Sont seuls exclus de son champ d'application les banques, les établissements financiers, les compagnies d'assurances, ainsi que les entreprises soumises aux règles de la comptabilité publique (art. 2 et 5).

B- Un plan Comptable Bancaire diamétralement opposé au Plan Comptable OHADA

Les spécificités de la pratique bancaire n'ont pas épargné les grands principes de sa comptabilité. Ce caractère propre aux pratiques bancaires a donc donné naissance à une comptabilité de banque, avec son propre plan comptable. Le PCB et le SYSCOHADA diffèrent donc sur de nombreux points.

La première divergence se remarque déjà dans l'esprit de conception de la comptabilité bancaire qui semble plus affirmée que celle de l'OHADA. En effet, le PCB à pour références fondatrices un cadre conceptuel bien défini, qui met en avant certaines valeurs. Ainsi, l'article 2 de la loi instituant le Plan Comptable bancaire révisé de l'UMOA dispose : « Le cadre conceptuel précise les concepts fondamentaux à la base de la préparation et de la présentation des états financiers des établissements assujettis. Il constitue le socle des dispositions normatives du présent référentiel comptable et apporte des réponses appropriées aux préoccupations relatives à la finalité, aux destinataires et à la nature de l'information financière. » Au titre des valeurs énumérées à la fin de cet article, figure la nature de l'information financière. Cette information financière va au-delà de sa fonction informative relative au seul monde de la banque, contrairement au SYSCOHADA qui se cantonne uniquement aux sociétés commerciales. En effet, l'information financière que prône le cadre conceptuel du PCB a pour finalité de fournir des données utiles sur la situation financière des établissements de crédit et leur variation ainsi que leur performance, mais plus encore, prend en compte « des données provenant d'autres sources telles que l'état général et prévisible de l'économie, les événements et le climat politique^99(*) ». Les informations fournies par le PCB ont donc tendance à aller au-delà de leur dimension purement comptable. En effet, le suivi de l'activité macroéconomique est pris en compte ici, car cette dernière affecte inévitablement les activités commerciales, ainsi que les porteurs de ces activités que constituent en premier lieu les sociétés commerciales. Le PCB apporte ainsi une image d'ensemble sur les principaux indicateurs économiques d'un pays, à travers la lecture, certes technique, de la nomenclature interne d'un PCB.

Aussi, à cette vocation de perspective économique, le PCB tient compte également de la température politique des pays concernés par les activités économiques en général. Le PCB se voit donc être une mine d'informations stratégique pour tout acteur du monde économique désireux de mieux connaitre des données essentielles pour participer à la destinée économique d'un pays. Le législateur OHADA à travers son plan comptable quant à lui, même s'il recommande des procédures de contrôle interne indispensables à la connaissance de la réalité et de l'importance des événements, des opérations et des situations liées aux activités des sociétés commerciales concernées^100(*), il ne recommande que de la « bonne foi^101(*) » pour appliquer les règles et les procédures en vigueur.

Dans une lecture un peu plus technique du PCB et du SYSCOHADA, certaines différences notables sont à mettre en avant. Ainsi, l'une des premières différences remarquées les deux plans comptables est le nombre de plans de compte que possèdent chacune d'elles: en effet, le PCB en possède huit, pendant que le SYSCOHADA en possède jusqu'à neuf. Ce petit surplus de comptes de classements se justifie très certainement. En effet, le SYSCOHADA fait obligation de tenir comptabilité à un nombre d'entreprises plus grand que ce que représente le PCB a lui seul pour la banque. Cette obligation est mentionnée dans l'article 2 de l'Acte Uniforme de Droit Comptable Révisé qui cite toutes les entreprises prises en compte, sous toutes leurs diverses formes juridiques: « Les entreprises soumises aux dispositions de l'Acte uniforme portant Droit commercial général, aux entreprises publiques, parapubliques, d'économie mixte, aux coopératives et, plus généralement, aux entités produisant des biens et des services marchands^102(*) » Ces dernières appellent donc à une exigence comptable beaucoup plus variée, créant ainsi de nouveaux plans de comptes selon les besoins de classement, tout aussi multiples.

Le PCB apporte une précision quant à la devise à utiliser pour effectuer les opérations comptables de banque : « Les livres et les documents comptables sont établis en Franc CFA émis par la BCEAO. Par ailleurs, les livres et documents comptables relatifs à l'enregistrement des opérations en devises sont tenus dans chacune des devises utilisées conformément aux dispositions définies par instruction de la BCEAO^103(*) ». A ce sujet, le SYSCOHADA ne donne pas de précisions. Ce manque d'informations pourrait être préjudiciable pour des sociétés commerciales présentes dans un espace monétaire partagé par deux banques centrales, qui possèdent chacune leurs devises. Le problème serait alors de savoir quel sera la devise à utiliser pour enregistrer les opérations comptables pour une entreprise sise dans l'espace de la BEAC, mais qui doit rendre compte à sa société mère présente dans l'espace BCEAO.

Section 2: Le manque de leadership du législateur OHADA

Le manque d'initiative du législateur OHADA sur une unification de la monnaie, dans son espace, a des conséquences économiques et politiques importantes pour l'ensemble du continent. Cette question mérite d'être examinée de près. Pourtant, très peu d'études ont été consacrées jusqu'à présent au bien-fondé et à la faisabilité d'un tel projet. Les conséquences immédiates dans le secteur bancaire sont l'absence de directives claires venant du législateur OHADA (Paragraphe 2). Dans ce contexte, l'absence d'une monnaie unique (Paragraphe 1) porte atteinte à la volonté d'unification des rédacteurs de l'OHADA.

Paragraphe 1 L'absence d'une monnaie unique

L'objectif d'une monnaie africaine commune est depuis longtemps l'un des piliers de l'unité africaine, un symbole du dynamisme qui, l'espèrent ses partisans, émergera des efforts d'intégration du continent. Cependant, il existe une difficulté dans la pluralité des expressions monétaires (A) qui est justifiée par une incoordination des critères de convergence (B).

A- La difficulté dans la pluralité des expressions monétaires

La monnaie étant un levier important dans la conduite économique d'un pays ou d'une région, il s'avère nécessaire qu'elle fasse l'objet d'une attention particulière de ceux qui en veulent une utilisation unifiée. Le législateur OHADA dans sa volonté d'harmoniser doit donc logiquement penser à la monnaie. Cependant, cet aspect de la chose est laissé à la discrétion des banques centrales. Mais là encore se pose un problème : en effet, l'OHADA est un espace ou ce sont deux expressions monétaires qui s'expriment et qui circulent. Le FCFA de l'UEMOA n'est pas celui de la CEMAC. La CEMAC et l'UEMOA  partagent une  même monnaie : le franc CFA. Mais si cette monnaie est commune, elle n'est pas pour autant échangeable entre les deux zones qui lui donnent d'ailleurs un même sigle aux  significations totalement différentes. Dans la zone CEMAC, le franc CFA signifie «franc de la Coopération Financière en Afrique centrale» avec comme code XAF. Tandis que dans la zone UEMOA, le franc CFA signifie  «franc de la Communauté Financière Africaine», avec le code XOF. A titre d'exemple,  si un commerçant nigérien veut se déplacer juste chez ses voisins du Tchad, il serait dans l'obligation de convertir ses FCFA de l'Afrique de l'Ouest (XOF) en FCFA de l'Afrique centrale (XAF), et paiera une commission de change. Cette barrière entre les deux CFA s'expliquerait par le retard accusé par les deux banques centrales dans la mise en place d'un système de compensation^104(*).

La non flexibilité du FCFA dans notre même espace OHADA à une conséquence immédiate : la faiblesse du commerce intra régional. Cette faiblesse du commerce intra-communautaire, en zone CEMAC comme en zone UEMOA, est imputable aux différents facteurs tels que les tracasseries administratives que subissent les opérateurs économiques durant le transport des marchandises d'un pays à l'autre de la sous-région. «Il faut, expliquait Thibaud de Lardemelle, directeur général de Necotrans-Congo, lors de la réunion de l'Union des chargeurs africains en 2015 à Brazzaville, quelque «23 jours, 21 documents et 28 signatures pour un conteneur transitant par Pointe-Noire contre «trois jours et zéro signature en France». La bureaucratie n'est pas la seule entrave au commerce dans les pays de la zone Franc.

Le grand obstacle reste lié aux restrictions sur la circulation des capitaux et à la réglementation de change, ce qui revient quelque part à reparler de l'anachronisme des deux CFA. En levant tous ces obstacles, le marché financier composite de la zone CFA gagnerait en profondeur et tirerait vers le haut l'épargne, les placements des compagnies d'assurance et des ménages. Sans parler de l'accélération des échanges commerciaux qui en résulterait^105(*).

B- L'incoordination des critères de convergence

La convergence des politiques économiques a lieu lorsque plusieurs pays pratiquent des politiques économiques coopératives. Ces dernières sont fondées sur la poursuite d'objectifs communs ou proches et contrôlées par l'existence de mécanismes de surveillance multilatérale. Ceux-ci quant à eux sont destinés à garantir la conformité des politiques économiques nationales avec les objectifs préalablement fixés. Une fois de plus, l'exemple de la CEMAC montre que les économies de la zone n'ont pas non plus enregistré une convergence sur le plan réel. Cela peut être illustré par l'état d'avancement des grands chantiers communautaires, comme l'édification du marché commun, le développement des infrastructures, etc. En ce qui concerne le marché commun, s'il est vrai que le tarif préférentiel généralisé (TPG) mis en place en 1994 a atteint le taux 0 en1998 entre les six États de la CEMAC, il reste que les échanges intracommunautaires n'ont pas enregistré de progrès significatifs. En raison des politiques fondées sur les préférences nationales, les échanges à l'intérieur de l'Afrique ont représenté environ 6 % seulement du total des flux commerciaux avec l'extérieur entre 1995 et 2005; alors que les échanges commerciaux intracommunautaires atteignaient à peine 3 % de la valeur totale des échanges, soit 119 milliards de FCFA. Les préférences se manifestent par le fait que les politiques des États vont très souvent à contre-courant des dispositions arrêtées au niveau des instances communautaires . En conséquence, des pays qui ne font pas face aux mêmes distorsions budgétaires ne seraient pas des partenaires idéaux pour une union monétaire, parce que l'action de la banque centrale aurait des effets fâcheux pour certains ou la totalité d'entre eux. Deuxièmement, l'union monétaire africaine est motivée par la volonté de contrecarrer ce qui est perçu comme des faiblesses économiques et politiques. Par exemple, les groupements régionaux pourraient aider l'Afrique à négocier des accords commerciaux qui lui sont favorables, à l'échelle mondiale (dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce) ou bilatérale (avec l'Union européenne et les États-Unis).Les pays de la zone euro disposent de moyens de communication et de transport bien meilleurs que les pays africains. Aussi l'Afrique ne peut-elle s'attendre à réaliser les mêmes économies d'échelle, ni à voir les coûts de transaction diminuer autant -- même en proportion de son poids économique. La forte spécialisation des pays africains fait que leurs termes de l'échange sont soumis à des chocs considérables, qui souvent ne sont pas liés aux mêmes produits et n'évoluent donc pas tous dans le même sens. Ni les caractéristiques structurelles des économies africaines, ni les outils de politique économique disponibles ne laissent attendre une adaptation facile à ces chocs.

Le NEPAD -- initiative parallèle au projet d'union monétaire -- reconnaît que la pression de groupe en Afrique peut aider à la réalisation de ses objectifs, qui sont d'accélérer la croissance et d'améliorer la gouvernance et les politiques économiques. S'il est trop tôt pour juger de l'efficacité du NEPAD, celui-ci dispose du potentiel nécessaire pour s'attaquer aux causes les plus importantes des déficiences du processus décisionnel en Afrique. Une amélioration de la gouvernance et des politiques nationales faciliterait à son tour l'intégration économique régionale, notamment l'union monétaire.

Paragraphe 2: Une difficulté présente dans la réalisation d'un acte uniforme portant sur le droit bancaire

Le traité OHADA ne traite pas du droit bancaire pour plusieurs raisons techniques (A). Aussi, le législateur fait face à un risque de conflit de juridictions (B).

A- Les raisons techniques

L'une des principales raisons techniques qui empêchent la réalisation par le législateur OHADA d'un support législatif bancaire est la présence d'un dispositif réglementaire déjà existant. L'UEMOA le consacre entièrement. En effet, le droit bancaire à fait l'objet d'une importante réforme quasi parallèlement dans les zones CEMAC et UEMOA au cours des quinze dernières années. Ceux-ci harmonisent déjà la réglementation bancaire disponible, selon les régions. Ainsi, contrairement à certains pans de l'harmonisation voulue par le législateur OHADA qui faisaient office de vide juridique, le droit bancaire a toujours été marqué par l'existence et la diversité de ses sources. On connait par exemple la pléiade des circulaires et décisions des autorités monétaires et l'importance que chacune d'elles revêt dans le domaine. Face à cet état des choses, les rédacteurs du traité OHADA, même s'ils conviennent à une prise en compte prochaine d'une réglementation du domaine bancaire, se demandent comment ils procéderont face aux dispositions réglementaires en place, qui semblent avoir tout prévu. L'une des solutions envisagées par l'OHADA serait, le moment venu, de confier à la CEMAC et à l'UEMOA la rédaction des avants projets d'actes uniformes concernant le droit bancaire. Les rédacteurs du traité envisagent également d'aller sur le terrain de la pratique bancaire relative aux différents instruments de paiement. Ici également, il faudra impérativement tenir compte de l'importante réglementation déjà disponible sur le sujet, et qui prend en compte les deux régions incluses dans l'espace OHADA. Certains enjeux ressortent de cette réflexion, et dont le législateur OHADA pourrait saisir les opportunités qui y découlent. Il y a notamment l'impact des nouvelles technologies dans le milieu bancaire. S'il est vrai que la réglementation bancaire est assez fournie, elle n'a pas encore tenu compte des nombreuses évolutions technologiques qui accompagnent le secteur. Ce serait donc une occasion pour le législateur OHADA de s`affirmer en apportant des innovations.

B- Le risque de conflit de juridictions

Avec la présence de plusieurs systèmes de d'encadrement et de réglementation de l'activité bancaire, qui revendiquent leur légitimité en tout état de cause, la question non négligeable d'un conflit de juridictions pourrait naitre. En effet, le législateur OHADA a prévu, pour tous les pays membres, le règlement des litiges par la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) qui est assez complète. Ainsi, le Juge OHADA dispose de trois attributions : une juridictionnelle ; une consultative et une arbitrale. La principale fonction de la CCJA est juridictionnelle. À ce titre, elle est juge de cassation dans tout litige concernant les matières relevant de la législation de l'OHADA qui, selon le traité fondateur, couvrent actuellement neuf domaines, dont le Droit Commercial Général et le Droit des Sociétés Commerciales, auquel appartient l'entreprise bancaire. En tant que juge de cassation, la mission principale de la CCJA est d'assurer l'interprétation et l'application communes des textes de l'OHADA dans les matières énumérées ci-dessus. Elle peut être saisie d'un pourvoi en cassation contre les décisions rendues par les cours d'appel dans ces matières et dans certains cas, contre les décisions rendues en premier et dernier ressort par les juridictions inférieures. Elle est également juge de cassation pour les sentences arbitrales et les décisions statuant sur les recours en annulation des sentences rendues dans les 17 États Parties de l'OHADA. En cas de cassation d'une décision, la CCJA peut évoquer l'affaire au fond, c'est-à-dire se substituer au juge du premier degré, examiner l'affaire et la rejuger. Ainsi, le juge OHADA a les pleins pouvoirs. Cependant, l'UEMOA a sa propre Cour de règlement de litiges, ce qui pose la question de la norme applicable. Ici encore, le législateur OHADA n'est pas allé en profondeur sur le terrain de l'exercice de l'activité bancaire. Face à la présence de plusieurs entités juridictionnelles, les acteurs du monde de la banque seront prêtés à confusion, ou pourraient même privilégier la juridiction la plus douce selon leurs infractions du moment. Le législateur OHADA gagnerait donc à clarifier les choses en adoptant un statut juridictionnel unique dans le domaine.

CONCLUSION

Une grande partie de la législation économique échappe encore au domaine des droits uniformes OHADA. La réaction du législateur communautaire OHADA face à la toute présence de la pluralité de ces systèmes réglementaires bancaires est toutefois effective. En effet, son rôle actif est remarqué dans la formation de l'entreprise bancaire, considérée dans l'espace OHADA comme une société commerciale. Cependant, son absence est criarde dans les activités pratiques de la banque au quotidien. La réglementation bancaire consacre un cadre légal et réglementaire bien défini, adapté aux procédés de l'activité bancaire.

La communauté OHADA n'a t'elle pas intérêt à encadrer un peu plus l'activité bancaire? La question est d'autant plus importante que les crises financières sont aussi celles des sociétés commerciales et les questions qui bouleversent la vie des sociétés commerciales sont également très préoccupantes pour les banques. La notion de contrôle, confiée aux banques centrales, et la gestion de la monnaie au quotidien effectuée par les banques ordinaires prive en partie les Etats de leur souveraineté monétaire aux profits de personnes morales, certes qualifiées mais qui pourraient, à des fins illégitimes, détourner la philosophie et la conduite monétaire et financière indispensables au bon fonctionnement d'une économie, et par voie de conséquence, de la stabilité économique d'un pays^. Nombre de scandales financiers à ce jour corroborent cet état des choses et ont prouvé qu'une gestion trop personnelle de certaines ficelles du système bancaire pouvait déstabiliser un pays tout entier. L'OHADA à travers son législateur trouverait donc l'occasion de porter plus haut le flambeau de l'harmonisation du droit des affaires, en facilitant notamment la circulation de la monnaie grâce à un système bancaire unifié; grâce à une monnaie unique, et en uniformisant les outils de circulation monétaires réglementaires, et en apportant une réponse intelligente aux différents nouveaux défis que représente les innovations technologiques dans le domaine.

REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES

1- Ouvrages généraux

1- B. MARTOR, N. PILKINGTON, D. SELLERS et S. THOUVENOT (avec la participation de P. ANCEL, B. le BARS et R. MASAMBA), Le droit uniforme africain des affaires issu de l'OHADA, Litec 2004, 131 pages.

2- POUGOUE (P-G), Encyclopédie du Droit OHADA, éd Lamy, 2191 pages.

3- GUYON (Y.), « droit des affaires, droit commercial général et société », paris Economica, 1980, 868 pages.

5- CORNU (G.), vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 11eme édition à jour « Quadrige », Paris, Août 2016, p. 578et 882. 1101 pages

2- Législations

1- Acte uniforme portant droit commercial général du 15 décembre 2010

2- Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique du 30 janvier 2014

3- Acte uniforme portant organisation des sûretés du 15 décembre 2010.

4- Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises du 24 mars 2010

5- ANNEXE A LA DECISION N°357-11-2016 INSTITUANT LE PLAN COMPTABLE BANCAIRE REVISE DE L'UMOA

6- DISPOSITIF PRUDENTIEL APPLICABLE AUX BANQUES

ET AUX ETABLISSEMENTS FINANCIERS DE L'UNION MONETAIRE

OUEST AFRICAINE (UMOA) A COMPTER DU 1er JANVIER 2000

7- Textes d'application de la loi portant réglementation bancaire ; Edition de décembre 2011

8- Traité OHADA du 17 Octobre 1993

3- Articles, communications, contributions et chroniques

1- Formation de Juristes Béninois en Droit OHADA (Magistrats Groupe /) Thème: Droit bancaire: Contentieux des sûretés et du crédit du 07 au 11 avril 2008, ERSUMA, 2008

2- Les spécificités de la réglementation bancaire au regard du droit OHADA et des sociétés commerciale, ZERBO Mariame épouse HIEN Assistante, Université Ouaga II

3- Les spécificités de l'activité bancaire ; Mohamed Neji Hergl, iIHEC ; 3eme année Maitrise en études comptables

TABLE DES MATIERES

Avertissement.........................................................................i

Dédicace................................................................................ii

Remerciements.............................................................................................iii

Liste des sigles et abréviations.....................................................iv

Sommaire..............................................................................vi

INTRODUCTION....................................................................1

PREMIERE PARTIE: UN LEGISLATEUR OHADA PARTIELLEMENT PRESENT........................................................................................................8

CHAPITRE I: La présence du législateur OHADA dans la constitution de l'entreprise bancaire..................................................................................10

Section 1: La commercialité de l'entreprise bancaire........................... ...10

Paragraphe 1: Les dispositions prévues par les actes uniformes..................11

A- La banque, une société commerciale...............................................11

B- L'activité bancaire, acte de commerce..............................................12

Paragraphe 2: L'acception des banques pour les sociétés commerciales..........14

A- Les directives de la loi portant réglementation bancaire..........................14

B- La société commerciale bancaire et la pratique.................................... 15

Section 2: La spécificité de la création de l'entreprise bancaire......................16

Paragraphe 1: Le caractère exclusif de la société commerciale bancaire...........16

A- Les normes à la constitution de la banque...........................................17

B- La territorialité de l'application de l'activité bancaire.............................18

Paragraphe 2: Les conséquences de cette exclusivité...............................20

A- L'émergence évidente de textes propres à l'activité bancaire.....................20

B- Les risques de scission avec l'OHADA...............................21

CHAPITRE II: La présence du législateur OHADA dans l'organisation des garanties bancaires.........................................................................22

Section 1: Les garanties bancaires classiques...............................22

Paragraphe 1: Le cautionnement bancaire................................22

A- Le principe...................................................................22

B- L'exécution pratique.......................................................25

Paragraphe 2: Les garanties concrètes....................................25

A- La pratique bancaire du nantissement...................................26

B- Les hypothèques............................................................28

Section 2: Les garanties bancaires typiques................................28

Paragraphe 1: Les garanties financières conventionnelles..............29

A- Les actions en garantie....................................................29

B- Les dépôts à terme (DAT)................................................30

Paragraphe 2: Les garanties financières originales......................31

A- La lettre d'intention......................................................31

B- La garantie autonome ....................................................32

DEUXIEME PARTIE: UN LEGISLATEUR OHADA FINALEMENT ABSENT.........................................................................................................34

CHAPITRE I: La suprématie de la réglementation bancaire UEMOA........35

Section 1: La prévalence de la loi portant réglementation bancaire............36

Paragraphe 1: La spécificité de la gestion de la société commerciale bancaire ...........................................................................................36

A- La banque dans le cadre de sa gestion quotidienne ..........................37

B- La gouvernance de la structure sociétale bancaire........................................................................................38

Paragraphe 2: L'autorité des règles de l'Union Monétaire Ouest Africaine........40

A- L'obligation de conformité des banques...............................................40

B- L'inexistence du législateur OHADA dans les sanctions...........................42

Section 2: L'autorité des banques centrales................................................43

Paragraphe 1: La main mise sur la surveillance bancaire................................44

A- Le cadre légal de la supervision bancaire par l'instance UEMOA..................44

B- Les aspects techniques de la supervision bancaire.....................................45.

Paragraphe 2: Le dispositif prudentiel....................................................46

A- Les obligations légales des banques et établissements financiers.....................................................................................46

B- les normes de gestion imposées aux banques .......................................46

CHAPITRE II: L'absence d'un droit bancaire OHADA.............................47

Section 1: La différence des outils de gestion UEMOA et OHADA................48

Paragraphe 1 Une différence constatée dans le droit comptable....................48

A- L'hétérogénéité des référentiels comptables en vigueur.............................48

B- Le Plan Comptable Bancaire............................................................50

Paragraphe 2 ; Les divergences avec le Plan Comptable Classique........................................................................................51

A- Présentation brève du Plan Comptable Classique.......................................................................................52

B- Un plan Comptable Bancaire diamétralement opposé au Plan Comptable OHADA..........................................................................................52

Section 2: Le manque de leadership du législateur OHADA.............................55

Paragraphe 1 L'absence d'une monnaie unique............................................55

A- La difficulté dans la pluralité des expressions monétaires............................55

B- L'incoordination des critères de convergence...........................................57

Paragraphe 2: Une difficulté présente dans la réalisation d'un acte uniforme portant sur le droit bancaire...................................................................................58

A- Les raisons techniques .......................................................................58

B- Le risque de conflit de juridictions .........................................................59

CONCLUSION.................................................61

REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES....................62

TABLE DES MATIERES.....................................64

* ¹ Née du traité de Port Louis du 17 Octobre 1993, l'OHADA est une organisation qui regroupe aujourd'hui 17 Etats et qui a pour but de faciliter les échanges et investissements et de garantir la sécurité juridique et judiciaire des activités des entreprises afin d'assainir le climat des affaires.

* ² Article 1^er, Traité OHADA

* ³ T. HOEGAH, « Le nouvel environnement juridique des entreprises dans la zone franc, quel bilan ? », Actes du colloque CNDJ, 2001, p.116

* ⁴ Le Guide du Banquier de l'UMOA, p. 3

* ⁵ ISSA SAYEGH (J.) L'ordre juridique OHADA, communication au colloque ARPEJE, p.6

* ⁶ Encyclopédie du droit OHADA, Constat d'une uniformisation à double vitesse, p. 29

* ⁷ Th. Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, 9e éd., 2011, p. 1 à 33.

* ⁸ Chronologie des évènements marquants de l histoire de la bceao et de l'Uemoa

* ⁹ L'institution financière dédiée au financement et à la promotion du commerce africain prévoit de décaisser plus de 90 milliards de dollars entre 2017 et 2021, un montant plus de deux fois supérieur aux crédits qu'elle a octroyés depuis sa fondation en 1993 ; Jeune Afrique Economie, commerce panafricain : les objectifs intenables d'Afreximbank ?

* ¹⁰ FIFAS 2015, Créer un modèle financier Africain, tenue du 15 au 17 Juin à Abidjan

* ¹¹ Le Bénin a bénéficié d'un prêt de 52 milliards FCFA de cette banque le 27 juin dernier

* ¹² Formation de Juristes Béninois en Droit OHADA(Magistrats Groupe /) Thème: Droit bancaire: Contentieux des sûretés et du crédit du 07 au 11 avril 2008, ERSUMA, 2008

* ¹³ Encyclopédie OHADA, page 70 ; Paragraphe 180

* ¹⁴ Article 1 AUSCGIE

* ¹⁵ Notion de société, Art 1 AUSCGIE

* ¹⁶ Art6 al2 AUSCGIE

* ¹⁷ Voir par exemple les mentions légales de la Banque Postale ou de la SGB

* ¹⁸ AUDCG, Art 2 et 3

* ¹⁹ T.Com. Brazzaville, jugement n° 036 du 26 Avr.2011 : Ohadata J-13-78

* ²⁰ L?acte uniforme sur le droit commercial général a été adopté en même temps que celui sur les sociétés commerciales donc le 17 avril 1997 et entré en vigueur en janvier 1998. Il a été révisé le 15 décembre 2010.

* ²¹ Y compris celles de bourse qui se mènent sur les marchés financiers, voy. A. COURET, H. LE NABASQUE, M.-L.COQUELET, Th. GRANIER, D. PORACCHIA, A. RAYNOUARD, A. REYGROBELLET, D. ROBINE, Droit financier, 2è éd. Dalloz, 2012, voy. p 1-4 (notion et domaine du droit financier)

* ²² A. JAUFFET, in RTD com, 1975 p. 466

* ²³ A.FOKO, P.-G. POUGOUE, Le statut du commerçant dans l'espace OHADA, Presses universitaires d'Afrique, Yaoundé 2006 ; B. TRAORE, « Présentation synthétique du commerçant et des auxiliaires de commerce dans l'acte uniforme de l'OHADA portant droit commercial général », Actualités juridiques, n°35/2003, p.7 Ohada.com/ohadata D-03-03

* ²⁴ Encyclopédie OHADA, P 3

* ²⁵ Dispositif prudentiel, UMOA

* ²⁶ Mentions légales de la Banque Postale, de la ICBC

* ²⁷ Le management dans l'ESS, Christine Marshall

* ²⁸ Avantages et inconvénients de la S.A, KMU.com

* ²⁹ BRVM, BOA Benin, Profil de l'entreprise

* ³⁰ Nul ne peut, sans avoir été préalablement agréé et inscrit sur la liste des banques ou sur celle des établissements financiers à caractère bancaire, exercer l'activité définie à l'article 2, ni se prévaloir de la qualité de banque, de banquier ou d'établissement financier à caractère bancaire, ni créer l'apparence de cette qualité, notamment par l'emploi de termes tels que banque, banquier, bancaire ou établissement financier dans sa dénomination sociale, son nom commercial, sa publicité ou, d'une manière quelconque, dans son activité.

* ³¹ Articles 31, 32 et 33 de la loi portant réglementation bancaire

* ³² (article 9 de la loi bancaire)

* ³³ (article 23 de la loi bancaire)

* ³⁴ (Article 55 de la loi bancaire)

* ³⁵ Les spécificités de la réglementation bancaire au regard du droit OHADA et des sociétés commerciale, ZERBO Mariame épouse HIEN Assistante, Université Ouaga II p. 201

* ³⁶ Les spécificités de la réglementation bancaire au regard du droit OHADA et des sociétés commerciale, ZERBO Mariame épouse HIEN Assistante, Université Ouaga II, p.202

* ³⁷ Critères de classification des banques internationales selon le pays de résidence ou la nationalité du capital social in Statistiques bancaires internationales du 16 mai 2010 sur http// www.bis.org/statistic/bankstats.

* ³⁸ Elle est la plus grande banque de Chine et du monde, à la fois jeune et de très grande importance internationale.

* ³⁹ Elle est selon Forbes global 2000 la deuxième entreprise mondiale au 1^er Mai 2016

* ⁴⁰ Article 25 de la loi portant règlementation bancaire

* ⁴¹ Les spécificités de la réglementation bancaire au regard du droit OHADA et des sociétés commerciale, ZERBO Mariame épouse HIEN Assistante, Université Ouaga II, p.201

* ⁴² « Les dirigeants pour lesquels la dérogation est sollicitée doivent être titulaires d'au moins la maîtrise ou d'un diplôme équivalent et justifier d'une expérience professionnelle de cinq ans au moins dans le domaine bancaire, financier ou dans tout autre domaine de compétence jugé compatible avec les fonctions envisagées »

* ⁴³ «  Toute condamnation pour crime de droit commun, pour faux ou usage de faux en écriture privée, de commerce ou de banque, emporte de plein droit l'interdiction de diriger, administrer ou gérer un établissement de crédit ou une de ses agences ; d'exercer l'une des activités définies à l'article 2 ; de proposer au public la création d'un établissement de crédit ; de prendre des participations dans le capital d'un établissement de crédit »

* ⁴⁴ Allemagne, Belgique, Canada, Espagne, Etats Unis, France, Italie, Japon, Luxembourg, Pays Bas, Royaume Uni, Suède et Suisse.

* ⁴⁵ Accords de Bale

* ⁴⁶ Encyclopédie OHADA page 26

* ⁴⁷ La Cour de justice de l'UEMOA est prévue par l'article 38 du traité de l'UEMOA et est organisée par l'acte additionnel n°10/96 du 10 Mai 1996

* ⁴⁸ Art 13 AUS

* ⁴⁹ Art 14 AUS

* ⁵⁰ Mémoire Online, Les-risques-et-les-garanties-bancaires, Université Mouloud Mammeri de Tizi- Ouzou -  2010

* ⁵¹ Mémoire Online, Les-risques-et-les-garanties-bancaires, Université Mouloud Mammeri de Tizi- Ouzou -  2010

* ⁵² (Nullité du cautionnement tacite (art 14 al 1er)

* ⁵³ Art 19, AUS

* ⁵⁴ Le nantissement est l'affectation d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs, en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables, Art 125, AUS

* ⁵⁵ Encyclopédie OHADA, p 1500

* ⁵⁶ AUS, décembre 2010

* ⁵⁷ Peuvent notamment être nantis :

?? les créances ;

?? le compte bancaire ;

?? les droits d'associés, les valeurs mobilières et le compte de titres financiers ;

?? le fonds de commerce ;

?? les droits de propriété intellectuelle. Art 126, AUS

* ⁵⁸ Le nantissement de compte bancaire est un nantissement de créance. Les règles qui

régissent celui-ci lui sont applicables, sous réserve des dispositions de la présente section. Art 136, AUS

* ⁵⁹ Avance sur nantissement, Wikipédia

* ⁶⁰ La finance pour tous, Garantie des dépôts et des titres, 12 janvier 2017

* ⁶¹ La finance pour tous, Garantie des dépôts et des titres, 12 janvier 2017

* ⁶² (chambre commerciale 17 mai 2011, pourvoi n°09-16186, BICC n°749 du 15 octobre 2011 et Legifrance).

* ⁶³ Pr James Jean Claude, La Lettre d'Intention, Formation de Juristes Béninois en Droit OHADA(Magistrats Groupe /) Thème: Droit bancaire: Contentieux des sûretés et du crédit du 07 au 11 avril 2008, ERSUMA, 2008

* ⁶⁴ Cass. corn., 23 oct. 1990, no 89-12.924 :Bull. Joly, avr. 1991, p. 403, note M. Jeantin; RJDA 1991, p. 61, no 54; JCP 1991, II, 21684, obs. C. Larroumet).

* ⁶⁵ (Cass. corn., 21 déc. 1987 : D 1989, 112, note J.-P. Brill ; JCP 1988, II, 21113, concl. M. Montanier).

* ⁶⁶ (Cass. corn., 29 mars 1994, no 91-20.291 : Quot. jur., 7 juin 1994)

* ⁶⁷ (CA Paris, 25 avr. 1979: D 1980, IR, p. 55, obs. M. Vasseur).

* ⁶⁸ Art 39, AUS

* ⁶⁹ L'express entreprise, Les garanties bancaires à pemière demande

* ⁷⁰ Il s'agit finalement de trois systèmes juridiques : OHADA, UEMOA et CEMAC.

* ⁷¹ L'UEMOA sera préféré à la CEMAC dans le cadre de notre étude, Le Bénin faisant partie des pays de l'Afrique de l'Ouest.

* ⁷² Voir Première Partie, Un Législateur Partiellement Présent

* ⁷³ Recommandations du Comité de Bâle

* ⁷⁴ Elle vise à faire éviter aux banques de contourner l'interdiction qui leur faite d'exercer des activités commerciales, industrielles, agricoles et de services. Cité dans Les spécificités de la réglementation bancaire au regard du droit OHADA et des sociétés commerciale, ZERBO Mariame épouse HIEN Assistante, Université Ouaga II.

* ⁷⁵ Les prêts aux dirigeants des banques entrent dans le domaine des conventions règlementes autorisées dans le cadre du fonctionnement des sociétés anonymes tel que prévu par l'article 438 de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE. Ces conventions restent bien évidemment soumises à l'autorisation préalable du conseil d'administration. Cité dans Les spécificités de la réglementation bancaire au regard du droit OHADA et des sociétés commerciale, ZERBO Mariame épouse HIEN Assistante, Université Ouaga II

* ⁷⁶Décidé par le Conseil des Ministres de l'UMOA et par le Conseil d'Administration de la BCEAO lors de leur session des 13 et 14 décembre 1992, et entré en application le 1er octobre 1993, le système des réserves obligatoires a pour objet de concourir à la réalisation des objectifs de politique et de crédit au sein de l'UMOA

* ⁷⁷ articles 710 à 717 de l?acte uniforme relatif au droit des sociétés

* ⁷⁸ la circulaire n°004-2011/CB/C du 04 janvier 2011 relative aux conditions d?exercice du commissariat aux comptes auprès des établissements de crédit de l?UMOA

* ⁷⁹ Voir al 2 de l?article 8 de la circulaire du 04 janvier 2011

* ⁸⁰ J. RENARD, Théorie et pratique de l?audit interne, Editions Eyrolles, 8ème, 2013

* ⁸¹ Cité dans Les spécificités de la réglementation bancaire au regard du droit OHADA et des sociétés commerciale, ZERBO Mariame épouse HIEN Assistante, Université Ouaga II

* ⁸² articles 414 à 515 de l?AUSC/GIE

* ⁸³ Article 31 al.2 de la loi portant règlementation bancaire

* ⁸⁴ article 3 al.7 de la circulaire n°005-2011/CB/C/CB du 04 janvier 2011 relative à la gouvernance des établissements de crédit,

* ⁸⁵ articles 4, 5 et 6 de la circulaire n°005-2011/CB/C/CB du 04 janvier 2011

* ⁸⁶ Directive n°07/2002/CM/UEMOA du 19 septembre 2002 relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux dans les Etats membres de l'UEMOA ; la loi n°026-2006/AN du 28 novembre 2006 relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux ; la loi n°2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers; l'instruction n°01/2007/RB du 02 juillet 2007 relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux au sein des organismes financiers.

* ⁸⁷ NOYER Ch, « Corporate governance et banque : les banques se gouvernent-elles comme d'autres entreprises », exposé au séminaire « Droit, économie et justice dans le secteur bancaire », cour de cassation, 10 octobre 2005, p.8 sur 9

* ⁸⁸ L'expression est empruntée à CISSE B CH, « Afrique francophone : la gouvernance bancaire en question », in Financial Afrik, october 13 th, 2013, p 20 sur 24

* ⁸⁹ Eco d'ici Eco d'ailleurs, RFI, 2015

* ⁹⁰ . On peut ainsi citer à titre d'exemples la Banque Centrale du Congo ou la Banque de Tanzanie (Bank of Tanzania), créées respectivement en 1961 et 1965

* ⁹¹ Les deux référentiels comptables français de 1957 et de 1982, et trois adaptations au plan OCAM.

* ⁹² AUHDC, introduction

* ⁹³ AUHDC, introduction

* ⁹⁴ Elle consiste à apporter au SYSCOA les modifications qu'implique l'Acte Uniforme de l'OHADA relatif au Droit Comptable

* ⁹⁵ Dix Sept pays pour l'OHADA contre huit pour l'UEMOA

* ⁹⁶ Article 59 CCPCB

* ⁹⁷ Article 59 CCPCB

* ⁹⁸ Article 66 CCPCB

* ⁹⁹ Article 2 CCPCB

* ¹⁰⁰ Article 6 al 3 du Acte Uniforme Ohada Comptabilité

* ¹⁰¹ Article 6 al 2

* ¹⁰² Article 2, CCPCB

* ¹⁰³ Art 66 CCPCB

* ¹⁰⁴ Financial afrik, uemoa-et-cemac-convergences-et-divergences/Par la Rédaction ; 29 Mars 2016

* ¹⁰⁵ Financial afrik, uemoa-et-cemac-convergences-et-divergences/Par la Rédaction ; 29 Mars 2016