Le cautionnement bancaire en droit ivoirien.

I

AVERTISSEMENTS

La faculté de Sciences Juridiques, Administratives et Politiques de l'Université Méthodiste de Côte d'Ivoire (UMECI) n'entend donner aucune approbation, ni improbation aux opinions contenues dans ce mémoire.

Ces opinions doivent être considérées comme propres à l'auteur.

DEDICACES

II

À mon oncle LIDAH YEHILI JUSTIN, ma mémé

OHOUA JEANNETTE, partis trop tôt...

Et

A ma maman chérie LIDAH GOUEHI AMELIE qui a connu une longue période de

difficultés...

III

REMERCIEMENTS

V' Au Docteur ASKET BOGUI SIMEON, Doyen de la faculté de Droit ;

V' Au Docteur YAPO YAPI ANDRE, Maitre-Assistant, Directeur de mémoire ;

V' A ma maman LIDAH LOUGBOUHON JOSEPHINE ;

V' A mes papas KAZIRI ANDRE, LOROU BLE RICHARD ET TOKORE NAHI

ELOI pour tout l'amour et le soutien sans faille dont j'ai bénéficié

V' A mon très cher oncle BLAY CHARLES GUEZOA qui m'a gracieusement

offert de faire mes premiers pas dans le monde professionnel ;

V' Au cabinet BLAY CHARLES ET SON PERSONNEL ;

V' Aux différents chefs d'Agences de banques qui ont bien voulu me recevoir

dans le cadre de mon enquête de recherche ;

V' A mes meilleurs amis YAPI HABIB MARIAME, ADOU ALEX MARCEL et

ETTIEN AYA MARGUERITE ;

V' A ma petite soeur chérie ZADI OBLEDA MARINA ELVIRA ;

V' A KOUA AKASSI AGATHE ;

V' A mes tatas ELABO ANGELINE et ASSEPO LEA épouse BITTY ;

V' A mes frères et amis TEBILI JEAN-BAPTISTE, AFFRI YANNICK ET

COULIBALY HAMED.

IV

PRINCIPAUX SIGLES ET ABBREVIATIONS

APBEF : Association des Professionnels de Banques et des établissements financiers

AUPCAP : Acte Uniforme portant Organisation des Procédures Collectives d'Apurement du Passif

AURS : Acte Uniforme Révisé portant Organisation des Sûretés

AUS : Ancien Acte Uniforme portant organisation des Sûretés

AUSC-GIE : Acte Uniforme Relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt

Economique

Art. : Article

BICICI : Banque du Commerce et de l'Industrie de Côte d'Ivoire

BOA-CI: Bank of Africa Cote d'Ivoire

Bull. Civ. : Bulletin Civil

C.A : Cour d'Appel

C. Civ. : Code Civil

Cf. : Confère

Cass. Civ. : Cour de Cassation, Chambre Civile

Cass. Com. : Cour de Cassation, Chambre Commerciale

CCJA : Cour Commune de Justice et d'Arbitrage

CNDJ : Centre National de Documentation Juridique

Éd. : Edition

Ex. : Exemple

J.O : Journal Officiel

LGDJ : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

N° : Numéro

n. : Notes

Obs. : Observations

OHADA : Organisation pour l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique

p. : Page

RSDA : Revue Sénégalaise de Droit des Affaires

S.A : Société Anonyme

SGBCI : Société Générale des Banques en Côte d'ivoire

SARL : Société à Responsabilités Limitées

TPI : Tribunal de Première Instance

V

SOMMAIRE

AVERTISSEMENTS I

DEDICACES II

REMERCIEMENTS III

PRINCIPAUX SIGLES ET ABBREVIATIONS IV

SOMMAIRE V

INTRODUCTION GENERALE 1

Première partie : . LE MECANISME DE FORMATION DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE EN

DROIT IVOIRIEN 10

CHAPITRE 1 : LES REGLES DE FOND AUXQUELLES DOIT OBEIR LE

CAUTIONNEMENT BANCAIRE 11

Section 1 : Les exigences légales tenant à la banque-caution et au créancier-bénéficiaire,

parties au contrat de cautionnement bancaire 11

Section 2 : Les exigences tenant à l'objet et à la cause du cautionnement

bancaire 23
CHAPITRE 2 : LES EXIGENCES DE FORME DU CAUTIONNEMENT

BANCAIRE EN DROIT IVOIRIEN 35
Section 1 : L'exigence d'un écrit pour la matérialisation des différents

consentements 35
Section 2 : La mention obligatoire, l'autre exigence de forme du

cautionnement bancaire 42

Deuxième Partie : L'EXECUTION DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE EN

DROIT IVOIRIEN 48
CHAPITRE 1 : LES PRINCIPES DE L'EXECUTION DU CAUTIONNEMENT

BANCAIRE ET LEUR MISE EN OEUVRE 49
Section 1 : Les principes directeurs des rapports de cautionnement

bancaire : la présomption de solidarité et le bénéfice des exceptions. 49

Section 2 : La mise en oeuvre de ces principes directeurs 58

CHAPITRE 2 : L'EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE EN

DROIT IVOIRIEN 84

Section 1 : L'extinction par voie principale du cautionnement bancaire 84

Section 2 : L'extinction par voie accessoire du cautionnement bancaire 94

CONCLUSION GENERALE 104

BIBLIOGRAPHIE 106

TABLES DES MATIERES 110

1

INTRODUCTION GENERALE

« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites (...). Elles doivent être exécutées de bonne foi »¹.

C'est par cet article que le code civil précise l'obligation que constitue pour les parties à un contrat, l'exécution de leurs engagements. Exécution qui, de plus, doit se faire de façon honnête et loyale. Cette acception sonne aujourd'hui comme une utopie tant le nombre de litiges dûs à la non-exécution (ou la mauvaise exécution) et/ou l'exécution de mauvaise foi des obligations, va en grandissant. Dans tous les domaines de la vie économique, le juge est confronté à de nombreux cas de conflits naissant du « comportement irresponsable » de débiteurs véreux qui oublient très souvent la prescription ci-dessus énoncée. La confiance, clé de voûte de la bonne exécution des obligations contractuelles est mise à mal. Conséquence, l'utilisation des contrats à tous égards s'en trouve affectée. La sécurité juridique aussi, et par-dessus tout, les créanciers se retrouvent à la merci de leurs débiteurs.

Un tel constat a accru la nécessité de protéger les parties aux conventions. La sécurité du créancier est devenue une priorité. A la conclusion d'un contrat, de quelque nature qu'il soit, l'on cherche à se protéger des risques qui pourraient en découler. Les créanciers exigent de plus en plus des débiteurs, des garanties de l'exécution de leurs obligations. Le législateur OHADA a alors mis à la disposition de tous, des moyens de protection plus ou moins efficaces. Nombreux sont donc les mécanismes que peuvent utiliser les créanciers (et même les débiteurs).

Ils sont regroupés sous le vocable de « Sûretés » et font l'objet d'un Acte Uniforme spécial².

¹Article 1134 alinéas 1 et 3 du Code Civil.

2 En l'occurrence l'Acte Uniforme Révisé portant Organisation des Sûretés(AURS) du 15.12.2010, publié au Journal Officiel de l'OHADA (JO OHADA) du 22.11.2011.

2

Aux termes de l'article 1er de l'AURS, la sûreté est par définition :

« L'affectation au bénéfice d'un créancier, d'un bien, d'un ensemble de biens ou d'un patrimoine afin de garantir l'exécution d'une obligation ou d'un ensemble d'obligations quel que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu'elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant

».

La sûreté se subdivise selon les cas, en sûreté réelle ou sûreté personnelle.

La sûreté réelle est l'affectation en garantie du paiement du débiteur de certains de ses biens, de sorte que, en cas de défaillance de sa part, le produit de la vente est remis au créancier. La sûreté personnelle est, quant à elle, « l'engagement d'une personne de répondre de l'obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie »³. Cette dernière catégorie est celle qui retiendra notre attention dans le cadre de cette étude.

Le domaine des sûretés personnelles est vaste et ne cesse de s'agrandir⁴. Il serait donc laborieux d'entreprendre de l'analyser dans son entièreté.

Nous avons alors choisi de mettre l'accent sur la plus ancienne et la plus usitée d'entre elles en l'occurrence le cautionnement.

L'importance du cautionnement n'est plus à démontrer. On le retrouve à tous les niveaux du monde des affaires. Sa simplicité et son efficacité font de lui la sûreté personnelle par excellence.

Tous s'en servent, créanciers et débiteurs personnes physiques ou morales. Il est annexé à toutes sortes de conventions (commerciales ou civiles). Cependant, là où il a acquis une importance significative c'est dans le domaine bancaire. On a même parlé de bancarisation du cautionnement⁵.

En Côte d'Ivoire, la banque s'en sert dans ses activités de crédit soit pour se protéger (elle est alors bénéficiaire du cautionnement), soit pour octroyer ou faciliter un crédit (elle est dans ce cas débitrice du cautionnement). C'est dire toute l'importance qu'elle

3 Lexique des Termes Juridiques(LTJ), Dalloz, 21e édition, 2014.

4 Nous en voulons pour preuve la consécration par l'AURS de nouvelles formes de sûretés personnelles depuis la réforme de l'Acte Uniforme portant Organisation des Suretés(AUS) de 2007 par celui de 2010. L'élargissement du champ des garanties et contre garanties autonomes en est un exemple.

5 LEGEAIS(D), Suretés et Garanties du Crédit, LGDJ Lextenso éditions, 9e éd., 2013, 55, p.49.

3

peut revêtir dans l'économie ivoirienne en général et dans celle des banques en particulier.

La banque se l'est approprié de sorte à aboutir à une forme particulière de cautionnement que le pratique appelle « cautionnement bancaire ». Lequel cautionnement est l'objet principal de notre étude.

Le terme cautionnement est assez simple à cerner compte tenu des nombreuses définitions qui en sont données tant par la loi que par la doctrine. La définition la plus plausible est celle transcrite à l'article 13 de l'AURS.

Elle est exprimée en ces termes : « Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas lui-même »⁶.

Autrement dit, le cautionnement est l'engagement pris par une personne d'accomplir en lieu et place d'une autre personne, qui s'est avérée défaillante, la ou les obligations que cette dernière a souscrite auprès d'une troisième personne. Celui qui s'engage en vertu d'un cautionnement se porte donc garant du paiement de la dette d'une autre personne.

Et le cautionnement confère à son bénéficiaire un droit contre cette personne qui s'oblige à payer la dette à côté ou à défaut de la personne cautionnée⁷.

Il est la plus courant des mécanismes de sûretés personnelles, voire des sûretés en général. Né de la pratique romaine, il s'est étendu à travers le temps et l'espace. Bien entendu, dans son cheminement il a subi les effets du temps⁸.

6 Il faut préciser que « La nouvelle définition du cautionnement procède par élargissement de son domaine signalé par la consécration du cautionnement des obligations futures avec suppression du cautionnement à l'insu du débiteur. La formule « cet engagement peut être même contracté à son insu » a été supprimée de l'AURS, d'où il ressort une obligation implicite d'information dudit débiteur lors de la conclusion du contrat de cautionnement. Obligation qui ne constitue pas cependant une condition de validité »

Cf. : SACKO(M), le cautionnement du nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés, www.ohada.org (12.12.2014).

7 On l'aura compris, le cautionnement peut apparaitre comme une opération triangulaire. Cependant, il est illusoire de penser ainsi car seules la personne qui s'engage et celle qui accepte cet engagement sont les véritables parties au contrat. On les appelle respectivement caution et créancier bénéficiaire.

8 C'est à la pratique romaine (au Moyen Âge) que l'on doit la naissance du cautionnement. À l'origine, il n'était qu'un engagement d'honneur. En effet, une personne appelée Répondant (qui généralement était honorablement connue dans la cité ou aspirait aux honneurs publics) se portait garant de la loyauté d'une autre personne qui contractait. Le Répondant garantissait également la fidélité du contractant à remplir ses obligations contractuelles. A cette époque le cautionnement était un service qui se rendait entre membres de la même tribu. Il y avait trois sortes de cautionnement que sont : le « pacte de constitut », le « mandatum pecunae credandae » et l'« adpromissio ». Cette dernière catégorie se divisait à son tour en trois. L'adpromissio se déclinait en « sponsio », « fidepromissio » et

4

Le vocable « cautionnement » se rapporte au nom féminin « caution » qui, lui-même, est issu du latin « cautio » qui veut dire « précaution »⁹.

Il ne faut cependant pas faire d'amalgame entre les termes « cautionnement » et « caution ».

La caution¹⁰ (également appelée fidéjusseur) est la personne qui s'engage à garantir l'exécution d'une obligation pour le compte d'une tierce personne, tandis que le cautionnement est l'acte qui constate cet engagement ou encore l'acte qui constate l'existence du contrat.

À l'instar du terme cautionnement, nous nous devons de faire la lumière sur le terme « bancaire ».

Le terme « bancaire » est un adjectif qui exprime ce qui est relatif aux banques et/ou aux opérations de banque.

Qu'est-ce qu'une banque donc ?

A la lecture du petit robert de la langue française « banque » est un terme polysémique. Par ailleurs, nous ne retiendrons qu'une seule définition. La banque peut être définie comme un établissement habilité à gérer des fonds reçus du public, employés en des opérations de crédit ou en opérations financières. Cette définition est sensiblement similaire à celle donnée par la loi du 25 juillet 1990 portant règlementation bancaire en Côte d'ivoire¹¹, en son article 3 qui dispose : « Sont considérées comme banques, les entreprises qui font profession habituelle de recevoir des fonds dont il peut être disposé par chèques ou virements et qu'elles emploient, pour leur propre compte ou pour le compte d'autrui, en opération de crédit¹² ou de placement ».

« Fidejussio ».

La fidejussio est l'ancêtre du cautionnement que nous étudions. Il a subi de nombreuses modifications au gré du temps et des pratiques. L'Acte Uniforme l'a emprunté au code civil français (article 2288 à 2320) qui lui, le tient de la pratique romaine tel qu'expliqué plus haut.

Cf. : Cautionnement (romain), www.ohada.org,(16.12.2014)

9 Le Petit Robert de la Langue Française 2012 en version numérique.

¹⁰ Ce mot est également utilisé pour désigner la somme en argent versée pour garantir l'exécution d'une obligation. En Côte d'Ivoire, par exemple, il est exigé de la part de tout locataire le versement d'une somme d'argent lors de la conclusion du contrat de bail. Cet argent est abusivement appelé caution. Cette acception n'est bien évidemment pas celle que nous comptons utiliser ici.

11 Loi n°90-589 du 25 juillet 1990 portant réglementation bancaire en Côte d'Ivoire publiée au Journal Officiel de Côte d'ivoire(JO) n°33 du 30 Août 1990.

12 Article 5 de la loi suscitée : « Sont considérées comme opérations de crédit, les opérations de prêt, d'escompte, de prise en pension, d'acquisition de créances, de garantie, de financement de ventes à crédit et de crédit-bail. Sont considérées comme

5

La banque fait partie de la grande famille des établissements de crédit. C'est aussi un intermédiaire financier qui est devenue au fil du temps, incontournable dans la vie économique de tous les pays. La Côte d'Ivoire ne fait pas exception. Dans toutes les activités nécessitant de l'argent son apport est indéniable. Aucun développement ne se fait sans elle. Aucune initiative n'est prise sans sa participation. Elle aide au financement, tout en ayant comme objectif principal de faire du profit. C'est en vertu de ce rôle qu'elle est sollicitée à tous les niveaux de la vie des affaires.

En plus d'être un très bon agent de financement, elle s'impose aujourd'hui comme une garantie inusable, inévitable, voir obligatoire lorsqu'il s'agit de passer des contrats. Dans la catégorie des personnes morales, elle est la garantie personnelle par excellence.

La définition du cautionnement bancaire résulte de la combinaison des deux notions ci-dessus définies. A savoir CAUTIONNEMENT et BANQUE. Ce groupe de mots revêt un double sens. Premièrement, il peut être compris comme suit :

Le cautionnement bancaire est une convention, par laquelle une personne (la caution) s'engage à garantir un prêt consenti auprès d'une banque (le créancier bénéficiaire) par une troisième personne (le débiteur principal ou débiteur cautionné)¹³.

Deuxièmement, : Le cautionnement bancaire est un contrat par lequel une banque (la caution) s'engage envers une troisième personne (le créancier bénéficiaire) qui l'accepte, à exécuter l'obligation de son client (le débiteur cautionné), si celui-ci est défaillant.

En pratique la personne cautionnée est toujours un client de la banque¹⁴. C'est ce dernier aspect du cautionnement bancaire que nous étudierons.

Notre choix a été guidé par les intérêts que présente un tel sujet. Ces intérêts se trouvent à un double niveau.

D'abord sur le plan économique, ensuite sur le plan juridique.

opérations de placement les prises en participation dans des entreprises existantes ou en formation et toutes acquisitions de valeurs mobilières émises par des personnes publiques ou privées ».

13 C'est le cas des représentants légaux des personnes morales qui cautionnent les dettes de leurs entreprises.

14 Entretien avec le Chef d'Agence BOA-CI II Plateau Vallons du 23/01/2015.

6

Sur le plan économique, le cautionnement bancaire est tout aussi important pour l'Etat que pour la banque ou encore pour le client de la banque qui le sollicite (ou au profit de qui il est ordonné).

L'Administration (l'Etat) aussi utilise le cautionnement bancaire comme garantie d'un certain nombre de contrats. Elle va jusqu'à l'imposer. L'érigeant ainsi en condition préalable à la conclusion de ces contrats. L'autorité en charge des marchés publics, les impôts, la douane sont autant de services de l'Etat qui l'emploient¹⁵.

15 L'utilisation du cautionnement bancaire dans la pratique se fait sous diverses formes.

D'abord, le cautionnement bancaire fiscal. Les cautions fiscales sont des cautions délivrées par la banque en faveur de la douane pour garantir les transactions douanières de la clientèle. Plusieurs procédés techniques sont mis en oeuvre dans le cadre du cautionnement bancaire fiscal : les entrepôts fictifs, les admissions temporaires, les acquis à caution, le crédit d'enlèvement, les obligations cautionnées ou crédit à droit, le crédit documentaire et la lettre de garantie pour absence de documents.

o Les entrepôts fictifs : c'est un régime par lequel l'administration douanière accorde aux clients importateurs l'autorisation de stocker leurs marchandises dans des entrepôts agrées avant liquidation et acquisition des droits.

o Les admissions temporaires : c'est un régime par lequel la douane autorise l'entrée en circulation de certaines marchandises sous douane pendant une durée généralement de 18 mois garantie par une caution bancaire.

o Les acquis à caution : c'est un régime douanier constatant l'entrée de marchandises qui doivent être mises à la consommation ou exportés au bout d'une période de trois (03) mois contre une caution bancaire.

o Le crédit d'enlèvement : c'est un régime par lequel l'administration douanière accorde aux clients importateurs ou exportateurs la facilité d'enlever au fur et à mesure des vérifications, leurs marchandises avant liquidation et acquittement des droits et taxes de douane pendant un (1) an contre une caution bancaire.

o Les obligations cautionnées ou crédit de droit : sont des effets avalisés par la banque de 120 jours tirés par l'administration publique sur les clients importateurs bénéficiant de délais de paiement de la TVA ou des droits de douane.

o Le crédit documentaire : engagement pris par la banque (émettrice) à la demande et conformément aux instructions du client (acheteur u donneur d'ordre) pour régler dans l'immédiat ou en différé le fournisseur (bénéficiaire), soit elle-même ou par l'intermédiaire d'une autre banque (notificatrice) sur présentation de documents.

o La lettre de garantie pour absence de documents : engagement solidaire donné par la banque à l'administration douanière pour faciliter l'enlèvement de marchandises sous douane avant l'acquittement des droits et taxes de douane.

Ensuite, on a le cautionnement bancaire de soumission ou de marchés publics. On définit le marché public comme une convention passée entre un entrepreneur ou fournisseur et une collectivité publique pour l'exécution de travaux, de fournitures, de marchandises ou de prestations de services.

Le rôle de la banque est ici d'apporter son concours en se portant caution pour le soumissionnaire. Plusieurs types de cautionnement bancaire de soumission sont mises en oeuvre. La caution provisoire ou caution de soumission, la caution définitive ou caution de bonne fin, la caution d'avance de démarrage et la caution retenue de garantie.

o La caution provisoire ou caution de soumission : est une caution destinée à garantir la solvabilité et la technicité des entreprises qui soumissionnent à un appel d'offres. Elle est purement apurée si le soumissionnaire n'est pas déclaré adjudicataire.

o La caution définitive ou caution de bonne fin : elle est destinée à garantir que les travaux seront maintenus à bonne fin.

o La caution d'avance de démarrage : elle est destinée à garantir l'acompte fait par l'administration à l'adjudicataire lorsque les clauses du marché le prévoient.

o La caution retenue de garantie : sur les règlements qu'il effectue, le maitre d'ouvrage (collectivité publique) retient un certain pourcentage appelé « retenue de garantie » afin de se prémunir contre

7

Pour l'État, le cautionnement bancaire est essentiellement un moyen de sûreté. La banque, elle, en fait un tout autre usage. En effet, dans l'économie de la banque, le cautionnement bancaire représente un moyen efficace et peu coûteux de mobilisation de fonds par la perception de commissions. Il est devenu un service bancaire comme tout autre pour faire du profit. La bancarisation s'en ressent à tel point que ces dernières années, les engagements des banques en Côte d'Ivoire sont en hausse avec en tête le cautionnement¹⁶. Son utilisation s'est accrue et continue de s'accroître. Il est simple en plus de donner d'énormes profits aux banques. De plus, il participe à la fidélisation de la clientèle, qui voit en sa banque un instrument pouvant être utilisé comme gage de confiance.

En outre, dans la pratique des banques, le cautionnement bancaire a la particularité d'être classé dans la famille des opérations de crédit. Il fait partie de la catégorie des crédits par signature¹⁷.

d'éventuelles malformations qu'il faudrait réparer. Cette retenue peut toutefois être remplacée par une caution bancaire.

Le cautionnement bancaire est aussi utilisé dans la construction, la procédure civile et même dans les contrats de la vie courante tels que le bail à usage d'habitation par exemple. Pour la construction, la banque intervient pour l'achèvement d'un immeuble qui incombe au vendeur « lorsque celui-ci a perçu des versements des acheteurs au cours de l'exécution des travaux ». Relativement à la procédure, la banque se porte caution pour garantir l'exécution provisoire d'un jugement. Dans le bail, la banque cautionne le paiement des loyers par la locataire.

Sources : www.corisbank-ci.com(02.01.2016), RIPERT(G.) et ROBLOT(R.) par DELEBECQUE(Ph.) et GERMAIN(M.), Traité de droit commercial, tome2, 17e éd., L.G.D.J, 2004,p. 348.

16 Différents rapports des banques :

Dans leurs rapports d'activités les plus grandes banques de Côte d'Ivoire affichent des hausses quant à l'utilisation des engagements par signature dont le cautionnement bancaire. La société générale des banques en Côte d'Ivoire(SGBCI) a enregistré en 2013 une hausse de 25,1% avec en tête les cautions fiscales et douanières, les cautions données d'ordre de banque pour les grandes entreprises étrangères adjudicataires de marchés publics passant de 79.994 millions de crédit en 2012 à 10.438 millions en 2013. Même constat pour de la Bank of Africa Côte d'Ivoire (BOA-CI) (qui enregistre une hausse de 61,2 % de ses engagements par signature en 2013 soit 36.832.570.929 FCFA en 2012 contre 52.802.433.273 FCFA en 2013. C'est également le cas pour la BNP Paribas (BICICI) dont les engagements par signature sont aussi en hausse toujours avec en tête le cautionnement bancaire (à l'actif du hors bilan 41.719.784.352 FCFA en 2012 contre 56.032.600.356 FCFA en 2013 et au passif du hors bilan 122.181.143.814 FCFA en 2012 contre 179.680.951.430 FCFA).

Ce que l'on peut affirmer c'est que les engagements par signature en côte d'ivoire tirés par le cautionnement bancaire connaissent une hausse et impliquent des sommes assez importantes.

Sources : www.bicici.com, www.sgbci.ci, www.bank-of-africa/ boa.ci (15.12.2014)

17 Le crédit par signature est une forme particulière d'opération de crédit, en ce sens qu'il se fait sans mise à disposition de fonds à l'emprunteur.

La banque par sa signature se porte garante de l'engagement de son client. Le mécanisme est le suivant : « L'établissement de crédit (ici la banque) garantit l'engagement pris par son client envers un tiers. Si l'opération se déroule normalement l'établissement n'aura pas à sortir de fonds, il aura simplement « prêté » sa signature. C'est seulement dans le cas où son client est défaillant qu'il est amené, pour honorer son engagement, à effectuer un versement de fonds : le versement sera généralement fait à un tiers »

Cf. : BERTEL (J-P), COULIBOEUF(P), SAINT-ALARY(B), Relations Entreprises-Banques, les éditions Lefebvre, 1992, p.233.

8

Le cautionnement, sûreté par nature, est ici appréhendé comme une opération de crédit avec toutes les règles juridiques inhérentes. Il ne faut cependant pas perdre de vue les quelques inconvénients que peut engendrer le cautionnement bancaire pour la banque. Comme on le sait le crédit ne va pas sans le risque. Le cautionnement bancaire est donc une opération assortie de risques¹⁸. Son caractère incertain lui vaut alors d'être classé dans la rubrique des engagements hors bilan¹⁹ lorsque les banques établissent leurs bilans. Les banques, conscientes de l'obstacle qu'il peut représenter, prennent donc des mesures adéquates pour le rentabiliser au maximum et se protéger.

Le client de la banque, lui aussi, trouve un intérêt au cautionnement bancaire. Il représente pour lui un gage indéniable de confiance, car il permet de rassurer son cocontractant sur le remboursement de sa créance. Offrant à ce dernier un second débiteur dont la solvabilité ne fait généralement l'objet d'aucun doute. Augmentant ainsi la confiance, pilier de toutes conventions dans les affaires et facilitant par ricochet la conclusion des contrats.

Sur le plan juridique, l'on peut également trouver au cautionnement bancaire un intérêt significatif. À la fois garantie et opération de crédit, le cautionnement bancaire est encadré par des règles qui sont l'émanation de cette double nature. En plus, la banque qui s'est approprié cette technique de droit commun (le cautionnement bien sûr) ne manque pas de lui imprégner un certain nombre d'usages découlant de ses pratiques. Guidé par la relation banque-caution/créancier-bénéficiaire, le cautionnement bancaire ne reflète pas toujours²⁰ le sacro-saint principe d'égalité qui doit sous-tendre les rapports de droit privé. La faute à des banques souvent fois trop puissantes, à des règles pas toujours très précises et claires, et aussi à la méconnaissance de ces règles par la plupart des contractants (les créanciers notamment²¹). Ce sont ces règles que nous désignons par « droit ivoirien » dans le libellé de notre thème d'étude. Elles mettent en exergue la transversalité de la notion de cautionnement bancaire tant elles sont disséminées dans les différents codes et lois.

18 Par exemple, il expose la banque qui s'engage, au risque d'insolvabilité du débiteur principal. Son remboursement n'est pas toujours certain et cela constitue un désavantage pour les banques.

19 Le hors-bilan désigne une activité de financement ou de garantie qui ne figure pas au bilan de l'entreprise parce que ne répondant pas aux principes de comptabilisation.

20 Et même jamais.

21 Surtout les créanciers illettrés qui sont démunis face à l'hégémonie des banques.

9

Les contractants ayant déjà assez de difficultés à comprendre les règles du cautionnement ordinaire et à les appliquer convenablement, il leur est plus difficile de cerner les règles du cautionnement bancaire (qui peuvent être quelque fois différentes ou particulières) qui font, elles, appel aux pratiques bancaires (Parfois très complexes sous nos cieux).

Notre étude a alors le souci majeur de mettre en lumière ces règles et d'en faciliter la compréhension. Raison pour laquelle elle se donne comme objectif principal de répondre à la question suivante :

Quelles règles encadrent le mécanisme de formation et d'exécution du cautionnement bancaire en droit ivoirien ?

Pour répondre convenablement à cette interrogation, nous traiterons dans une première partie, du mécanisme de formation du cautionnement bancaire en droit ivoirien. Ensuite, nous aborderons dans la deuxième partie la question de son exécution.

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Première partie :

LE MECANISME DE FORMATION DU CAUTIONNEMENT

BANCAIRE EN DROIT IVOIRIEN

En pratique, le mécanisme du cautionnement bancaire est simple : un client X de banque décide par exemple de soumissionner à un appel d'offre de l'Etat de Côte d'Ivoire. Pour garantie de son offre il contacte sa banque Y pour que cette dernière se porte caution pour lui. La banque accepte. Un contrat de cautionnement bancaire va alors liés l'Etat de Côte d'Ivoire et la banque Y qui répondra en cas de défaillance du client X.

Tout cela est encadré par un ensemble de règles que nous analyserons dans les deux chapitres constituant cette première partie. Dans le premier, nous évoquerons les règles de fond, quand le deuxième s'articulera autour des règles de forme.

11

CHAPITRE 1 : LES REGLES DE FOND AUXQUELLES DOIT OBEIR LE CAUTIONNEMENT BANCAIRE

Le cautionnement bancaire est un contrat. Pour être valable il se doit donc d'obéir aux exigences de formation du contrat. Exigences contenues à la fois dans le code civil et l'AURS. Naturellement le non-respect de ces exigences légales entrainera la nullité, sanction des conditions de formation du contrat.

Ces règles de formation sont reparties en deux grands groupes. D'un côté les règles de fond et de l'autre les règles de forme. Dans cette partie il s'agira uniquement des règles de fond. Règles qui régissent le contenu du contrat de cautionnement bancaire.

Pour que le contrat soit formé, il faut que les parties (la banque et le créancier) expriment leurs consentements (règles de forme). Mais pour pouvoir exprimer ce consentement, il est impérieux que les parties elles-mêmes « soient en règle » vis-à-vis de la loi (règles de fond). Elles sont donc soumises à des conditions. À cela s'ajoutent les règles, auxquelles doit obéir l'obligation à laquelle s'engage la banque-caution.

Section 1 : Les exigences légales tenant à la banque-caution et au créancier-
bénéficiaire, parties au contrat de cautionnement bancaire

La banque-caution est la partie qui s'engage à exécuter l'obligation du débiteur principal, son client. Pour s'engager, elle doit satisfaire à deux conditions édictées à la fois par le code civil et par l'AURS. Au moment de donner son acceptation, la banque doit non seulement en avoir le pouvoir mais elle doit également être solvable.

Paragraphe 1 : Le pouvoir de la banque-caution et la condition de solvabilité

La banque est une personne morale, c'est-à-dire un groupement doté de la personnalité juridique, donc titulaire, lui-même, de droits et d'obligations. Tout

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comme une personne physique, une personne morale peut contracter. Cependant, la banque ne peut se porter caution que si elle remplit plusieurs conditions²².

Il s'agit des conditions de pouvoir et de solvabilité.

A. Le pouvoir de se porter caution-bancaire

« Le cautionnement²³ est un acte grave, qui peut conduire la caution à la ruine, à la suite de celle du débiteur principal »²⁴. D'où la nécessité de protéger la caution même lorsqu'il s'agit d'une personne morale. Lorsqu'une personne s'engage dans un cautionnement pour le compte d'autrui elle doit en avoir reçu le pouvoir.

Nous l'avons signifié tantôt, la banque fait partie de la catégorie des personnes morales. Elle est donc une entité abstraite qui ne peut agir que par le biais de personnes physiques légalement mandatées à cet effet.

Elle a beau avoir une personnalité juridique et un patrimoine propres, quand il s'agit d'agir elle a besoin de représentants légaux.

Il convient donc de faire la distinction entre les actes de la banque et ceux de ses représentants.

Pour tout ce qui est transaction, la banque donne pouvoir à un ou plusieurs de ses représentants.

Le contrat de cautionnement est alors souscrit par son représentant, mais seule la personne morale est engagée.

En Côte d'Ivoire toutes les banques sont constituées sous forme de société anonyme selon la loi bancaire²⁵. Cela a une incidence sur les règles de formation.

22 LEGEAIS(D), Sûretés et Garanties du Crédit, LGDJ, 9e éd., 2013, 107, p.90.

23 Le cautionnement bancaire tout autant.

24 AYNES(L), CROCQ(P), les Sûretés, la Publicité Foncière, 2e éd, Defrenos, 2006, 372 p.

²⁵Loi n°90-589 portant règlementation bancaire en son article 20 : « Les banques doivent être constituées sous forme de société. Elles peuvent exceptionnellement revêtir la forme d'autres personnes morales.

Celles qui ont leur siège social en Côte d'Ivoire doivent être constituées sous forme de sociétés anonymes à capital fixe (...) ».

13

Il convient de souligner que le droit des sociétés²⁶ encadre de façon rigoureuse les pouvoirs des représentants de société surtout les sociétés anonymes.

Et ce dans un souci de protection de la société elle-même, des associés ou actionnaires et aussi des tiers qui entrent en relation avec elles.

Le cautionnement bancaire est l'un de ces rapports contractuels qui engage le patrimoine de la société et pour lequel pouvoir est donné aux dirigeants de la banque. Cet engagement pouvant être préjudiciable à cette dernière, il est posé des balises pour encadrer le pouvoir des dirigeants (ou représentants). Ces balises sont tirées d'abord des règles communes à toutes les sociétés et ensuite de celles particulières aux sociétés anonymes.

Pour toutes les sociétés, la première balise est que Le cautionnement doit entrer dans l'objet social. La seconde, est qu'il doit être conforme à l'intérêt social.

? La conformité du cautionnement bancaire à l'objet et à l'intérêt social de la banque.

La conformité du cautionnement bancaire à l'objet social de la banque :

L'objet social s'entend de l'activité exercée par la banque et qui figure dans les statuts de celle-ci. Selon l'Acte Uniforme Révisé sur les Sociétés Commerciales et les Groupements d'Intérêts Économiques : « Toute société a un objet social qui est constitué par l'activité qu'elle entreprend et qui doit être déterminée et décrite dans ses statuts »²⁷.

L'objet social des banques en Côte d'Ivoire est défini par la loi sur la réglementation bancaire en son article 3. Et elle stipule que : « Sont considérées comme banques, les entreprises qui font profession habituelle de recevoir des fonds dont il peut être disposé par chèques ou virement et qu'elles emploient, pour leur propre compte ou pour le compte d'autrui, en opérations de crédit ou de placement ».

La banque en Côte d'Ivoire a donc deux activités principales : La réception de fonds du public et les opérations de crédit et/ou de placement.

26 Droit essentiellement constitué par l'Acte Uniforme Révisé relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt Économique (AURSC-GIE), adopté le 30.01.2014 à Ouagadougou (Burkina Faso), publié dans le JO OHADA n° spécial du 04.02.2014.

27 Article 19 de l'AURS-GIE

14

L'article 5 de la loi suscitée définit l'opération de crédit comme suit : « Sont considérées comme opérations de crédit, les opérations de prêt, d'escompte, de prise en pension, d'acquisition de créances, de garantie, de financement, de ventes à crédit et de crédit-bail ».

Cette définition prend alors en compte le cautionnement bancaire car au sens de l'article 5 sus-énoncé il est une opération de crédit. Il entre parfaitement dans l'objet social de la banque.

Par ailleurs, une précision s'impose. Le représentant de la banque doit prendre des engagements qui entrent dans l'objet social de son établissement. C'est le principe de la spécialité. À la vue de ce qui a été dit plus haut, le cautionnement bancaire entre dans l'objet social.

Cela dit, pour une société ayant « un objet nécessairement onéreux, seul un cautionnement intéressé peut entrer dans l'objet social »²⁸.

Le cautionnement bancaire doit donc être intéressé (onéreux) pour entrer dans l'objet social.

Si le dirigeant de la banque passe un cautionnement qui n'est pas conforme à l'objet social de la banque, on est dans un cas de non-conformité.

Quelle est dans ce cas, la sanction qu'encourt un tel cautionnement ?

La non-conformité à l'objet social peut être analysée comme un cas de dépassement de pouvoir de la part du dirigeant social.

Dans cette hypothèse, l'AURSC-GIE sanctionne l'acte passé par le dirigeant. En l'occurrence le cautionnement donné par la banque.

Selon l'Acte Uniforme, les engagements pris par les dirigeants de sociétés et qui dépassent leurs pouvoirs sont frappés d'inopposabilité. Cette sanction ne joue qu'au profit des tiers de bonne foi. Ainsi dans le cautionnement bancaire, s'il y'a non-conformité de l'engagement du dirigeant avec l'objet de la banque, cet engagement est inopposable au créancier de bonne foi.

28 HONARAT(J) cité par AYNES(L), Société et Cautionnement, Defrenois, 1982.

15

Ce dernier pourra, quant à lui, s'en prévaloir s'il estime avoir été lésé. Il devra alors prouver sa bonne foi.

Il convient de faire remarquer que l'engagement du dirigeant en l'espèce n'est pas purement et simplement annulé mais il est frappé d'inopposabilité.

Ce qui veut dire que, même quand le cautionnement bancaire souscrit outrepasse les pouvoirs des dirigeants pour non-conformité à l'objet social, il continue de subsister dans le seul intérêt du créancier de bonne foi. Le frapper de nullité aurait des conséquences désastreuses pour le créancier de bonne foi d'autant plus que l'acte serait rétroactivement anéanti. Le dirigeant fautif, quant à lui, subira des sanctions de la part de sa banque. Il engagera sa responsabilité.

En plus de sa conformité avec l'objet social, le cautionnement bancaire doit aussi correspondre à l'intérêt social de la banque.

La conformité du cautionnement bancaire à l'intérêt social de la banque :

Selon le professeur Legeais, « l'intérêt social peut être assimilé à l'intérêt des actionnaires majoritaires ou de l'entreprise »²⁹.

Tout cautionnement doit être conforme à l'intérêt social de la société (ici la banque), alors même qu'il a été consenti à l'unanimité des associés³⁰.

Autant il est avantageux pour le débiteur principal et le créancier, autant il doit l'être pour la banque et tous les actionnaires.

Un cautionnement bancaire souscrit dans l'intérêt exclusif des dirigeants sociaux, d'un associé ou de toute autre personne tierce à la société, n'entre pas dans l'intérêt social. D'où l'interdiction de certaines formes de cautionnement par l'acte uniforme sur les sociétés.

Des règles spéciales ont été édictées pour régir les sociétés anonymes sur ce point.

? Les règles spécifiques aux Sociétés Anonymes (S.A.) :

Il résulte des articles 449 et 506 de l'Acte Uniforme Révisé sur les Sociétés Commerciales (AURSC-GIE)³¹ que tout engagement d'un dirigeant de la S.A se

29 LEGEAIS(D), Op Cit., 121, p.99

30 LEGEAIS(D), Op Cit., 121, p.98-99

31 Article 449 alinéa 7 de l'AURS-GIE : « les cautionnements, avals, garanties autonomes et autres garanties donnés, sans autorisation, pour des engagements pris par des tiers sont nuls ».

16

rapportant à un cautionnement doit être préalablement autorisé par l'instance suprême de la société.

L'AURSC-GIE fait la distinction entre les S.A avec Conseil d'Administration et les S.A avec Administrateur Général.

Lorsque la banque est une S.A avec Administrateur Général, tout cautionnement bancaire doit être autorisé de façon expresse par cet organe suprême. Dans le cas d'une banque avec Conseil d'Administration le cautionnement est soumis à l'autorisation préalable du conseil. Cette autorisation préalable peut résulter soit d'un mandat général, soit d'un mandat spécial.

Conséquence le cautionnement fait par la S.A avec Conseil d'Administration ou avec Administrateur Générale en faveur de ses dirigeants et un certain nombre de personnes est interdit. Cette règle est contenue dans l'alinéa 1er de l'article 450 AURSC-GIE en ces termes : « À peine de nullité de la convention, il est interdit aux administrateurs, aux directeurs généraux et aux directeurs généraux adjoints ainsi qu'à leurs conjoints, ascendants ou descendants et autres personnes interposées, de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert en compte-courant, ou autrement, ainsi que de se faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers ».

Toutefois, précisons que cette interdiction ne s'applique pas aux établissements bancaires ou financiers, à condition qu'il s'agisse d'opérations courantes conclues à des conditions normales³². Le cautionnement bancaire rentrant dans le cadre des opérations courantes de la banque, cette interdiction s'applique.

Elle ne s'applique, pas non plus, aux personnes morales membres du Conseil d'Administration.

Il ne suffit pas seulement que celui qui s'engage au nom et pour le compte de la banque ait le pouvoir de le faire. Il faut aussi que la banque présente toutes les garanties de sa solvabilité.

Article 506 : « les cautionnements, avals, garanties autonomes, -garanties autonomes et autres garanties donnés dans des sociétés autres que celles exploitant des établissements de crédit, de microfinance ou d'assurance caution dument agréés par l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint ne sont opposables à la société que s'ils ont été autorisés préalablement par l'assemblée générale ordinaire, soit d'une manière générale, soit d'une manière spéciale »

32 ANOUKAHA(F), CISSE-NIANG(A), ISSA-SAYEGH(J), OHADA : sûretés, bruyant Bruxelles, 2002, p.22.

17

La conformité du cautionnement bancaire à l'intérêt social accroit donc le contrôle de la banque quant aux engagements passés par ses dirigeants. Les interdictions dont nous avons parlé plus haut en sont une illustration.

Le dirigeant de la banque ou son représentant légal, pour s'engager doit avoir le pouvoir de le faire. Pouvoir conféré par un mandant et qui est contrôlé par la banque. Cela dit, la banque ne peut s'engager que si elle est solvable.

B. La solvabilité de la banque-caution

Si un établissement bancaire désire se porter caution ou s'il a été désigné comme caution, il doit remplir la condition de solvabilité posée par l'AURS en son article 15 : « La caution doit présenter des garanties de solvabilité appréciées en tenant compte de tous les éléments de son patrimoine (...) ».

Qu'est-ce à dire ?

La solvabilité est la capacité qu'a une personne de payer ses dettes. Cette personne a suffisamment de ressources financières pour faire face à tous ses engagements.

« La banque cautionneuse » doit être capable de payer l'ensemble de ses dettes aux dires de l'article 15 sus énoncée.

S'il est établi que la banque-caution est insolvable au moment de la conclusion du contrat, son engagement n'est pas valable. La condition de l'article 15 n'étant pas remplie.

Le cautionnement sera frappé de nullité pour insolvabilité de la caution.

Il peut aussi se présenter l'hypothèse où la banque est devenue insolvable après la conclusion du contrat.

Au moment du paiement par exemple. La solution est que cette caution sera remplacée soit par une autre, soit par une sûreté réelle offrant les mêmes garanties au créancier comme le veut l'article 15 suscité³³.

33 « (...) le débiteur qui ne peut trouver une caution pourra la remplacer par toute sûreté réelle donnant les mêmes garanties au créancier ».

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La solvabilité de la caution est de loin la condition la plus importante du cautionnement bancaire. Il ne servirait à rien de conclure un tel contrat alors que la banque sur qui pèse l'obligation de payer en cas de défaillance du débiteur principal est ou devient incapable de le faire.

Une caution insolvable est inutile. Le cautionnement qui est censé procurer une sécurité au créancier par l'adjonction d'un nouveau débiteur au débiteur principal perd tout son sens.

Quels moyens sont alors à la disposition du créancier pour connaître la situation économique de la banque-caution ?

L'Acte Uniforme, toujours en son article 15, précise comment on doit apprécier la solvabilité de la caution.

Il parle de tenir « compte de tous les éléments de son patrimoine ». Le patrimoine étant composé de l'ensemble des créances et des dettes de la banque.

Ce qui n'est pas précisé par le législateur OHADA, c'est le moment de l'appréciation et la partie à qui incombe la charge d'apprécier et de faire la preuve de la solvabilité.

Concernant le moment de l'appréciation, elle devrait, à notre avis ; se faire avant même la conclusion du contrat. Une appréciation a priori serait plus avantageuse pour le créancier qui se rassurerait sur la situation de la banque avec laquelle il contracte. Cette position trouve toute sa force lorsque c'est le débiteur qui prend sur lui de fournir une caution ou que c'est la justice qui impose une caution pour la signature de la convention. C'est un gage de sécurité pour le créancier. Il n'en demeure pas moins que, même si c'est le créancier qui demande la caution, l'appréciation se fasse avant la signature du cautionnement. L'appréciation a priori est donc l'idéal.

C'est lorsqu'il s'agira de la charge des preuves de la solvabilité que les choses varieront. En effet, il est opportun de distinguer plusieurs cas. Le premier est celui où c'est la justice qui impose une caution.

Reviendra-t-il à la justice de prouver que la banque qu'elle impose comme caution est solvable ?

Cela n'est pas forcément nécessaire car, si la justice impose une banque en tant que caution, c'est qu'elle a déjà les garanties de la solvabilité de cette dernière.

19

Le deuxième cas est celui ou c'est le débiteur principal qui prend sur lui de fournir une caution. La charge de la preuve de la solvabilité pèse néanmoins sur la banque. On pourrait s'étonner d'une telle position. Mais nous disons que, même si c'est le débiteur qui fournit la caution, il est plus commode de mettre la charge de la preuve sur la tête de la banque. Cette preuve en sera plus facilitée. La raison est que le débiteur n'a pas toujours facilement accès aux documents démontrant l'état financier de la banque qu'il choisit. Cette dernière ne fera aucune difficulté à démontrer qu'elle peut faire face à son engagement. La charge de la preuve reviendra donc à la banque. Le même principe s'applique lorsque la banque prend sur elle (même sans l'accord du débiteur principal) de se porter caution. Pareillement lorsque c'est le créancier qui demande la caution.

En définitive il est plus opportun que ce soit la banque-caution qui prouve sa solvabilité. On éviterait ainsi les contingences liées au secret bancaire concernant les documents comptables et aussi aux exigences comptables.

Dans la pratique du cautionnement bancaire en Côte d'Ivoire, c'est la banque qui fournit tous les éléments nécessaires pour prouver sa solvabilité.

Mais très souvent la solvabilité est présumée. Le créancier ne doute pas un seul instant qu'une banque ne soit pas solvable, vu la puissance financière de ces institutions. Il n'y a donc pas besoin de procéder à un contrôle de solvabilité. Cette méthode s'avère dangereuse. Bien que le problème de la solvabilité ne se pose pas en règle générale au niveau des banques, il peut arriver aussi que la banque-caution connaisse des difficultés financières qui affectent sa solvabilité. Il est alors toujours opportun de vérifier la solvabilité de la banque caution pour éviter tout éventuel incident. La banque qui s'engage devrait être tenue de fournir tous les éléments qui justifient sa solvabilité. C'est en tout cas l'obligation qui devrait peser sur toutes les cautions et que le législateur OHADA a omis de préciser.

Le débiteur principal est le garant de cette solvabilité.

L'obligation de remplacement de la caution devenue insolvable que fait peser sur lui l'article 16 en est une preuve. Il doit alors dans tous les cas veiller à la solvabilité de la caution même s'il ne l'a pas fourni.

20

Comme relevé plus haut, il n'y a pas que la banque-caution qui soit soumis à des conditions légales. Le créancier se doit également de respecter un certain nombre d'exigences.

Paragraphe 2 : Le créancier bénéficiaire doit être capable et doté du pouvoir de

conclure

Le créancier-bénéficiaire qui doit recevoir le paiement doit non seulement être capable, mais aussi en avoir le pouvoir.

A. La capacité du créancier bénéficiaire à recevoir le paiement de la banque-

caution.

La capacité est l'aptitude à être titulaire d'un droit ou d'une obligation et à l'exercer personnellement³⁴. Elle se divise en capacité de jouissance et en capacité d'exercice.

Dans le contrat de cautionnement bancaire le créancier personne physique a-t-il besoin d'être capable pour être lié ?

Cette question présente un intérêt d'autant plus que le créancier-bénéficiaire n'a qu'un rôle passif dans la conclusion du contrat.

Il signe pour donner son accord sans toutefois être tenu à des obligations.

Sauf qu'en Droit Ivoirien « le mineur non émancipé est incapable de contracter »³⁵. On est donc en droit de se demander si ce principe peut avoir une quelconque importance en matière de cautionnement bancaire.

Le cautionnement bancaire est un contrat qui met en relation la banque-caution et un créancier-bénéficiaire. Une application rigoureuse de cette disposition voudrait alors que le créancier-bénéficiaire soit capable de contracter.

34 CABRILLAC(R), Dictionnaire du Vocabulaire Juridique, 2e éd., les éditions du Juris-Classeur, 2004, p.57

35 Art. 27 de la loi n°70-483 du 3 Août 1970, sur la minorité.

21

Une banque ne peut donc conclure un contrat de cautionnement bancaire avec un mineur (propriétaire immobilier par exemple dans un contrat de bail)³⁶.

Le créancier personne physique doit avoir la capacité de conclure pour s'engager dans un contrat de cautionnement bancaire.

Cependant, le principe posé à l'article 27 de la loi sur la minorité connaît une exception énoncée par l'article 30 de la même loi.

Cet article affirme que le mineur non émancipé peut accomplir seul les actes conservatoires sur son patrimoine.

Un acte conservatoire étant un « acte juridique ayant pour seul objet de sauvegarder un droit ou d'éviter la perte d'un bien »³⁷.

Le cautionnement bancaire est-il pour le créancier un acte conservatoire ?

Nous répondons par l'affirmative à cette question dans la mesure où en concluant non seulement le créancier fortifie son droit de créance envers le débiteur principal, mais il ajoute un débiteur à ce dernier (la banque- caution). L'acte de cautionnement bancaire conserve donc sa créance en plus de la rendre plus sécurisée. Pour le créancier le cautionnement bancaire est un acte conservatoire.

Dans cette optique l'article 30 suscité s'applique sans difficulté. En tant qu'acte conservatoire, le cautionnement bancaire peut être accompli seul par un mineur non émancipé. Bien entendu la portée de la règle est limitée par la nature commerciale ou civile de l'objet du cautionnement.

Si le cautionnement bancaire est commercial pour le créancier personne physique, il va sans dire que le mineur non émancipé ne pourra s'engager même si la nature commerciale n'affecte pas le caractère conservatoire du contrat³⁸.

En définitive le mineur non émancipé peut seulement conclure un cautionnement bancaire civil.

Concernant le créancier-bénéficiaire personne morale, le problème de la capacité ne se pose presque jamais.

36 Précisons que le cautionnement bancaire porterait sur les loyers du bail.

37 Lexique des termes juridiques, 21e éd., Dalloz, 2012

38 Article 7 de l'AURS-GIE : « Le mineur, sauf s'il est émancipé, ne peut avoir la qualité de commerçant Ni effectuer des actes de commerce ». Et L'article 1124 du C. Civ.

22

Il peut néanmoins se poser le problème du pouvoir.

B. Le pouvoir du créancier-bénéficiaire

Le pouvoir auquel nous faisons ici allusion est celui de conclure le contrat de cautionnement bancaire et de recevoir le paiement.

Dans l'hypothèse où la personne qui a conclu le contrat principal avec le débiteur principal serait dans l'impossibilité de conclure le contrat de cautionnement bancaire, ce pouvoir peut être dévolu à une autre personne.

Le créancier originel donne alors pouvoir à une autre personne de signer le contrat ou de recevoir le paiement. On est alors dans un cas de représentation (de mandat par exemple). Les règles de ce mécanisme juridique s'appliquent entre le représentant et le représenté, mais aussi entre la banque-caution et le représentant (créancier apparent).

Également, pour recevoir paiement, le créancier-bénéficiaire doit en avoir le pouvoir. Cette règle a plus d'intérêt lorsque ce n'est pas le créancier originel qui reçoit le paiement. Il donne alors pouvoir (mandat) à une autre personne pour recevoir à sa place.

Il n'y a pas que les parties au contrat de cautionnement bancaire qui soit soumis à des exigences de la loi. La cause et l'objet doivent, eux aussi, obéir à des conditions expressément édictées.

Section 2 : Les exigences tenant à l'objet et à la cause du cautionnement bancaire

« À la différence d'autres conventions, le cautionnement satisfait assez facilement aux exigences de notre droit concernant l'objet. Aucun cautionnement n'est annulé pour absence d'objet. Rares sont ceux qui le sont en raison du caractère illicite de l'objet » pouvait affirmer le professeur Legeais Dominique, parlant du cautionnement français³⁹. Il justifie cette affirmation avec par deux raisons. La première est que l'objet du cautionnement est accessoire à l'objet principal.

« Il se détermine donc par référence à celui (l'objet) du débiteur principal »⁴⁰.

L'accessoire suivant le principal si l'objet principal est absent ou illicite, l'objet accessoire subit le même sort. La deuxième raison est que la « théorie de l'objet ne peut guère être utilisée comme instrument de protection des cautions ».

Cette position est parfaitement transposable en droit ivoirien.

L'AURS accorde peu d'importance à la notion d'objet en matière de cautionnement. Elle ne lui consacre qu'un seul article d'ailleurs.

Par ailleurs, dans le cautionnement bancaire, comme dans tout autre cautionnement, il y'a l'objet du contrat d'un côté et l'objet de l'obligation de l'autre. L'objet du contrat étant la garantie que fournie la caution tandis que l'objet de l'obligation est l'éventuel paiement de cette garantie.

Quoiqu'il en soit, le cautionnement bancaire doit porter sur une obligation (un objet) valable. Même s'il est possible de cautionner une obligation entachée de nullité. L'étendue de cette obligation garantie fait aussi l'objet d'une stricte règlementation.

23

39 LEGEAIS(D), Op. Cit., p.106

40 LEGEAIS(D) citant SIMLER(Ph), p.106.

24

Paragraphe 1 : L'obligation garantie, objet du contrat, doit être valable, déterminé
(déterminable), présent ou future.

La validité de l'objet et son caractère déterminé (ou déterminable) sont les deux conditions posées par l'acte uniforme. La seconde est une reprise du code civil⁴¹ tandis que la première est particulière à l'AURS.

A. L'obligation principale dans le cautionnement bancaire doit être valable :

L'obligation est ici prise dans son sens restreint. Elle est alors synonyme de la dette garantie.

Et selon l'article 17 de l'AURS : « Le cautionnement ne peut exister que si l'obligation principale garantie est valablement constituée ».

« La substance du cautionnement se situe dans ce texte qui rappelle, on ne peut plus clairement, le caractère accessoire du cautionnement et l'unicité de la dette du débiteur principal et de celle de la caution »⁴². L'Acte Uniforme est très explicite.

Si l'obligation principale n'est pas valable, le cautionnement n'existe pas. « Faute d'obligation principale valablement constituée, le cautionnement perd sa raison d'être (...) »⁴³.

La vie du cautionnement est ainsi subordonnée à la validité de l'obligation contractée par le débiteur principal. La nature de cette obligation importe peu. Du moment où elle remplit les conditions de validité.

Que faut-il alors entendre par obligation valable ?

La dette est valable lorsqu'elle existe et est déterminable. Peu importe qu'elle soit présente ou future.

⁴¹ Article 1129 :

« Il faut que l'obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce. La quotité de la chose peut être incertaine, pourvue qu'elle puisse être déterminée ».

⁴² ANOUKAHA(F), CISSE-NIANG(A), ISSA-SAYEGH(J), OHADA : sûretés, bruyant Bruxelles, 2002, p.23

⁴³ Idem

25

B. Une obligation déterminée ou déterminable, future ou présente44 :

L'obligation déterminable ou déterminée

L'obligation déterminable est celle dont l'existence peut être établie de façon claire et sans équivoque.

Le contrat de cautionnement bancaire doit porter sur une obligation qui existe et qui ne fait l'objet d'aucune contestation. L'AURS n'ayant pas précisé la nature de l'obligation-garantie, il est de principe que le cautionnement peut porter sur toutes sortes d'obligations. Même les obligations naturelles.

Néanmoins, en pratique, le cautionnement bancaire porte sur les loyers de baux, des paiements d'impôts, les financements de marchés et de projet, le financement de construction, etc. pourvu qu'elles soient déterminées ou déterminables.

Dès lors que la dette est déterminée ou déterminable, elle peut faire l'objet d'un cautionnement bancaire.

La banque peut-elle cautionner une dette future ? Le cautionnement bancaire des obligations futures

Le vocable déterminable donne implicitement la position du droit ivoirien sur cette question. Cette position est corroborée par l'article 1130 du code civil qui porte sur la possibilité de contracter sur des choses futures. Il est dit dans cet article que « les choses futures peuvent faire l'objet d'une obligation ». Principe repris par le législateur OHADA dans sa définition du cautionnement à travers l'article 13 AURS. Il écrit :« le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas lui-même (...) »

C'est dire que le cautionnement des dettes futures est possible.

Le cautionnement bancaire peut porter sur une dette qui n'existe pas encore au moment de la signature de la convention. Par exemple des prêts que peut consentir une entreprise peuvent être cautionnés par la banque.

⁴⁴ Article 1129 sus cité.

26

Ce qu'il faut préciser, c'est que le cautionnement des obligations futures a certes des avantages, mais il peut s'avérer dangereux pour la banque. Dans un cautionnement sur dettes présentes, la banque peut déterminer avec précision le montant de la dette qu'elle cautionne. Ce qui lui permettra d'évaluer son obligation dans le temps et de prendre les dispositions idoines pour l'éventuel remboursement. Avec une obligation garantie présente, le montant dû par la banque « est prévisible dès la conclusion du contrat ». Ce qui n'est pas toujours le cas dans le cautionnement bancaire des obligations futures. Dans ce cas, il arrive que la banque ne sache même pas pour quel montant elle s'engage et la durée sur laquelle s'étendra sa dette.

En conclusion, il faut retenir que le cautionnement bancaire ne porte que sur des obligations valablement constituées.

Si une obligation principale n'est pas valable, elle ne peut faire l'objet de cautionnement de la part d'une banque. Un cautionnement bancaire portant sur une obligation principale non valable est frappé de nullité.

« Toutefois la caution peut, à titre exceptionnel il est vrai, être tenue d'une obligation principale nulle »⁴⁵ . Qu'en est- il ?

De la possibilité pour la banque de cautionner une obligation nulle.

En principe la théorie de l'accessoire voudrait que le cautionnement d'une obligation entachée de nullité soit nul. Mais l'AURS retient le cautionnement de certaines obligations entachées de nullité.

La seule condition de validité de cet engagement est qu'il ait été pris de façon consciente, c'est-à-dire que la caution connaissait la nullité qui entachait l'obligation principale au moment de la conclusion du contrat.

C'est en cela que l'article 17 suscité énonce qu'« il est possible de cautionner en parfaite connaissance de cause, les engagements d'un incapable.

La confirmation⁴⁶ par le débiteur d'une obligation entachée de nullité relative n'engage pas la caution, sauf renonciation expresse, par la caution de cette nullité ».

45 ANOUKAHA (F), CISSE-NIANG (A), ISSA-SAYEGH (J), Op. Cit.

46 La confirmation est la manifestation unilatérale de volonté par laquelle une personne renonce à se prévaloir de la nullité relative d'un acte juridique.

27

L'alinéa 1 de cet article parle donc du cautionnement des engagements pris par un incapable. Quand on sait que les engagements de l'incapable sont nuls en raison de son incapacité. La nullité ainsi prononcée est une nullité relative et a pour but la protection du mineur. L'Acte Uniforme, en permettant à la banque de cautionner les engagements du mineur, fait une faveur à ce dernier. Le principe de la nullité des cautionnements d'obligations principales nulles trouve ici une limite.

Cependant, la banque-caution doit connaître la cause de la nullité au moment de la conclusion du contrat et s'engager en connaissance de cause. « Une caution a le droit de garantir les engagements de tous les incapables.

Le cautionnement n'est cependant valable que si la caution a bien eu conscience d'accorder sa signature à l'un d'entre eux »⁴⁷.

La validité de l'obligation principale est une condition sine qua non à la vie du cautionnement bancaire. L'obligation principale étant le fondement même du cautionnement. Et la règle de l'accessoire étant appliquée dans toute sa rigueur, il n'y a pas de cautionnement bancaire si l'obligation cautionnée n'existe pas. La théorie de l'accessoire voudrait également que si l'obligation principale est nulle, le cautionnement soit nul.

Néanmoins le droit de la sûreté offre la possibilité de cautionner certains engagements entachés de nullité en toute connaissance de cause. Au final, « le cautionnement d'une obligation nulle n'est pas nul »⁴⁸.

En matière de cautionnement bancaire cette règle a très peu de chance d'être appliquée. La raison est que la banque n'accorde de cautionnement bancaire qu'à ses clients. La relation banque-client étant essentiellement une relation contractuelle, il est difficile de trouver des contrats entre mineur et banque. Les chances de tomber sur une obligation de mineur cautionnée par une banque sont très minces.

La règle de la validité de l'obligation principale traduit avec clarté le caractère accessoire du cautionnement bancaire.

L'accessoire c'est ce qui suit ou accompagne le principal, ce qui est secondaire.

47 LEGEAIS(D), Op. Cit, p.111

48 LEGEAIS(D), Op. Cit, p.107

28

Dire du cautionnement bancaire qu'il a un caractère accessoire revient à dire qu'il est secondaire par rapport à un engagement qualifié de principal.

Il accompagne cet engagement et lui est très lié.

L'obligation principale en matière de cautionnement bancaire est l'obligation qui pèse sur la tête du débiteur principal envers le créancier et que nous venons d'étudier. C'est l'obligation qui fait l'objet de la garantie que représente le cautionnement.

Le caractère du cautionnement se déduit de l'analyse de la définition même donnée par l'Acte Uniforme, mais aussi du régime juridique du cautionnement bancaire. Dans le cautionnement bancaire la banque s'engage à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur. Il existe donc déjà une obligation à laquelle vient s'ajouter celle de la banque. Cet argument est appuyé par l'article 17 qui affirme que « le cautionnement ne peut exister que si l'obligation garantie est valablement constituée ». « Le sort du cautionnement est donc lié à celui de l'obligation principale »⁴⁹.

Ce caractère a, comme le caractère unilatéral, des effets sur le régime applicable au cautionnement bancaire. Cette situation se résume bien dans la maxime latine

« accessorum sequitur principalae », qui signifie que l'accessoire suit le principal.

Le régime de l'engagement de la banque suit alors celui de l'obligation du débiteur principal d'autant plus que « le caractère accessoire exprime la dépendance de l'engagement de la caution (ici la caution bancaire) par rapport à l'obligation principale »⁵⁰.

Ces conséquences sont perceptibles tant au niveau de la formation du contrat qu'au niveau de ses effets.

Relativement aux conséquences sur la formation du cautionnement bancaire :

D'abord, le législateur OHADA énonce clairement que l'existence du cautionnement est subordonnée à la validité de l'obligation principale.

Si l'obligation du débiteur principal ne remplit pas toutes les conditions nécessaires de validité exigées par le droit des obligations, l'engagement de la banque ne peut exister.

⁴⁹ NOUKAHA (F), CISSE-NIANG (A), ISSA-SAYEGH (J), op.cit.

⁵⁰ LEGAIS(D), Op Cit.,59, p.51

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Le cautionnement bancaire n'est formé que sur une obligation principale, elle-même régulièrement formée.

Ensuite, l'étendue de l'engagement de la banque-caution.

Ici aussi le législateur OHADA applique avec rigueur la théorie de l'accessoire. L'engagement de la caution ne peut être plus étendu que celui du débiteur principal. Cela est exprimé en ces termes : « L'engagement de la caution ne peut être contracté à des conditions plus onéreuses que l'obligation principale (...) ».

Contrairement au code civil, qui parle de cautionnement indéfini⁵¹ et qui laisse ainsi la liberté aux parties de déterminer l'étendue du cautionnement, l'AURS, lui, restreint cette liberté de décision. Il contraint même le débiteur principal à ne pas aggraver l'engagement de la caution⁵². C'est en cela que « le cautionnement ayant un caractère accessoire, il ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses »⁵³.

Cette disposition est très avantageuse pour la caution en ce qu'elle limite son engagement. Elle a même le droit de limiter son engagement, en décidant par exemple de cautionner une partie seulement des dettes du débiteur principal⁵⁴.

Comment détermine-t-on alors l'étendue de l'engagement de la caution ?

Selon l'AURS, cet engagement s'étend seulement à l'obligation principale (dette commune de la caution et du débiteur principal) et ce « dans la limite de la somme maximale » due, les accessoires de la dette et les frais de recouvrement de la créance (même ceux qui sont intervenus après la dénonciation à la caution). Précisons qu'il y a possibilité d'écarter les accessoires de la dette et les frais de recouvrement des créances par convention entre le débiteur et la caution. Ces frais seront alors mis à la charge du débiteur principal.

Les paramètres qui sont pris en compte dans la détermination sont les dettes garanties, la durée de l'engagement, le montant de l'engagement, le patrimoine et les revenus de la caution.

51 En son article 2016

52 Article 17 al.4 AURS

53 LEGEAIS citant l'article 2013 al.1 du Code Civil Français.

54 Article 18 AURS in fine

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Le caractère déterminé et déterminable de l'obligation principale a ici une importance majeure. Pour connaître l'étendue de l'engagement de la caution, il faut pouvoir déterminer l'étendue de l'engagement du débiteur principal.

Quelle est la sanction encourue en cas d'engagement plus onéreux de la part de la caution ?

L'article 17, alinéa 3, de l'AURS parle de « réduction à concurrence » de l'obligation principale. C'est dire que si l'engagement de la banque-caution venait à être plus étendue que celui du débiteur principal, il serait réduit à la hauteur de l'engagement principal. L'inégalité entre les deux engagements n'est pas une cause de nullité du cautionnement bancaire.

En conclusion, l'unicité de la dette de la banque-caution et du débiteur principal conditionne l'étendue de l'engagement de la caution. La dette dont cette dernière doit s'acquitter devra être inférieure ou à tout le moins égale au montant de la dette du débiteur principal.

Par ailleurs, concernant particulièrement le cautionnement bancaire, ne faut-il pas revenir à la solution du code civil qui laissait la liberté aux parties de fixer l'étendue de l'engagement de la caution ?

Spécifiquement pour le cautionnement bancaire, liberté devrait être accordée aux parties de notre point de vue. La justification de cette position se trouve dans le caractère onéreux du cautionnement bancaire. On sait qu'un engagement plus important rapportera à la banque une commission plus importante. Dans le but de faire un plus grand profit donc, la banque pourrait s'engager à des conditions beaucoup plus onéreuses que le débiteur principal. De plus, toutes les parties y trouveraient un grand profit. Il est vrai qu'un cautionnement plus onéreux représente un risque plus accru de non remboursement pour la banque, mais toujours est-il que cette dernière dispose de moyens pour entrer en possession de son dû. Dans la pratique il arrive que les banques s'engagent à des conditions plus onéreuses.

À la lecture de l'alinéa 3 sus-énoncé, on comprend aisément le droit qu'a la caution de refuser la prorogation de terme accordée au débiteur.

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Et aussi que la déchéance du terme dont fait l'objet le débiteur principal ne puisse s'étendre à la caution. Si l'engagement de la banque est plus étendu que celui du débiteur principal, il doit être réduit⁵⁵.

Relativement aux effets du cautionnement bancaire :

En raison du caractère accessoire du cautionnement bancaire, la banque acquiert toutes les exceptions qui appartenaient au débiteur principal envers le créancier.

Le caractère accessoire du cautionnement le distingue des autres types de sûretés personnelles. Il est l'essence même du contrat. Certains auteurs ont cru bon de relever que dans certains cas le caractère accessoire du cautionnement était affecté mais ils en sont toujours arrivés à admettre que le cautionnement demeurait accessoire par nature⁵⁶.

Comme le résume si bien cette citation : « De même qu'une vente sans prix n'est pas une vente, le cautionnement dans lequel la caution s'engage indépendamment de l'obligation principale est inefficace, ou n'est pas un cautionnement ».

À quelles exigences doit obéir la cause du cautionnement bancaire ?

Cette interrogation nous amène au point sur la cause du cautionnement bancaire.

Paragraphe 2 : Le silence de la loi sur la commission de cautionnement, cause du
cautionnement bancaire

La cause de l'obligation du débiteur est le but immédiat et direct qui le conduit à s'engager.

Dans le cautionnement bancaire, elle est la raison principale pour laquelle la banque accepte de s'engager et de payer pour le débiteur principal. C'est la juste contrepartie du risque qu'elle prend.

55 Artcle17 al.3 AURS

56 A l'instar du professeur Legeais

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A. L'absence de disposition légale sur la commission de cautionnement

bancaire

L'AURS ne consacre aucune disposition particulière (encore moins de disposition générale) à la cause du contrat de cautionnement. La raison est qu'elle ne fait pas partie intégrante du cautionnement qui ne lie que le créancier à la caution. Or la commission lie la caution au débiteur principal. Il n'en demeure pas moins important d'en étudier les contours en raison de son importance capitale dans le cautionnement bancaire.

La commission perçue par la banque-caution fait du cautionnement bancaire un contrat à titre onéreux (bien sûr pour la banque et le débiteur principal). Il échappe donc au régime juridique des actes à titre gratuit.

Le débiteur principal et la banque caution fixent librement le quantum et les modalités de paiement de la commission de cautionnement. Il représente le prix du service que vend la banque à son client ou à toute autre personne qui la sollicite.

Dans la pratique la détermination de la commission se fait en considération de certains éléments que sont : la solvabilité du débiteur principal, le montant de la dette garantie, la durée du cautionnement.

La fixation peut s'avérer différente d'une banque à l'autre. Les éléments comme l'étendue de l'engagement de la caution et les relations d'affaires antérieures entre la banque et celui qui sollicite le cautionnement sont également prises en compte. Dans certaines banques, c'est un prix forfaitaire pour le service qui est fixé à l'avance, tandis que dans d'autres il est fixé un taux de commission perçu sur le montant de l'engagement du débiteur. Il peut arriver que le débiteur paie des intérêts (comme dans le remboursement de crédit). La perception peut se faire mensuellement. Dans ce cas la durée du cautionnement revêt une importance capitale. Elle peut aussi se faire à la fin de l'engagement. Option moins contraignante pour le débiteur principal.

Il faut préciser que les litiges sur la commission de cautionnement sont assez rares. Ils s'élèvent très souvent lorsque le débiteur principal refuse de satisfaire à son

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obligation de paiement à la suite du recours en paiement dirigé contre lui par la caution.

Dans ce cas toutes les règles relatives au recouvrement de créance lui sont applicables. La commission est donc une obligation pour le débiteur principal.

L'instauration d'un prix du cautionnement dénature assurément la nature originelle du cautionnement qui était à l'origine un acte à titre gratuit. La caution ne recevait pas de contrepartie pour son engagement. Mais il faut dire que l'évolution des affaires et l'importance qu'a prise le cautionnement dans le domaine économique ont changé les choses. Le cautionnement n'est plus le service d'amis qu'il était.

La bancarisation à grande échelle de cette garantie en est une preuve palpable. La banque, comme on le sait, est toujours à la recherche du profit. Cette intention appliquée au cautionnement lui donne un caractère intéressé.

Un tel caractère accroit la nécessité de règlementer la commission de cautionnement bancaire.

B. De la nécessité de réglementer la commission de cautionnement

On pourrait être tenté de proposer l'encadrement de la commission de cautionnement par des garde-fous juridiques dans un but de protection et de mise sur un pied d'égalité des parties. Mais cette intention n'aurait aucun intérêt d'autant plus que la commission de cautionnement ne fait pas vraiment partie intégrante du contrat de cautionnement. Elle lie la caution bancaire au débiteur principal (non partie au cautionnement). Même s'il est vrai qu'on ne peut nier son influence (souvent capitale sur la formation du contrat). Toujours est-il que l'évolution du contrat de cautionnement ordinaire ne se fera pas sans la prise en compte de la relation débiteur principal-banque caution. Il sera donc nécessaire de penser à édicter des règles de fixation de la commission de cautionnement, du moins en matière de cautionnement bancaire. Les clients sont trop souvent « obligés » d'accepter des cautionnements à des taux mirobolants justes par nécessité. Ils sont dans une situation de besoin et de dépendance, alors ils acceptent les conditions fixées par les banques.

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Même n'ayant été règlementé par l'acte uniforme, la commission de cautionnement bancaire, cause du contrat n'échappe pas aux règles de validité du droit commun des obligations.

Toute convention doit avoir une cause licite pour être valable. Telle est l'une des quatre exigences de l'article 1108 du code civil. Quand on sait que la cause est le but en vue duquel une personne s'engage envers une autre, il est difficile de trouver des cautionnements bancaires qui ne respectent pas l'article 1108. La loi n'interdisant pas de faire du profit par le biais des contrats. La cause du cautionnement bancaire est toujours licite.

Pour conclure sur ce point, nous retenons que le contrat de cautionnement bancaire, pour sa formation, doit répondre à toutes les exigences du droit commun des contrats et aussi aux exigences particulières du droit OHADA des sûretés.

Les parties doivent satisfaire aux exigences de pouvoir pour s'engager. Le représentant légal de la banque investi du pouvoir de s'engager au nom de son institution doit s'assurer que le contrat qu'il signe entre dans l'objet et l'intérêt social de la banque. Cependant, bien avant « de se mettre en action » il doit avoir l'autorisation préalable soit du conseil d'administration, soit de l'Administrateur Général. Le cautionnement bancaire étant un engagement soumis à autorisation préalable. S'il est prouvé que la banque est insolvable, elle ne peut s'engager tandis qu'un créancier personne physique doit être capable juridiquement pour conclure.

L'objet du cautionnement, c'est-à-dire l'obligation garantie (la dette du débiteur principal) doit, lui aussi, satisfaire à des exigences. Il doit non seulement reposer sur une obligation principale valable mais l'engagement de la banque-caution ne doit pas être plus étendu que celui du débiteur principal, même s'il existe des exceptions à cette règle. La commission bancaire, cause de l'engagement de la banque, doit être licite. Les parties la fixent librement en tenant compte de certains paramètres.

Les règles de fond ayant été exposées, nous étudierons celles relatives à la forme du contrat de cautionnement bancaire.

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CHAPITRE 2 : LES EXIGENCES DE FORME DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE EN DROIT IVOIRIEN

La forme du contrat de cautionnement bancaire joue un rôle très important. Elle est l'extériorisation du consentement de chaque partie. Ce qui permet d'en faire facilement la preuve. En la matière, les parties ont l'obligation de transcrire leurs volontés dans un écrit. Lequel écrit doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires.

Section 1 : L'exigence d'un écrit pour la matérialisation des différents
consentements

D'après l'article 14 alinéa 2 de l'AURS, le cautionnement se prouve par un acte comportant la signature du créancier et de la caution.

Les consentements des parties dans le cautionnement bancaire sont donc exprimés par leurs signatures apposées sur l'acte de cautionnement.

Et pourtant, le consensualisme⁵⁷ est l'un des sacro saints principes de notre droit des contrats.

Il correspond plus aux nécessités du monde des affaires qui se veut efficace dans la célérité. Ceci dit, en matière contractuel il se pose toujours l'épineux problème de la preuve car les conventions non écrites sont toujours difficiles à prouver. Et le monde de la banque n'échappe pas aux conflits portant sur des questions de preuve du contrat. C'est bien pour cela que le législateur OHADA a estimé utile d'exiger l'écrit comme forme juridique du cautionnement.

57 Le consensualisme est le principe selon lequel un acte juridique n'est soumis à aucune forme particulière pour sa validité. La doctrine fait la distinction entre le consensualisme positif et le consensualisme négatif. « Négativement, le consensualisme signifie qu'en dehors des cas ou le droit positif énonce des exigences particulières, aucune formule sacramentelle, aucun écrit, aucune parole solennelle, aucun geste rituel, aucun acte d'exécution, aucune intervention tierce, bref aucune formalité n'est nécessaire à la formation du contrat.

Positivement, il suffit donc d'un écrit, d'une parole, d'un geste ou d'un signe qui manifeste une volonté certaine pour former le contrat »

Cf. TERRE(F), SIMLER (PH.), LEQUETTE(Y), Droit Civil : Les Obligations, 6e éd., Dalloz, 1996, 1160.

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Le cautionnement bancaire doit être alors sous forme papier bien que la forme électronique puisse, elle aussi, avoir son importance.

Paragraphe 1 : L'écrit, acte de cautionnement bancaire

L'AURS consacre l'écrit comme forme du cautionnement même si dans son libellé il ne fait pas cas de la sanction applicable en cas de défaut de cet écrit.

A. La consécration du principe par l'AURS

L'AURS affirme en son article 14 : « Le cautionnement ne se présume pas, quelle que soit la nature de l'obligation garantie.

Il se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention, écrite de la main de la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires (...) »

Il pose là le principe selon lequel dans le cautionnement les volontés des parties doivent être expressément exprimées. Un cautionnement ne saurait être implicite, tacite, c'est-à-dire résulté des circonstances ou du comportement des parties.

Tout cautionnement doit être matérialisé. Cela dans un souci de transparence et protection des parties, surtout de la caution⁵⁸. « L'objectif de cet article paraît être d'empêcher le créancier de profiter de circonstances nébuleuses pour faire supporter

par un tiers le défaut du débiteur. Il vise, en outre, à assurer que la caution ait bien compris la nature de son engagement - ce qui permet de remédier en partie au problème de sa rationalité limitée »⁵⁹.

Dans le cautionnement bancaire, l'écrit est la forme qui doit attester de la réalité des consentements exprimés. Comme le révèle si bien l'alinéa 2 de l'article 14 suscité.

58 N'DIAYE (I, Y), Réflexions sur le Cautionnement OHADA, Revue Sénégalaise de Droit des Affaires(RSDA), n°5,2007.

59 PARENT(A) ET MACKAAY(E), Le Cautionnement en Droit Civil Québécois : Une Analyse Economique, faculté de droit université Mc Gill et université de Montréal, www.analyseeconomiquedudroit.com (15.12.2014).

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Cette exigence (combinée à celles relatives à la mention manuscrite et de l'expression des consentements par signature) fait du cautionnement bancaire un contrat formaliste.

Un contrat formaliste étant un contrat qui se forme par l'accomplissement d'un certain nombre de formalités (dont l'écrit).

Quelle est alors la sanction encourue si l'écrit venait à faire défaut ?

B. La sanction de l'absence de l'écrit, acte de cautionnement

Si le cautionnement bancaire n'est pas établi par écrit, il sera frappé de nullité. Cette sanction n'est pas expressément relevée par l'AURS. Certainement parce qu'il n'y a pas besoin de le préciser, tellement elle est évidente. La jurisprudence par contre est assez rigoureuse lorsqu'il s'agit de sanctionner l'absence de l'écrit.

En effet, la jurisprudence de l'espace OHADA regorge d'exemples dans lesquelles des actions ont tout simplement été rejetés pour absence de contrat de cautionnement. Pour cause, les parties n'ont pas respectés les exigences de forme de l'acte uniforme concernant l'écrit (ou les mentions). C'est le cas par exemple dans un jugement du tribunal de grande instance de Ouagadougou ou l'une des parties s'est vu débouté de son action pour absence de preuve du cautionnement qu'il invoquait. Même solution dans un jugement du tribunal de première instance de Daloa qui a conclu à l'inexistence du contrat de cautionnement entre les parties motif pris du non-respect de la formalité de l'écrit⁶⁰.

Un cautionnement bancaire oral est difficilement imaginable. Et ce, d'autant plus que le domaine bancaire est assez réticent lorsqu'il s'agit d'actes oraux. Quasiment tous les contrats bancaires sont passés par écrit.

Par ailleurs, quelle forme matérielle doit avoir exactement ce contrat ? Doit-il être passé par acte sous seing privé ? par acte authentique ?

⁶⁰ TGI de OUAGADOUGOU, Jugement n°424/2005 du 28 septembre 2005, l'Entreprise DIBGOLONGO BOUREIMA c/ NARE MOUINI et NABOLE ROSALIE.

TPI de DALOA, jugement n°53 du 28 mai 2006, jugement civil contradictoire : IDRISSA KONE c/ KADJO ANDRE.

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Paragraphe 2 : L'aspect matériel de l'écrit consacré par la pratique bancaire

L'acte Uniforme affirme que la preuve du cautionnement doit se faire par écrit. Cette obligation fait de l'écrit un moyen important de règlement des conflits portant sur l'existence du contrat de cautionnement.

Le problème c'est que l'article 14 suscité (et aucun autre article de l'AURS d'ailleurs) ne précise pas sous quelle forme matérielle exacte la convention doit se présenter.

A. De la liberté de choix des parties quant à l'aspect matériel de l'acte de

cautionnement.

Nous pensons que le législateur OHADA a délibérément laissé le choix aux personnes qui s'engagent quant à l'aspect qu'ils comptent donner à leur contrat. Un cautionnement passé sous forme authentique est tout aussi valable qu'un cautionnement sous seing-privé. Précisons qu'un acte authentique, selon le lexique des termes juridiques, est un acte établi par un officier public (notaire par exemple), sur papier ou support électronique, et dont les affirmations font foi jusqu'à inscription de faux et dont les grosses, revêtues de la formule exécutoire, sont susceptibles d'exécution forcée. L'acte sous-seing privé est, lui, défini comme tout acte écrit, généralement instrumentaire, rédigé par un particulier et comportant la signature des parties. Chaque sorte d'acte répond à un régime juridique bien défini.

Le constat est que du fait de cette liberté de choix, on trouve rarement des actes de cautionnement sous forme authentique. En matière de cautionnement bancaire, c'est la forme sous seing-privé qui a été adopté. Le contrat se présente toujours sous forme d'acte pré-imprimé contenant toutes les mentions relatives aux engagements pris par la banque. Ce qui donne au cautionnement bancaire le caractère d'un contrat d'adhésion imposé par la pratique bancaire.

On pourrait penser que cette solution est logique quand on sait que le cautionnement bancaire est un engagement unilatéral. La banque qui s'engage et supporte seule les obligations du contrat doit avoir les pleins pouvoirs quant à son établissement.

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Par ailleurs, Un tel procédé peut avoir des inconvénients pour le créancier, qui a certes un rôle passif dans le cautionnement bancaire, mais qui a tout de même un intérêt à être protéger. L'acte étant établi par la banque, celle-ci peut y introduire des clauses à son avantage.

Et pour un créancier non averti ces clauses peuvent constituer un danger.

Nous disons alors que cette forme d'acte sous-seing privé constitue une entrave à la protection du créancier que l'acte uniforme s'évertue tant à consolider.

Doit-on alors imposer la forme authentique pour le cautionnement bancaire ?

B. De la nécessité de légiférer sur la forme authentique et la possibilité de faire la preuve du cautionnement par acte électronique

? Le législateur communautaire doit imposer la forme authentique

Imposer la forme authentique pour la conclusion d'un contrat ne serait pas une innovation en droit ivoirien.

Contrairement à l'acte sous-seing privé, l'acte authentique n'est pas établi par l'une des parties (la caution ici) mais par un officier public.

Ce qui est déjà un gage de sécurité pour le créancier. Et l'acte authentique présente des avantages que n'offrent pas forcement les actes sous-seing privé pré-imprimés utilisés dans le cautionnement bancaire. Avec un tel acte il serait difficile à la banque-caution d'imposer sa volonté au créancier.

De plus, il échappe au formalisme de l'article 14 sus-énoncé. Formalisme qui s'accommode d'ailleurs mal du monde des affaires du fait de la lenteur qu'il peut imprégner à l'établissement des actes. Le seul inconvénient que nous pouvons relever, c'est le coût des frais d'établissement de l'acte. Mais disons-le, ces frais sont assez insignifiants pour les banques. C'est sûr que l'acte sous-seing privé semble plus avantageux pour la caution. Il est simple à établir et ne nécessite pas de formalités (mis à part celles de l'article 14) et de frais supplémentaires à la charge de la caution. La caution peut en contrôler la rédaction. Mais dans un souci de protection du créancier

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et d'équité, il serait opportun d'imposer la forme authentique pour les cautionnements bancaires. Ne serait-ce que pour les montants importants garantis.

Cette forme est adoptée en Suisse pour les actes de cautionnement des personnes physiques⁶¹.

En résumé, la preuve du cautionnement bancaire est faite par un acte pré-imprimé établi par la banque-caution. Elle peut cependant prendre la forme d'un acte authentique qui, selon nous, devrait être la forme obligatoire.

? Peut-on faire la preuve du cautionnement bancaire par acte électronique ? A côté de ces formes d'écrits traditionnels, il existe une forme que l'acte uniforme passe sous silence mais que le monde des affaires tend à utiliser de façon assez récurrente. C'est la forme électronique.

Une question s'impose alors : En l'état actuel de notre Droit peut-on faire la preuve du cautionnement bancaire par acte électronique ?

Cette question s'impose pour deux raisons :

D'abord l'ampleur et l'importance qu'a pris l'outil informatique dans les activités bancaires ces dernières décennies. La grande majorité des opérations, notamment les transactions, des banques se fait à l'ordinateur. On parle même de banque en ligne pour évoquer l'activité bancaire via l'internet.

Il arrive donc que la banque contracte par le biais d'internet et ce, au travers d'actes dits actes électroniques⁶².

L'acte électronique est devenu inévitable dans le domaine bancaire. Ensuite, il y'a le silence de la loi sur ce mode de conclusion de contrats qui, lui aussi, prend de l'ampleur dans le monde des affaires.

61 Article 493 alinéa 2 du code des obligations suisse : « lorsque la caution physique est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit revêtir la forme authentique conformément au lieu où l'acte est dressé. Si le cautionnement ne dépasse pas les 2000f, il suffit que la caution écrive de sa main, le montant à concurrence duquel elle est tenue et le cas échéant, qu'elle s'engage en qualité de caution solidaire (...) ».

62 Un acte électronique (document numérique) est « est une forme de représentation de l'information consultable à l'écran d'un appareil électronique. L'affichage de ce type de document peut être apparenté soit au « document » même, ou soit à l'interface logicielle. Suivant l'intervention d'applications informatiques dans une partie de son contenu, les changements dans l'organisation logique de ses données peuvent être apportés »

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Moyen de célérité et même de sécurité, la forme électronique correspond bien au monde des affaires. Il est alors assez surprenant que le législateur OHADA soit resté muet sur ce mécanisme. Et pourtant, Il y'a nécessité à le consacrer de façon expresse.

Il ne faut cependant pas omettre de préciser les difficultés pratiques que peut engendrer un cautionnement bancaire électronique. D'abord, il y'a les difficultés dues à la méconnaissance de l'outil informatique. Il va de soi que pour pouvoir passer un contrat électronique, il faut avoir une maîtrise de l'outil informatique. Ce qui n'est malheureusement pas le cas pour beaucoup d'Ivoiriens. Cet « illettrisme informatique » peut être problématique à bien des égards. Le mécanisme étant nouveau, il faudra former les parties sur ses différents contours pour en faciliter l'adoption. Ensuite, on peut relever la difficulté relative à la protection des données contenues dans l'acte de cautionnement électronique. C'est pour pallier d'éventuelles difficultés que le législateur ivoirien a adopté la loi sur la protection des données personnelles⁶³. Il n'a cependant pas encore édicté de règles spéciales sur la consécration de l'acte électronique comme moyen de preuve des contrats, mais on peut affirmer qu'il a déjà emboîté le pas à son homologue de l'OHADA sur la question de l'acte électronique. Par une loi du 30 juillet 2013, il a réglementé les transactions électroniques⁶⁴.

Ce qui semble être un pas vers la consécration de l'acte électronique comme moyen de preuve. Si on peut passer des transactions électroniquement, on peut bien en faire la preuve électroniquement aussi. Cette loi consacre le commerce électronique en son article 1er :« Au sens de la présente loi, on entend par commerce électronique, toute activité économique par laquelle une personne propose ou assure, à distance et par voie électronique, la fourniture de biens et la prestation de services ».

Le cautionnement bancaire étant une activité économique de prestation de services exercée par la banque, il entre dans le cadre de ces dispositions légales. La banque et le créancier peuvent donc conclure un contrat sous forme électronique. Le cautionnement bancaire peut être passé sous forme électronique.

63 Loi n°2013-430 du 19 juin 2013 relative à la protection des données à caractère personnel.

64 Loi n°2013-546 du 30 juillet 2013 relative aux transactions électroniques.

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Il faut néanmoins préciser que, bien que présentant de nombreux avantages, l'acte électronique n'en demeure pas moins risqué, notamment quand il s'agit de protéger des données personnelles.

Pour conclure sur ce point nous disons qu'en Côte d'Ivoire le cautionnement bancaire peut bien être passé par voie électronique.

Cependant notre droit de la preuve ne contient pas encore de dispositions quant à la preuve électronique des contrats. Le législateur ivoirien devrait y penser.

Qu'il soit sous seing-privé ou authentique, l'acte de cautionnement, pour faire foi de preuve, doit contenir un certain nombre de mentions.

Nous les relevons.

Section 2 : La mention obligatoire, l'autre exigence de forme du cautionnement

bancaire

L'insertion dans l'acte de cautionnement de la mention manuscrite constitue (avec l'écrit) l'autre exigence de forme dans la formation du contrat. C'est l'article 14 sus-énoncé qui en fait cas. Cependant, l'acte uniforme n'aborde pas la question de la sanction en cas d'absence de ces mentions.

Paragraphe 1 : la mention manuscrite de l'article 14 AURS, mention obligatoire ?

L'AURS parle de « mention, écrite de la main de la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires ».

A. De l'obligation d'insérer la mention de l'article 14

L'acte de cautionnement bancaire doit contenir une mention relative à la somme maximale que la banque s'engage à garantir. L'intérêt d'une telle mention est de déterminer l'étendue de l'obligation garantie et, partant, celle de la banque. La banque a l'obligation de faire mention de la somme qu'elle compte payer en cas de défaillance

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du débiteur principal. De plus, la mention manuscrite devra être écrite de la main de la caution.

L'article 14 contient cependant plusieurs insuffisances. La première découle de sa formulation. Il affirme, comme nous l'avons relevé, que la mention obligatoire doit être écrite de la main de la caution. Ce qui peut poser problème lorsque la caution est une personne morale. C'est le cas en matière de cautionnement bancaire. La banque n'a pas de corps physique. Elle ne peut donc écrire une mention de sa main. La mention manuscrite telle que requise par l'article 14 est alors inappropriée pour les cautionnements bancaires et pour tout autre cautionnement impliquant une caution personne morale. Il y'a nécessité à légiférer sur ce point précis. L'acte authentique peut être une bonne alternative à cette exigence. Dans ce cas la caution bancaire n'a pas à établir elle-même l'acte. Elle ne sera donc pas soumise à l'exigence de la mention manuscrite, du moins de façon directe. L'autre solution est qu'il peut aussi être précisé dans l'acte uniforme, que la mention manuscrite devra être écrite de la main du représentant de la caution.

L'autre difficulté provient du fait que la formulation de cette mention manuscrite n'ait pas été expressément donnée par l'AURS.

A. La formulation de la mention manuscrite

Il revient à la pratique d'en déterminer les termes exacts. Dans le cas des cautionnements des crédits à la consommation, par exemple, ce problème ne se pose pas ou du moins ne se posera plus pour les cautions personnes physiques. En effet, l'avant-projet de code sur la consommation de Côte d'Ivoire précise en son article 240 précise la mention manuscrite qui devra figurée dans le cautionnement. Il stipule que : « La personne physique qui s'engage en qualité de caution pour l'une des opérations relevant des chapitres I ou II du présent titre (chapitres portant respectivement sur le crédit à la consommation et le crédit immobilier) doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci :

En me portant caution de X.... dans la limite de la somme maximale de ............

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Couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ....Je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenues et mes biens si X....n'y satisfait pas lui-même ». En pratique, c'est exactement la même formule qui est utilisée dans certains cautionnements bancaires.

Le cautionnement bancaire doit donc contenir obligatoirement la mention relative à la somme garantie.

Qu'advient-il alors d'un cautionnement qui ne contient pas cette mention écrite de la main de la caution ?

Cette question nous conduit au point sur la sanction du défaut de la mention manuscrite écrite de la main de la caution.

Paragraphe 2 : La sanction du défaut de la mention manuscrite

Le défaut de la mention manuscrite entraine-t-il la nullité du cautionnement ?

Cette interrogation nous conduit à une deuxième question dont la réponse nous éclairera sur la première : la mention manuscrite est-elle une condition d'existence ou une simple condition de preuve ?

A. La mention manuscrite, condition d'existence ou simple condition de preuve dans l'acte de cautionnement ?

L'AURS ne répond pas de façon expresse à cette interrogation. Néanmoins, il faut procéder à une analyse de l'article 4 AUS et de l'article 14 AURS (reformulation de l'article 4 AUS) pour déterminer la position du législateur. L'article 4 AUS était ainsi formulé :

« Le cautionnement ne se présume pas, quel que soit la nature de l'obligation garantie. A peine de nullité, il doit être convenu de façon expresse entre la caution et le créancier.

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Le cautionnement doit être constaté dans un acte comportant la signature des deux parties et la mention, écrite de la main de la caution, de la somme maximale garantie, en toutes lettres et en chiffres (...) ».

À la lecture de cet article, la mention manuscrite apparaissait comme une condition de validité du cautionnement. C'est du moins la position de plusieurs juges de l'espace OHADA qui ont longtemps fais une application rigoureuse des dispositions de l'article 4.

Au travers d'arrêts et de jugements ils ont retenus l'irrégularité du cautionnement pour violation de l'article 4 lorsqu'il arrivait que la mention manuscrite fasse défaut⁶⁵.

L'article 14 lui, prend le contresens de l'article 4.

« Le nouvel article 14 introduit une modification faisant de la mention manuscrite en somme et en lettres par la caution une simple condition de preuve »⁶⁶ alors qu'elle était sous l'empire de l'ancien acte uniforme une condition de validité. Dans sa formulation, l'article 14 ne fait plus état de la nullité.

B. Le défaut de la mention manuscrite n'est plus sanctionné par la nullité

Sous l'empire de l'article 4 AUS la mention manuscrite était une condition d'existence du cautionnement comme relevé précédemment. Son absence entraînait donc la nullité de l'acte de cautionnement. Cela a suffi pour donner une force probante à cette exigence qui devenait une condition de validité du cautionnement.

Argumentaire sur lequel s'appuyait la jurisprudence qui ne se faisait pas prier pour prononcer la nullité en cas de violation des dispositions de l'article 4. Selon elle, le défaut d'indication par la caution dans l'acte de la somme maximale garantie constitue une cause de nullité conformément à l'article 4 AUS.

65 C.A de BOBODIOULASSO, C. civ, arrêt n°67 du 18 aout 2008, EL HADJI BALIMA LAMOUSSA c/ BOA. TGI OUAGADOUGOU, jugement n°424/2005 du 28 septembre 2005, l'Entreprise DIBGOLONGO c/ NARE MOUINI ET NABLE ROSALIE.

TPI de DALOA, jugement n°53 du 28 mai 2006, jugement civil et contradictoire : IDRISSA KONE c/ KADJO ANDRE

66 BROU (K, M), Le Nouvel Acte Uniforme portant Organisation des Sûretés et l'accès au Crédit dans l'espace Ohada, CNDJ/Juris Ohada n°1 et 2,2012, p.3

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Elle l'a exprimé en ces termes :

« Attendu qu'il n'est pas contesté que la caution n'a pas écrit de sa main la somme maximale garantie,

Que l'acte de cautionnement ne mentionne nulle part l'engagement pris personnellement par la caution,

Que l'omission de ces formalités substantielles conduit irrémédiablement à la nullité du cautionnement, d'où résulte l'inexistence de la créance susceptible d'entraîner une mesure conservatoire »⁶⁷.

Par ailleurs, depuis la réforme de l'acte uniforme sur les sûretés, le législateur OHADA a supprimé dans sa rédaction la formule relative à la nullité qui figurait dans l'article 4. La mention manuscrite est ainsi devenue une simple condition de preuve. La nullité a été alors écartée dans le cas où cette mention viendrait à manquer.

Conséquence, le défaut de la mention manuscrite n'est plus sanctionné par la nullité du cautionnement.

Qu'elle est alors la sanction ?

A défaut de mention manuscrite, l'acte de cautionnement n'est pas nul. C'est dire qu'il continue d'exister et produire des effets. Cependant, il doit être quand même sanctionné du fait de cette irrégularité de forme. La sanction la mieux appropriée dans ce cas semble être l'inopposabilité de l'acte à la partie de bonne foi.

En résumé, dans le cautionnement bancaire, le principe est que le contrat doit obligatoirement être passé par écrit. La mention de la somme maximale que compte garantir la banque doit être portée sur l'acte. Les parties, c'est-à-dire la banque et le créancier-bénéficiaire doivent apposer leurs signatures sur l'acte de cautionnement.

67 TPI DE YAOUNDE, CENTRE ADMINISTRATIF, ORDONNANCE n°794 DU 8 JUILLET 2004, TIOMA HELENE ET KAMCHE SARL c. Mme CHEMBOU ANNIE, SOBZE EMILIENE MADELAINE ET AUTRES.

CCJA, Arrêt n 18/2003 du 19 octobre 2003 société Afrocom c. Caisse de stabilisation et de soutien des prix des productions agricoles dite CSSPA.

Note : « doivent être annules pour violation de l'article 4 AUS, les actes de cautionnement ne comportant ni la signature du bénéficiaire ni la mention écrite de la main de la caution, de la somme maximale garantie »

CCJA, ARRET n°18 DU 08 MARS 2003 IN CNDJ/JURIS OHADA, n°04/03, P.3

ARRET n°137 DU 05 MARS 2001 AIDD/ACTUALITE JURIDIQUE n°40/03 P.28

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L'article 14 qui gouverne toutes ces règles de forme ne fait pas état de la sanction qui s'applique en cas de non-respect de ces exigences. Il ne précise pas non plus la forme de l'écrit, acte de cautionnement. Laissant ainsi la liberté de choix aux parties.

À la suite de la formation du cautionnement bancaire vient l'étape de son exécution. Cette exécution confère à chaque partie des droits, et fait aussi peser sur la tête des contractants de nombreuses obligations.

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Deuxième Partie :

L'EXECUTION DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE EN
DROIT IVOIRIEN

Le contrat étant formé, les différents rapports peuvent se mettre en marche. Le lien entre la banque-caution et le créancier-bénéficiaire se superpose à celui qui existe entre la caution bancaire et le débiteur principal.

Dans sa mise en oeuvre le cautionnement bancaire, quelle que soit l'étape à laquelle on se situe, est toujours sous-tendu par plusieurs principes.

CHAPITRE 1 : LES PRINCIPES DE L'EXECUTION DU CAUTIONNEMENT

BANCAIRE ET LEUR MISE EN OEUVRE

Le cautionnement bancaire, à l'instar des autres types de cautionnement, est gouverné par de nombreux principes que l'acte uniforme ne manque pas de préciser. Les plus importants sont certainement d'un côté, la présomption de solidarité qui sonne comme un moyen à l'avantage du créancier, et de l'autre, le bénéfice des exceptions, qui lui, est une aubaine pour la caution qui voit ses droits consolidés.

Section 1 : Les principes directeurs des rapports de cautionnement bancaire : la
présomption de solidarité et le bénéfice des exceptions.

« Le cautionnement est réputé solidaire.

Il est simple lorsqu'il en est ainsi décidé, expressément, par la loi de chaque Etat partie ou la convention des parties ».

C'est ainsi qu'est libellé l'article 20 de l'AURS. Il affirme clairement et expressément la présomption de solidarité de toutes sortes de cautionnement (civil ou commercial).

L'AURS rame à contre-courant du code civil qui pose un principe tout à fait différent. Lui, stipule plutôt que le cautionnement est toujours présumé simple⁶⁸.

Tout cautionnement, qu'il soit civil ou commercial, est donc présumé solidaire, sauf si les parties au contrat ou la loi de l'Etat en décident autrement.

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68 Article 1202 :

« La solidarité ne se présume point ; il faut qu'elle soit expressément stipulée.

Cette règle ne cesse que pour les cas où la solidarité a lieu de plein droit, en vertu d'une disposition de la loi ».

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Paragraphe 1 : La solidarité dans le cautionnement bancaire, un principe au profit du créancier bénéficiaire

A. De la solidarité et ses implications dans le cautionnement bancaire

On ne peut plancher efficacement sur la question de la solidarité du cautionnement bancaire sans avoir préalablement chercher à cerner la notion de solidarité.

Le code civil fait le départ entre solidarité active et solidarité passive. La solidarité active est celle qui existe entre deux ou plusieurs créanciers, tandis que la solidarité passive lie deux ou plusieurs débiteurs.

Elles sont respectivement définies par les articles 1197 et 1200 du code civil. Ainsi, aux termes de l'article 1197 : « L'obligation est solidaire entre plusieurs créanciers lorsque le titre donne expressément à chacun d'eux le droit de demander le payement du total de la créance, et que le payement fait à l'un d'eux libère le débiteur, encore que le bénéfice de l'obligation soit partageable et divisible entre les divers créanciers ».

L'article 1200, lui, stipule : «il y a solidarité de la part des débiteurs, lorsqu'ils sont obligés à une même chose, de manière que chacun puisse être contraint pour la totalité, et que le payement fait par un seul libère les autres envers le créancier ».

Seule cette dernière catégorie de solidarité retiendra notre attention dans le cadre de cette étude. La solidarité dont nous parlons ici est donc le mécanisme par lequel plusieurs débiteurs sont tenus de la même dette envers un même créancier de sorte que celui-ci peut poursuivre n'importe lequel de ses débiteurs pour le paiement de la totalité.

Le créancier dans ce cas, a plusieurs débiteurs.

Il peut s'adresser à l'un d'entre eux pour se faire payer la totalité de sa créance, à charge pour celui qui a payé de se retourner contre les autres débiteurs afin de se faire rembourser.

C'est cette technique de droit commun que le droit OHADA a adopté.

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Par voie de conséquence, « lorsqu'elle est donnée par une banque, une telle garantie (le cautionnement) est toujours stipulée solidaire »⁶⁹.

Cette affirmation est d'autant plus vraie que la solidarité est présumée en matière commerciale en droit OHADA.

Quid du cautionnement bancaire en particulier ?

En droit comparé français « le cautionnement bancaire est un cautionnement solidaire régi par les articles 2011 et suivants du code civil »⁷⁰. Il en est de même en Côte d'Ivoire. Le cautionnement bancaire est toujours stipulé solidaire et est soumis par conséquent au régime de la solidarité. La nature commerciale de la banque joue un rôle assez important dans cette présomption de solidarité. La pratique bancaire, quant à elle, a toujours adopté la solidarité comme le principe habituel.

Pourtant, à l'analyse des implications de cette solidarité, nous constatons qu'elle pourrait refroidir les ardeurs de plus d'une banque quant à la conclusion d'un cautionnement bancaire solidaire.

Les implications de la présomption de solidarité Quelles sont ces implications ?

La règle de la solidarité a essentiellement des effets sur les droits de la banque-caution et ce, en fonction du type de solidarité.

? 1er cas : Plusieurs banques se portent caution de la même dette.

On est alors dans un cas de cofidejussion. Et les banques-cautions sont appelées cofidéjusseurs.

Pour cette hypothèse, l'article 1203 du code civil affirme que : « Le créancier d'une obligation contractée solidairement peut s'adresser à celui des débiteurs qu'il veut choisir, sans que celui-ci puisse lui opposer le bénéfice de division ».

L'acte uniforme ne dit pas autre chose : « S'il existe plusieurs cautions pour un même débiteur et une même dette, sauf stipulation de solidarité entre elles ou renonciation par elles à ce bénéfice, chacune d'elles peut, sur premières poursuites du créancier,

69 RIVES(L) et CONTAMINE-RENAUD(M), Droit Bancaire, ^6e éd, Dalloz, 1995. ⁷⁰RIVES-LANGE (J-L) et CONTAMINE-RAYNAUD(M), Op. Cit.

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demander la division de la dette contre les cautions solvables au jour ou l'exception est invoquée »⁷¹.

C'est dire que la stipulation de solidarité fait obstacle au bénéfice de division.

En cas de cofidejussion, donc, la banque-caution est privée du bénéfice de division.

Le bénéfice de division est un moyen de défense dont dispose une caution solidaire en vertu duquel il peut demander au juge de n'être tenu que de sa part dans la dette lorsqu'il est poursuivi par le créancier. C'est donc l'aptitude qu'a la caution à demander la division des poursuites.

Le cautionnement solidaire est alors une sorte de renonciation de la banque à son bénéfice de division. Ce qui n'est évidemment pas à son avantage.

La banque, si elle a payé le cautionnement, peut en revanche se retourner contre les autres cofidéjusseurs pour paiement.

Quant au créancier il peut poursuivre la caution de son choix.

? 2e cas : La solidarité entre la banque-caution et le débiteur principal.

Dans ce cas, à la privation du bénéfice de division s'ajoute celle du bénéfice de discussion. Telle est la position du législateur OHADA au travers de l'article 27 alinéa 1 de l'AURS : « La caution judiciaire et la caution solidaire ne disposent pas du bénéfice de discussion ».

Le bénéfice de discussion est la faculté qu'a la caution poursuivie pour le paiement d'obtenir la suspension provisoire des poursuites afin que le créancier saisisse au préalable les biens du débiteur principal.

Un cautionnement bancaire stipulé solidaire prive la banque-caution de ses deux moyens efficaces de défense que sont le bénéfice de division et le bénéfice de discussion.

On comprend alors aisément la propension qu'ont les banques à repousser le caractère solidaire du cautionnement bancaire. Caractère pourtant bénéfique au créancier.

C'est pourquoi l'Acte Uniforme, dans un souci d'équilibre certainement, prévoit la possibilité d'écarter la solidarité.

71 Article 28 alinea1 de l'AURS

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B. De la possibilité d'écarter le principe de solidarité du cautionnement

bancaire

Cette possibilité se déduit de l'article 20 alinéa 2 AURS :

« Il (le cautionnement) est simple lorsqu'il en est décidé, expressément, par la loi de chaque Etat partie ou la convention des parties ».

Cet article est l'application de la règle sur la présomption de solidarité qui figure à l'article 1202 du code civil. Ce dernier affirme que :

« La solidarité ne se présume point ; il faut qu'elle soit expressément stipulée ;

Cette règle ne cesse que pour les cas où la solidarité a lieu de plein droit, en vertu d'une disposition de la loi ».

Naturellement le cautionnement solidaire est toujours le plus usité dans le monde des affaires parce que plus avantageux pour le créancier et aussi en raison de la lourdeur du cautionnement simple.

Comme dit le professeur LAURENT AYNES : « Le cautionnement simple n'est pas simple pour le créancier »⁷².

Il implique que la caution soit titulaire du bénéfice de division et du bénéfice de discussion expliqué plus haut.

En vertu du bénéfice de discussion la caution bancaire ne paye que si l'insolvabilité du débiteur est établie. La banque peut contraindre le créancier à poursuivre d'abord le débiteur principal, à saisir et faire vendre ses biens avant de se retourner contre elle. Le bénéfice de division lui permet à la banque de contraindre le créancier à ne la poursuivre que pour sa part dans la dette.

Le cautionnement simple s'avère donc plus défavorable pour le créancier mais bien plus avantageux pour la banque-caution.

Au niveau du cautionnement bancaire une intervention du législateur est nécessaire. Et pour cause : Dans le cautionnement bancaire, la banque s'engage plus pour faire profit que pour aider le débiteur principal. Ce qui est une évidence d'autant plus que

72 AYNES(L), Op. Cit, p 42.

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le seul but d'une banque c'est de faire du profit. La règle de la solidarité freine ses ardeurs tant ce mécanisme affaiblit ses droits de défense en cas de défaillance du débiteur principal. C'est donc tout naturellement que dans les cas où elle se retrouverait en face d'un « créancier profane » elle voudrait opter pour le cautionnement simple, bien plus à son avantage.

Raison pour laquelle à notre avis la solidarité devrait être de plein droit dans le cautionnement bancaire sans possibilité de recours au cautionnement simple.

La liberté de choix des parties serait alors réduite au seul cautionnement solidaire. Les raisons qui militent en faveur de cette position sont les suivantes :

D'abord, « l'inégalité de forces » entre la banque caution et le créancier. Comme nous le savons, le cautionnement bancaire joue un rôle économique assez important. Très souvent il met en relation des banques financièrement puissantes qui imposent leurs volontés aux créanciers lorsque ceux-ci n'ont pas « les armes de ripostes » adéquates pour faire face à leurs cocontractants. Il est alors loisible à la banque-caution « d'imposer sa loi ».

Ensuite, le cautionnement simple ralentit l'exécution de l'obligation de paiement de la banque. Et ce, par la mise en oeuvre des bénéfices de division et de discussion qui s'avère être des mécanismes lourds et souvent même contraignants pour le créancier.

Enfin, il y a le caractère protecteur du droit de la garantie qu'est le cautionnement.

Le cautionnement bancaire demeure une sûreté au profit du créancier et elle ne devrait, de ce fait, être un obstacle à ses droits. Le droit OHADA des sûretés qui se veut un droit protecteur du créancier devrait alors se pencher sur cette question.

La liberté de choix de l'article 20 n'est pas de nature à favoriser la protection du créancier. L'Etat devrait alors profiter de la marge de décision qui lui est offerte par l'article 20 en son alinéa 2 pour faire du cautionnement bancaire un cautionnement solidaire de plein droit sans possibilité d'opter pour le cautionnement simple.

Il est vrai qu'une telle consécration pourrait limiter l'utilisation du cautionnement bancaire par les banques, mais nous pensons qu'au vu de la simplicité, de l'efficacité et de l'important profit que tirent les banques de ce mode de crédit, elles s'en départiront assez difficilement.

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De plus, la règle de la solidarité n'enlève pas à la caution ses autres moyens de défense.

Qu'elle soit poursuivie en paiement sur le fondement d'un cautionnement simple ou solidaire, la banque qui paye bénéficie toujours d'un certain nombre d'exceptions.

Paragraphe 2 : le bénéfice des exceptions, principe au profit de la banque-caution

Par sa signature la banque caution engage tout son patrimoine. Même si elle reçoit une rémunération en contrepartie, des risques planent sur ses biens et sur sa situation financière. Raison légitime pour lui accorder des moyens de défenses qu'elle pourra actionner contre le créancier. Ces outils de défense sont encore plus importants lorsqu'il s'agit d'un cautionnement solidaire. Notre droit des sûretés met à la disposition de la caution des exceptions qu'il peut utiliser.

A. L'affirmation du principe du bénéfice des exceptions

Le bénéfice des exceptions est un principe qui trouve son siège dans l'AURS. Il résulte de son article 29 qui en donne l'étendue.

Cet article affirme que : « Toute caution ou tout certificateur de caution peut opposer toutes les exceptions inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur principal et tendent à réduire, éteindre ou différer la dette sous réserve des dispositions des articles 17 et 23 alinéa 3 et 4, et des dispositions particulières de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif »⁷³.

La banque-caution dispose donc, à l'égard du créancier, des exceptions du débiteur principal.

On entend par exception tout moyen de défense, de non-paiement que le débiteur peut utiliser pour se libérer de son lien contractuel avec le créancier.

73 L'article 29 alinéa 1 est une réécriture de l'article 1208 du code civil. L'acte uniforme, contrairement au code civil, élargit le bénéfice des exceptions à toutes sortes de caution alors que le droit commun le réduisait aux seules cautions solidaires. « Le codébiteur solidaire poursuivi par le créancier peut opposer toutes les exceptions qui résultent de la nature de l'obligation et toutes celles qui lui sont personnelles, ainsi que celles qui sont communes à tous les codébiteurs. Il ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles à quelques-uns des autres codébiteurs ».

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Les exceptions inhérentes à la dette se définissent plus par leurs effets que par leurs causes.

Elles touchent notamment à l'existence, la validité, l'étendue ou aux modalités de la dette.

Le principe du bénéfice des exceptions est une autre mise en oeuvre du caractère accessoire du cautionnement bancaire. La banque se substitue au débiteur principal lorsque ce dernier est défaillant, il est alors normal qu'elle dispose des mêmes moyens de défenses que celui qu'elle remplace. Elle peut donc en toute légitimité exciper de toutes les exceptions du débiteur dès lors que ces exceptions découlent de la dette principale.

Un exemple : le contrat qui est à l'origine du cautionnement est frappé d'une cause de nullité.

La banque-caution peut opposer au créancier qui la poursuit l'exception de nullité⁷⁴. L'exception peut aussi trouver sa source dans la prescription qui touche l'obligation principale. On parle d'exception de prescription⁷⁵.

On a également les exceptions de compensation et de remise de dette. L'acte uniforme n'évoque pas les exceptions personnelles à la caution.

Est une exception personnelle à la caution, tout moyen de défense, de non-paiement fondé sur la qualité de débiteur de la caution.

Selon l'article 1208 du code civil, le codébiteur solidaire peut opposer au créancier toutes les exceptions qui lui sont personnelles.

Cette disposition peut être étendue au cas du cautionnement et, par ricochet, au cautionnement bancaire.

L'article 29 sus-évoqué limite bien son étendue aux exceptions directement liées à l'obligation principale. Tout autre forme d'exception est exclue, d'où la restriction du pouvoir de la caution d'invoquer certaines exceptions.

74 Précisons à ce niveau que les exceptions de nullité relative (celle liée par exemple au dol du consentement du débiteur principal) ne peuvent être utilisées par la banque par ce qu'étant personnelles au débiteur principal.

75 Le cautionnement bancaire étant un acte de commerce, il est assujetti à la prescription quinquennale de l'acte uniforme portant droit commercial général.

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B. Les limites au principe du bénéfice des exceptions.

Le principe du bénéfice des exceptions connaît des limites en ce sens qu'il ne concerne que les exceptions attachées à la dette. La banque-caution ne peut se défendre sur la base d'exceptions liées à la qualité du débiteur principal. Les exceptions purement personnelles n'étant pas prises en compte par l'article 29⁷⁶.

Il est vrai que l'acte uniforme reste silencieux sur le cas des exceptions personnelles, mais il n'empêche qu'il demeure important de les évoquer.

L'article 1208 du code civil évoquant le bénéfice des exceptions au profit du codébiteur solidaire précise : « Il ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles à quelques-uns des autres codébiteurs ».

La banque-caution ne peut donc baser sa défense sur une exception personnelle au débiteur principal, même si ce dernier n'en a pas fait usage.

L'exception fondée sur le dol du consentement du débiteur principal, sur l'incapacité de ce dernier, sur l'erreur vice du consentement, etc. sont autant de moyen de défense dont est privée la banque.

Un autre type d'exception purement personnelle qui ne peut être invoqué par la banque-caution :

C'est l'« exceptio non adempleti contractus » ou littéralement l'exception d'inexécution.

L'exception d'inexécution est le pouvoir dont dispose l'une des parties au contrat de ne pas exécuter les obligations à sa charge si l'autre partie n'exécute pas les siennes. Elle est proscrite du champ des exceptions pouvant être évoquées par la caution tout simplement par ce qu'elle n'a de raison d'être que dans les contrats synallagmatiques.

Le cautionnement bancaire étant un contrat unilatéral, la caution ne peut l'invoquer. Cette précision est importante dans la mesure où certaines banques pourraient refuser

⁷⁶ Sur ce point le droit tunisien du cautionnement semble être bien plus avantageux pour la caution. Il accorde en effet, à cette dernière non seulement les exceptions inhérentes à la dette, mais aussi celles qui sont personnelles au débiteur principal. C'est ce qui ressort de l'article 1502 du code des obligations civiles de Tunisie : « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions tant personnelles que réelles qui appartiennent au débiteur principal ».

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(par ignorance) d'exécuter leur obligation en réponse à l'inexécution par le créancier de son obligation d'information semestrielle par exemple. L'obligation d'information n'étant pas équivalente à l'obligation de payer à la charge de la banque-caution, « l'exceptio non adempleti contractus » est dépourvue d'efficacité.

La règle du bénéfice des exceptions se trouve être un moyen très efficace au profit de la banque-caution. Elle est une barrière aux intentions d'un créancier qui se prévaut d'une créance pouvant être remise en cause.

Et pourtant, cet instrument ne peut être efficace que si des poursuites sont engagées contre la banque caution par le créancier. C'est seulement à ce moment-là que le cautionnement simple ou solidaire produit tous ses effets. Bien entendu, il n'est pas toujours nécessaire que le créancier mette en mouvement une action en justice. Il suffit qu'il s'adresse à la banque-caution pour paiement.

Les principes ci-dessus évoqués n'ont de force probante que s'ils sont mis en oeuvre.

Section 2 : La mise en oeuvre de ces principes directeurs

La situation est la suivante : le cautionnement bancaire est valablement constitué. Il est stipulé simple ou solidaire.

Le créancier-bénéficiaire a alors deux débiteurs : la banque-caution et le débiteur principal.

Le créancier-bénéficiaire éprouve le besoin de se faire payer. Il s'adresse alors au débiteur pour que ce dernier le libère. Mais ledit débiteur lui oppose un refus ou démontre son incapacité à exécuter son obligation. Le créancier se retourne alors vers la banque. Le cautionnement bancaire entame alors sa phase de mise en oeuvre. Les différentes parties actionnent leurs droits respectifs tout en restant assujetties aux obligations auxquelles elles ont souscrit. Deux rapports contractuels cohabitent.

D'un côté le lien entre la banque-caution (poursuivie pour paiement) et le créancier-bénéficiaire et de l'autre celui entre la banque-caution (ayant payé ou pas) et le débiteur principal.

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Paragraphe 1 : Mise en oeuvre dans les rapports banque-caution/créancier-

bénéficiaire

La relation banque-caution/créancier-bénéficiaire atteint sa vitesse de croisière lorsque le débiteur principal fait défaut. Le créancier recourt dans ce cas à la banque caution sur qui pèse une obligation de paiement.

La situation de ces rapports diffère selon que le créancier s'adresse à une banque ayant cautionné un débiteur in bonis ou une banque-caution d'un débiteur en difficultés financières (débiteur étant sous procédures collectives).

A. Le recours du créancier-bénéficiaire contre la banque- caution d'un débiteur in bonis77

Selon la définition donnée du cautionnement bancaire, la banque par sa signature s'engage à satisfaire l'obligation du débiteur principal lorsque celui-ci est défaillant. Le cautionnement bancaire qui, jusque-là, n'était qu'un simple engagement par signature se transforme en un engagement par trésorerie. La banque-caution a désormais l'obligation de décaisser des fonds au profit du créancier.

Le créancier peut donc en toute quiétude recourir à elle pour paiement.

Le cautionnement bancaire entraîne obligation de paiement pour la banque. Il ne peut s'en départir sauf à soulever les exceptions que nous avons décrites plus haut ou un vice de forme du contrat.

Lorsque le bénéficiaire du cautionnement s'adresse à la banque elle doit payer.

Toutefois, le recours du créancier est encadré par le régime juridique du cautionnement.

Encadrement utile d'autant plus que ce droit accordé au créancier peut être source d'excès. Le souci de protection de la caution prend ici le dessus.

77 Débiteur qui jouit encore de l'ensemble des droits d'usage et de disposition que le Droit lui confère sur son patrimoine

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Recourir à la caution bancaire pour paiement nécessite donc que l'action du créancier obéisse aux conditions fixées non seulement par l'Acte Uniforme mais aussi par le droit commun des obligations. Ces conditions sont relatives à la dette garantie et aux exigences à la charge du créancier.

? Les exigences liées à la dette du débiteur principal, fondement de la poursuite :

Le créancier ne peut fonder son action en paiement sur une dette sujette à conflit. Elle (la dette) doit remplir les conditions d'exigibilité et de liquidité. Elle doit aussi être certaine.

Il ne peut demander paiement que si la dette du débiteur principal est certaine, liquide et exigible.

Une dette est certaine lorsqu'elle a une existence actuelle et incontestable. Elle est liquide quand on peut l'évaluer en argent.

La dette est exigible lorsqu'elle n'est plus affectée d'un terme⁷⁸ suspensif.

La caution bancaire ne doit payer que si la dette est échue. Le créancier se doit donc d'attendre l'arrivée du terme (terme conventionnel, judiciaire ou légal) pour engager sa poursuite.

C'est à ce niveau que peuvent se poser les problèmes liés au terme.

En effet, il peut arriver que le débiteur principal soit privé du bénéfice du terme qui avait été stipulé en sa faveur. C'est l'hypothèse de la déchéance du terme. Cette situation est-elle opposable à la banque caution ?

L'acte uniforme répond efficacement à cette interrogation en son article 23 alinéa 4 : « Nonobstant toute clause contraire, la déchéance du terme accordée au débiteur principal ne s'étend pas automatiquement à la caution qui ne peut être requise de payer qu'à l'échéance fixée à l'époque où la caution a été fournie (...) ».

78« Le terme est un évènement futur et certain dont dépend l'exigibilité ou l'extinction de l'obligation ». Autrement dit le terme c'est l'échéance, la limite fixée dans le temps. On distingue le terme extinctif du terme suspensif. Le terme extinctif est la date à laquelle est fixée l'extinction (la disparition) d'une obligation tandis que le terme suspensif est la date limite à laquelle une obligation (la dette) retardée par contrat ou par la loi, doit être exécutée. Cf. LTJ

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La déchéance du terme est la perte du bénéfice du terme par celui au profit duquel il a été stipulé⁷⁹.

C'est une sanction du mauvais comportement ou de la mauvaise gestion de celui qui en profite. Selon l'article 1188 du code civil : « Le débiteur ne peut plus réclamer le bénéfice du terme lorsqu'il a fait faillite, ou lorsque par son fait il a diminué les sûretés qu'il avait données par le contrat à son créancier ».

A la lecture de ces deux textes on comprend aisément deux choses :

D'abord, la déchéance du terme encourue par le débiteur principal est inopposable à la banque-caution. C'est ce qui ressort de l'interprétation de l'article 24 suscité. Cette sanction qui s'applique au débiteur principal ne produit donc aucun effet à l'égard de la banque. Le créancier ne peut engager de poursuites à l'encontre de la banque en se fondant sur la perte par le débiteur de son bénéfice du terme.

Néanmoins, la banque-caution encourt elle aussi, une déchéance (qui est bien sûr différente de celle appliquée au débiteur principal).

L'article 23 alinéa 4, se termine par « toutefois, la caution encourt la déchéance du terme si, après mise en demeure, elle ne satisfait pas à ses propres obligations à l'échéance fixée ». C'est donc la caution non diligente qui est sanctionnée. C'est Une autre mise en oeuvre de l'obligation de paiement de la caution.

Ensuite, la raison pour laquelle cette déchéance n'est pas étendue à la banque-caution (la caution) en dépit du caractère accessoire du cautionnement est simple. La déchéance est une sanction personnelle. Elle réprime, comme précisé plus haut, la faillite du débiteur principal ou la diminution par ce dernier des sûretés qu'il avait accordées au créancier (par exemple il organise sa propre insolvabilité). On ne saurait donc l'étendre à la caution qui est une personne différente du débiteur principal.

En résumé, la déchéance du terme à l'égard du débiteur principal est inopposable à la banque-caution. Ce principe ne peut même pas être écarté par la convention des parties⁸⁰.

79 Précisons qu'en droit ivoirien le terme est toujours présumé stipulé en faveur du débiteur aux termes de l'article 1187 du code civil : « Le terme est toujours présumé stipulé en faveur du débiteur, à moins qu'il ne résulte de la stipulation, ou des circonstances, qu'il a été aussi

convenu en faveur du créancier ».

80 L'article 23 alinéa 4 maintient le bénéfice « nonobstant toute clause contraire » du contrat.

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Quid de la prorogation du terme ?

Le débiteur principal et le créancier peuvent convenir d'une prorogation du terme affectant l'obligation principal. Cette prorogation retardera alors l'exécution par la caution de son obligation (si le débiteur principal est défaillant).

La banque-caution peut-elle en profité ?

Le législateur OHADA ne s'est pas posé cette question qui nous semble pourtant importante.

La doctrine et la jurisprudence française, elles, n'ont pas eu la même attitude. Elles ont tenté d'y répondre.

Les cas de convention d'atermoiements⁸¹ s'étant très souvent posés comme source de conflits.

Le problème se posait en ces termes : « L'exigibilité retardée de l`obligation principale doit-elle profiter à la caution ? »⁸².

Cette question trouve tout son sens quand on sait que le caractère accessoire du cautionnement implique que la caution soit poursuivie après le débiteur principal. Et aussi que « le cautionnement a pour but de garantir au créancier un paiement de sa créance à la date initialement prévue »⁸³.

La doctrine en France fait une distinction entre la prorogation en faveur de la caution simple et celle stipulée au profit de la caution solidaire.

Dans sa majorité elle « considère que la caution simple peut toujours se prévaloir de la prorogation de terme »⁸⁴. En raison du fait qu'elle n'a ni bénéfice de discussion ni bénéfice de division et aussi du caractère accessoire du cautionnement. S'agissant du cas de la caution solidaire les positions diffèrent. Pour une partie de la doctrine la prorogation ne devrait pas profiter à la caution solidaire⁸⁵.

81 La convention d'atermoiement est la convention par laquelle un créancier peut accorder (volontairement ou non) au débiteur principal la prorogation du terme initial.

82 LEGEAIS (D), Op Cit, p180.

83 Idem

84 MOULY(CH.) cité par Legeais Dominique, les Causes d'extinction du Cautionnement, n°236.

85 Position tenue par des auteurs comme CABRILLAC(M) et MOULY(CH.), SIMLER(PH) et DELEBECQUE(PH).

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Elle justifie sa position par le fait que selon l'article 2298 in fine du code civil français « l'effet de son engagement (la caution solidaire) se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires ».

Or en matière de solidarité les délais consentis par les créanciers à l'un des débiteurs ne profitent pas aux autres.

L'autre partie de la doctrine objecte que même étant solidaire, le cautionnement demeure un engagement accessoire. Il devrait donc suivre le régime de l'obligation principale.

La prorogation du terme au profit du débiteur principal profite donc à la caution solidaire. Néanmoins, ce droit varie selon le cas de prorogation. En cas de prorogation conventionnelle accordée par le créancier à son débiteur, la caution doit pouvoir en profiter. Ladite prorogation doit bien sûr être expresse.

Dans l'hypothèse d'une prorogation tacite, c'est-à-dire qui se déduit par exemple du comportement du créancier (le créancier ne poursuit pas le débiteur principal à l'échéance initiale), la caution peut s'en prévaloir.

La dernière hypothèse est celle où la prorogation est légale ou judiciaire. Elle est alors imposée au créancier (cas du délai de grâce par exemple). « La caution peut être poursuivie immédiatement »⁸⁶.

Le droit ivoirien devrait s'en inspirer pour se mettre à niveau.

La banque-caution est-elle obligée de profiter de la prorogation ? Notamment dans les cas où cette prorogation peut lui causer un préjudice.

L'Acte Uniforme répond à cette question au travers de son article 23 alinéa 3 :

« La prorogation de terme accordée au débiteur principal par le créancier doit être notifiée par ce dernier à la caution. Celle-ci est en droit de refuser le bénéfice de cette prorogation et de poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement ou obtenir une garantie ou une mesure conservatoire ».

86 LEGEAIS(D), Op Cit., p.181

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Il offre à la banque-caution un droit d'option. Elle peut valablement payer pour se prémunir contre tous éventuels dangers (augmentation du passif du débiteur et de son passif propre d'ici la nouvelle échéance par exemple).

De plus, elle aura, du fait de son paiement, un recours immédiat contre le débiteur principal.

Outre les conditions tenant à l'exigibilité, à la liquidité et au caractère certain de la dette principale, le recours à la caution pour paiement est aussi soumis à la condition relative au débiteur principal.

Le créancier ne peut recourir à la banque-caution que lorsque le débiteur principal est défaillant⁸⁷. Le recours du créancier est ainsi subordonné à la carence de son débiteur.

L'article 23 AURS ne fait peser l'obligation de paiement sur la tête de la banque-caution qu'en cas de non-paiement de la part du débiteur principal⁸⁸. C'est une suite logique de l'article 13 qui dit que la caution s'engage à payer si le débiteur principal ne satisfait pas lui-même à l'obligation qu'il a souscrit.

Le non-paiement par le débiteur est le plus souvent caractérisé par les nombreux refus de paiement ou encore l'inertie de ce dernier lorsque le créancier s'adresse à lui. On parle de défaillance du débiteur principal.

La défaillance c'est la non-exécution, au terme fixé, d'une obligation contractuelle.

87 Le juge fait une application assez rigoureuse de cette exigence.

« Lorsque la défaillance du débiteur est établie et portée à la connaissance de la caution, il y'a lieu de les condamner solidairement à payer la dette »

Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, jugement civil n°2377 du 24.12.2003, FOE contre Daouda NIANG et Me Ibrahima NIANG.

« Attendu qu'il n'est pas contesté que me Ibrahima Niang s'est porté caution personnelle et solidaire pour le paiement des frais et accessoires compris, des seize effets trimestriels de 244.797 FOEA chacun tire par le crédit lyonnais sénégalais pour le compte du FPE et acceptes par Daouda Niang.

Attendu qu'aux termes des dispositions des articles 13,14 et 15 de l'AUS la caution peut être poursuivie après défaillance du débiteur principal, et doit être avisée d'une telle carence par le créancier, qu'elle est cependant tenue de la même façon que le débiteur principal

Attendu qu'il se déduit de ces dispositions que l'engagement de la caution revêt un caractère subsidiaire ; qu'en outre la défaillance du débiteur reste établie et portée à la connaissance de la caution par tout moyen.

Attendu que la carence de Daouda Niang se déduit suffisamment de la lettre à lui adressée par l'administrateur du FPE, lui demandant de se présenter à la direction du recouvrement et des affaires le mardi 17 juillet 2001 à 15heures, lettre dont il a accusé réception le 10 juillet 2001

Que par une lettre non datée annexée à la précédente, le FPE informait Me Ibrahima Niang de la défaillance du débiteur principal, qu'il apparait ainsi que les formes prescrites par la loi ont été respectées ; qu'il déchet des lors de déclarer Me Ibrahima Niang tenu au paiement solidaire de la dette »

88 Article 23 alinéa 1 AURS : «la caution n'est tenue de payer qu'en cas de non-paiement du débiteur principal ».

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Elle peut prendre plusieurs formes. C'est en cela que le tribunal du commerce d'Abidjan a pu considérer « le défaut d'approvisionnement régulier du compte devant servir au remboursement du prêt » garanti par le cautionnement solidaire et indivisible d'une personne comme une défaillance de la part de cette dernière⁸⁹.

L'inaction d'un débiteur qui, bien que conscient de sa dette et de l'échéance de celle-ci ne daigne pas verser au créancier les sommes dues. Le créancier-bénéficiaire peut alors se retourner contre la banque.

Il doit préalablement établir la preuve de la défaillance. L'acte uniforme ne donne pas de mode de preuve. Ce qu'il faut préciser c'est que le non-paiement est un fait juridique. Il peut donc être prouvé par tous moyens. En la matière les mises en demeure restées sans suite sont en général les preuves par excellence.

C'est ce qui ressort de l'alinéa 2 de l'article 23 suscité : « Le créancier ne peut entreprendre de poursuites contre la caution qu'après une mise en demeure de payer adressée au débiteur principal restée sans effet ».

Le créancier peut faire la preuve de la défaillance par une mise en demeure infructueuse.

La mise en demeure ici est tout acte par lequel le créancier demande à la banque-caution de payer la dette du débiteur principal.

Selon l'article 1139 du code civil, ce peut être une sommation en bonne et due forme, une lettre ou tout autre acte équivalent⁹⁰.

La mise en demeure restée sans effet fait non seulement la preuve de la carence du débiteur principal mais elle rend également exigible la créance de cautionnement à l'égard du débiteur principal et de la caution bancaire. Elle fait peser sur la caution son obligation de payer. La jurisprudence ne manque pas de le rappeler par ces mots :

89 Tribunal de Commerce d'Abidjan, jugement contradictoire, 09 mai 2014, BSIC c/ NANGUY Nestor et GAUMONT Kacou Jean François, www.apbef.org (07.04.2015)

90 Article 1139 du code civil :

« Le débiteur est constitué en demeure, soit par une sommation ou par autre acte équivalent, soit par l'effet de la convention, lorsqu'elle porte que, sans qu'il soit besoin d'acte et par la seule échéance du terme, le débiteur sera en demeure ».

C.A Abidjan, arrêt n°370 du 28 mars 2003, Daniel BRECHAT et Alain MASSOULIER contre SAFCA

« Contrairement aux allégations des appelants, s'il est exact que selon la loi, le créancier ne peut demander qu'après avoir sommé en vain le débiteur d'avoir a honoré ses engagements il demeure qu'un seul exploit peut bien comme en l'espèce constater la défaillance du débiteur et réclamer le paiement à la caution, de sorte que la SAFCA n'a pas violé les articles 13 et 14 AUS »

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« Une personne peut valablement se porter caution à l'égard d'une autre et que la caution est tenue de payer si une mise en demeure restée sans suite a été servie au débiteur principal »⁹¹.

Le créancier lorsqu'il demande, se doit donc d'apporter la preuve de cette mise en demeure qui atteste du non-paiement par le débiteur principal. Cette exigence est stipulée à peine d'irrecevabilité de l'action du créancier. C'est dire toute l'importance que lui attache l'acte uniforme.

L'autre condition relative à la défaillance du débiteur principal est l'obligation d'information qui pèse sur le créancier. Elle est contenue dans l'article 24 de l'acte uniforme : « Dans le mois de la mise en demeure de payer adressée au débiteur principal et restée sans effet, le créancier doit informer la caution de la défaillance du débiteur en lui indiquant le montant restant dû par ce dernier en principal, intérêts et autres accessoires à la date de cet incident principal »⁹².

Le créancier-bénéficiaire est donc tenu d'informer la banque-caution de la défaillance du débiteur principal.

S'il ne satisfait pas à cette exigence, une sanction est appliquée à l'étendue de sa demande. L'article 24 AURS prévoit dans ce cas qu'il ne peut se prévaloir « des pénalités et intérêts de retard échus entre la date de cet incident (l'incident que constitue le non-paiement du débiteur principal) et la date à laquelle elle a été informée ».

Comme on peut le constater, la sanction ne touche pas à l'action du créancier mais plutôt à l'étendue de sa demande.

L'exigence d'information n'en demeure pas moins importante. Elle permet à la banque-caution de prendre toutes les dispositions utiles aux fins de paiement de la dette garantie.

91 BSIC c/NANGUY Kacou Nestor et GAUMONT Kacou Jean, Op Cit.

⁹²SAKHO (M), Les Implications de La Réforme du Droit Ohada des Suretés pour les Établissements de Crédit, www.ohada.org (15.12.2014)

Le cautionnement du nouvel acte uniforme portant organisation des suretés, www.ohada.com

BRIZOUA-BI(M), Le Nouveau Visage des Sûretés Personnelles dans l'espace Ohada, Droit et Patrimoine, n°197, novembre 2010, p. 19

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De plus, « cette obligation, qui a lieu dans le mois de la mise en demeure de payer adressée au débiteur principal, lorsqu'elle est restée sans effet, a pour but de permettre à la caution de payer le créancier le plus rapidement possible et d'éviter l'accumulation des pénalités et intérêts de retard, bien entendu à son détriment »⁹³.

Une autre obligation d'information pèse sur la tête du créancier.

Elle tient cette fois-ci au passif du débiteur principal, et est localisée à l'article 25 AUS.

Elle est traduite comme suit : « Le créancier est tenu, dans le mois qui suit le terme de chaque semestre civil à compter de la signature du contrat de cautionnement, de communiquer à la caution un état des dettes du débiteur principal précisant leurs causes, leurs échéances et leurs montants en principal, intérêts, et autres accessoires restant dus à la fin du semestre écoulé, en lui rappelant la faculté de révocation par reproduction littérale des dispositions de l'article 19 du présent acte uniforme ».

C'est donc une obligation semestrielle⁹⁴ d'information à la charge du créancier dont la violation emporte déchéance du droit aux intérêts. Telle est la sanction prévue à l'alinéa 3 de cet article :

« A défaut d'accomplissement des formalités prévues au présent article, le créancier est déchu vis-à-vis de la caution, des intérêts contractuels échus depuis la date de la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information, sans préjudice des dispositions de l'article 29 du présent acte uniforme »⁹⁵. Les dispositions des articles 24 et 25 sus énoncés sont d'ordre public.

93 BROU (K ; M), le Nouvel Acte Uniforme portant Organisation des Sûretés et l'Accès au Crédit dans l'espace Ohada, Juris Ohada, 2012 n°1, p.3 (1ere et 2e partie)

94 Cette obligation était trimestrielle sous l'empire de l'article 14 de l'ancien acte uniforme portant organisation des suretés.

95 Certains auteurs ont considéré l'obligation d'information mis à la charge du créancier comme égale a l'obligation de payer de la caution. De sorte qu'ils ont cru légitime de d'affirmer que le caractère unilatéral du cautionnement s'en trouvait affecte. On a parlé du cautionnement comme un contrat synallagmatique imparfait. Une autre école s'est oppose à cette conception. Pour elle l'obligation d'informer ne saurait être perçue comme égale à l'obligation de payer. Elle en est plutôt une obligation secondaire. L'inexécution de l'obligation d'information ne ibère pas la caution. Cette dernière ne peut invoquer l'exceptio non adempleti contractus (l'exception d'inexécution) au motif que le créancier n'aurait pas été diligent. Ce qui est d'autant plus vrai que l'acte uniforme n'attache à cette obligation qu'une sanction minime. Se plaçant ainsi du côté de ceux qui pensent que l'obligation d'information n'est que secondaire. Nous nous alignons pour notre part sur cette position.

Le cautionnement demeure un contrat unilatéral nonobstant toute obligation du créancier. L'obligation principielle et originelle doit donc peser sur la caution. En faire un contrat synallagmatique reviendrait à remettre en cause toute sa raison d'être. Son régime juridique en serait principalement affecté avec la prétention pour la caution de soumettre le créancier (que le droit des suretés en censé protéger) a des obligations plus ou moins contraignantes.

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Les parties ne peuvent donc y dérogés. En d'autres termes, la banque-caution et le créancier-bénéficiaire ne peuvent écarter les obligations d'information à la charge du créancier même si celles-ci s'avèrent contraignantes pour lui. « Toutes dispositions contraires sont réputées non écrites » selon l'acte uniforme.

Au niveau du cautionnement bancaire le principe selon lequel la charge d'information sur la situation du passif du débiteur principal pèse sur le créancier mérite d'être revue à notre avis. La banque-caution peut bien assumer cette charge pour la simple et bonne raison qu'en général, en matière de cautionnement bancaire (et même de cautionnement en général), la relation entre la banque et le débiteur principal est beaucoup plus accrue. Le débiteur est en général client de la banque qui se porte caution en sa faveur. Ils sont liés soit par des relations d'affaires, soit par un rapport client/commerçant en vertu d'une convention de compte bancaire. La banque a donc la possibilité d'accéder plus facilement (pour ce qui est de leur rapport en tout cas) au patrimoine du débiteur. Contrairement au créancier (lié au débiteur la plupart du temps par un concours de circonstances) qui lui aura beaucoup plus de difficultés pour se procurer des informations sur le patrimoine du débiteur. Point n'est alors besoin dans cette hypothèse d'informer la banque qui peut le faire elle-même. Ou encore solliciter son client pour être informée.

De plus, la banque est un professionnel qui fait du cautionnement un service lui permettant de faire des profits.

Elle se doit alors de prendre toutes les dispositions utiles à cet effet. Le devoir de prudence étant plus accru de son côté.

En définitive, mettre l'obligation d'information à la charge de la banque caution évitera au créancier une obligation qui peut s'avérer contraignante pour lui au fil du temps. En sus, on mettra définitivement fin au débat sur l'égalité entre obligation de paiement de la caution et obligation d'information du créancier et par ricochet aux intentions de considérer le cautionnement bancaire (et le cautionnement en général) comme un contrat synallagmatique.

Aux conditions du recours déjà analysées il faut ajouter celles de l'article 26 AURS.

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Il commence par dire que la caution est tenue de la même façon que le débiteur et termine en affirmant : « Toutefois, le créancier ne peut poursuivre la caution simple ou solidaire qu'en appelant en cause le débiteur principal ».

Que faut-il entendre par là ?

Le créancier décide de poursuivre le débiteur principal, celui-ci se « dérobe ». Le créancier doit alors poursuivre la caution. C'est en ce moment que l'article 26 est mise en oeuvre. Le créancier qui poursuit la banque caution doit également poursuivre le débiteur principal. Il doit assigner aussi bien le débiteur principal que la caution bancaire (dans le même acte). L'article 26 ne précise pas la sanction liée à cette condition.

Mais la jurisprudence sanctionne ce vice de procédure de nullité comme le témoigne un arrêt de la Cour d'Appel d'Abidjan :96

« Considérant qu'aux termes de l'article 15 alinéa 2 de l'Acte Uniforme OHADA sur le droit des sûretés, le créancier ne peut poursuivre la caution simple ou solidaire qu'en appelant en cause le débiteur principal.

Considérant cependant qu'en l'espèce, la BICICI, le créancier n'a engagé ses poursuites qu'à l'encontre des seuls cautions TOURE GAOUSSOU et TOURE ABDRAMANE, sans toutefois appeler en cause la société MULTI-PRODUITS, débitrice principale ; Qu'en omettant d'appeler en cause la société MULTI-PRODUITS, la BICICI a vicié la procédure de recouvrement simplifié de créance, de sorte que le tribunal (tribunal de 1ere instance Abidjan-plateau) saisi de l'opposition des cautions, aurait dû mettre à néant l'ordonnance d'injonction de payer portant la condamnation desdites cautions

».

Quid du recours contre la caution bancaire d'un débiteur en difficultés ?

96 C.A Abidjan, arrêt n°1070 du 27.06.2001, TOURE GAOUSSOU et TOURE ABDRAMANE contre BICICI.www.ohada.org (13.12.2014)

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A. Le recours contre la caution bancaire d'un débiteur97 en difficultés

La situation pratique est la suivante :

La banque A (caution) se porte caution pour son client B (débiteur principal) auprès de C (créancier-bénéficiaire). Lorsque la dette devient exigible, C s'adresse à B pour le paiement de sa créance.

C'est en ce moment que C découvre que B connaît des difficultés financières et que pour y remédier il est sous procédures collectives Deux questions principales ressortent alors de cette situation :

? C pourrait-il engager des poursuites contre la banque A (caution de B) au motif que B est sous procédures collectives⁹⁸ ?

? La banque B peut-elle invoquer les procédures collectives pour se libérer des poursuites de C ?

L'acte uniforme sur les sûretés ne répond pas à cette question.

Il a laissé le soin à l'Acte Uniforme sur les procédures collectives d'apurement du passif de le faire. La réponse du législateur OHADA est ainsi transcrite aux articles 18 et 91 à 94 de l'AUPCAP.

Il ressort de l'analyse de ces dispositions que la caution ne peut invoquer la mise sous procédures collectives du débiteur pour éviter les poursuites du créancier.

Pour le règlement préventif par exemple le législateur OHADA a pu affirmer dans l'article 18 que : « les cautions et coobligés du débiteur ne peuvent se prévaloir des délais et remises du concordat préventif (...) ».

Quand on sait qu'à l'ouverture de la procédure de règlement préventif le débiteur en difficultés accompagne sa requête en règlement préventif d'une offre concordataire, laquelle contient toutes les propositions qu'il fait aux créanciers dont il demande la suspension des poursuites pour le redressement de son entreprise.

97 Le débiteur dont on parle ici est une personne (morale ou physique) pouvant bénéficier des procédures au sens de l'article 2 de l'Acte Uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des Procédures Collectives d'Apurement du Passif paru au J.O OHADA n°7, du 01.07.98, p1 et s.

98 Sur les procédures collectives d'apurement du passif voir

SAWADOGO(F), OHADA : Traité et Actes Uniformes commentés et annotés : commentaire de l'acte uniforme sur les procédures collectives, 3e éd., Juriscope 2011, p. 873-888, 207 p.

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Les créanciers consentent ensuite des remises de dettes et/ou des délais supplémentaires de paiement pour « aider » le débiteur. Ce sont ces remises et délais concordataires qui ne peuvent être invoqués par la caution bancaire à son propre bénéfice. Autrement dit, en cas de règlement préventif le créancier, dont les poursuites ont été suspendues à l'égard du débiteur, a bien le droit de poursuivre la banque caution pour paiement. Cette banque devra subir les poursuites.

Le droit français a, quant à lui, pris le sens inverse. En France la caution ne peut être poursuivie lorsque le débiteur est sous procédures collectives.

Les articles 91 à 94 sont aussi dans ce même ordre d'idée mais cette fois ci dans le cas du redressement et de la liquidation judiciaire.

L'article 93 est certainement le plus explicite :

« Nonobstant le concordat, les créanciers conservent leur action pour la totalité de la créance contre les coobligés de leur débiteur ».

Ce qui signifie que le concordat de redressement n'a aucun effet sur le droit de poursuite à l'encontre des coobligés du débiteur. La caution étant coobligée du débiteur, elle tombe sous le coup de l'article 93.

Les autres articles (91,92 et 94)⁹⁹ évoquent, quant à eux, le droit du créancier de produire sa créance garantie par une sûreté (totale ou la partie qui n'a pas encore payée) dans la masse pour paiement.

Pour répondre donc aux questions posées plus haut, il convient d'indiquer qu'à l'ouverture de la procédure collective le créancier dispose toujours de son droit de

99 Nous citerons successivement les articles 91,92 et 94 de l'AUPCAP.

« Le créancier porteur d'engagements souscrits, endossés ou garantis solidairement par deux ou plusieurs coobligés qui ont cessé leurs paiements, peut produire dans toutes les masses, pour le montant intégral de sa créance et participer aux distributions jusqu'à parfait paiement s'il n'avait reçu aucun paiement partiel avant la cessation des paiements de ses coobligés ».

« Si le créancier porteur d'engagements solidairement souscrits par le débiteur en état de redressement judiciaire ou la liquidation des biens et d'autres coobligés, a reçu un acompte sur sa créance avant la cessation des paiements, il n'est compris dans la masse que sous déduction de cet acompte et conserve, sur ce qui lui reste dû, ses droits contre le coobligé ou la caution ».

Le coobligé ou la caution qui a fait le paiement partiel est compris dans la même masse pour tout ce qu'il a payé et qui était à la charge du débiteur ».

« si le créancier a reçu paiement d'un dividende dans la masse de l'un ou plusieurs coobligés en état de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, ces derniers n'ont aucun recours entre eux, sauf si la réunion des dividendes donnés par ces procédures excède le montant total de la créance en principal et accessoires ;en ce cas, cet excédent est dévolu, suivant l'ordre des engagements, à ceux des coobligés qui auraient les autres pour garants et à défaut d'ordre, au marc le franc entre eux ».

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poursuite contre la caution ; bien plus celle-ci ne peut pas s'y opposer. Une caution ne peut donc refuser de payer en invoquant la suspension des poursuites ou encore les remises et échéances concordataires. Elle ne peut bénéficier des effets de cette procédure.

L'Acte Uniforme fait ainsi application d'une position doctrinale qui est la suivante : selon la doctrine en faveur de la poursuite de la caution malgré les procédures collectives, même si le cautionnement reste un engagement accessoire, la caution s'est engagée à pallier la défaillance du débiteur principal. La mise sous procédures collectives de ce dernier est justement l'expression même de cette défaillance. Le droit des procédures collectives étant le droit des entreprises « malades », il est clair qu'en ce moment-là le débiteur est défaillant et ne peut payer sa dette. Etant donné que le cautionnement garantit cette carence le créancier peut valablement se retourner contre la caution.

Cette position est par ailleurs, vigoureusement battue en brèche par la doctrine en faveur de la mise en oeuvre du caractère accessoire du cautionnement dans toute sa vigueur. L'un des tenants de cette doctrine est le docteur AGBENETO¹⁰⁰. Pour cette partie doctrinale, la solution sus évoquée est une injustice faite à la caution qui subit déjà assez les affres du droit des sûretés.

Explication : D'abord, le cautionnement, comme on ne cesse de le répéter, est un contrat accessoire. Ce caractère, comme on le sait, est de l'essence de cet engagement. Pour ce faire son sort est étroitement imbriqué à celui de l'obligation principale. Dans les procédures collectives l'obligation principale subit les effets découlant de l'ouverture de la procédure. Ces effets vont de la suspension des poursuites individuelles aux remises et échéances concordataires (que ce soit dans le concordat préventif ou dans le concordat de redressement).

Le cautionnement devrait alors bénéficier de ces mêmes effets qui sont en réalité des facilités accordées au débiteur pour redresser son entreprise en difficultés économiques. Si les poursuites sont suspendues à l'encontre du débiteur en difficultés,

100 AGBENETO, Thèse pour l'obtention du grade de docteur : le Cautionnement à l'Épreuve des Procédures Collectives. Université de Lomé(Togo)-université de Maine(France) ,28 novembre 2008.

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elles devraient l'être également à l'encontre de la caution, tout au moins pour la durée du cautionnement. Que nenni. C'est plutôt la solution contraire qui est appliquée.

Ensuite, un autre aspect du caractère accessoire est affirmé au travers de l'article 17 in fine en ces termes : « Le débiteur ne peut aggraver l'engagement de la caution par une convention postérieure au cautionnement ».

Et pourtant, le concordat est défini comme un accord collectif (à caractère de compromis) passé, dans le cadre d'une procédure collective (règlement préventif ou redressement judiciaire), entre un débiteur et ses créanciers afin d'organiser les opérations d'apurement de ses dettes.

Le concordat est donc de nature contractuelle. Il est la rencontre de l'offre émanant du débiteur et de l'acceptation du créancier qui consent des facilités. Partant, ces facilités peuvent s'avérer préjudiciables pour la caution. Tel est par exemple le cas de la prorogation d'une échéance qui peut s'analyser en une clause d'atermoiement avec les effets qu'on lui connaît.

Le concordat peut donc avoir des conséquences dramatiques pour la caution. Etant une convention, elle tombe sous l'empire de l'article 17 in fine précédemment évoqué. Le plus injuste, c'est que la caution n'est même pas associée à la formation de cette convention mais elle en subit les conséquences¹⁰¹. La remise concordataire, par exemple, éteint la dette principale. Si cette dette est cautionnée, il n'y a en principe plus de raison de poursuivre la caution, d'autant plus que le créancier lui-même a voulu la faire disparaître. Sur quelle base il devrait avoir le droit de poursuivre la caution alors qu'il a volontairement éteint sa créance.

A notre avis le législateur, en décidant que la caution ne pouvait se prévaloir des procédures collectives a voulu rester en phase avec sa volonté de protéger le créancier. Mais comme on le remarque, cette position est non seulement une injustice faite à la caution mais elle affecte le caractère sacro-saint du cautionnement. Nous nous plaçons alors dans le juste milieu. La caution devrait avoir le droit d'invoquer la procédure collective au moins jusqu'à ce qu'on ait réussi à démontrer que le débiteur est en

101 En parfaite violation de l'article 1165 du code civil : « Les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l'article 1121(sur la stipulation pour autrui) ».

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cessation des paiements. Car dans cette situation il est indiscutable qu'il ne peut faire face à la dette cautionnée. Dans le règlement préventif, il pèse, selon nous un doute sur la capacité du débiteur à faire face à ses obligations. De plus, concernant les échéances concordataires, dans le cas des clauses d'atermoiements nous avions précisé que le débiteur avait un droit d'option. Il lui revenait de décider de payer ou pas le créancier avant échéance. Il devrait avoir ce même droit en cas de concordat.

La banque a un recours contre le débiteur principal.

Paragraphe 2 : Mise en oeuvre dans les rapports banque-caution/débiteur principal

Les effets du cautionnement bancaire ne se limitent pas qu'aux seuls rapports entre la banque et le créancier-bénéficiaire. Ils concernent également le lien entre la banque et son client, le débiteur principal. Il est vrai que le débiteur principal ne joue pas un rôle actif dans le cautionnement bancaire ; mais il n'en demeure pas moins qu'il reste un maillon important, même quand le cautionnement est donné sans son accord. C'est sa défaillance que pallie la banque. Le législateur a donc décidé qu'il devrait, lui aussi, subir les effets du cautionnement. C'est bien pour cela que la banque qui s'est régulièrement acquittée de son obligation dispose d'un droit de recours contre lui. Chose plus extraordinaire et bénéfique pour la banque cependant, c'est qu'elle peut se retourner contre le débiteur cautionné même sans avoir encore payé la dette.

A. Le recours de la banque-caution contre le débiteur principal unique102

? Possibilité pour la banque d'exercer un recours contre le débiteur principal avant même d'avoir payé la dette garantie

On peut penser que le droit de la banque caution de demander paiement devrait être exclusivement dépendant du paiement qu'elle effectue au créancier. Ce qui est tout à fait légitime, tant on s'attache au caractère accessoire du cautionnement. Dans un souci de protection de la caution contre une insolvabilité (assurément certaine) du débiteur

102 EYNDE (V ; Y), Le cautionnement dans tous ses états, www.vdelegal.be (14.12.2014)

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principal, le législateur OHADA a consacré au profit de celle-ci un recours avant paiement. Recours à caractère préventif donc.

Ce droit trouve racine dans les mécanismes juridiques que sont le mandat¹⁰³ et la gestion d'affaires. En matière de cautionnement bancaire, ce droit n'a de fondement que le mandat. La gestion d'affaires étant inopérante en l'espèce. La raison est qu'en pratique le cautionnement bancaire ne se fait presque jamais à l'insu du débiteur principal, client de la banque. Même quand il n'est pas demandé par lui, le débiteur (cas extrêmement rare pouvant néanmoins se présenter en cas de cautionnement bancaire de marche public par exemple) est toujours informé du cautionnement bancaire.

Par ailleurs, le législateur OHADA n'accorde ce droit de recours à la caution que dans quatre cas. A la différence de son homologue français qui lui, a consacré cinq situations donnant droit de poursuite à la caution.

C'est à l'article 35 de l'AURS que le recours de la caution est confiné. Il déclare que : « la caution peut agir en paiement contre le débiteur principal ou demander la conservation de ses droits dans le patrimoine de celui-ci, avant même d'avoir payé le créancier :

- Lorsqu'elle est poursuivie ;

- Lorsque le débiteur est en état de cessation des paiements ou en déconfiture ; - Lorsque le débiteur ne l'a pas déchargée dans le délai convenu ;

- Lorsque la dette est devenue exigible par l'échéance du terme sous lequel elle avait été contractée ».

A la première poursuite de la caution bancaire par le créancier, elle peut dans le même temps poursuivre à son tour le débiteur principal.

Il en de même lorsque le débiteur est déclaré en cessation des paiements c'est-à-dire que le juge reconnait qu'il ne peut faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Cette solution est un peu absurde pour un recours qui se veut préventif. Car comme on le sait, un débiteur en cessation des paiements est dans une situation

103 Sur le mandat voire Articles 1984 à 2010 du code civil.

DUTILLEUL (C ; F) et DELEBECQUE (PH.), Contrats Civils et Commerciaux, Dalloz, 3e éd., 1996, p 491-533.

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financière bien plus désastreuse que lorsqu'il est insolvable¹⁰⁴. En outre, le recours de la caution peut s'avérer inutile quand on sait que pour se faire payer il devra dans un premier temps produire sa créance dans la masse, ensuite être traité comme tout créancier. Elle ne peut produire que pour le montant garanti¹⁰⁵. Elle pourrait même ne pas être payée. Ce qui est inadmissible pour une banque. Attendre que le débiteur soit déclaré en cessation des paiements pour lui accorder le droit de poursuite.

La déconfiture est la situation d'un débiteur hors d'état de payer ses dettes. On parle de déconfiture civile. C'est le pendant de la cessation des paiements en matière civile. Pour les autres conditions elles sont facilement compréhensibles.

Que peut tirer la banque-caution d'un tel recours ?

Nous faisons ainsi référence à l'objet du recours en question.

La banque caution peut-elle demander paiement de la somme garantie ? Admettre cela serait « absurde » comme le disent si bien certains auteurs.

Et pour cause : La créance de la banque-caution envers le débiteur principal n'est pas encore certaine et exigible au moment du recours anticipé. Elle ne peut demander paiement d'une créance qui ne remplit pas les conditions nécessaires.

En revanche, la banque peut prendre des mesures conservatoires¹⁰⁶ en tant qu'éventuel créancier du débiteur principal. La caution peut également faire pression sur le débiteur. « Elle peut exiger la fourniture d'une sûreté destinée à garantir son recours ultérieur après paiement »¹⁰⁷.

La question du droit de la caution de demander remboursement anticipé de sa créance divise la doctrine en France.

Certains auteurs comme DOMINIQUE LEGEAIS ont pu soutenir que le recours anticipé de la caution lui donnait le droit de demander le remboursement anticipé de sa créance. « Elle peut percevoir des dividendes et invoquer la compensation contre le débiteur ». Se basant ainsi sur des décisions de la cour de cassation française qui a

104 AYNES(l), op Cit. p 55

105 AYNES(l), Op. Cit.

Ils relèvent notamment l'hypothèse dans laquelle le débiteur peut payer la dette garantie.

106 En application de l'acte uniforme sur les procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution

107 AYNES(L), Op. Cit.

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estimé que la caution exerçait un recours de nature indemnitaire¹⁰⁸. D'autres auteurs par contre ont estimé que cette position était critiquable et qu'il fallait émettre des réserves¹⁰⁹. Car, disent-ils, « on a bien du mal à expliquer que l'indemnisation d'un risque puisse être égale au préjudice éventuel ».

Une autre conception doctrinale a quant à elle proposé de faire un choix entre le recours anticipé pour demander garantie et le recours anticipé pour demander paiement ; et ce, en fonction de l'intensité du risque d'insolvabilité du débiteur. Nous penchons pour notre part plus pour le recours en indemnisation. Ce serait plus juste et plus logique. Nous trouvons incongru qu'on accorde à une caution le droit de se faire payer une créance alors qu'elle n'a même pas encore acquitté sa dette auprès du créancier. En outre, dans le cautionnement bancaire, où les banques font déjà office de « dictateur », un tel droit serait le fondement de recours intempestifs à l'encontre des clients cautionnés.

Pour terminer, précisons que le recours anticipé de la caution et celui du créancier n'ont pas le même fondement.

Le premier est basé sur une créance personnelle d'indemnité appartenant à la caution¹¹⁰, le second, quant à lui, se base sur la créance principale.

Ils peuvent donc être exercés simultanément.

En plus, ce recours ne peut être dirigé contre les codébiteurs du débiteur, les associés d'une société cautionnée ou encore de la sous-caution¹¹¹. Cependant, un recours après paiement peut toujours être dirigé contre eux.

108 Cass.com., 21 janvier 2003, RD bancaire et bourse mars-avril 2003, comm.71, obs. ; D.L. ; rd compt.2003, 177, obs. D. HOUTCIEFF, www.legifrance.fr

« Aujourd'hui il semble admis que le recours avant paiement soit un véritable recours en indemnisation. FRUGIER, « le recours anticipé de la caution lui permet-il de percevoir du débiteur principal le montant de la créance cautionnée à titre d'indemnité », gaz.pal.1971, ii, octobre ; p 602, Cass. civ. 2 février 1982, JCP 1982, ii, 1925, note ph. SIMLER, Defrenois 1982, Art. 32972, obs. J-L. AUBERT

109 AYNES(L), Op. Cit, p56

110 Cass. Com., 2 mars 1993, Bull. Civ., IV, n°80 ; Defrenois, art. 35617, n°96, n. l. AYNES : D., 93, S,310, m.n.,93.859, n.M. BANDRAC : « l'action engagée avant paiement par la caution contre le débiteur principal, dans des cas prévus à l'article 2032 du code civil(français) se fonde sur une créance personnelle d'indemnité distincte de celle qui appartient au créancier contre le débiteur principal ».

111 Cass.com., 27 novembre 1978

Cass.com., 3 mars 1981, Bull. civ. Iv, n°117, « l'action d'une caution des lors qu'elle s'exerçait avant paiement ne pouvait être dirigée contre les cofidéjusseurs..., la caution des dettes de la société (en faillite) ne pouvait agir avant paiement sur le fondement de l'art. 2032,2°, à l'encontre des associes qui n'étaient pas des débiteurs « en faillite ou déconfiture ».

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Le recours anticipé de la caution bancaire cohabite avec son droit à recours après paiement. L'idée est que la banque ayant payé la dette garantie, elle ne peut en supporter seule le poids. Elle peut alors se retourner contre le débiteur principal pour demander remboursement de ce qu'elle paye. Ce recours peut être également dirigé contre les cofidéjusseurs.

? Le recours de la banque-caution, le débiteur principal après paiement de la dette garantie

Contre le débiteur principal, la banque dispose de deux recours. L'un découlant de sa relation de garant à garanti avec le débiteur principal.

Il le tient du droit du cautionnement. Le second, lui, est une parfaite application d'un mécanisme bien connu en droit des obligations : la subrogation légale.

On parle respectivement de recours personnel et de recours subrogatoire.

A l'instar du recours anticipé, ces recours après paiement sont aussi soumis à des conditions a peine de perte de son recours par la caution. C'est l'article 30 AURS qui nous instruit sur cette condition. Il y est mentionné que « la caution doit aviser le débiteur ou le mettre en cause avant de payer la dette au créancier poursuivant.

Si la caution a payé sans avoir averti ou mis en cause le débiteur principal, elle perd son recours si, au moment du paiement par elle ou postérieurement à ce paiement, le débiteur avait les moyens de faire déclarer la dette éteinte ou s'il a payé dans l'ignorance du paiement de la caution (...) ».

Le non-avertissement du débiteur principal par la banque-caution est donc sanctionné par la perte de son droit de recours. La banque perdra ainsi une arme efficace contre le débiteur. Toujours est-il que le législateur ne dépouille pas complètement la caution qui ne prend pas le soin d'informer le débiteur de son action. Il lui accorde une action en répétition comme le dit l'article 30 in fine : « La caution conserve son action en répétition contre le créancier ». Sur le terrain du droit du cautionnement, la banque caution ne peut plus rien contre le débiteur principal. Cependant, en matière civile elle peut se retourner contre le créancier pour demander répétition de l'indu.

Qu'est-ce qu'une action en répétition et que pourrait en tirer la banque ?

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L'action en répétition est l'action qui permet à la caution de se faire rembourser un paiement qui n'est pas fondé. Dans le cas présent si la banque-caution paye alors que le débiteur principal avait déjà acquitté la dette, ce paiement n'aurait aucun fondement d'autant plus que le cautionnement qu'il comptait éteindre l'était déjà avant son paiement. Le créancier se sera alors enrichi indûment à son détriment. D'où la possibilité pour la caution bancaire de demander répétition au créancier.

L'action en répétition de l'indu a comme support l'article 1376 du code civil.

Cet article stipule que « Celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu ». Le créancier à qui s'adressera la banque a donc obligation de restituer le paiement qu'il a reçu. La banque peut même obtenir des intérêts et frais supplémentaires en sus si elle réussit à prouver la mauvaise foi du créancier accipiens¹¹².

L'objet de l'action est donc le remboursement de ce qu'a payé la caution. Si la banque avait fait un paiement partiel, elle est en droit de demander l'acquittement de cette somme. Le montant de l'action peut s'étendre aux intérêts et frais engagés par la banque pour obtenir le remboursement de sa créance.

Lorsque la banque caution a satisfait à l'obligation d'information du débiteur principal il dispose d'une dualité de recours. L'action subrogatoire et l'action personnelle que nous évoquions plus haut.

Ces deux actions ont chacune leur fondement et leur objet propre. Le recours personnel a pour support l'article 32 AURS : « La caution qui a payé a, également, un recours personnel contre le débiteur principal pour ce qu'elle a payé en principal, intérêts de cette somme et en frais engagés depuis qu'elle a dénoncé au débiteur principal les poursuites dirigées contre elle. Elle peut, en outre réclamer des dommages et intérêts pour réparation du préjudice subi du fait des poursuites du créancier ».

Manifestation du caractère accessoire du cautionnement bancaire, il est fondé soit sur un mandat tacite caution-débiteur principal, soit sur la gestion d'affaires.

112 Article 1378 C. Civ.

« S'il y a eu mauvaise foi de, la part de, celui qui a reçu, il est tenu de restituer tant le capital que les, intérêts ou les fruits, du jour du payement ».

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Elle est ouverte à toute caution quelle qu'elle soit, sauf renonciation de sa part¹¹³.

Mais comme nous l'avons relevé plus haut, dans la pratique du cautionnement bancaire la gestion d'affaires est presque inexistante. Le cautionnement ne se faisant jamais à l'insu du débiteur principal.

Le recours personnel de la banque-caution après paiement est, lui aussi, soumis à trois conditions. Ces exigences sont d'ailleurs les mêmes pour le recours subrogatoire.

D'abord, le paiement effectif de la dette garantie. Si la banque n'a pas payé le créancier, elle ne peut exercer ce recours.

Le paiement peut n'être que partiel. Dans ce cas le recours portera seulement sur la somme partielle payée. « A paiement partiel, recours partiel »¹¹⁴ comme dit le professeur LAURENT AYNES.

Ensuite, il ne faudrait pas que la banque ait renoncé à son recours. Même si cette situation est rare en pratique, elle peut se présenter. Dans ce cas la banque décide de façon expresse de renoncer à son recours à l'encontre de son client. La renonciation peut aussi se déduire des circonstances. La banque par exemple, bien que se sachant titulaire du recours, ne fait rien. Elle renonce ainsi de façon tacite à son action.

Enfin, la troisième et dernière condition est qu'il faudrait que la banque n'ait pas perdu le bénéfice de son action. Par négligence la banque solvens n'avertit pas le débiteur principal de son paiement alors que celle-ci a payé une seconde fois ou pouvait invoquer des exceptions susceptibles d'éteindre la dette. Dans ce dernier cas « il faut que la caution ait payé spontanément, sans être poursuivie »¹¹⁵.

Si ces trois conditions sont remplies la banque peut vablement exercer son action. Quel est alors l'objet de ce recours ?

L'action personnelle de la banque lui permet de demander le remboursement de l'ensemble des dépenses qu'elle a effectuées dans le cadre du cautionnement et ce, proportionnellement à son paiement.

113 Cass. Com., 19 décembre. 1972 : Bull. Civ. IV, no 338

114 AYNES(l), Op Cit, p51.

115 AYNES(l), Op Cit, p52

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Elle pourra réclamer au débiteur principal ce qu'elle a payé, c'est-à-dire le principal de la dette, les intérêts de celle-ci et les frais occasionnés par la poursuite à son encontre. Plus avantageux pour la banque slovens, elle peut également exiger les intérêts au taux légal, les frais engagés depuis la dénonciation faite par elle au débiteur principal des poursuites dont elle fait l'objet. En sus des dommages et intérêts si éventuellement les poursuites lui ont causé un préjudice¹¹⁶.

Le recours personnel offre de nombreux avantages à la caution bancaire. Quid du recours subrogatoire ?

Le recours subrogatoire trouve essence dans la subrogation légale. En droit ivoirien la subrogation est régie par le code civil sous le titre « paiement par subrogation » en ces articles 1249 à 1256. C'est un mécanisme de substitution consacré par le code civil. On distingue la subrogation réelle de la subrogation personnelle. La subrogation réelle, c'est la transmission à une chose des qualités juridiques de celle qu'elle remplace dans un patrimoine ou une universalité tandis que la subrogation personnelle est la substitution d'une personne à une autre dans une relation juridique. Dans le cadre du cautionnement c'est la subrogation personnelle qui est mise en oeuvre. On retrouve ce principe à l'article 31 alinéa 1 AURS : « La caution est subrogée dans tous les droits et garanties du créancier poursuivant pour tout ce qu'elle a payé à ce denier ».

Elle se fait de plein droit. Dès que la banque paye la dette garantie, elle remplace automatiquement le créancier accipiens et devient le « nouveau créancier » du débiteur principal. On dit qu'elle est subrogée dans les droits du créancier. Cette substitution se fait naturellement à concurrence du paiement qu'elle a effectivement effectué. La banque-caution peut, à la suite de son paiement, exercer tous les droits que le créancier pouvait exercer à l'encontre du débiteur principal. Il « hérite » de ses droits.

L'objet du recours subrogatoire de la banque est bien différent de celui du recours personnel. La banque dans son action ne peut réclamer plus que ce qu'elle a payé (ce qui n'est pas le cas du recours personnel). Elle ne peut demander que les intérêts légaux qui courent à partir de son paiement¹¹⁷.

116 Cass Civ 1ere, 18 Décembre 1978, Bull. civ., I, n°391

117 Les intérêts conventionnels liés à la créance ne lui sont pas dévolus. Cass. Civ, 1ere, 18 mars 2003, D., 2003.1092

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Sont exclus les intérêts conventionnels liés à la créance du bénéficiaire¹¹⁸. Comme l'indique l'article 31 suscité, la caution solvens bénéficie aussi des garanties des créanciers. Sont ici évoquées toutes les garanties qui greffaient la créance au moment du paiement.

Lorsqu'elle cautionne un codébiteur solidaire, elle est subrogée dans tous les droits de ce créancier contre les codébiteurs, ce qui lui permet de réclamer la totalité de la somme due à l'un quelconque d'entre eux.

Lorsqu'on fait le rapprochement entre les différents avantages qu'offrent le recours personnel et le recours subrogatoire on est tenté d'opter pour le recours personnel. En pratique, la banque exerce ces deux recours simultanément. Cependant, la banque solvens se retrouve assez souvent en face d'un débiteur insolvable.

Ce qui est un obstacle à son recours d'autant plus qu'elle devra faire face, impuissante, à cette situation. Elle a alors le droit de mettre en oeuvre tous les moyens à sa disposition pour entrer en possession de son dû. Lesquels moyens sont, pour l'essentiel, contenus dans l'acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution.

Un autre obstacle que peut rencontrer la banque dans son initiative, est la mise sous procédure collective du débiteur. La caution est traitée comme un créancier ordinaire. Elle ne bénéficie d'aucun privilège. Elle devra dès lors produire sa créance pour le montant payé dans la masse des créanciers qui se met en place dans la procédure.

Nonobstant ces quelques difficultés que peut rencontrer la banque-caution, ces recours demeurent des moyens efficaces. Ils évitent à la caution de supporter seul le poids de la dette.

En outre, l'AURS a prévu la situation de la caution en cas de cofidejussion.

Cass. Civ, 1ere, 29 Octobre 2002, Bull civ, I, n°257, JCP, ed. G,2003.1.124

118 Cass. 1re civ, 18 mars 2003, no 00-12.209, COANGA c/ Sté CREDIT LOGEMENT.

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B. Le recours de la banque-caution en cas de cofidejussion

Il y'a cofidejussion lorsqu'une dette est cautionnée par plusieurs personnes en même temps. Ces personnes peuvent être tenues également ou inégalement. Toujours est-il qu'on est dans une situation de pluralité de cautions.

Parlant de ce cas de figure l'AURS énonce en son article 34 que « lorsqu'il existe plusieurs cautions simples ou solidaires pour une même dette, si l'une des cautions a utilement acquitté la dette, elle a un recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion ».

Tout comme contre le débiteur principal, la banque caution dispose de deux recours contre les autres cautions.

L'un fondé sur la subrogation dans les droits du créancier et l'autre personnel, dont le fondement peut être la gestion d'affaires : celui qui a payé a rendu service à ses cofidéjusseurs¹¹⁹.

Cependant, le recours contre les cofidéjusseurs n'a pas la même étendue que ceux contre le débiteur principal. La banque-caution devant diviser la dette entre les différentes cautions et les poursuivre, chacune pour la part qu'elle comptait supporter. La banque-caution supporte la part de la dette pour laquelle elle s'est engagée. De plus, elle ne peut exercer son recours qu'en cas de paiement de la dette. C'est dire qu'un recours avant paiement ne lui est pas permis.

Dans son exécution le cautionnement bancaire obéit à des principes directeurs que nous venons d'évoquer. Ces principes gouvernent les effets du cautionnement bancaire dans les rapports qui se forment en amont et en aval de la formation du contrat.

Acte juridique productif d'effets donc, le cautionnement bancaire n'échappe au sort qui est réservé à tous les contrats. Il nait, vit et indéniablement emmené à disparaitre.

119 AYNES(l), Op. Cit, p 56

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CHAPITRE 2 : L'EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE EN DROIT

IVOIRIEN

Avantageux pour les uns, source de lourdes obligations pour les autres, le cautionnement bancaire s'exécute normalement tant que cette exécution se fait dans les normes prescrites par la loi. L'exécution n'est cependant pas éternelle même s'il arrive que certains contrats durent assez longtemps. A l'instar de toute convention, le cautionnement bancaire est appelé à s'éteindre. Et cela peut arriver de plusieurs façons. Ces différents modes d'extinction ont été classés par la doctrine en deux catégories. Il y a, d'un côté, l'extinction par voie principale, expression du caractère personnel du cautionnement et de l'autre, l'extinction par voie accessoire qui, elle, est la mise en oeuvre même de son caractère accessoire.

Section 1 : L'extinction par voie principale du cautionnement bancaire

L'article 37 AURS est formulé comme suit :

« L'engagement de la caution disparaît indépendamment de l'obligation principale :

- Lorsque sur poursuites dirigées contre elle, la caution excipe la compensation pour une créance personnelle

- Lorsque le créancier a consenti une remise de dette à la seule caution

- Lorsque la confusion s'opère entre la personne du créancier et de la caution ». Cet article énonce ainsi les causes qui pourraient justifier la disparition du cautionnement indépendamment de son caractère accessoire.

Le cautionnement qui, jusque-là, était présenté comme un engagement dont l'existence est étroitement liée à celle de l'obligation principale trouve en ces dispositions une certaine autonomie. Même si elle est limitée en ce sens qu'elle ne concerne que son mode d'extinction.

Ces dispositions sont favorables à la caution qui, en dehors du débiteur principal, peut toujours évoquer un certain nombre de raisons pour se libérer. Toutes ces causes sont bien connues. Elles sont consacrées par le droit commun des obligations. En outre

85

l'AURS évoque aussi une cause d'extinction qui, elle, ne figure pas parmi celles suscitées. Elle est plutôt spécifique au cautionnement. C'est la disparition du cautionnement du fait du créancier bénéficiaire. Le cautionnement bancaire peut donc s'éteindre de lui-même par l'effet de causes de droit commun et par l'effet de la faute du créancier, cause particulière au droit du cautionnement.

Paragraphe 1 : Les causes de droit commun de disparition par voie principale du
cautionnement bancaire

La libération de la banque-caution peut intervenir dans plusieurs cas. Généralement la cause normale de disparition de l'engagement de la banque est le paiement qu'elle effectue entre les mains du créancier-bénéficiaire. Curieusement cette cause n'est pas évoquée par l'acte uniforme. Sûrement parce que pour le législateur OHADA, cela relève de l'évidence même. Toujours est-il qu'il aurait quand même fallu en faire cas, ne serait-ce que pour une raison de forme. Lorsqu'il ne disparaît pas par paiement, le cautionnement peut être anéanti soit à la suite d'une compensation, d'une remise de dette ou encore d'une confusion. A ces différentes causes, il faut adjoindre la révocation qui est certes très peu évoquée par l'AURS mais qui retrouve toute sa vigueur en matière de cautionnement bancaire, en particulier dans les cautionnements bancaires de soumission.

A. Libération de la caution-bancaire par l'effet de son paiement ou de la compensation intervenue entre elle et le créancier- bénéficiaire

? Le paiement effectué par la caution bancaire

Nous l'avons précisé plus haut, lorsque le débiteur principal est défaillant, il revient à la banque-caution de payer le créancier-bénéficiaire. Elle lui remet alors le montant stipulé dans le contrat. Le paiement est de loin la principale cause d'extinction du cautionnement. Il est régi par les articles 1235 à 1248 du code civil.

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Selon l'article 1235 : « Tout payement suppose une dette » et « ce qui a été payé sans être dû est sujet à répétition »¹²⁰.

La dette de la banque-caution est en l'espèce celle contractée par le débiteur principal. La caution étant tenue de la même manière que le débiteur principal, cette unicité de dette fait qu'en cas de carence du débiteur la dette pèse sur la tête de la banque-caution. Si elle paye, il n'y aura donc pas lieu à répétition sous réserve de l'article 17 de l'AURS bien sûr. De plus, l'article 1236 donne le droit à toute personne intéressée telle que la caution d'éteindre la dette d'un autre. Sauf que la règle veut que le paiement se face entre les mains du créancier ou même de son représentant ou encore une personne autorisée par la loi ou la justice à le recevoir¹²¹. Autrement dit si la banque- caution effectue le paiement entre les mains d'une personne n'ayant pas pouvoir pour le recevoir, ce paiement n'est pas valable. Ce paiement peut toujours être validé par la ratification postérieure du créancier comme le précise l'alinéa 2 de l'article suscité. Au-delà de tout cela en matière de cautionnement le paiement ne peut avoir de valeur qu'à deux principales conditions.

D'abord s'il est libératoire, c'est-à-dire qu'il satisfait intégralement le créancier et ne peut être remis en cause (être source de conflit). Ensuite, s'il est effectué par le débiteur principal lui-même ; car si c'est un tiers qui le fait la caution n'est pas totalement libérée dans la mesure où ce dernier sera subrogé dans les droits du créancier envers la caution. Ce sont là les conditions données par la jurisprudence française dans une décision de la chambre commerciale de la cour de cassation en date du 28 janvier 1997.

Une autre règle du paiement qui mérite d'être précisée est que le créancier ne peut être contraint de le recevoir. Telle est la recommandation de l'article 1244¹²² en son alinéa 1.

120 Ce qui a inspiré à coup sur la rédaction de l'article 17 sur le droit à répétition de la caution qui a payé sans avoir averti le débiteur ou alors que le débiteur avait les moyens de faire éteindre la dette.

121 Article 1239 : « Le payement doit être fait au créancier, ou à quelqu'un avant pouvoir de lui, ou qui soit autorisé par justice ou par la loi à recevoir pour lui (...) »

122 Le débiteur ne peut point forcer le créancier à recevoir en partie le payement d'une dette, même divisible. Les juges peuvent néanmoins, en considération de la position du débiteur, et en usant de ce pouvoir avec une grande réserve, accorder des délais modérés pour le payement, et surseoir à l'exécution des poursuites, toutes choses demeurant en état.

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La banque-caution, quels que soient les moyens de pression dont elle dispose, ne peut donc forcer le créancier-bénéficiaire à recevoir un paiement de sa part. De plus tous les frais du paiement sont à sa charge.

Le code civil régit aussi le cas des débiteurs ayant plusieurs dettes envers le même créancier et qui n'en payent qu'une seule sans toutefois préciser laquelle des dettes il comptait acquitter. Prenons le cas d'une banque-caution qui a envers le même créancier deux dettes identiques dont l'une est cautionnée. Elle paye l'une des dettes sans préciser laquelle des deux elle désirait acquitter.

Question : sur laquelle des deux dettes le paiement s'impute-t-il ?

Le code civil ne répond pas à cette question mais il précise néanmoins en son article 1253 : « Le débiteur de plusieurs dettes a le droit de déclarer, lorsqu'il paye, quelle dette il entend acquitter ».

C'est la règle de l'imputation des paiements.

La jurisprudence a, quant à elle, répondu à notre interrogation. Elle pense que dans ce cas si le débiteur de plusieurs dettes identiques envers le même créancier paye l'une d'entre elle, on considère qu'il paye celle qu'il avait le plus intérêt à acquitter. Et dans ce cas de figure la dette qu'il avait le plus intérêt à acquitter est la dette cautionnée.

Un dernier cas qui peut se présenter. Le refus du créancier d'accepter le paiement de la banque (cas assez exceptionnel il faut le dire) : la banque est alors tenue de faire une offre réelle à ce dernier. S'il refuse toujours de recevoir le paiement la banque doit faire une consignation pour se libérer.

Il peut arriver des fois où le cautionnement est tellement important que la banque-caution ne peut le payer. Le paiement dans ce cas est inefficace.

Cependant, elle peut se trouver être elle-même créancière du créancier- bénéficiaire. L'Acte Uniforme lui permet alors de se libérer par le jeu de la compensation.

? La compensation entre la banque-caution et le créancier-bénéficiaire

La compensation est l'extinction réciproque de deux dettes à concurrence de la plus faible. L'article 1289 du code civil précise alors :

« Lorsque deux personnes se trouvent débitrices l'une envers l'autre, il s'opère entre elles une compensation qui éteint les deux dettes (...) ».

La compensation s'opère de plein droit dès lors que les conditions sont réunies. Ces conditions se déduisent de la combinaison des articles 1290 et 1291.

Premièrement il faut que les parties soient créancières l'une de l'autre. Deuxième condition, elle ne s'opère qu'entre « deux dettes ayant également pour objet une somme d'argent ». En outre ces dettes doivent être liquides et exigibles.

Ces conditions remplies, la compensation entre la banque-caution et le créancier-bénéficiaire peut valablement s'opérer. Précisons également que dans le cas où la compensation a joué entre le débiteur principal et le créancier bénéficiaire, la caution peut s'en prévaloir et se trouver libérée. L'article 1294 alinéa 1 lui en donne le droit en ces termes : « La caution peut opposer la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal (...) ». La compensation joue même si l'une des parties bénéficie d'un délai de grâce

La banque-caution peut être aussi libérée par une remise de dette ou par le jeu de la confusion ou de la révocation.

B. Libération de la caution-bancaire par l'effet de la remise de dette à elle consentie par le créancier, de la confusion ou de la révocation

? La remise de dette

Le créancier est parfaitement libre d'accorder des facilités à ses débiteurs concernant sa créance. Il a même le pouvoir, de par sa volonté, d'éteindre cette créance s'il trouve cela opportun. Tous les débiteurs, quels qu'ils soient, peuvent bénéficier de ses largesses et se trouver soit libéré de la totalité de leur dette ou d'une partie seulement. On dit alors que le créancier fait une remise de dette à son débiteur. La remise de dette est donc l'acte par lequel un créancier accorde une réduction partielle ou une décharge totale de la dette à son débiteur¹²³.

88

123 Lexique des termes juridiques, 21e éd., Dalloz, 2014

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L'AURS la classe parmi les causes d'extinction du cautionnement. Il fait ainsi référence à une décharge totale de la dette. Juridiquement cet acte est encadré par les articles 1282 à 1288 du code civil. La remise accordée à la caution ne profite pas au débiteur principal. Assurément en raison du caractère accessoire de l'engagement de la caution.

Qu'en est-il de la confusion ?

? La confusion et la révocation

La confusion est le mode d'extinction d'une situation juridique par la réunion sur la même tête de deux qualités qui doivent être réparties sur deux personnes pour que la situation juridique demeure¹²⁴.

Il est régi par les articles 1300 et 1301 du code civil. Selon l'article 1300 :

« Lorsque les qualités de créancier et de débiteur se réunissent dans la même personne, il se fait une confusion de droit qui éteint les deux créances ».

La confusion en l'espèce se produit entre la banque-caution et le créancier chirographaire. Ici c'est la banque-caution qui devient le créancier du créancier initial du débiteur principal.

La dernière cause de droit commun de disparition du cautionnement bancaire est la révocation. Elle est prévue par l'AURS et par le code des marchés publics de Côte d'Ivoire en tant que moyen d'anéantissement du cautionnement.

La révocation est la suppression d'un acte par l'effet de la loi ou par décision judiciaire ou à la demande d'une partie, pour des causes diverses¹²⁵. L'une des raisons peut être par exemple l'inexécution des conditions contenues dans le contrat.

Si le créancier accorde une remise de dette à la banque-caution, elle est totalement libérée de son engagement. Aux termes de l'article 125 alinéa 1 du code des marchés publics :

« La caution peut faire l'objet de révocation dans les conditions fixées par arrêté conjoint des ministres chargés des marchés publics et des finances en cas de manquement à ses engagements ».

124 Op cit

125 Lexique des Termes Juridique, Op Cit

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Plus explicitement, l'autorité qui attribue le marché a le droit de mettre fin à l'engagement de la caution qu'il avait exigé s'il estime que cette dernière n'a pas satisfait à ses obligations. Des mesures de suppléance sont prévues par les alinéas 2 et suivants de l'article 125. Cette règle offre à l'une des parties, en l'occurrence le créancier- bénéficiaire du cautionnement un pouvoir assez étendu. Celui de rompre unilatéralement le cautionnement.

Quand on sait qu'en matière de marchés publics le cautionnement (un cautionnement bancaire obligatoirement) est requis par l'Etat, cette règle est certainement une expression de la prérogative de puissance publique dont il dispose dans les contrats administratifs.

Le code de marchés publics ne manque cependant pas de faire référence aux conditions qui encadrent ce droit de révocation. Il s'en remet à un arrêté ministériel qui doit en fixer les conditions.

La disparition du cautionnement bancaire peut advenir non seulement à la suite du paiement, de la remise de dette, de la compensation, de la confusion ou encore de la révocation mais aussi à la suite d'une faute commise par le créancier-bénéficiaire.

Paragraphe 2 : Une cause particulière susceptible d'éteindre le cautionnement
bancaire : la faute du créancier-bénéficiaire

La caution bancaire, lorsqu'elle paye devient titulaire des droits et garanties du créancier-bénéficiaire par l'effet du mécanisme de la subrogation. C'est l'un des moyens de défense les plus usités par les banques en matière de cautionnement. Il est donc important. Quoiqu'il arrive, des cas existent où la banque-caution ne peut se prévaloir de la subrogation. Elle perd ainsi une arme efficace et aura des difficultés pour se faire rembourser le paiement qu'elle a effectué.

Dans la plupart de ces situations, c'est l'attitude du créancier qui fait obstacle au droit de la caution-bancaire de faire usage de son action subrogatoire. Par sa faute, le créancier empêche la banque-caution de bénéficier de la subrogation. Selon l'acte uniforme dans une telle situation la caution ne saurait être tenue. Elle est libérée de

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son engagement contractuel. C'est la faute la plus évoquée dans le cautionnement et la doctrine l'a dénommée « bénéfice de subrogation ». Mais elle n'est pas la seule faute qui libère la caution. Il y a également d'autres attitudes fautives du créancier qui mettent fin à l'engagement de la banque-caution.

A. L'énoncé du principe : La libération de la caution par l'effet de
l'impossibilité d'être subrogé dans les droits du créancier126

C'est à dire l'article 29 alinéa 2 AURS que le législateur OHADA a logé ce principe :

« La caution simple ou solidaire est déchargée quand la subrogation dans les droits et garanties du créancier ne peut plus s'opérer, en sa faveur, par le fait du créancier. Toute clause contraire est réputée non écrite ».

Une fois le cautionnement formé, le créancier s'adresse au débiteur pour paiement. Si ce dernier ne remplit pas ses obligations, le créancier va se retourner contre la banque-caution pour récupérer son dû. Si la banque paye elle prend la place du créancier par le mécanisme de la subrogation. Etant dans « la peau » du créancier, la banque acquiert tous les droits de celui-ci. Cela signifie qu'il pèse sur le créancier une obligation implicite de protéger lui-même ses droits afin qu'en cas de subrogation la caution puisse en jouir. Le créancier ne doit pas laisser dépérir ses garanties à l'encontre du débiteur.

C'est en cela que, si par le fait du créancier la subrogation ne peut plus s'opérer, la sanction est irréversible : la caution est déchargée de tous engagements. Et cette décharge se fait à concurrence des droits dont pouvait se prévaloir la banque caution.

Le fait du créancier susmentionné est en fait la faute du créancier. Cette faute peut se décliner en plusieurs. Ce peut être le fait de différents comportements jugés fautifs de la part du créancier. Une action positive ou encore une omission coupable dans ce cas peut constituer une faute.

126 Expression utilisée par le professeur LEGEAIS pour remplacer l'expression « bénéfice de subrogation » qu'il est estime trompeuse puisque selon lui « la caution se prévaut en réalité de l'impossibilité d'être subrogée dans les droits du créancier ».

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Il n'existe pas de liste exhaustive des fautes que peut commettre le créancier mais on peut néanmoins en citer quelques-unes :

? Les multiples prorogations de délais accordés au débiteur par le créancier et qui permettent à ce dernier d'organiser son insolvabilité par exemple ; le non renouvellement d'une inscription de sûreté qui, pourtant, pouvait être profitable à la caution ;

? La renonciation à l'inscription d'une sureté ;

? L'organisation par le créancier de sa propre insolvabilité. Ainsi, si le créancier n'accomplit pas par exemple un acte qui aurait pu pourtant conserver la sûreté la caution est déchargée. Etc.

« Toutes les catégories de fautes (légères, lourdes, inexcusables, intentionnelles) peuvent être retenues pourvu qu'elles aient causé la perte du droit préférentiel »¹²⁷. En pratique, la banque se sert de toutes sortes de faute du créancier, dès lors que la preuve en est apportée.

La faute du créancier à elle seule ne suffit pas à décharger la banque-caution. Il faudrait en sus que certaines conditions soient remplies.

B. Les conditions à réunir pour la décharge de la banque- caution

Que ce soit un acte de négligence de la part du créancier ou même un acte positif, pourvu que la banque arrive à prouver la réunion des conditions nécessaires.

Celles-ci sont au nombre de trois :

1. Le droit perdu doit être un droit préférentiel ou exclusif ;

2. La perte doit avoir causé un préjudice à la banque-caution ;

3. La faute du créancier doit être la cause exclusive de la perte de ce droit préférentiel.

On entend ici par « droit préférentiel », un droit qui ajoute un avantage significatif au droit de gage général qu'a le créancier à l'encontre du débiteur. C'est un droit qui

127 AYNES(L), Op. Cit, p118

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facilite le recouvrement de la créance. C'est seulement en cas de perte de ce type de droit que la caution bancaire est déchargée. Evidemment lorsque le droit est d'une importance insignifiante, il n'a pas d'impact sur la situation du créancier et, par ricochet, sur l'action de la caution. Il serait alors inopportun de décharger la caution en vertu de cette perte. Dans cette catégorie de droit il faut inclure toutes les sûretés (privilèges et hypothèques) et tout « avantage dont dispose le créancier qui ne sont pas des droits de préférence à proprement parler, mais qui lui évitent de subir le concours des autres créanciers, ou rendent plus facile le recouvrement de la dette »¹²⁸.

Selon la jurisprudence pour que la faute soit libératoire elle doit causer un préjudice à la caution.

En l'espèce la perte du droit préférentiel est le préjudice par excellence. La banque doit alors en apporter la preuve.

La troisième et dernière condition apparaît comme une évidence.

Il doit exister un lien de causalité entre la perte du droit préférentiel et le préjudice causé par cette faute.

Naturellement la preuve de ces trois éléments doit être rapportée.

Et la charge de la preuve pèse sur la caution qui devra démontrer que la perte des droits préférentiels est exclusivement due à la faute du créancier. Elle doit prouver le fait exclusif du créancier et aussi le préjudice par elle subit. Par ailleurs, si le créancier conteste le bénéfice de subrogation, il lui incombe de prouver l'absence de préjudice.

Sur ce premier point, il faut retenir qu'il existe des causses de droit commun qui entrainent la disparition du cautionnement bancaire. Le contrat peut tout aussi disparaitre par l'effet d'un paiement, d'une remise de dette, d'une compensation, d'une révocation ou d'une confusion, que de la faute du créancier-bénéficiaire. On parle d'extinction par voie principale du contrat de cautionnement. D'autres causes par contre peuvent aussi contribuer à la libération de la banque-caution. Cette fois ci l'anéantissement du contrat dépendra de la disparition de l'obligation principale. On parle alors d'extinction par voie accessoire.

128 AYNES(L), Op Cit, p 114-115

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Section 2 : L'extinction par voie accessoire du cautionnement bancaire

Le cautionnement, on le sait, est un contrat accessoire. Il est greffé à un contrat principal et n'a d'autonomie que dans un nombre de cas assez limités. Sa formation comme sa mise en oeuvre sont conditionnées par cette caractéristique. Quand vient le moment de sa disparition, elle ne s'en départit pas. Comme le dit si bien l'adage « accessorum sequitur principalae ». Ce qui veut dire que le contrat principal et le contrat accessoire sont indissolublement liés même quand il s'agit de disparaître. Si l'obligation principale n'est pas valable, le cautionnement bancaire ne peut exister. Le cautionnement bancaire ne peut être plus onéreux que l'obligation cautionnée. Autant de principes qui font la preuve du caractère accessoire. Si l'obligation principale disparait, le cautionnement disparaît à son tour. C'est une solution logique au vu de ce que nous avons dit plus haut. Cette disparition de l'obligation principale peut se faire de plusieurs manières. L'AURS s'en fait l'écho. Il y a d'un côté les causes d'extinction qui trouvent fondement dans le droit commun (qui concernent toutes les personnes : morales ou physiques) et de l'autre les causes inhérentes à la vie du débiteur personne morale.

Paragraphe 1 : L'extinction par voie accessoire : L'effet des causes de droit commun

C'est l'article 36 AURS qui énonce les différentes causes d'extinction par voie accessoire du cautionnement :

« L'extinction partielle ou totale de l'obligation principale entraîne, dans la même mesure celle de l'engagement de la caution.

La dation en paiement libère définitivement la caution, même si le créancier est ensuite évincé de la chose acceptée par lui. Toute clause contraire est réputée non écrite.

La novation de l'obligation principale par changement d'objet ou de cause, la modification des modalités ou sûretés dont elle était assortie libère la caution, à moins qu'elle n'accepte de reporter sa garantie sur la nouvelle dette. Toute clause contraire est réputée non écrite (...) ».

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Ainsi, le cautionnement bancaire peut disparaître par l'effet de la nullité, la résiliation ou la résolution de l'obligation principale ou encore par l'effet du paiement du débiteur principal, de la dation en paiement ou de la novation.

A. L'extinction du cautionnement bancaire pour nullité, résolution, paiement ou prescription de l'obligation principale

? La disparition du cautionnement bancaire par l'effet de la nullité ou de la résolution de l'obligation principale

Cette cause se déduit du principe selon lequel le cautionnement ne peut exister que sur une obligation principale valable ou encore valablement constituée. Si l'obligation principale n'est pas valable, le cautionnement ne peut l'être également. On dira aussi que, si l'obligation principale est nulle, le cautionnement disparaît. La nullité étant l'anéantissement rétroactif du contrat pour violation de l'une ou des conditions de formation. Ainsi, selon l'AURS, la nullité ne fait disparaître le cautionnement que si elle n'est pas connue de la caution. Si en toute connaissance de cause la caution conclut une obligation entachée de nullité, ce cautionnement est tout à fait valable.

Autant la nullité de l'obligation principale pour défaut de l'une des conditions de formation peut entraîner l'anéantissement du cautionnement, autant la libération de la caution peut intervenir par la volonté de l'une des parties. L'une ou l'autre peut en effet décider de mettre fin à ses engagements. Le débiteur principal ou le créancier-bénéficiaire jouissent de la liberté contractuelle et, en vertu de ce principe, ils ont la faculté de se délier d'un engagement. Cette faculté est cependant encadrée et ne saurait être abusive. Pour inexécution des obligations du contrat, l'obligation principale peut être résolue. La résolution étant prévue parmi les mécanismes par lesquels peuvent s'éteindre une obligation. Si l'une des parties résilie le contrat principal, le cautionnement prend fin. L'obligation principale n'existant plus on voit mal comment on maintiendrait le contrat accessoire qui est le cautionnement.

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? La disparition du cautionnement bancaire par l'effet du paiement ou de la prescription de l'obligation principale

Le paiement est le mécanisme normal d'extinction des obligations. Il éteint la dette et par là même décharge le débiteur de l'obligation. Lorsque le contrat primitif est conclu, le déroulement normal voudrait que le temps venu, le débiteur s'acquitte de sa dette. Des modalités d'exécution de ce contrat sont fixées par les parties. Le créancier s'adresse alors à son débiteur qui a l'obligation de lui payer son dû.

C'est quand le débiteur faillit, que le cautionnement est mis en jeu. Cependant, ce n'est pas toujours que le débiteur principal est défaillant. Dans plusieurs hypothèses il satisfait à son obligation. Il paye l'obligation principale. La conséquence directe est que l'obligation cautionnée s'éteint.

Le cautionnement étant greffé à l'obligation principale dont il est une sûreté, si l'obligation principale s'éteint par le paiement, ce même paiement éteint aussi le cautionnement. En d'autres termes, si le client de la banque paye son obligation, la banque se trouve déchargée. Le créancier ayant été satisfait, il ne pourra s'adresser à la caution pour demander paiement sur la base du fait que la caution constituait un second débiteur. Le paiement de l'obligation principale obéit aux règles sur l'imputation des paiements.

Que le créancier fasse tous ce qui est en son pouvoir pour entrer en possession de son dû, il doit mener les actions nécessaires pour emmener le débiteur à payer. Mais il arrive que certains créanciers ne soient pas très diligents. Ils laissent dépérir leurs droits et se retrouvent dépossédés de ses droits. Cette fois-ci c'est le temps qui éteint l'obligation principale par le jeu de la prescription. En effet, si l'obligation cautionnée est de nature civile, elle est soumise à la prescription trentenaire. Dans le cas d'une obligation commerciale, c'est la prescription quinquennale qui est mise en oeuvre. Au bout de la prescription, l'obligation garantie s'éteint si l'action n'a pas été mise en oeuvre.

Dans ce cas elle emporte avec elle l'obligation accessoire de la caution.

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Si l'obligation principale est nulle, le cautionnement bancaire disparait. A moins que la caution bancaire ait eu conscience de cautionner une obligation entachée de nullité. La disparition du cautionnement bancaire peut aussi intervenir à la suite de la résolution par l'une des parties du contrat principale. Par le contrat peut s'exécuter normalement. Dans ce cas le débiteur principale paye le créancier. Ce paiement libère la banque de son engagement de caution. Il peut aussi arriver que le créancier ne soit pas diligent et se laisse rattraper par la prescription de la dette. Autant de causes qui éteignent l'engagement de la banque. Cela dit, le cautionnement bancaire peut également disparaitre par l'effet de la dation en paiement ou de la novation.

B. L'extinction du cautionnement bancaire après dation en paiement ou

novation

La dation en paiement et la novation sont eux aussi cités par le code civil comme cause d'extinction des obligations.

L'AURS, comme nous l'avons évoqué, les reprend en tant que causes d'extinction du cautionnement par voie accessoire.

? L'extinction du cautionnement bancaire par dation en paiement

La dation en paiement est un mécanisme assez particulier d'extinction des obligations. Elle permet d'effacer une dette par la remise au créancier (par le débiteur) d'une chose de valeur égale à la dette même.

Il faut retenir que : « Le créancier ne peut être contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est due, quoique la valeur de la chose offerte soit égale ou même plus grande »¹²⁹.

C'est dire que la dation en paiement n'est pas contraignante pour le créancier qui a la liberté de choisir de recevoir ce qu'il veut pour le paiement de sa créance. La dation en paiement est donc un paiement en nature qui permet à un débiteur de payer tout ou partie du montant de sa dette par cession de la propriété d'un bien ou d'un ensemble de biens lui appartenant.

129 Article 1243 du Code Civil

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Dans ce cas bien précis, l'AURS évoque la dation en paiement qui a cours entre le débiteur principal et le créancier. Pour paiement de sa dette, le débiteur remet au créancier qui l'accepte, une chose autre que de l'argent et qui a au moins la valeur de la créance. Dès l'acceptation de la chose, la dation est formée et par là même l'obligation éteinte. Le débiteur est ainsi libéré par la simple remise d'une chose. Dans le cadre du cautionnement bancaire la dation en paiement peut aussi être utilisée. Le débiteur principal, client de la banque et personne cautionnée, éteint sa dette par la remise au créancier- bénéficiaire du cautionnement d'une chose de valeur égale à l'obligation cautionnée. Le créancier qui accepte ce paiement accepte également de libérer tous ses débiteurs dont la caution bancaire. Une fois de plus l'obligation principale ayant été éteinte, il n'y a pas de raison que le cautionnement bancaire survive. Il s'éteint donc à son tour, et la banque caution est déchargée. Deux choses méritent d'être précisées. La première est que, même si le créancier venait à être dépossédé de la chose qu'il a reçue en paiement de sa créance, la dation aurait toute sa force et ne serait pas remise en cause. Le deuxième est que la disposition sur la dation en paiement est d'ordre public. Les parties ne peuvent y déroger. Elles sont contraintes de la respecter à partir du moment où la dation est intervenue.

? L'extinction du cautionnement bancaire par l'effet de la novation de l'obligation principale.

Comme la dation en paiement, la novation est expressément prévue par le code civil comme moyen d'extinction des obligations en son article 1234. C'est la convention par laquelle une obligation est éteinte et remplacée par une obligation nouvelle¹³⁰. Selon l'article 1271 :

« La novation s'opère de trois manières :

· lorsque le débiteur contracte envers son créancier une nouvelle dette qui est substituée à l'ancienne, laquelle est éteinte ;

· lorsqu'un nouveau débiteur est substitué à l'ancien qui est déchargé par le créancier ;

130 Lexique des termes juridiques, Op Cit.

·

99

Lorsque, par l'effet d'un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à l'ancien, envers lequel le débiteur se trouve déchargé ».

On a donc la novation par substitution de la dette, du créancier ou du débiteur ou de l'objet de l'obligation.

L'AURS consacre la novation par changement d'objet ou de cause comme moyen d'extinction du cautionnement par voie accessoire. Il fait abstraction des deux autres types de novation. Certainement parce que cela apparaît comme une évidence.

Concrètement, dans le contrat qui lie le débiteur principal au créancier, il peut arriver que l'obligation garantie soit affecté par l'effet de la novation. Dans ces cas, le législateur communautaire est radical : le cautionnement qui sous-tendait l'obligation principale devient sans effet. La banque caution est déchargée de toutes obligations. Ce principe est une sorte d'injonction faite aux parties de rester tenues par l'obligation qui a fait l'objet de la garantie qu'est le cautionnement. Point n'est besoin d'y apporter quelconques modifications. Dès que la novation est constatée, la caution est libre de tous engagements. Dans le même ordre d'idées l'AURS affirme que :

« La modification des modalités ou sûretés dont elle était assortie libère la caution à moins qu'elle n'accepte de reporter sa garantie sur la nouvelle dette ».

Ce qui est tout à fait logique.

Les parties ne doivent pas toucher à l'objet ou même à la cause de l'obligation principale. Elles ne doivent pas non plus apporter de changements aux différentes modalités ou aux sûretés qui grèvent cette obligation. Les modifications peuvent, porter par exemple, sur le terme de l'obligation principale.

La banque-caution n'est pas tenue de se soumettre à une obligation principale dont le terme initial a été avancé ou même reculé. Elle peut être déchargée si elle le désire.

Il y a aussi la modification de la condition (autre modalité) qui affecte l'obligation principale et qui peut décharger la banque-caution de son obligation de caution. Il faut néanmoins préciser que l'AURS ne manque pas de relever le fait que dans ces différentes hypothèses (novation et modifications de modalités ou de sûretés) la caution peut continuer d'être tenue si elle accepte de reporter son engagement sur la nouvelle obligation. Il lui revient donc de choisir si elle est déchargée ou si elle

100

continue d'être tenue. Vu le caractère souvent dangereux du cautionnement bancaire, de nombreuses banques choisissent de se délier dès l'apparition de premiers signes pouvant aboutir à des conflits sur le cautionnement.

De plus la libération de la caution par l'effet de la novation ou de la modification de sûreté ou de modalité de l'obligation principale est d'ordre public.

Outre les causes évoquées plus haut, d'autres causses peuvent entrainer la libération de la caution bancaire.

Paragraphe 2 : Les autres causes d'extinction par accessoire du cautionnement

bancaire

Il existe des causes d'extinction du cautionnement par voie accessoire qui sont particulières au débiteur personne morale. La vie d'une société n'est pas toujours reluisante et il peut arriver qu'elle connaisse des difficultés économiques. Cette situation a, à coup sûr, des répercussions sur les différents engagements qu'elle a contractés pour se maintenir en bonne santé.

Autant les procédures collectives que le changement de structure de l'entreprise débitrice, ont un impact sur le cautionnement.

A. La disparition du cautionnement bancaire en cas de procédures collectives

? La forclusion du créancier dans la production de sa créance : impact sur le cautionnement bancaire

Les procédures collectives en elles-mêmes ne sont pas des causes d'extinction du cautionnement bancaire. C'est par ailleurs, l'attitude du créancier qui peut entraîner la libération de la caution. Pour être plus précis, le législateur sanctionne le créancier négligent. La caution, elle, ne fait que profiter de l'effet du principe de l'accessoire. En effet, selon l'article 78 AUPCAP, lorsque la décision d'ouverture de la procédure est rendue, il fait obligation à tous les créanciers (chirographaires ou munis d'une sûreté)

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de produire leurs créances auprès du syndic, représentant de la masse des créanciers. Cette production doit se faire dans un délai de 30 à 60 jours selon que le créancier soit domicilié en Côte d'Ivoire ou non.

Ce délai commence à courir à partir de l'insertion dans un journal d'annonces légales de la décision d'ouverture.

Quelle incidence peut-elle avoir sur le cautionnement bancaire ?

Pour le savoir, plaçons nous dans la situation suivante. Le débiteur principal ou la banque caution est sous procédure collective. Le créancier-bénéficiaire se doit alors de respecter la prescription de l'article 78, c'est-à-dire produire sa créance. S'il ne le fait pas dans le délai requis il est sanctionné. Il est déclaré forclos. La forclusion étant la perte, par l'expiration d'un délai, de la faculté de faire valoir un droit¹³¹. La forclusion fait perdre au créancier sa créance. Cette créance s'éteint avec tous ses accessoires dont la sûreté qui la greffe. Le cautionnement bancaire disparaît donc avec la créance.

Cette solution est également retenue en cas de redressement judiciaire. Elle est posée par l'alinéa 2 de l'article 83 en ces termes : « En cas de redressement judiciaire, la forclusion éteint les créances, sauf clause de retour à meilleure fortune et sous réserve des remises concordataires ».

Pour nous résumer, « la caution peut se trouver libérée par suite de la forclusion du créancier dans la production de sa créance »¹³².

? Exceptions à la forclusion du créancier dans la production de sa créance Il existe des exceptions aux deux principes sus-évoqués. Dans le premier cas l'article 83 AUPCAP prévoit la possibilité de relever les créanciers de leur forclusion. Cette décision est prise par le juge commissaire, magistrat désigné pour suivre la procédure. Il faudra que deux conditions soient réunies :

1. L'état des créances n'a pas encore été arrêté et déposé. Cet état est établi par le syndic après le délai de 30 ou 60 jours de l'article 78 ou celui de 15 jours de l'article 85, et contient toutes les créances dont celle du bénéficiaire du cautionnement bancaire.

2. Il n'y a pas eu contestation ou discussion.

131 Lexique des termes juridiques, Op. Cit.

132 ANOUKAHA(F), CISSE-NIANG(A), FOLI(M), ISSA-SAYEGH(J), N'DIAYE (I, Y), SAMB(M), Op.cit.

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Dans le deuxième cas l'exception tient à l'existence d'une clause de retour à meilleure fortune.

B. la disparition de l'obligation principale en cas de changement de structure de la société créancière

L'AUSC-GIE prévoit trois sortes de changement de structure des sociétés. Ce sont, entre autres, la fusion prévue par les articles 670 à 683, la scission mentionnée par les articles 684 à 689 et la transformation dont parlent les articles 690 à 693-1.

Le lexique des termes juridiques définit la fusion comme l'opération juridique consistant à regrouper plusieurs sociétés qui disparaissent en une seule, par transmission universelle de patrimoine. Elle se décline en deux formes : la fusion-absorption et la fusion avec constitution de société nouvelle. Dans la fusion-absorption, une société est absorbée par une autre et dans la fusion avec constitution de société nouvelle les deux sociétés disparaissent et il y'a création d'une société nouvelle.

La scission, elle, est définie comme la « disparition d'une société par transmission de la totalité de son patrimoine social a des sociétés nouvelles ou préexistantes, moyennant attribution aux associes de la société scindée de parts ou actions des sociétés issues de la scission ».

La transformation ne sera pas évoquée ici.

La scission et la fusion sont deux formes de changement de structure qui emportent naissance d'une personne morale nouvelle. Ce changement peut-il avoir des répercussions sur le cautionnement ?

Le législateur OHADA ne se prononce pas vraiment sur l'impact que pourrait avoir la scission ou la fusion sur le cautionnement, mais il règle le sort des créanciers des sociétés absorbées et ces dispositions peuvent être étendues au cautionnement.

A l'article 679 il est indiqué que « la société absorbante est débitrice des créanciers non obligataires de la société absorbée aux lieux et places de celle-ci sans que cette substitution emporte novation à leur égard ». L'article 688 lui précise que « les sociétés bénéficiaires des

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apports résultant de la scission sont débitrices solidaires des obligations et des créanciers non obligataires de la société scindée, aux lieux et place de celle-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard ».

Il en résulte qu'en cas de fusion ou de scission, les dettes de la société absorbée ou scindée passent sur la tête de la nouvelle société. Dans le cadre du cautionnement, plus particulièrement du cautionnement bancaire, si le changement de structure concerne la banque-caution, le cautionnement passe à la nouvelle banque créée. La nouvelle banque hérite en quelque sorte de la banque « décédée ». Le créancier pourra alors s'adresser à elle pour paiement. C'est la même solution s'il s'agit d'un changement de structure du créancier. La banque-caution peut toujours poursuivre le nouveau créancier. En France, la solution est sensiblement différente. Selon le juge français, la disparition de la personnalité morale est assimilée au décès d'une personne physique.

En conséquence la disparition de la personne morale met fin à l'obligation de couverture de la caution mais laisse subsister son obligation de règlement. La caution est donc libérée partiellement.

Dans tous les cas, le cautionnement peut disparaître si la caution fait du maintien de la forme sociale du créancier ou du débiteur principal une condition de son engagement.

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CONCLUSION GENERALE

Au terme de notre étude, il nous est donné de faire deux importantes constations. La première tient au caractère hétérogène du régime juridique du cautionnement bancaire. En effet, le cautionnement bancaire garanti et opération de crédit à la fois est régi par des dispositions de loi qui sont contenues dans plusieurs « codes » dont le principal est l'acte uniforme sur les sûretés qui fait office de droit commun des sûretés en Côte d'Ivoire.

Des domaines tels que les marchés publics, la douane et le fisc ont élaboré des règles, quelque fois « spécifiques », sur le cautionnement. Il faut également ajouter à ces règles les actes uniformes sur les sociétés commerciales, les procédures collectives, etc. Ce manque d'unicité du droit du cautionnement n'est pas fait pour faciliter la compréhension de cette sûreté qui se veut pourtant simple et efficace. Il en résulte que l'utilisation du cautionnement bancaire par les personnes physiques, en l'occurrence celle qu'on appelle « les personnes non averties » s'en trouve affectée, car il faut le dire, en Côte d'Ivoire le cautionnement bancaire est l'apanage des grandes entreprises qui, elles, sont plus habituées à ce mécanisme. Le cautionnement bancaire n'est pas usité (comme en France par exemple) dans les contrats de bail à usage d'habitation. Ils sont rares les ivoiriens qui savent qu'ils peuvent faire cautionner le paiement de leurs loyers par leur banque. L'utilisation du cautionnement bancaire est donc limitée en Côte d'Ivoire à des catégories spécifiques d'activités et de personnes (morales notamment). Cette hétérogénéité n'a pas qu'affecté l'utilisation du cautionnement bancaire, elle participe aussi à son essoufflement. De plus, les garanties et contre-garanties autonomes sont de plus en plus préférées au cautionnement. Et pour cause, elles offrent plus de sécurité au créancier du fait de la flexibilité de leur caractère accessoire. Elles sont payables à première demande.

Le second constat que nous faisons est la faible influence de la banque sur le cautionnement qu'elle a transformé en opération de crédit. Ces influences ne sont toutefois pas négligeables. Elles affectent des aspects du cautionnement tels que la forme et l'étendue. La bancarisation du cautionnement a aussi pour conséquence de soumettre ce mécanisme à tout le droit du crédit en Côte d'Ivoire. Mais ce qui est

105

significatif c'est le déséquilibre des forces dans les rapports qui sous-tendent le cautionnement bancaire. Les personnes « profanes » subissent la plupart du temps l'hégémonie des banques. Ce qui a amené certains auteurs français à préconiser l'élaboration d'un code de déontologie du cautionnement. Cela serait un bien efficace moyen quand on sait le traitement qui est réservé par les banques aux clients en Côte d'Ivoire. Il augmenterait la sécurité des contractants et notamment des créanciers car elle est souvent oubliée par la pratique bancaire qui se borne même souvent à créer ses propres règles. Le point sur la rémunération de la banque-caution, même s'il ne fait pas vraiment partie intégrante du contrat, doit être réglé par le législateur, ne serait-ce qu'en raison du rôle important qu'il joue dans la prise de décision de la banque (car il faut le dire si la banque s'engage c'est essentiellement à cause de ce qu'elle gagne).

Pour finir nous recommandons une simplification des règles du cautionnement bancaire. Cette simplification passe d'abord par l'unification de toutes les règles relatives à ce mode de garantie. Et ensuite par la clarification de certaines ambiguïtés dans la législation du cautionnement.

Il y a aussi la régulation des rapports à la base du cautionnement bancaire pour plus d'équité entre les différentes parties.

106

BIBLIOGRAPHIE

Ouvrages généraux :

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SAYEGH(J.),N'DIAYE(I,Y) ET SAMB(M.), Ohada :les suretés, éd. Bruylant Bruxelles, 279p.

· RIVES (L.) et CONTAMINE-RENAUD(M.), Droit Bancaire,

· DUTILLEUL(C ; F) et DELEBECQUE (PH.), Contrats Civils et Commerciaux, Dalloz, 3e éd., 1996, 890p.

Ouvrages spécialisés :

· BERTEL (J-P), COULIBOEUF(P) et SAINT-ALARY, Relations Entreprises-Banques, les éditions Lefebvre, 1992,574p.

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·

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· N'DIAYE (I, Y), Réflexions sur le Cautionnement Ohada, revue sénégalaise de droit des affaires, 2007.

Lois et conventions :

· Acte Uniforme Révisé portant Organisation des Sûretés adopté le 15.12.2010 à Lomé(Togo), publié au JO OHADA n°22 du 15.02.2011

· Acte uniforme ancien portant organisation des sûretés de 2007

· Acte Uniforme Révisé relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt Économique (AURSC-GIE), adopté le 30/01/2014 à Ouagadougou (Burkina Faso), publié dans le JO OHADA n° spécial du 04.02.2014.

· Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif du 10.04.1998

· Loi n°90-589 du 05 juillet 1990 portant règlementation bancaire en côte d'ivoire

· Loi n°70-209 du 10 mars 1970 portant interdiction des actes sous seing privé en matière immobilière.

· Loi n°2013-430 du 19 juin 2013 relative à la protection des données à caractère personnel

· Loi n°2013-546 du 30 juillet 2013 relative aux transactions électroniques

· Loi n°70-483 du 3 Août 1970, sur la minorité.

·

Codes :

· Code civil

·

108

Code des obligations Tunisien

· Code des obligations Suisse

Décrets :

· Décret n°2009-259 du 08 Août 2009 portant code des Marchés Publics

· Décret n°71-74 du 16 février 1971 relatif aux procédures domaniales et foncières

Thèses et mémoires :

· AGBENETO (K, M), le cautionnement à l'épreuve des procédures collectives, thèse pour l'obtention du grade de docteur, université de Lomé(Togo) et université de Maine(France) ,28 novembre 2008, 457p

128

Jurisprudences :

· TGI de OUAGADOUGOU, Jugement n°424/2005 du 28 septembre 2005, l'Entreprise DIBGOLONGO BOUREIMA c/ NARE MOUINI et NABOLE ROSALIE.

· TPI de DALOA, jugement n°53 du 28 mai 2006, jugement civil contradictoire : IDRISSA KONE c/ KADJO ANDRE

· TPI de Yaoundé, centre administratif, ordonnance n°794 du 8 juillet 2004, Tioma Hélène et Kamche SARL c. Mme Chembou Annie, Sobze Émilienne madeleine et autres

· CCJA, arrêt n°18/2003 du 19 octobre 2003, Société Afrocom c. caisse de stabilisation et de soutien des prix des productions agricoles dite CSSPA.

· CCJA, arrêt n°18 du 08 mars 2003 in CNDJ/Juris Ohada, n°04/03, p.3

· Arrêt n°137 du 05 mars 2001 AIDD/actualité juridique n°40/03 p.28

· Tribunal régional hors classe de Dakar, jugement civil n°2377 du 24.12.2003, FOE contre Daouda Niang et Me Ibrahima Niang

· Tribunal de commerce d'Abidjan, jugement contradictoire, 09 mai 2014, BSIC c/ NANGUY NESTOR et Gaumont Kacou Jean François, www.apbef.org, 07.04.2015

·

109

C.A Abidjan, arrêt n°370 du 28 mars 2003, Daniel Brechat et Alain Massoulier contre SAFCA

· C.A Abidjan, arrêt n°1070 du 27.06.2001, Touré Gaoussou et Touré Abdramane contre BICICI

· cass.com. 21 janvier 2003, rd bancaire et bourse mars-avril 2003, comm.71, obs. ; d.l. ; rd. compt.2003, 177, obs. d. Houtcieff, legifrance.fr

· Cass. com., 2 mars 1993, bull. civ., IV, n°80; Defrenois, art. 35617,n°96, n. l. AYNES: d., 93,s,310,m.n.,93.859,n.m. Bandrac

· cass.com., 27 Novembre 1978

· cass.com, 3 mars 1981, bull. civ. iv, n°117

· Cass civ 1ere, 18 Dec. 1978, bull. civ.,i,,n°391

· Cass. com., 19 Décembre. 1972: bull. civ. iv, no 338

· Cass. civ, 1ere, 18 mars 2003, d. 2003.1092 ;

· Cass. civ, 1ere, 29 octobre 2002, bull civ, i, n°257,jcp, ed. g,2003.1.124

· Cass. 1re civ, 18 mars 2003, no 00-12.209, Coanga c/ sté crédit logement.

· Cass. civ., 12 Décembre 1960: bull. civ. 1, no 537.

· Cass. com., 28 Janvier 1997

Dictionnaires :

· Lexique des termes juridiques, Dalloz, 19 éd., 2012, 918p.

· Le petit robert de la langue française version électronique de 2012

· CABRILLAC(r.), dictionnaire du vocabulaire juridique, les éditions Juris-classeur, 2e éd., 2004

110

TABLES DES MATIERES

AVERTISSEMENTS I

DEDICACES II

REMERCIEMENTS III

PRINCIPAUX SIGLES ET ABBREVIATIONS IV

SOMMAIRE V

INTRODUCTION GENERALE 1

Première partie : 10

LE MECANISME DE FORMATION DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE EN DROIT

IVOIRIEN 10
CHAPITRE 1 : LES REGLES DE FOND AUXQUELLES DOIT OBEIR LE

CAUTIONNEMENT BANCAIRE 11
Section 1 : Les exigences légales tenant à la banque-caution et au créancier-

bénéficiaire, parties au contrat de cautionnement bancaire 11
Paragraphe 1 : Le pouvoir de la banque-caution et la condition de

solvabilité 11

A. Le pouvoir de se porter caution-bancaire 12

A. La solvabilité de la banque-caution 17

Paragraphe 2 : Le créancier bénéficiaire doit être capable et doté du

pouvoir de conclure 20
A. La capacité du créancier bénéficiaire à recevoir le paiement de la

banque-caution. 20

A. Le pouvoir du créancier-bénéficiaire 22

Section 2 : Les exigences tenant à l'objet et à la cause du cautionnement

bancaire 23

Paragraphe 1 : L'obligation garantie, objet du contrat, doit être valable,

déterminé (déterminable), présent ou future. 24
A. L'obligation principale dans le cautionnement bancaire doit être

valable : 24
A. Une obligation déterminée ou déterminable, future ou présente

: 25

Paragraphe 2 : Le silence de la loi sur la commission de cautionnement,

cause du 31

cautionnement bancaire 31

111

A. L'absence de disposition légale sur la commission de

cautionnement bancaire 32

A. De la nécessité de réglementer la commission de cautionnement 33

CHAPITRE 2 : LES EXIGENCES DE FORME DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE EN

DROIT IVOIRIEN 35
Section 1 : L'exigence d'un écrit pour la matérialisation des différents

consentements 35

Paragraphe 1 : L'écrit, acte de cautionnement bancaire 36

A. La consécration du principe par l'AURS 36

A. La sanction de l'absence de l'écrit, acte de cautionnement 37

A. De la liberté de choix des parties quant à l'aspect matériel de

l'acte de cautionnement. 38
A. De la nécessité de légiférer sur la forme authentique et la

possibilité de faire la preuve du cautionnement par acte électronique 39
Section 2 : La mention obligatoire, l'autre exigence de forme du

cautionnement bancaire 42
Paragraphe 1 : la mention manuscrite de l'article 14 AURS, mention

obligatoire ? 42

A. De l'obligation d'insérer la mention de l'article 14 42

A. La formulation de la mention manuscrite 43

Paragraphe 2 : La sanction du défaut de la mention manuscrite 44

A. La mention manuscrite, condition d'existence ou simple

condition de preuve dans l'acte de cautionnement ? 44
A. Le défaut de la mention manuscrite n'est plus sanctionné par la

nullité 45

Deuxième Partie : 48

L'EXECUTION DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE EN DROIT IVOIRIEN 48

CHAPITRE 1 : LES PRINCIPES DE L'EXECUTION DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE

ET LEUR MISE EN OEUVRE 49
Section 1 : Les principes directeurs des rapports de cautionnement

bancaire : la présomption de solidarité et le bénéfice des exceptions. 49
Paragraphe 1 : La solidarité dans le cautionnement bancaire, un principe

au profit du créancier bénéficiaire 50

A. De la solidarité et ses implications dans le cautionnement

bancaire 50

B. De la possibilité d'écarter le principe de solidarité du

cautionnement bancaire 53

112

Paragraphe 2 : le bénéfice des exceptions, principe au profit de la

banque-caution 55

A. L'affirmation du principe du bénéfice des exceptions 55

A. Les limites au principe du bénéfice des exceptions. 57

Section 2 : La mise en oeuvre de ces principes directeurs 58

Paragraphe 1 : Mise en oeuvre dans les rapports banque-

caution/créancier-bénéficiaire 59
A. Le recours du créancier-bénéficiaire contre la banque- caution

d'un débiteur in bonis 59

A. Le recours contre la caution bancaire d'un débiteur en difficultés 70

Paragraphe 2 : Mise en oeuvre dans les rapports banque-

caution/débiteur principal 74
A. Le recours de la banque-caution contre le débiteur principal

unique 74

A. Le recours de la banque-caution en cas de cofidejussion 83

CHAPITRE 2 : L'EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT BANCAIRE EN DROIT IVOIRIEN 84

Section 1 : L'extinction par voie principale du cautionnement bancaire 84

Paragraphe 1 : Les causes de droit commun de disparition par voie

principale du cautionnement bancaire 85
A. Libération de la caution-bancaire par l'effet de son paiement ou

de la compensation intervenue entre elle et le créancier- bénéficiaire 85
A. Libération de la caution-bancaire par l'effet de la remise de dette

à elle consentie par le créancier, de la confusion ou de la révocation 88
Paragraphe 2 : Une cause particulière susceptible d'éteindre le

cautionnement bancaire : la faute du créancier-bénéficiaire 90
A. L'énoncé du principe : La libération de la caution par l'effet de

l'impossibilité d'être subrogé dans les droits du créancier 91

A. Les conditions à réunir pour la décharge de la banque- caution 92

Section 2 : L'extinction par voie accessoire du cautionnement bancaire 94

Paragraphe 1 : L'extinction par voie accessoire : L'effet des causes de

droit commun 94
A. L'extinction du cautionnement bancaire pour nullité, résolution,

paiement ou prescription de l'obligation principale 95
A. L'extinction du cautionnement bancaire après dation en

paiement ou novation 97
Paragraphe 2 : Les autres causes d'extinction par accessoire du

cautionnement bancaire 100

A. 113

La disparition du cautionnement bancaire en cas de procédures

collectives 100

B. la disparition de l'obligation principale en cas de changement de

structure de la société créancière 102

CONCLUSION GENERALE 104

BIBLIOGRAPHIE 106

TABLES DES MATIERES 110