Le retrait d'agrément aux compagnies d'assurance dans la zone CIMA.

B. UNE SOLUTION PROBABLEMENT SATISFAISANTE

Comme nous, MAMADOU I.KONATE pense que, lorsque les régimes spéciaux dérogent au droit commun mais uniquement dans les limites étroites de ces régimes spéciaux et pour l'objet précis des dispositions dérogatoires considérées, les hautes juridictions (CCJA pour l'O.H.A.D.A comme la Cour de Justice de l'Union pour l'U.E.M.O.A par exemple) devraient donner une interprétation de la portée dérogatoire de la règle ou du régime spécial^62(*). Les procédures collectives telles que organisées par l'OHADA regorgent toutes les caractéristiques d'un droit commun contrairement aux normes de procédure de la CIMA qui ne s'appliquent spécialement qu'aux compagnies d'assurances

1- L'AUPCAP : droit commun des procédures collectives

Le droit commun peut être défini comme l'ensemble des "règles applicables à une situation juridique, ou à un rapport juridique entre des personnes physiques ou morales, quand il n'est pas prévu que des règles particulières sont applicables à cette situation ou à ce rapport. Une règle de droit commun est, en langage non juridique, une règle qui joue par défaut"^63(*). Cette présentation fait résonance à l'adage qui veut que le spécial déroge au général. Le droit commun s'identifie par ses caractères généraux et supplétifs.

En général, le droit OHADA peut être considéré comme le droit commun des autres organisations communautaires ou régionales à compétence générale ou spécial. Ceci sans doute parce qu'il présente un degré de généralité qu'on ne retrouve pas au niveau des autres ordres juridiques. En effet, l'OHADA couvre un domaine normatif plus large et prévoit même de l'élargir. Du point de vue géographique, ce droit s'étend sur une superficie plus large que l'espace géographique CIMA. Dans son ensemble, la doctrine s'accorde sur le principe selon lequel, entre plusieurs normes d'égale valeur juridique, celle relevant de l'ordre juridique le plus vaste doit l'emporter sur celle relevant des ordres juridiques qu'elle englobe^64(*).

Pour ce qui est du cas spécifique de l'AUPCAP, sa généralité relève de ce qu'il s'applique en général à tous les personnes morales qui concourent d'une manière ou d'une autre à la création de la richesse par leur activité économique sans distinction entre activité commerciale et activité civile. Or le code CIMA ne s'applique qu'aux deux formes de société d'assurance qu'il régit.

Par ailleurs, le droit commun est supplétif en ce sens qu'il s'applique pour combler les insuffisances ou le silence du droit spécial. L'AUPCAP devrait donc s'appliquer chaque fois que le code CIMA est muet.

2- Les normes de procédure du code CIMA : droit spécial des procédures collectives

Le droit OHADA des procédures collectives trouve du mal à s'appliquer dans sa plénitude aux compagnies d'assurance. En effet, il faut souligner le besoin d'adaptation des règles juridiques à l'activité économique. Les activités d'une société d'assurance tout comme celles d'une banque ne sont pas assimilables à celles des sociétés commerciales ordinaires. En outre, la prise en compte d'éléments économiques est plus présente en cas de faillite d'une banque ou d'une société d'assurance. C'est pourquoi il est nécessaire que ces sociétés fassent l'objet d'une réglementation spéciale pour les procédures collectives, plus soucieuse de prévenir les difficultés de l'entreprise que de la liquider.

Le droit OHADA n'ignore pas complètement cette spécificité des banques et des compagnies d'assurance. C'est en ce sens que l'art 916 de l'AUSCGIE dispose « le présent acte uniforme n'abroge pas les dispositions législatives auxquelles sont assujettis les sociétés soumises à un régime particulier ». Une telle disposition aurait dû être la bienvenue dans l'AUPCAP. Pour sa part, le code CIMA n'ignore pas non plus qu'il ne règle les procédures collectives que de manière spécifique. C'est sans doute pour cette raison qu'il ne donne de précision que pour ce qui est de la liquidation au cas de retrait d'agrément^65(*). Dans ce cas, on peut raisonnablement souscrire à l'idée selon laquelle, une fois la faillite d'une compagnie d'assurance prononcée suivant le code CIMA, elle doit produire tous les effets d'une procédure de faillite telle que organisée par le droit interne de chaque Etat membre^66(*). Le code ne fait donc pas référence au droit OHADA. L'explication tient sans doute au fait que la rédaction du code CIMA est antérieure à l'avènement de l'OHADA. Cependant puisque le droit OHADA se substitue au droit des Etats parties en application de l'article 10 du traité^67(*) , ce droit interne des Etat membres auquel renverrait le code CIMA n'est rien d'autre que le droit OHADA.

Remarquons pour finir que l'environnement camerounais ne résiste pas aux leçons de la pratique. On assiste à une application indissociée des deux ordres juridiques, tant par les juges que par les liquidateurs.

Dans l'esprit du juge camerounais règne une sorte de confusion. En fait, dans le jugement du TGI de Douala n° 243 du 4 janvier 2007 portant admission de la satelite insurance compagny SA au bénéfice de la liquidation par exemple, le juge vise l'application conjointe du droit OHADA et du droit CIMA. Cependant, dans le dispositif, il nomme les contrôleurs devant assister le juge-contrôleur, or cette nomination est de la compétence de la commission suivant l'art 325-1 du code CIMA. Celle-ci a d'ailleurs précisé à l'intension du tribunal dans sa requête que les noms des commissaires contrôleurs chargés d'assister le juge contrôleur dans l'exercice de sa mission, leur seront communiqués dans un prochain courrier. Par ailleurs dans le droit OHADA, c'est le juge-commissaire qui est habilité à nommer les contrôleurs en cas de besoin (art 48 AUPCAP). La nomination des contrôleurs par ce jugement n'est donc pas conforme, ni au droit CIMA, ni au droit OHADA. Très vigilante, la commission a constaté cette erreur des juges et a attirer leurs attention, leurs invitant de rétracter cette désignation qui ne cadre pas avec le droit positif de la liquidation des sociétés d'assurances. Les juges ont donné une suite favorable à cette demande par le jugement N° 260 du 18 janvier 2007, jugement dans lequel seul le droit CIMA est visé comme applicable en l'espèce (voir annexe 1).

Pour ce qui est des liquidateurs, il n'est pas question d'une confusion, mais plutôt d'une application objective et même opportune du droit. Afin de mener à bien et à temps la procédure, le liquidateur sent le plus souvent la nécessité d'application de la règle qui concilie les intérêts de toutes les parties (la compagnie en liquidation, les créanciers et les pouvoirs publics). Prenons quelques exemples en guise d'illustration : pour une bonne administration de la procédure, les liquidateurs préfèrent soumettre l'admission des créances à des conditions strictes de délai comme c'est le cas dans l'AUPCAP OHADA en ses articles 78 et 79. Ainsi, les créanciers doivent produire leurs créances dès le jugement d'ouverture de la procédure jusqu'à l'expiration d'un délai de 30 jours suivant la publication de ce jugement. Passé ce délai, ils seront personnellement avertis par tous moyens laissant trace écrite d'agir dans les 15 jours à partir du dernier délai sous peine de forclusion. Ils peuvent être relevés de forclusion dans les conditions strictes de délai et de fond^68(*) avec une limitation des droits des intéressés qui ne peuvent concourir que pour les répartitions de dividendes postérieurs à leur demande. Or le code CIMA n'institue pas à proprement parler un délai de forclusion pour la production des créances (art 325-8 du code CIMA). Ainsi, le passif de l'entreprise pourrait augmenter à tout moment de la procédure, situation très inconfortable non seulement pour le liquidateur qui doit agir en fonction d'un passif certain et constant, mais aussi pour les créanciers qui ayant agit dans les délais espèrent à un paiement satisfaisant

Même si les deux droits ne le demandent expressément, les liquidateurs écrivent souvent à certain créanciers privilégiés telle que la caisse nationale de prévoyance sociale (CNPS), pour leur inviter à produire leur créance. Cette notification personnelle a pour effet de faire perdre à l'intéressé son privilège afin d'accroitre les chances des assurés et bénéficiaires des contrats d'assurance^69(*).

Dans tous les cas, on note que les assurés et bénéficiaires des contrats d'assurance sont beaucoup protégés dans la liquidation des compagnies d'assurance en cas de retrait d'agrément, c'est ce qui justifie l'application d'un régime particulier.

* ⁶² KONATE (M.I), « OHADA et les autres législations communautaires : UEMOA, CEMAC, CIMA, OAPI, CIPRES etc. »

* ⁶³ GUILLIEN ® et VINCENT (J), lexique des termes juridiques, Dalloz, Paris, 14^ème édition 2003, Page 225

* ⁶⁴ La justification de ce principe n'est pourtant pas juridique. Elle ne pourrait l'être que si l'ensemble des ordres juridiques "inférieurs" conférait la primauté à l'ordre juridique supérieure V. CHARPENTIER (J),  Eléments de cohérence entres ordres juridiques distincts, in Mélanges en l'honneur de Louis DUBOUIS, Au carrefour des droits, Dalloz, juillet 2002, page. 292 et s.

* ⁶⁵ La lettre même des articles 325-1 à 325-10 du code CIMA montre qu'ils s'appliquent exclusivement à la liquidation qui résulte du retrait d'agrément

* ⁶⁶ ASSIO-ESSO (A), ISSA-SAYEGH (J) et LOHOUES-OBLE (J) op. cit page 75

* ⁶⁷ Art réitéré par un arrêt de la CCJA rendu le 18 avril 2002

* ⁶⁸ Pour le délai, ils doivent agir avant l'arrêt et le dépôt de l'état des créances. Aux fond, ils doivent prouver l'absence de toute faute de leur part.

* ⁶⁹ Ces pratiques sont confirmées par les liquidateurs de satelite insurance compagny et de socar sur interview en date du 21 octobre 2011.