L'immunité de juridiction pénale étrangère 'un agent diplomatique en cas de commission des crimes internationaux graves.

UNIVERSITE DE GOMA

B.P. 204 Goma

FACULTE DE DROIT

DEPARTEMENT DE DROIT PUBLIC

L'immunité de juridiction pénale étrangère

d'un agent diplomatique en cas de

commission des crimes internationaux graves

Par KAMBALE MASHAURI Fabrice

Mémoire présenté pour l'obtention du diplôme de licencié en Droit

Directeur : Professeur Associé KAMBALE MAHUKA Encadreur : Chef de travaux KAMBERE KASAY

Dalmond

Année académique

2014-2015

« Le droit n'est ni un Dieu de bonté ni un terrifiant labyrinthe, mais une manière de rendre la société pus vivable »1

¹ Philippe JESTAZ, Le droit, 3^e éd., Paris, Dalloz, 1996, p. 1

Dédicace au Professeur Jean-Paul SEGIHOBE BIGIRA !

Fabrice MASHAURI

Nos remerciements au Professeur KAMBALE MAHUKA Pigeon et au C.T. KAMBERE KASAY Dalmond pour la direction et l'encadrement de ce travail !

Nos gratitudes à tous ceux qui ont contribué à la construction de cette oeuvre scientifique !

Nos remerciements à notre Dieu !

Fabrice MASHAURI

iv

Sigles et abréviations

CAD : Club des amis du droit du Congo

CDI : Commission de droit international

CEDH : Cour européenne des droits de l'homme

CIJ : Cour internationale de justice

CPI : Cour pénale internationale

DIP : Droit international public

éd. : Edition

LGDJ : Librairie générale de droit et de jurisprudence

O.I. : Organisation internationale

ONU : Organisation des Nations Unies

Op.cit. : Opus citatum

p. : Page

Par. : Paragraphe

RDC : République démocratique du Congo

SD : Sans date

TPIR : Tribunal pénal international pour le Rwanda

TPIY : Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie

UA : Union africaine

UCL : Université catholique de Louvain

UNIGOM : Université de Goma

UNIKIN : Université de Kinshasa

Vol. : Volume

1

INTRODUCTION

I. Contexte et problématique

« Aucun Etat n'a jamais pu vivre en complète autarcie (...) ; des relations (...) ont toujours été liées entre les sociétés humaines »². D'ailleurs, « après l'apparition du phénomène étatique, la pratique révèle que le critère le plus sûr de la souveraineté d'un Etat est le fait qu'il entretient effectivement des relations diplomatiques (...) avec d'autres Etats souverains »³.

Ainsi, l'Etat « envoie ou reçoit des ambassades »⁴, le jus gentium⁵, « le droit international classique, (lui) reconnaiss(ant) «le droit de légation» qui comporte deux aspects »⁶. La légation active est le droit « d'envoyer des représentants diplomatiques auprès d'autres Etats étrangers »⁷, la mission diplomatique étant, avant tout, une mission de « représenter l'Etat accréditant auprès de l'Etat accréditaire »⁸. Et, par contre, c'est par la légation passive qu'un « Etat (...) reçoit les représentants accrédités auprès de lui»⁹.

Les agents diplomatiques représentants de l'Etat accréditant, logiquement, méritent le respect dû à l'Etat qui les mandate comme «le droit des gens a voulu que les Princes s'envoyassent des Ambassadeurs ; et la raison tirée de la nature des choses n'a pas permis que ces ambassadeurs dépendissent du souverain chez qui ils sont envoyés, ni de ses tribunaux »¹⁰ . C'est dans cette perspective que, depuis la Convention de Vienne de 1961 relative aux relations diplomatiques, « la mission diplomatique et l'agent diplomatique »¹¹ bénéficient « des privilèges, facilités et des immunités »¹² dans l'Etat accréditaire durant le mandat de la fonction diplomatique « en vue de garantir l'indépendance de l'exercice des fonctions à ceux qui en sont bénéficiaires »¹³.

Ainsi, de « la rencontre de la volonté des Etats »¹⁴, gardant à l'esprit « l'égalité et les avantages mutuels »¹⁵ entre Etats, il a été institué l'immunité pour l'agent

² Patrick DALLIER et Alain PELLET, Droit international public, 7^e éd., Paris, LGDJ, 2002, p.731

³ Idem, p.739

⁴ Montesquieu, De l'esprit des lois, Paris, Librairie Larousse, 1969, p.8

⁵ Patrick DALLIER et Alain PELLET, op.cit., p.36

⁶ Idem, p.740

⁷ Ibidem

⁸ Article 3 §1 a) Convention de vienne du 18 avril 1961 relative aux relations diplomatiques

⁹ Patrick DALLIER et Alain PELLET, op.cit., p.740

¹⁰ Gérard BALANDA MIKUIN, Le droit des organisations internationales, Kinshasa, CEDI, 2006, p.78

¹¹ Idem, p.68

¹² Idem, p.67

¹³ Ibidem

¹⁴ KADONY NGUWAY, Droit international public, Lubumbashi, Editions d'Essai, 2009, p.36

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diplomatique ; une immunité partielle en matière civile, alors qu'au pénal, « cette immunité est absolue »¹⁶ peu importe que « l'agent (diplomatique) soit ou non dans l'exercice de ses fonctions »¹⁷. On dirait tout net que « la personne de l'agent diplomatique est inviolable. (Et qu') il ne peut être soumis à aucune forme d'arrestation ou de détention »¹⁸ puisqu'il « jouit de l'immunité de juridiction pénale de l'Etat accréditaire »¹⁹quelle que soit l'infraction dont il est présumé auteur.

Ici, on s'aperçoit que c'est en raison de la fonction ou la qualité de diplomate, ou mieux du statut d'organe public de l'Etat accréditant que l'agent diplomatique bénéficie d'un statut privilégié²⁰ devant les institutions de l'Etat accréditaire vu que « ces immunités trouvent exclusivement leur fondement dans la volonté de permettre à la mission d'exercer le plus efficacement possible ses fonctions»²¹. En fait, « les immunités consistent au fait de ne pas assujettir ceux qui en sont les bénéficiaires à la souveraineté de l'Etat territorial. Il s'agit particulièrement de l'inviolabilité et de l'immunité de juridiction »²².

Contrairement à cette sacralisation de la qualité officielle du diplomate, le Statut de Rome de la Cour pénale internationale, avec d'autres textes juridiques, défient toute « pertinence de la qualité officielle »²³ en plaçant tout intérêt en la répression des crimes internationaux de la compétence de la Cour pénale internationale, comme il a été reconnu « que les crimes d'une telle gravité menacent la paix, la sécurité et le bien-être du monde, (et qu'étant) les crimes les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale, ne sauraient rester impunis »²⁴.

Et à voir que les Etats furent déterminés « à mettre un terme à l'impunité des auteurs de ces crimes »²⁵, leur répression a été organisée de manière à être « assurée par les mesures prises dans le cadre national et par le renforcement de la coopération internationale »²⁶. Ce qui fait entendre « qu'un individu accusé d'être l'auteur d'un crime

¹⁵ LABANA LASAY' ABAR, Les relations internationales, Lubumbashi, Africa, 2005, p.30

¹⁶ Patrick DALLIER et Alain PELLET, op.cit., p.752

¹⁷ Ibidem

¹⁸ Article 29, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

¹⁹ Article 31, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

²⁰ J. VERHOEVEN, Droit international public, 2^e partie, Bruxelles, UCL, (SD), p.52

²¹ Ibidem

²² Gérard BALANDA MIKUIN, op.cit., p.70

²³ Article 27, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

²⁴ Préambule §3 et §4, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

²⁵ Préambule §5, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

²⁶ Préambule §4, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

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international est nécessairement soumis, non seulement au droit international, mais aussi au droit interne d'un Etat, voire de plusieurs Etats »²⁷. Cela renvoie à la théorie de « la compétence universelle »²⁸ car l'auteur du crime international peut être soumis « à la répression dans son propre pays, ou dans n'importe quel autre pays... »²⁹même si le crime n'a pas été commis sur son territoire ni dont les nationaux n'ont pas été victimes, pourvu qu'il s'agisse des crimes contre l'humanité, des crimes de guerre, du génocide ou du crime d'agression³⁰. C'est pareil pour plusieurs traités conclus en matière de répression des infractions internationales. En guise d'illustration, l'article 12 du Statut de Rome de la cour pénale internationale dispose qu'est compétent « l'État sur le territoire duquel le comportement en cause a eu lieu ou, si le crime a été commis à bord d'un navire ou d'un aéronef, l'État du pavillon ou l'État d'immatriculation »³¹.

Cependant, il convient, non par simple modération, de garder certaines hésitations lorsqu'il s'agit d'un agent diplomatique entant qu'accusé d'avoir commis ou participé à la commission des crimes internationaux graves, devant les juridictions de l'Etat accréditaire puisqu'il y « jouit de l'immunité de la juridiction pénale »³², ou devant celles de tout autre Etat dont « l'agent diplomatique traverse le territoire ou se trouve sur (son) territoire (...), qui lui a accordé un visa de passeport au cas où ce visa est requis pour aller assumer ses fonctions ou rejoindre son poste, ou pour son passage ou son retour »33 puisqu'il a été convenu que, en cas de sa présence sur le territoire d'un Etat où l'agent diplomatique n'est pas accrédité, pour les raisons ci-haut énoncées, « l'Etat tiers lui accordera l'inviolabilité et toutes autres immunités nécessaires pour permettre son passage ou son retour »³⁴. De cela, qu'on vienne à réaliser que la compétence universelle des Etats en matière de droit international pénal ou de la répression, au niveau national, « des infractions contre la paix et la sécurité de l'humanité »³⁵ court de géants risques à se voir inopérante.

Par là-même, la poursuite d'un agent diplomatique, au niveau international, pour des crimes graves, pourrait se voir freinée puisque, « la personne de l'agent

²⁷ E. ASCENSIO HERVE et Alain PELLET, Droit international pénal, Paris, Pédone, 2000, p.246

²⁸ Idem, p.627

²⁹ Idem, p.246

³⁰ Article 5 §1, Statut de Rome de la cour pénale internationale

³¹ Article 12 §2 a), Statut de Rome de la cour pénale internationale

³² Article 31 §1, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 1961

³³ Article 40 §1, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 1961

³⁴ Ibidem

³⁵ E. ASCENSIO HERVE et Alain PELLET, op.cit., p.240

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diplomatique (étant) inviolable, (et ne pouvant) être soumise à aucune forme d'arrestation ou de détention »³⁶ par l'Etat accréditaire, ce dernier ne saurait coopérer avec la CPI pour le lui « déférer »³⁷. Dans la même logique, l'Etat accréditaire a le devoir de prendre « toutes mesures appropriées pour empêcher toute atteinte à la personne » ³⁸du diplomate ; pour ainsi dire que l'Etat accréditaire est obligé d'empêcher toute force interne ou étrangère³⁹de violer l'inviolabilité du diplomate comme il est dit que l'immunité de juridiction pénale est absolue⁴⁰ quelle que soit l'infraction, serait-ce un crime international grave.

Tel est le point de mire pour le présent travail qui s'annonce être un sillage entre la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961 et le Statut de Rome de la cour pénale internationale, ou mieux entre les thèses légales, jurisprudentielles, coutumières et doctrinales opposées sur la question de l'immunité diplomatique et de la répression des crimes graves. Mais que dirions-nous donc enfin ? L'immunité de juridiction pénale du diplomate défie-t-elle la compétence universelle des Etats en matière de répression des crimes graves ? Ou mieux, affirmerions-nous que la Convention de Vienne vide, ou suspend tout simplement, le sens du principe de la complémentarité⁴¹de la CPI en cas des crimes graves commis par un agent diplomatique puisque la justice de l'Etat accréditaire ne pouvant connaitre de son cas ? Que pourrions retenir, en définitive, du principe du défaut de pertinence de la qualité officielle pour un diplomate devant les juridictions internationales? Par là-même, poussant plus loin, nous interrogerions-nous, par ricochet, sur le comportement des juridictions internationales et nationales, autres que celles de l'Etat accréditaire, dans la répression d'un diplomate accusé des crimes internationaux. Plus encore, nous demanderions-nous : que reste-t-il de la nécessité de réprimer les crimes graves si, pour un diplomate, l'immunité est consacrée par un traité, la Convention de Vienne ci-haut citée ? Que dirions-nous aussi du sort des victimes des crimes commis par un agent diplomatique ?

Face à ce questionnement, il convient d'émettre quelques hypothèses.

³⁶ Article 29 Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

³⁷ Article 13 a) Statut de Rome de la Cour pénale internationale

³⁸ Article 22 §2, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

³⁹ CIJ, arrêt du 24 mai 1980, affaire relative au personnel et consulaire des Etats-Unis d'Amérique à Téhéran (Etats-Unis d'Amérique c. Iran), par. 61

⁴⁰ Patrick DALLIER et Alain PELLET, op.cit., p.752

⁴¹ Préambule §10, Statut de Rome de la cour pénale internationale

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II. Hypothèses

L'agent diplomatique représentant son Etat⁴², ou mieux étant un organe de l'Etat accréditant, les juridictions de l'Etat accréditaire ne pourraient poursuivre ses infractions puisque «par in parem non habet juridictionem⁴³» en vertu du principe de l'égalité souveraine des Etats⁴⁴ puisqu'il est, au travers de ce principe, inconcevable qu'un Etat juge un autre Etat. Autrement dit, un Etat ne peut « prétendre exercer sa juridiction à l'égard d'un autre État »⁴⁵ en « s'abstenant d'exercer sa juridiction dans une procédure devant ses tribunaux contre un autre État et, à cette fin, veille à ce que ses tribunaux établissent d'office que l'immunité de cet autre État (...) est respectée»⁴⁶ donnant ainsi effet au « respect des immunités consacré par le droit international »⁴⁷.

Par contre, devant les juridictions internationales, en l'occurrence la CPI, puisque naissant « de la rencontre de la volonté des Etats »⁴⁸, et que pacta sunt servanda⁴⁹ (pour dire que « tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi»⁵⁰, ou simplement, on dirait que « les traités doivent être respectés par les Etats et les organisations internationales qui y sont parties »⁵¹), il est clair que « les immunités ou règles de procédure spéciales qui peuvent s'attacher à la qualité officielle d'une personne, en vertu du droit interne ou du droit international, n'empêchent pas la Cour d'exercer sa compétence à l'égard de cette personne »⁵². On comprendrait ici que le Statut de Rome, pour la seule CPI, et non pour les juridictions pénales nationales, laisse entendre que « la qualité officielle de chef d'État ou de gouvernement, de membre d'un gouvernement ou d'un parlement, de représentant élu ou d'agent d'un État, n'exonère en aucun cas de la responsabilité pénale »⁵³.

⁴² Article 3 §1 a), Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

⁴³ M. GIONATA P. BUZZINI, l'immunité de juridiction pénale étrangère des organes de l'état, Cours régional de droit international, Addis-Abeba, Division de la codification des affaires juridiques des Nations Unies, 2012, p. 65

⁴⁴ Article 2 §1, Charte des Nations Unies de 1945

⁴⁵ M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 22

⁴⁶ Article 6, Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens de 2005.

⁴⁷ CAD, la répression des crimes internationaux par les juridictions congolaises, Kinshasa, 2010, p.18

⁴⁸ KADONY NGUWAY, op.cit., p.2

⁴⁹ Patrick DALLIER et Alain PELLET, op.cit., p.218

⁵⁰ Article 26, Convention de Vienne sur le droit des traités entre Etats et organisations internationales ou entre organisations internationales de 1986

⁵¹ Confédération Suisse-Département des affaires étrangères (DFAE), ABC de la diplomatie, Berne, 2008, p. 29

⁵² Article 27 §2, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

⁵³ Article 27 §1, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

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Autrement, pour les juridictions étrangères, « il est clairement établi en droit international que certaines personnes occupant un rang élevé dans l'Etat, telles que le chef de l'Etat, le chef du gouvernement ou le ministre des Affaires étrangères, de même que les agents diplomatiques et consulaires, jouissent dans les autres Etats d'immunités de juridiction, tant civiles que pénales »⁵⁴en raison du principe de « l'égalité souveraine et l'indépendance de tous les Etats »⁵⁵. Qu'il soit donc encore dit, sans laisse, que des contraintes ou des menaces sous toutes formes, un ultimatum⁵⁶ par exemple, ne doivent pas avoir comme destinataires les bénéficiaires de l'inviolabilité puisque sous couvert de l'immunité de contrainte⁵⁷.

Pour le TPIR et le TPIY, « La qualité officielle d'un accusé, soit comme chef d'État ou de gouvernement, soit comme haut fonctionnaire, ne l'exonère pas de sa responsabilité pénale »⁵⁸.

Qu'il ne puisse pas être entendu de ce qui précède que «la qualité officielle n'exonère pas»⁵⁹ veut dire poursuivre le bénéficiaire de l'immunité pendant qu'il est en fonction. Non plus, il n'est pas dit expressément ni tacitement que ces deux tribunaux pénaux internationaux verront leurs compétences suspendues par l'exercice de la fonction du bénéficiaire de l'immunité. Mais s'il faut rester à ce que prévoient les deux Statuts de Tribunaux pénaux internationaux, on ne lit que « la qualité officielle d'un accusé (...) ne l'exonère pas de sa responsabilité pénale »⁶⁰alors que le Statut de Rome pousse plus loin en rendant, sans ambiguïté, compétente la CPI à poursuivre les bénéficiaires d'immunités même pendant l'exercice de leur fonction entendu que « les immunités ou règles de procédure spéciales qui peuvent s'attacher à la qualité officielle d'une personne, en vertu du droit interne ou du droit international, n'empêchent pas la Cour (pénale internationale) d'exercer sa compétence à l'égard de cette personne »⁶¹. De cela, qu'on retienne que l'immunité du diplomate ne pourrait donc empêcher ou suspendre la compétence de la Cour.

Pendant que les grandes questions de droit seraient en train d'opposer les juristes sur la compétence des juridictions nationales sur la répression des diplomates

⁵⁴ CIJ, Requête, Affaire du mandat d'arrêt du 11 avril 2000 (RDC c. la Belgique), par.1

⁵⁵ Préambule §5, Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969

⁵⁶ Charles ONANA, Ces tueurs tutsi au coeur de la tragédie congolaise, Paris, Editions Duboiris, 2009, p.206

⁵⁷ M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 157

⁵⁸ Article 6 §2, Statut du tribunal pénal international pour le Rwanda de 1994 et article 7 §2 Statut du tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie de 1993

⁵⁹ Ibidem

⁶⁰ Ibidem

⁶¹ Article 27 §1, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

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auteurs des crimes graves, en traversant des maelstroms de la politique sur la scène internationale, les victimes des crimes graves commis par un diplomate seront en train de penser aux réparations des dommages subis. Sans ouvrir aucune poursuite judiciaire, une procédure diplomatique en réparation se verrait être lancée 62.

Pour soutenir scientifiquement nos réponses provisoires ci-haut formulées, une méthodologie est indispensable.

III. Approche méthodologique

Selon que se laisse voir la percée du présent travail depuis les premières lignes de l'introduction, le hic du problème de cette réflexion juridique mérite d'être abordé logiquement sur la tracée d'une méthodologie d'étude dans la science du droit, singulièrement du droit international public⁶³.

Ainsi, dans la construction de cet édifice scientifique, la dogmatique juridique⁶⁴ nous servira d'approche dans le sens que cette technique juridique « vise à exposer l'état du droit tel qu'il existe et à en déterminer le contenu»⁶⁵.

Le choix pour la dogmatique juridique n'est pas à justifier puisqu'il nous semble être le minimum raisonnable, pour toute question de droit constituant un sujet d'étude, d'avoir une idée sur « le droit positif, les normes juridiques mises en vigueur »⁶⁶, ou mieux, « les règles de droit qui délimitent formellement »⁶⁷ cette question d'étude.

Et en l'espèce, cette approche permet d'exposer l'état de droit sur l'immunité de juridiction pénale d'un agent diplomatique, et sur les principes en faveur de la répression des crimes graves, comme pour la dogmatique juridique, « il s'agit d'évaluer et d'interpréter (des) règles juridique (s) »⁶⁸.

Le droit déterminé sur ces matières, l'approche dialectique aidera à confronter les oppositions y rencontrées tout en les conciliant comme « l'application de la méthode dialectique à l'analyse du droit et en particulier du droit international, n'est pas

⁶² Gérard BALANDA MIKUIN, Le droit des organisations internationales. Théorie générale, Kin., CEDI, 2006, p. 80

⁶³ Olivier CORTEN, Méthodologie en droit international public, Bruxelles, Université de Bruxelles, 2009, p.

1

⁶⁴ Paul AMSELEK, L'interprétation dans la Théorie pure du droit de Hans Kelsen, Paris, Université Panthéon-Assas, p. 4

⁶⁵ Olivier CORTEN, op.cit., p.23

⁶⁶ Paul AMSELEK, op.cit., p. 4

⁶⁷ Michel Foucault, Il faut défendre la société, Cours au Collège de France, Edition numérique, août 2012, p. 20

⁶⁸ Ibidem

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nécessairement liée à une idéologie exclusive »⁶⁹, elle ne solidifie pas les extrémités ou les pôles des oppositions, plutôt les fait interagir pour construire une observation relativement plus objective « dans leur solidarité conflictuelle et leur articulation »⁷⁰. Simplement, la dialectique nous permettra de nous rendre compte des controverses doctrinales et jurisprudentielles sur ce thème et prendre position après critique de divers points de vue.

IV. Choix et intérêt du sujet

Le présent travail ne se fixe pas de jouer à une panacée, mais placer une réflexion en droit sur l'immunité de juridiction pénale du diplomate mise en face du principe de défaut de pertinence de la qualité officielle des personnes institué pour la répression des crimes internationaux de la compétence de la CPI, et des juridictions nationales en vertu de la compétence universelle⁷¹.

L'intérêt ici est que cette étude offre une vue de réaliser qu'il y a une différence de degrés de force du principe de défaut de pertinence de la qualité officielle selon que l'auteur des crimes graves est devant la CPI, devant les tribunaux pénaux internationaux ad hoc, et devant les juridictions nationales. Il s'agit d'examiner la manière dont joue l'immunité de juridiction pénale du diplomate devant ces différents types de juridictions. Mais bien, un intérêt particulier se verrait retrouvé selon qu'on se place sur le plan scientifique et sur le plan social.

- Au niveau scientifique

Ce travail construit un sillage entre l'immunité du diplomate et le défaut de pertinence de la qualité officielle⁷² de l'auteur des crimes graves mettant fin à un éventuel dilemme que rencontrerait un chercheur dans la confrontation de ces deux principes. Aussi vient-il confronter les intérêts nationaux à la nécessité de punir les auteurs de crimes graves. Bref, la présente étude se veut être une réflexion sur la répression des crimes graves mise en face de l'immunité de juridiction pénale d'un agent diplomatique.

⁶⁹ Charles CHAUMONT, Méthode d'analyse du droit international, p. 2, online sur www.google.com consulté le 11 aout 2015 à 11h 01'

⁷⁰ Jean-Paul SEGIHOBE, op.cit., p. 46

⁷¹ Nicolas PEREZ, Le règlement pénal de l'affaire de l'incident aérien de Lockerbie, Mémoire de D.E.A., Université de Panthéon-Sorbonne, 1999-2000, p. 21

⁷² CAD, Op.cit., p.39

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- Au niveau social

Traiter de l'immunité de juridiction amènerait la société, et les tenants de l'attitude sceptique qui voient que le droit n'est en fait qu' « un art juridique »⁷³ au sens d'un instrument du pouvoir à mener la politique, à ne pas croire que l'immunité consacre l'impunité⁷⁴, et que l'agent diplomatique semble être au-dessus de la loi car soustrait de la répression des infractions, mais bien plutôt que l'immunité de l'agent diplomatique c'est aussi du droit, et que le même droit prévoit des exceptions à cette immunité du diplomate.

Pas comme un dictionnaire qui cherche à tout définir, le présent travail ne traitera pas de toute question relative aux immunités ni aux crimes graves comme il est circonscrit dans un champ temporel, spatial et thématique.

V. Délimitation du champ d'étude

- Délimitation temporelle

Notre étude est « circonscrite à la période durant laquelle le représentant de l'État concerné exerce ses fonctions »⁷⁵comme « après la cessation de ses fonctions, l'intéressé n'est plus couvert⁷⁶ » d'immunité pour les actes qu'il posera. Ce travail pourrait bien partir des temps que furent observés les « principes du droit international coutumier et général de ne pas porter atteinte aux immunités, à l'honneur et à la dignité»⁷⁷du Prince, aussi, logiquement, de tous ceux qui le représentent auprès d'autres Princes⁷⁸. Mais bien plus précisément, et plus singulièrement en ce qui concerne particulièrement l'immunité de l'agent diplomatique, la présente étude recule son regard vers l'année 1961 depuis que les « agents diplomatiques bénéficient, sur base d'un texte juridique, de l'immunité de la juridiction pénale de l'État accréditaire en vertu du paragraphe 1 de l'article 31 de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques »⁷⁹.

- Délimitation spatiale

Encadrant spatialement notre travail, nous restons dans les limites des « États parties »⁸⁰ à la Convention de Vienne de 1961, et à tous les autres Etats qui seraient

⁷³ Hart TORRIONE, Philosophie du droit, Notes de cours polycopiées, 2008-2009, p. 30. www.google.com consulté le 11 aout 2015 à 10h 33'

⁷⁴ Nicolas ANGELET, « Le droit des relations diplomatiques et consulaires dans la pratique récente du conseil de sécurité » in Revue belge de droit international, Bruxelles, Editions Bruylant, 1999, p. 150

⁷⁵ M. GIONATA P. BUZZINI, Op.cit., p. 62

⁷⁶ Ibidem

⁷⁷ CIJ, Arrêt du 4 juin 2008, Affaire relative à certaines questions concernant l'entraide judiciaire en matière pénale (Djibouti c. France), par.18

⁷⁸ Gérard BALANDA, op.cit., p.78

⁷⁹ M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 61

⁸⁰ Préambule §1, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

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liés à la reconnaissance des immunités des représentants de l'Etat par des règles coutumières⁸¹, aussi parties aux textes juridiques internationaux qui répriment les crimes graves.

- Délimitation thématique

De peur qu'il nous soit collé l'oisiveté, le champ d'étude du présent travail est circonscrit au droit international public, plus principalement entre le droit diplomatique et le droit international pénal, et le droit pénal international⁸², sur base du positivisme⁸³ du système de l'organisation des Nations Unies.

Sans nulle ambition de construire une encyclopédie en ces matières, la présente étude « se limite (premièrement) à l'immunité de juridiction pénale, et ne traite pas d'autres formes d'immunités, notamment celle de juridiction civile»⁸⁴, qu'aucun Etat ne peut violer, et ne pas voir être engagée sa responsabilité internationale⁸⁵. Deuxièmement, l'étude porte sur « l'immunité de juridiction pénale étrangère, à savoir l'immunité dont jouissent les représentants d'un État devant les autorités d'un État étranger, et non sur les immunités qui peuvent leur être reconnues dans leur propre État, ou devant les juridictions internationales »⁸⁶. Troisièmement, le champ d'étude ne s'étend pas à toutes « catégories de représentants de l'État »⁸⁷ mais se circonscrit au seul « agent diplomate »⁸⁸. Quatrièmement et enfin, pas pour toutes les infractions, plutôt en cas de commission des infractions internationales, mieux, des crimes graves⁸⁹.

Mais puisque toute construction, plus encore celle d'un édifice scientifique, part d'un plan, il convient de présenter l'ossature de notre travail.

VI. Subdivision du travail

Outre l'introduction et la conclusion, ce travail s'articule autour de deux chapitres. Nous confronterons tout d'abord le droit diplomatique au droit international pénal pour ce qui de l'immunité de juridiction pénale d'un agent diplomatique (Chapitre I). puis, nous aborderons la problématique de l'immunité diplomatique au regard de la répression des crimes internationaux graves (Chapitre II).

⁸¹ Article 38, Statut de la Cour internationale de justice

⁸² P. AKELE ADAU, SITA MUILA AKELE A. et Ngoy ILUNGA wa Ns T., Droit pénal spécial, Université protestante au Congo, Faculté de droit, Troisième graduat, 2003-2004, p. 268

⁸³ Sandrine PINA, La connaissance pure du droit et ses limites, Université d'Auvergne, p. 3

⁸⁴ M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p.9

⁸⁵ Patrick DALLIER et Alain PELLET, op.cit., p.715

⁸⁶ M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p.10

⁸⁷ Idem, p.10

⁸⁸ Article 1^er §1 e), Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

⁸⁹ Article 5, Statut de Rome de la Cour pénale internationale de 1998

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CHAPITRE I. CONFRONTATION DU DROIT DIPLOMATIQUE AU DROIT
INTERNATIONAL PENAL

Traiter de l'immunité de juridiction pénale étrangère d'un diplomate en cas de commission des crimes graves revient en la confrontation du droit diplomatique au droit international pénal voire au droit pénal international, ne pouvant faire fi de la rencontre opposée de deux « principes de droit »⁹⁰international , par exemple, le défaut de pertinence de qualité officielle en matière des crimes graves⁹¹ consacré dans bien des textes internationaux, et l'immunité de juridiction pénale étrangère⁹² d'un diplomate qui suppose son inviolabilité⁹³ comme une dimension de son statut privilégié⁹⁴ lui reconnue par la Convention de Vienne de 1961, et par la jurisprudence internationale⁹⁵.

Pour la Convention de Vienne ci-haut citée, « l'agent diplomatique jouit de l'immunité de la juridiction pénale »⁹⁶, le Statut de Rome, par contre, annihile toute prétention du genre car voici qu'il établit que « les immunités (...) qui peuvent s'attacher à la qualité officielle d'une personne, en vertu du droit interne ou du droit international, n'empêchent pas à la Cour (pénale internationale) d'exercer sa compétence à l'égard de cette personne»⁹⁷.

On réalise, à la lecture de ce qui précède, qu'un texte protège la qualité officielle du diplomate, alors qu'un autre la défie. Ce qui inspire que cette opposition ait une place dans notre réflexion dans un quelconque but de voir comment ces immunités se comportent selon que le diplomate présumé⁹⁸ auteur des crimes graves est devant la Cour pénale internationale, devant « les tribunaux pénaux internationaux ad hoc »⁹⁹ ou devant les juridictions nationales¹⁰⁰.

⁹⁰ Article 38 §3, Statut de la Cour internationale de justice

⁹¹ Article 27, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

⁹² M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 55

⁹³ Article 29, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

⁹⁴ Article 11, Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948

⁹⁵ CIJ, arrêt du 24 mai 1980, affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, par. 95 ; CIJ, arrêt du 14 février 2002, affaire du Mandat d'arrêt (RDC c. Belgique), par. 60 ; CIJ, arrêt du 4 juin 2008, affaire relative à certaines questions concernant l'entraide judiciaire en matière pénale (Djibouti c. France), par. 160

⁹⁶ Article 31, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

⁹⁷ Article 27, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

⁹⁸ Article 11 §1, Déclaration universelle des droits de l'homme

⁹⁹ Marc de Montpellier, Introduction au droit international public, Exposés au Collège universitaire français d'Etat de Moscou, mars 2012, p. 70

100 Article 1^er, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

12

La question est ici montée sur la pépie de savoir, en interrogeant « le droit positif »¹⁰¹en cette matière, si, oui ou non, la qualité du diplomate est vue du même regard par les juges à ces différents stades de juridictions en cas des crimes graves. Cela inspire, avant tout, de parler de la qualité du diplomate en présence du principe du défaut de la pertinence de la qualité officielle.

SECTION I. La qualité de l'agent diplomatique et le défaut de pertinence de la
qualité officielle

Sans nous répéter sur la sacralisation, d'un côté, et la désacralisation, d'un autre, de la qualité officielle de « l'agent diplomatique »¹⁰², il n'est plus qu'à nous intéresser au degré d'application des immunités du diplomate ou, parallèlement, du défaut de pertinence de la qualité officielle devant la Cour pénale internationale (§1), devant les tribunaux pénaux internationaux ad hoc (§2), et devant les juridictions nationales (§3).

§1. Devant la Cour pénale internationale

Le Statut de Rome de la Cour pénale internationale ne laisse pas d'ambiguïté sur la question du défaut de pertinence de la qualité officielle d'un accusé des « crimes relevant de la compétence de (cette) Cour »¹⁰³. A propos, on lit que « les immunités ou règles de procédure spéciales qui peuvent s'attacher à la qualité officielle d'une personne, en vertu du droit interne ou du droit international, n'empêchent pas la Cour d'exercer sa compétence à l'égard de cette personne »¹⁰⁴. On retiendrait tout simplement que la Cour « n'épargne pas les gouvernants (aussi les représentants de l'Etat) que (leur) qualité officielle ne met plus à l'abri des poursuites »¹⁰⁵ judiciaires.

En défiant même les immunités qu'aurait instituées un texte international, ici la Convention de Vienne de 1961, on ne saurait tout de même pas penser que le Statut de Rome a abrogé cette dernière, ou lui a dérogé, mais plutôt, il vient juste écarter toute éventuelle fausse analogie qui tenterait d'opposer à la Cour pénale internationale les immunités de juridiction pénale du diplomate.

En fait, il serait bien scientifique et logique de garder à l'esprit que la Convention de Vienne, dont il est question, est trop circonscrite en précisant que « l'agent

101 Paul AMSELEK, op.cit., p. 4

102 Article 1er, e), Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

103 Article 5, Statut de Rome de la Cour pénale internationale de 1998

104 Article 27 §2, Idem

105 E. Hervé ASCENCIO et Alain PELLET, op.cit., p. 85

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diplomatique jouit de l'immunité de la juridiction pénale de l'État accréditaire »¹⁰⁶. Ici, qu'on s'aperçoive que les autres juridictions ne sont pas visées, mais bien, on comprendrait qu'il s'agit, de quelque manière, de « l'immunité de juridiction d'un Etat (...) devant les tribunaux d'un autre Etat».¹⁰⁷ Clairement dit, le Statut de Rome ne s'est pas levé contre la Convention sus-citée puisqu' en effet le Statut de Rome n'a pas posé le principe de défaut de pertinence¹⁰⁸ de la qualité officielle de l'accusé devant les juridictions nationales auxquelles, plutôt, la Cour est complémentaire¹⁰⁹, et devant laquelle personne ne jouit d'immunité voire ses propres juges, procureur¹¹⁰...

Quoiqu'il y en ait encore beaucoup à savoir qui demande une certaine réflexion nourrie, retenons, sans trop méditer, que la qualité officielle de l'accusé ne peut empêcher à la Cour d'exercer sa compétence¹¹¹, et qu'il n'est pas tout aussi à oublier que, la CPI, ne possédant de force publique propre, peut « adresser des demandes de coopération aux États Parties »¹¹² qui, en principe, « coopèrent pleinement avec la Cour dans les enquêtes et poursuites qu'elle mène pour les crimes relevant de sa compétence »¹¹³. A ce propos, on serait peut-être tenté de s'interroger sur le comportement les Etats dans la coopération avec la Cour pour arrêter un diplomate qui « ne peut être soumis à aucune forme d'arrestation ou de détention »¹¹⁴dans l'Etat accréditaire et dans tout autre Etat¹¹⁵ se trouvant dans les circonstances fixées par la convention de Vienne de 1961.

Avant que nous plongions dans le vif de cette question, il faut d'abord savoir comment jouent les immunités du diplomate devant les juridictions dont la compétence ratione personae¹¹⁶ n'est pas concernée par le défaut de pertinence de la qualité officielle prévu dans le Statut de Rome dans lequel seule la « Cour »¹¹⁷ pénale internationale est visée. Qu'en est-il donc premièrement des tribunaux pénaux internationaux, et, deuxièmement, des juridictions nationales ?

106 Article 31 §1, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

107 Article 1er, Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens de 2005

108 Article 27, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

109 Préambule §10, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

110 Article 48, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

111 Article 27 §2, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

112 Article 87 §1, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

113 Article 86, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

114 Article 29, Convention de vienne sur les relations diplomatiques de 1961

115 Article 40, Convention de vienne sur les relations diplomatiques de 1961

116 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 3

117 Article 27 §2, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

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§2. Devant les tribunaux pénaux internationaux ad hoc

Les tribunaux pénaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie et pour le Rwanda dont la compétence ratione personae est sous étude, ici, ont été créés « par le Conseil de sécurité agissant en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations Unies »¹¹⁸comme il est régi que « le Conseil de sécurité (peut) décider quelles mesures seront prises (...) pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité »¹¹⁹ dans le monde « afin d'empêcher la situation de s'aggraver»¹²⁰pour le climat des relations internationales.

Loin de discuter sur la compétence du Conseil de sécurité de l'ONU à créer des tribunaux pénaux internationaux, la question est plutôt ici posée aux textes créant ces tribunaux pour appréhender la valeur qu'ils réservent aux immunités du diplomate. En réponse, il faudra lire, avant tout approfondissement, que, pour le tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, « le Tribunal international est habilité à juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l'ex-Yougoslavie depuis 1991 »¹²¹, et pour le Rwanda, « le Tribunal international (...) est habilité à juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire du Rwanda et les citoyens rwandais présumés responsables de telles violations commises sur le territoire d'États voisins entre le 1er janvier et le 31 décembre 1994 »¹²². A propos des immunités, il faudra savoir que « la qualité officielle d'un accusé (...) ne l'exonère pas de sa responsabilité pénale et n'est pas un motif de diminution de la peine »¹²³.

Comme souligné depuis l'introduction du présent travail, la phrase : « la qualité officielle d'un accusé (...) ne l'exonère pas de sa responsabilité pénale »¹²⁴ne doit pas être interprétée hâtivement comme disant que cette « qualité officielle » ne peut pas « empêcher »¹²⁵ aux tribunaux internationaux d'exercer leur compétence. Puisque, autrement que la formulation des Statuts de ces derniers, le Statut de Rome précise que « les immunités ou règles de procédure spéciales qui peuvent s'attacher à la qualité

118 Préambules des Statuts des tribunaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie de 1993, et pour le Rwanda de 1994

119 Article 39, Charte des Nations Unies de 1945

120 Article 40, Charte des Nations Unies de 1945

121 Article 1er, Statut du tribunal pour l'ex-Yougoslavie de 1993

122 Article 1er, Statut du tribunal international pour le Rwanda de 1994

123 Article 6 §2, Statut du tribunal international pour le Rwanda de 1994 ; article 7 §2, Statut du tribunal international pour l'ex-Yougoslavie de 1993

124 Ibidem

125 Article 27 §2, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

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officielle d'une personne, en vertu du droit interne ou du droit international, n'empêchent pas la Cour d'exercer sa compétence à l'égard de cette personne »¹²⁶.

Par contre, pour les tribunaux pénaux internationaux, attendre par exemple la fin de la fonction¹²⁷ du diplomate pour le poursuivre ne pourrait être entendu comme violation de leurs Statuts puisque cette attente ne les « exonère (toujours) pas de la responsabilité pénale »¹²⁸. En effet, les deux Statuts ne demandent pas de poursuivre le bénéficiaire d'immunité¹²⁹pendant la période qu'il est en fonction. Cette attitude vient échapper à consacrer, de quelque manière, l'impunité grâce à l'imprescriptibilité¹³⁰ heureuse des crimes graves. On dirait que l'impunité resterait toujours consacrée si, pour certains cas, la compétence de ces tribunaux internationaux était exclusive ; mais, loin de là, a été instituée la complémentarité¹³¹ de la Cour qui intervient lorsque la juridiction qui serait compétente n'a pas de volonté ou est dans l'incapacité (de jure ou de facto) de mener (...) les poursuites¹³². Dans le cas des tribunaux pénaux internationaux, cette incapacité mériterait d'être vue comme juridique puisque rencontrée dans la faille des textes de droit interprétables en faveur de la non poursuite d'un diplomate encore en fonction. Notons-le, cette complémentarité de la CPI aux tribunaux pénaux internationaux ne découle que de l'interprétation analogique et logique de la complémentarité¹³³ de cette cour aux juridictions nationales prévue dans le Statut de Rome.

La complémentarité de la CPI ne pourra pas se présenter comme l'exclusif remède puisqu'il ne doit pas nous échapper que « l'agent diplomatique jouit de l'immunité de la juridiction pénale de l'État accréditaire »¹³⁴, et il n'est pas dit qu'il en jouit devant les juridictions internationales auprès desquelles il n'est pas accrédité comme il l'est pour « représenter l'État accréditant auprès de l'État accréditaire »¹³⁵. On peut enfin dire logiquement que les immunités diplomatiques ne peuvent empêcher aux tribunaux pénaux

126 Article 27 §2, Statut de Rome de la cour pénale internationale

127 CIJ, Arrêt du 14 février 2002, Affaire du mandat d'arrêt (RDC c. Belgique), par. 57

128 Article 6 §2, Statut du tribunal international pour le Rwanda, et l'article 7 §2, Statut du tribunal international pour l'ex-Yougoslavie de 1993

129 CIJ, Arrêt du 14 février 2002, Affaire du mandat d'arrêt (RDC c. Belgique), par. 57

130 Article 29, Statut de Rome de la cour pénale internationale

131 Préambule §10, Statut de Rome de la cour pénale internationale; NYABIRUNGU Mwene SONGA, Droit international pénal, Kinshasa, DES, 2013, p. 3

132 Article 17, Statut de Rome de la cour pénale internationale

133 Préambule §10, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

134 Article 31 §1, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

135 Article 3 §1, a), Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

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internationaux de poursuivre une personne présumée auteur des crimes de leur compétence¹³⁶qu'il s'agisse « des gouvernants, des fonctionnaires ou des particuliers »¹³⁷.

§3. Devant les juridictions nationales

On le sait, la Cour pénale internationale « est complémentaire des juridictions pénales nationales »¹³⁸dans la répression des crimes internationaux relevant de sa compétence¹³⁹. Cette répression revient donc d'abord aux juridictions nationales ; mais, dans le cas d'un Etat accréditaire ou de tout autre Etat placé dans les obligations de l'Etat accréditaire, quand bien-même partie au Statut de Rome, la poursuite d'un diplomate accusé des crimes graves est une violation « de l'immunité de la juridiction pénale de l'Etat accréditaire »¹⁴⁰ dont jouit l'agent diplomatique. De cette immunité, on ne peut que retenir que « la personne de l'agent diplomatique est inviolable, (et que) il ne peut être soumis à aucune forme d'arrestation ou de détention»¹⁴¹cette immunité étant absolue¹⁴². Cela est pareil pour tout Etat autre que l'Etat accréditaire « si l'agent diplomatique traverse le territoire ou se trouve sur le territoire d'un État tiers, qui lui a accordé un visa de passeport au cas où ce visa est requis, pour aller assumer ses fonctions ou rejoindre son poste, ou pour rentrer dans son pays, l'État tiers lui accordera l'inviolabilité et toutes autres immunités nécessaires pour permettre son passage ou son retour»¹⁴³.

Mais si tel est l'état des choses dans l'Etat accréditaire ou dans un Etat tiers, qu'on retienne, par contre, que « l'immunité de juridiction d'un agent diplomatique dans l'État accréditaire ne saurait exempter cet agent de la juridiction de l'État accréditant »¹⁴⁴. Mais cela n'exclut pas qu'un agent diplomatique puisse être couvert des immunités ou privilèges par le droit national devant les juridictions internes.

Cela étant le régime des immunités du diplomate devant les institutions de l'Etat accréditaire ou l'Etat tiers, serions-nous tenté de vouloir savoir comment se comporterait cet Etat pour répondre à son « obligation (...) de coopérer »¹⁴⁵avec la Cour

136 Articles 2 - 5, Statut du tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie de 1993 ; articles 2 - 4, Statut du tribunal pénal international pour le Rwanda de 1994

137 E. ASCENSIO HERVE et Alain PELLET, op.cit., p. 191

138 Article 31 §1, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

139 Article 5, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

140 Article 31 §1, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

141 Article 29, Idem

142 Patrick DALLIER et Alain PELLET, op.cit., p. 752

143 Article 40 §1, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

144 Article 31 §4, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

145 Article 86, Statut de Rome de la cour pénale internationale

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pénale internationale « dans les enquêtes et les poursuites »¹⁴⁶quand celui-ci a accepté la compétence de la Cour pénale internationale¹⁴⁷, ou est partie au statut de Rome¹⁴⁸.

A notre humble avis, l'immunité du diplomate, en raison du défaut de pertinence de la qualité officielle¹⁴⁹, ne joue pas lorsque c'est la Cour pénale internationale qui poursuit le bénéficiaire d'immunité. Dans cette perspective, il peut être déduit que lorsque la Cour pénale internationale adresse une demande de coopération¹⁵⁰ à l'Etat accréditaire, celui-ci est en devoir de coopérer « pleinement avec (elle) dans les enquêtes et poursuites »¹⁵¹ de l'agent diplomatique. En effet, l'Etat accréditaire n'agit pas pour son compte ou pour ses juridictions devant lesquelles le diplomate étranger jouirait des immunités. Par contre, il agit entant que main de la Cour pénale internationale qui poursuit.

Dans la même philosophie, l'Etat accréditaire « peut déférer au Procureur (de la Cour pénale internationale) une situation dans laquelle un ou plusieurs des crimes relevant de la compétence de la cour paraissent avoir été commis, et prier le procureur d'enquêter sur cette situation en vue de déterminer si une ou plusieurs personnes identifiées devraient être accusées de ces crimes».¹⁵² Malheureusement ou heureusement, cette possibilité de renvoi d'une situation à la Cour par un Etat vient être rendue impossible parce que « l'État qui procède au renvoi indique autant que possible les circonstances pertinentes de l'affaire et produit les pièces à l'appui dont il dispose »¹⁵³et pourtant l'Etat accréditaire ne peut pas ouvrir une quelconque enquête s'il s'agit de la personne de l'agent diplomatique qui serait accusée. L'Etat accréditaire ne pourrait donc pas fournir ces pièces vu qu'il ne peut ouvrir aucune enquête ou aucune poursuite contre un diplomate. C'est cela qui a obligé en juin 2014, par exemple, la France à détruire les informations récoltées des enquêtes faites sur un jeune congolais de 14 ans accusé d'attouchements sexuels dès qu'elle se rendit compte que c'est un fils d'un diplomate congolais.

Revenant à parler de la coopération des Etats avec la cour pénale internationale, coopérer avec cette dernière ne semble pas être aussi aisé qu'on peut dire

146 Article 86, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

147 Articles 12 et 13, Statut de Rome de la cour pénale internationale

148 Préambule §1^er, Statut de Rome de la cour pénale internationale

149 Article 27, Statut de Rome de la cour pénale internationale

150 Article 87, Statut de Rome de la cour pénale internationale

151 Article 86, Statut de Rome de la cour pénale internationale

152 Article 14 §1, Statut de Rome de la cour pénale internationale

153 Article 14 §2, Statut de Rome de la cour pénale internationale

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facilement que « les Etats coopèrent pleinement avec la Cour... »¹⁵⁴, surtout lorsqu'il s'agit d'arrêter et remettre à la Cour un bénéficiaire de l'immunité de juridiction pénale étrangère.

On se souviendra, par exemple, qu'il avait été vociféré que les autorités de la RDC avaient « l'obligation d'arrêter le Président soudanais recherché par la CPI »¹⁵⁵. Mais cela était avant que « le 9 avril 2014, la Chambre préliminaire II a décidé que la République démocratique du Congo n'a pas respecté son obligation de coopérer pleinement avec la Cour en ne procédant pas à l'arrestation et à la remise d'Omar Al Bashir à la Cour, lors de sa visite en RDC les 26 et 27 février 2014 »¹⁵⁶ au sommet du Marché commun de l'Afrique orientale et australe (CEMAC) »¹⁵⁷. Dans la même affaire, un peu avant, « le 13 décembre 2011, la Chambre préliminaire I a décidé que la République du Malawi n'a pas respecté les demandes de coopération de la Cour concernant l'arrestation et la remise d'Omar Hassan Ahmad Al Bashir lors de sa visite du 14 octobre 2011 »¹⁵⁸. La chambre préliminaire regretta avec la même douleur le comportement affiché par « la République du Tchad »¹⁵⁹de n'avoir pas arrêté Al Bashir le 7 et 8 aout 2011. Le même comportement d'indifférence à la demande la CPI a été celui, très récemment, de l'Afrique du Sud lors du Sommet de l'Union africaine en mi-juin 2015.

A propos de « Uhuru Muigai Kenyatta »¹⁶⁰, Président du Kenya poursuivi par la CPI, on ne saurait évoquer la question que soulèverait une quelconque immunité d'un Chef puisqu'il a répondu volontiers à l'invitation de la CPI. Aussi ne saurait-on pas dire que son propre Etat l'y a déféré, comme l'a imaginé la Chambre II de la CPI qu'un Etat pouvait remettre à la Cour ses propres protégés car voici qu'elle s'était plaint « que la République du Soudan n'a pas coopéré avec la Cour (...) aux fins de l'arrestation et de la remise d'Omar Al Bashir à la Cour »¹⁶¹.

154 Article 86, Statut de Rome de la cour pénale internationale

155 La Coalition pour la cour pénale internationale, La République démocratique du Congo doit arrêter el-Béchir, Communiqué pour diffusion immédiate, 25 février 2014, p. 1

156 La Cour pénale internationale, Fiche d'information sur l'affaire Situation au Darfour (Soudan), le Procureur c. Omar Hassan Al Bashir, 26 mars 2015, p. 3

157 La Coalition pour la cour pénale internationale

158 Ibidem

159 Ibidem

160 CPI, Fiche d'information sur l'affaire Situation en République du Kenya, le Procureur c. Uhuru Muigai Kenyatta, 13 mars 2015, p. 2

161 CPI, Fiche d'information sur l'affaire Situation au Darfour (Soudan), le Procureur c. Omar Hassan Al Bashir, 26 mars 2015, p. 3

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En gros, mentionnons que « les relations de la Cour pénale internationale (CPI) avec certains gouvernements africains et l'Union africaine (UA) se sont heurtées à des défis accrus »¹⁶² alors que, juridiquement, les Etats sont en devoir de coopérer avec la CPI¹⁶³dans les enquêtes et poursuites contre un Chef d'Etat ou un agent diplomatique puisque « la qualité officielle »¹⁶⁴ d'une personne ne peut « empêcher à la Cour d'exercer sa compétence à l'égard de cette personne »¹⁶⁵. Mais il faut dénoncer que cela jouerait à la faveur de « compromettre les relations amicales entre nations »¹⁶⁶. Ce qui entraverait donc aux « buts des Nations Unies »¹⁶⁷, voire aux « objectifs de l'Union (Africaine) »¹⁶⁸« compatibles avec les buts et les principes des Nations Unies »¹⁶⁹, s'il peut être osé d'imaginer l'arrestation du Président soudanais el-Béchir par un Etat africain, ou celle d'un diplomate de n'importe quel Etat par tout autre Etat. A la limite, le voudrions-nous, l'Etat du for¹⁷⁰ peut déclarer simplement un agent de l'Etat étranger persona non grata¹⁷¹, au lieu de le déférer à la CPI¹⁷².

Car en effet, pas facile à se tenir entre les obligations naturelles des relations étatiques africaines et les obligations internationales juridiques de coopération avec la CPI, « la tension entre l'Union africaine (UA) et la CPI en est arrivée à un point tel que le 11 octobre 2013, les dirigeants africains se sont réunis à Addis-Abeba, en sommet extraordinaire, pour discuter d'un éventuel retrait collectif du Statut de Rome créant la CPI »¹⁷³. En tout, on a impression d'être en présence d'un conflit entre l'Union Africaine et la CPI, vu que se nourrit « l'impression que la CPI ne vis(e) que les Africains »¹⁷⁴. L'Afrique a choisi de « défendre les positions africaines communes sur les questions

162 Human Rights Watch, L'Afrique et la CPI, Memorandum for the Twelfth Session of the International Criminal Court Assembly of States Parties, Novembre 2013, p. 1

163 Article 86, Statut de Rome, op.cit.

164 Article 27 §1, op.cit.

165 Article 27 §2, Idem

166 Article 14, Charte des Nations Unies de 1945

167 Article 1^er, Idem

168 Article 3, Acte constitutif de l'Union Africaine de juillet 2000

169 Article 52 §1, Charte des Nations Unies de 1945

170 Nicolas ANGELET, « le droit des relations diplomatiques et consulaires dans la pratique régente du conseil de sécurité », in Revue belge de droit international, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 172 ; CIJ, Arrêt du 20 juillet 2012, Affaire relative aux questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal), par. 120

171 Article 9 §1, Convention de Vienne de 1961 ; article 23, Convention de Vienne de 1963 ; M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit. p. 168

172 Article 14, Statut de Rome de la cour pénale internationale de 1998

173

Jacques MBOKANI, « la cour pénale internationale : une cour contre les africains ou une cour attentive à la souffrance des victimes africaines? », in Revue québécoise de droit international, février 2013, p. 48

174

Jacques MBOKANI, op.cit., p. 49

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d'intérêt pour le continent »¹⁷⁵ dans le but de «promouvoir la paix, la sécurité et la stabilité sur le continent »¹⁷⁶. El-Béchir pouvait bien être un diplomate, pour les mêmes raisons, rien ne fait penser que le comportement de l'Afrique pourrait être autre que celui affiché dans le cas d'un El-Béchir Chef de l'Etat.

A ce stade, on peut bien être tenté de vouloir savoir ce qui reste de l'obligation internationale juridique des Etats de coopérer¹⁷⁷ avec le CPI pour un bénéficiaire d'immunité internationale¹⁷⁸, si un Etat africain préfère entrer en conflit avec la CPI qu'avec un autre Etat africain, ou mieux, avec l'Union Africaine.

Des oppositions entre textes juridiques, ou entre textes et leur exécution ou leur «exécutabilité» sont souvent des problèmes de droit qui demandent des solutions aussi juridiques. Le souhait ardent est que la CPI et l'Union Africaine harmonisent pour donner effet au droit.

Les oppositions ne sont pas que rencontrées pour les seules questions de coopération des Etats avec la CPI, elles peuvent bien aussi être soulignées en parlant «des théories justificatives »¹⁷⁹ de l'octroi des immunités à leurs bénéficiaires, si ces théories viennent à être mises en face des notions ou principes sur lesquels repose la matière du droit international pénal¹⁸⁰ ou du droit international public. La section, ici-bas, est consacrée à cette question.

175 Article 3 d), Acte constitutif de l'Union Africaine de 2000

176 Article 3 f), Acte constitutif de l'Union Africaine de 2000

177 Article 86, Statut de Rome de la cour pénale internationale

178 Article 31, Convention de Vienne de 1961 ; CIJ, Requête, Affaire relative mandat d'arrêt du 11 avril 2000, (RDC c. Belgique), p. 2 ; CIJ, Arrêt du 4 juin 2008, Affaire relative à certaines questions concernant l'entraide judiciaire en matière pénale (Djibouti c. France), par. 32

179 Gérard BALANDA MIKUIN, op.cit., p. 78

180 P. AKELE ADAU, A. SITA MUILA AKELE et Ngoy ILUNGA wa Ns T, op.cit., p. 268

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SECTION II. Des théories justificatives de l'immunité du diplomate

Restant dans la même philosophie de mettre le droit diplomatique face au droit international pénal, la présente section vient faire assoir une confrontation ou une relation entre « les fondements théoriques des immunités»¹⁸¹diplomatiques avec quelques principes ou notions en rapport avec la répression internationale des crimes graves.

« Trois théories principales ont été avancées pour justifier la reconnaissance des immunités »¹⁸² : la théorie d'extraterritorialité¹⁸³, la théorie de la représentativité¹⁸⁴ et la théorie de la nécessité de la fonction¹⁸⁵. Conjointement et successivement, nous rattacherons ou nous opposerons, dans l'étude de ces théories, de la première à la dernière, la notion de la souveraineté territoriale¹⁸⁶ d'un Etat, la notion de la responsabilité pénale individuelle¹⁸⁷ et la notion des actes détachables de la fonction diplomatique.

§1. Théorie d'extraterritorialité face à la souveraineté territoriale de l'Etat accréditaire

Il est connu, « le territoire est l'espace géographique terrestre, maritime et aérien délimité par les frontières d'un Etat »¹⁸⁸. En droit international, « le respect de l'intégrité territoriale constitue un grand principe »¹⁸⁹faisant que « le territoire national, valeur souvent sacralisée, ne peut pas être violé »¹⁹⁰. Ce qui fait que les Etats doivent s'abstenir, « dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l'emploi de la force (...) contre l'intégrité territoriale (...) de tout Etat »¹⁹¹. Peu vite, on peut apercevoir que vont ensemble les notions de « la souveraineté, (de) l'intégrité territoriale et (de) l'indépendance »¹⁹² d'un Etat, puisque ce doit être en toute indépendance qu'un Etat exerce sa toute souveraineté sur tout son territoire.

Contre toute cette logique, pourtant l'Etat accréditaire « détient la souveraineté sur son propre territoire, souveraineté dont découle pour lui un pouvoir de

181 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p.29

182 Ibidem

183 Ibidem

184 Article 3 §1, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

185 Préambule §4, Idem

186 Article 2 §4, Charte des Nations Unies de 1945

187 Article 25, Statut de Rome

188 Marc de Montpellier, Introduction au droit international public, Collège universitaire français de l'université d'Etat de Moscou, mars 2012, p. 19

189 Ibidem

190 Ibidem

191 Article 2 §4, Charte des Nations Unies de 1945

192 Article 3 b), Acte constitutif de l'Union Afrique de 2000

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juridiction à l'égard des faits qui se produisent sur son sol et des personnes qui y sont présentes »¹⁹³, de petits espaces peuvent être considérés comme être en dehors de la souveraineté de cet Etat, quoique se trouvant sur son territoire, car voici que « les locaux de la mission (diplomatique) sont inviolables. Il n'est pas permis aux agents de l'État accréditaire d'y pénétrer, sauf avec le consentement du chef de la mission »¹⁹⁴. Plus encore, « l'État accréditaire a l'obligation spéciale de prendre toutes mesures appropriées afin d'empêcher que les locaux de la mission ne soient envahis ou endommagés, la paix de la mission troublée ou sa dignité amoindrie »¹⁹⁵. On constate, en fait, que « la souveraineté (d'un Etat) n'est plus aperçue aujourd'hui comme un pouvoir absolu. La généralité de la compétence territoriale doit fléchir devant toutes les obligations internationales quelle qu'en soit la source »¹⁹⁶ comme « l'immunité (se révèle) comme une exception à la compétence « totale et absolue » que l'Etat du for était en principe habilité à exercer sur son propre territoire »¹⁹⁷.

« En vertu de la théorie de l'extraterritorialité, l'agent diplomatique est considéré comme n'ayant pas quitté le territoire de son propre Etat et comme se trouvant, en conséquence, en dehors du territoire de l'Etat accréditaire bien qu'il y exerce ses fonctions. (Et) les locaux de la mission (diplomatique) sont traités de la même façon »¹⁹⁸. En pareille conception ou en telle perception des choses, les juridictions de l'Etat accréditaire, pour elles-mêmes, en vertu de la compétence universelle¹⁹⁹, ou pour le compte de la CPI dans le cadre de «la coopération internationale et assistance judiciaire »²⁰⁰, ne sauraient intervenir pour poursuivre un diplomate qui est considéré comme se trouvant dans l'Etat accréditant.

Mais avant tout, il faut peut-être dénoncer que « la théorie d'extraterritorialité également connue sous le nom de l'exterritorialité se base sur une fiction »²⁰¹ puisque, dans le concret, on ne peut pas affirmer que la superficie du territoire de l'Etat accréditaire est diminuée des espaces où sont installés les hôtels diplomatiques. Il

193 CIJ, arrêt du 3 février 2012, affaire relative aux immunités juridictionnelles de l'Etat (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant)), par. 57

194 Article 22 §1, Convention de Vienne de 1961

195 Article 22 §2, Idem

196 KADONY NGUWAY, op.cit., p. 212

197 LORNA McGregor, Immunité c. responsabilité : Etude de la relation entre l'immunité des Etats et la responsabilité pour torture et autres graves crimes internationaux, Londres, The Redress Trust, 2005, p. 12

198 Patrick DALLIER et Alain PELLET, op.cit., p. 748

199 E. HERVE ASCENCIO et Alain PELLET, op.cit. p. 627

200 Article 86, Statut de Rome de 1998

201 Gérard BALANDA MIKUIN, op.cit., p. 79

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peut être tout simplement accepté, encore avec hésitation, que « si les représentants des Etats ne sont pas assujettis à la législation de l'Etat territorial, c'est parce qu'ils sont considérés comme se trouvant juridiquement en dehors du territoire dudit Etat ; (et) ils ne s'y trouveraient que sur le plan physique et matériel »²⁰². Même à ce niveau, il n'est pas à dire que prétendre, territorialement parlant, que l'hôtel diplomatique ne se trouve pas sur le territoire de l'Etat accréditaire dans lequel il est installé, et où il fonctionne. Mais quoiqu'il en soit, les agents de l'Etat accréditaire ne peuvent pas pénétrer dans les locaux de la mission diplomatique sans «autorisation» du chef de la mission²⁰³même dans le but d'arrêter un présumé auteur des crimes graves. L'exception à cette «autorisation» préalable du Chef de la mission diplomatique est à trouver dans la compétence de la Cour pénale internationale dans le cadre de la coopération de l'Etat accréditaire avec cette cour.

Mais, même cette exception ne pourrait être totalement opérationnelle même si l'hôtel diplomatique est considéré comme se trouvant sur le territoire de l'Etat accréditaire car, dans cette hypothèse, c'est plutôt à ce dernier que la CPI devrait adresser une demande de coopération. En effet, tel qu'il sera considéré que l'hôtel diplomatique est sur le territoire de l'Etat accréditaire ou de l'Etat accréditant, telle sera aussi établie la compétence territoriale de la CPI car, en fait, la Cour pénale internationale peut exercer sa compétence si est partie au Statut de Rome ou a accepté la compétence de la CPI « l'État sur le territoire duquel le comportement en cause a eu lieu ou, si le crime a été commis à bord d'un navire ou d'un aéronef, l'État du pavillon ou l'État d'immatriculation »²⁰⁴.

Comme il apparait que cette notion d'extraterritorialité semble compliquer ou rendre difficile l'ouverture des poursuites, ou les poursuites elles-mêmes, puisque la personne à poursuivre, ou le lieu où cette personne se trouve seraient couverts d'inviolabilité²⁰⁵ sur base de la Convention de Vienne de 1961 ou sur toute autre source de droit international ; toutes ces difficultés que poserait l'impasse dans la réflexion à propos de la fiction qu'installe la théorie d'exterritorialité ne constituent point d'obstacle pour les poursuites engagées par la CPI parce que « les immunités ou règles de procédure spéciales (...), en vertu du droit interne ou du droit international, n'empêchent pas la Cour d'exercer sa compétence »²⁰⁶.

202 Gérard BALANDA MIKUIN, op.cit., p. 79

203 Article 22, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

204 Article 12 §2, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

205 Articles 22 et 29, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

206 Article 27 §2, Statut de Rome de la cour pénale internationale

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En effet, si la théorie d'extraterritorialité a pris existence c'était pour « justifier la nécessité de reconnaître des privilèges et immunités à certaines catégories de personnes »²⁰⁷ ; or, on le sait, toute théorie, qui s'arrogerait le culo de justifier des immunités devant la justice, est inopérante devant la CPI dans sa « mission de juger le génocide, les crimes contre l'humanité, les crimes de guerre, et l'agression »²⁰⁸. Mais bien « l'immunité empêche ou entrave l'exercice par l'État de sa juridiction, en particulier de sa compétence judiciaire et répressive »²⁰⁹.

Telle se veut être la chute de notre étude, parallèlement au droit international pénal ou au droit international public, sur « la «théorie de l'extraterritorialité» (qui crée) une fiction juridique selon laquelle les locaux d'une mission diplomatique ou les locaux temporairement occupés par un souverain dans un pays étranger étaient considérés comme des appendices du territoire de l'État d'envoi »²¹⁰. Mais cette fiction ne pourrait être opposable à la CPI aussi longtemps qu'elle s'inscrira dans la bataille de faire reconnaitre la non-poursuite de certains individus en vertu des immunités²¹¹, puisque, devant la CPI, le sort des privilèges et immunités est connu.

Parlant aussi de cette théorie en confrontation avec les Statuts des tribunaux pénaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie et pour le Rwanda, il est préalable que les compétences territoriales de ces juridictions soient connues. En fait, « le tribunal international (pour l'ex-Yougoslavie) est habilité à juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l'ex-Yougoslavie depuis 1991 »²¹². Et « le tribunal international pour le Rwanda est habilité à juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire du Rwanda et les citoyens rwandais présumés responsables de telles violations commises sur le territoire d'États voisins entre le 1er janvier et le 31 décembre 1994 »²¹³.

Sans vouloir nier l'existence de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques sur laquelle prend fondement juridique la théorie d'extraterritorialité, il peut

207 Gérard BALANDA MIKUIN, op.cit., p. 78

208 NYABIRUNGU Mwene SONGA, Droit international pénal, Kin., DES, 2013, p. 8

209 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit. p. 19

210 Idem, p. 22

211 Confédération Suisse-Département des affaires étrangères (DFAE), op.cit., p. 30

212 Article 1^er, Statut du tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie de 1993

213 Article 1^er, Statut du tribunal pénal international pour le Rwanda de 1994

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être tout humblement dit que les deux tribunaux internationaux ne sont pas parties²¹⁴ à cette Convention. D'où, toute théorie qui viendrait faire considérer que sont en dehors les locaux diplomatiques²¹⁵, pourtant se trouvant géographiquement sur les territoires ciblés dans les statuts de ces tribunaux pénaux internationaux, est loin d'être invoquée devant ces juridictions pour soulever l'exception de leur incompétence. Sinon, ces Statuts en auraient fait mention.

A côté de cela, sans épouser cette fiction, non plus, sans renier les immunités diplomatiques, il faut peut-être souligner, en compendium, que l' « inviolabilité qui s'étend (...) à la résidence du chef de la mission et à la demeure privée des agents diplomatiques n'implique aucune extraterritorialité nonobstant l'attachement prêté par une certaine doctrine à cette fiction. En conséquence, la loi de l'Etat accréditaire est en principe pleinement applicable dans les lieux occupés par l'hôtel diplomatique, les activités qui s'y déroulent ne pouvant être réputées accomplies en territoire étranger.»²¹⁶ Bref, les locaux diplomatiques restent sur le territoire de l'Etat accréditaire même s'« il n'est pas permis aux agents de l'État accréditaire d'y pénétrer »²¹⁷, « à moins que le chef de mission n'ait donné son consentement»²¹⁸.

D'ailleurs, il faut noter aussi que « l'inviolabilité dont jouit la mission diplomatique lui a permis d'accorder l'asile diplomatique (mais) la légalité de cette pratique est (...) contestée (...) considérant qu'elle constitue un abus de privilège »²¹⁹.

Que dire aussi de la théorie représentative ?

§2. Théorie représentative face à la responsabilité pénale individuelle

Pour « la théorie de la représentation »²²⁰, « les diplomates représentent l'Etat auprès d'autres Etats ; en raison de leur caractère de représentants de l'Etat, (ils) ont un statut spécial (dont) découlent des immunités diplomatiques»²²¹alors que la théorie d'extraterritorialité fonde la justification des immunités sur le fait que « les locaux d'une mission diplomatique ou les locaux temporairement occupés par un souverain dans un pays

214 Préambule §1, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

215 Article 1^er, Idem

216 J. VERHOEVEN, op.cit., p. 53

217 Article 22 §1, Convention de Vienne sur les relations internationales de 1961

218 Confédération Suisse-Département des affaires étrangères (DFAE), Op.cit., p. 19

219 J. VERHOEVEN, op.cit.

220 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit. p. 22

221 Adrien MULUMBATI NGASH, Les relations internationales, Lubumbashi, Africa, 2005, p. 73

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étranger étaient considérés comme des appendices du territoire de l'État »²²² accréditant. La présente théorie est fondée sur « le caractère représentatif de l'agent diplomatique et de la mission diplomatique, l'un et l'autre représentant l'Etat accréditant et son Chef. C'est en cette qualité qu'ils bénéficient des privilèges et immunités car, en respectant leur dignité et leur indépendance, l'Etat accréditaire respecte en même temps, comme il a le devoir, la dignité, l'indépendance et la souveraineté de l'Etat accréditaire »²²³, « or il n'est pas nécessairement vrai que seules les personnes qui ont le caractère représentatif qui bénéficient des privilèges et immunités. En effet, l'épouse, l'enfant, les personnes vivant sous sa dépendance »²²⁴, bref, « les membres de la famille de l'agent diplomatique qui font partie de son ménage bénéficient (également) des privilèges et immunités »²²⁵. Ce qui fragilise la pensée selon laquelle les immunités diplomatiques tirent leur justification dans le caractère représentatif de leurs bénéficiaires de l'Etat accréditant.

Mais plusieurs textes juridiques internationaux traitant, de loin ou de près, des immunités, utilisent souvent les concepts « représentants de l'Etat »²²⁶, « représenter l'Etat »²²⁷, « ... représentant un Etat »²²⁸, « représentation des Etats »²²⁹, « représentant d'un Etat »²³⁰... En effet, avant tout, un diplomate a la fonction de représenter l'Etat accréditant auprès de l'Etat accréditaire²³¹, mais venir à en déduire que c'est ce caractère représentatif qui justifie ses immunités devant les juridictions de l'Etat accréditaire²³²demanderait une autre réflexion et aurait une conséquence de renier les immunités diplomatiques des « membres de la famille de l'agent diplomatique qui font partie de son ménage »²³³puisqu'ils ne représentent pas l'Etat accréditant. Mais bien « un ambassadeur, loin d'être un simple particulier, représente dans sa majesté, le souverain qui

222 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 22

223 Patrick DALLIER et Alain PELLET, op.cit., p. 749

224 Gérard BALANDA MIKUIN, op.cit., p. 79

225 Article 37 §1, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

226 Article 2 §1, Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens de janvier 2005 ; article 5, Convention de l'organisation de l'unité africaine sur les privilèges et immunités de l'organisation de l'unité africaine de 1965

227 Article 2 §1, Convention de Vienne sur le droit des traités entre Etats et organisations internationales ou entre organisations internationales de 1986 ; article 17 §2, Convention de Vienne sur les relations consulaires de 1963 ; Article 3 §1, Convention de Vienne de 1961.

228 Article 7, Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969

229 Préambule §5, Convention de Vienne sur la représentation des Etats dans leurs relations avec les organisations internationales de caractère universel de 1975

230 Article 27 §1, Statut de Rome de la cour pénale internationale

231 Article 3 §1, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

232 Article 31, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

233 Article 37 §1, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

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l'envoie, et dont les pouvoirs ne sauraient être bornés par l'exercice de la juridiction locale » ...

Et vite, certains ont eu à l'esprit que « les privilèges que le droit des gens reconnaît à un ambassadeur procèdent de ce qu'il représente la personne de son maître, qualité qui lui confère nécessairement tous les droits et privilèges dont celui-ci, en tant que souverain, jouirait dans les États d'un autre prince s'il s'y rendait en personne pour y traiter ses affaires»²³⁴.

Tel nous brossons la notion de la théorie représentative des immunités diplomatiques qui peut être encore confrontée au principe de le « responsabilité pénale individuelle »²³⁵. En fait, par représentation de l'Etat, et de la couverture de ses actes par l'immunité de juridiction puisque représentant l'Etat accréditant, on comprendrait que l'agent diplomatique agit au nom et pour le compte de l'Etat même quand il rédige une lettre d'amour à sa femme, depuis qu'on sait que, à cause de l'immunité de juridiction pénale, « aucun acte d'instruction, de poursuite, ou de contrainte ne peut intervenir à l'encontre d'une personne représentant un Etat»²³⁶. Cela signifie que « cette immunité est totale, générale et absolue en ce sens qu'elle couvre tous les actes tant officiels ou publics que privés que cette personne pourrait commettre ».²³⁷

On serait tenté, de ce qui précède, de comprendre que la théorie représentative fait incomber l'Etat accréditant la responsabilité de tous les actes de son représentant. Ce qui bloquerait la machine de la répression des crimes graves parce que l'on ne saurait pas, dans ce cas, qualifier cette responsabilité de l'Etat accréditant de « responsabilité (...) des supérieurs hiérarchiques »²³⁸, or en même temps, on ne pourrait hâtivement affirmer que la responsabilité incombe au Chef de l'Etat de l'Etat accréditant puisque tout simplement l'agent diplomatique ne représente pas le Chef de l'Etat mais l'Etat accréditant²³⁹ vu que ce ne sont plus « les Princes (qui s'envoient) des Ambassadeurs »²⁴⁰depuis le régime « de l'autorité étatique »²⁴¹. Or on le sait, « la Cour est compétente à l'égard des personnes physiques »²⁴² et non à l'égard des Etats. Dans ce

234 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit. p. 21

235 Article 25, Statut de Rome de la cour pénale internationale

236 Gérard BALANDA MIKUIN, op.cit., p. 71

237 Ibidem

238 Article 28, Statut de Rome

239 Article 3 §1, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

240 Gérard BALANDA MIKUIN, op.cit., p. 78

241 Marc de Montpellier, op.cit., p. 20

242 Article 25 §1, Statut de Rome de la cour pénale internationale

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contexte, on a l'impression que « la reconnaissance de l'immunité ratione personae entraînerait un risque grave d'impunité »²⁴³ d'un diplomate auteur des crimes internationaux, et pourtant il a été du souhait ardent des Etats que « les crimes les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale ne sauraient rester impunis ». D'où, il est à comprendre qu'on peut « privilégier la règle de l'immunité dans les cas où il n'y a pas de risque d'impunité »²⁴⁴.

Cette théorie de la représentation ne saurait, non plus comme celle de l'extraterritorialité, jouer devant la CPI puisque, s'il venait à être soutenu qu'un agent diplomatique aurait commis des crimes au nom et pour le compte de l'Etat accréditaire comme, dans tous ses actes, il reste représentant de ce dernier, et que, par conséquent, il est « inviolable »²⁴⁵, aussi si, par impossible, il peut être établi qu'il y avait, au sens du droit international pénal, des « relations entre supérieur hiérarchique et subordonnés »²⁴⁶ entre l'Etat accréditant et l'agent diplomatique, puis démontrer que l'Etat accréditaire, qui serait l'autorité supérieure dans ce contexte, « savait que ses subordonnés, (les agent diplomatiques), commettaient ou allaient commettre ces crimes, ou a délibérément négligé de tenir compte d'informations qui l'indiquaient clairement ; (ou encore que) ces crimes étaient liés à des activités relevant de sa responsabilité et de son contrôle effectifs ; et (que) le supérieur hiérarchique n'a pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour en empêcher ou en réprimer l'exécution ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites »²⁴⁷, la CPI n'aura pas compétence de poursuivre ce supérieur hiérarchique puisque c'est un Etat.

Mais même si cette théorie pouvait batailler pour que la responsabilité de la commission des crimes graves incombe à l'Etat accréditant et non à l'agent diplomatique, celui-ci ne pourrait être déchargé puisque la responsabilité internationale de l'Etat n'affecte pas celle des individus²⁴⁸par lesquels il aurait agi, comme à l'inverse, « la responsabilité pénale des individus n'affecte la responsabilité des États en droit international.»²⁴⁹ D'où, l'Etat accréditant peut engager sa responsabilité internationale, et l'agent diplomatique engager la sienne.

243 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit. p. 3

244 Idem, p. 105

245 Article 29, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

246 Article 28 b), Statut de Rome de la cour pénale internationale

247 Ibidem

248 Article 4 de la Commission de droit international concernant la responsabilité de l'Etat

249 Article 25 §4, Statut de Rome de la cour pénale internationale

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Et bien d'ailleurs dans la philosophie du droit de la CPI, pareil raisonnement n'est pas à tenir parce que la théorie de la représentation s'inscrit sur la ligne de justifier la reconnaissance des immunités de l'agent diplomatique, et pourtant il n'est pas à oublier que c'est un principe absolu, « le défaut de pertinence de la qualité officielle »²⁵⁰, devant la CPI.

Reste de parler de la théorie de la nécessité de la fonction de la mission diplomatique. §3. Théorie de la nécessité fonctionnelle

Pour la théorie de la nécessité de la fonction de la mission diplomatique, « les privilèges et immunités sont accordés non pas pour avantager les individus mais pour leur permettre d'accomplir leurs fonctions en toute indépendance par rapport à l'Etat accréditaire».²⁵¹ Toutefois « toutes les personnes qui bénéficient de ces privilèges et immunités ont le devoir de respecter les lois et règlements de l'État accréditaire»²⁵². C'est dans la même tracée qu'on aime dire que les immunités ne consacrent pas l'impunité²⁵³ car « le but desdits privilèges et immunités est non pas d'avantager des individus mais d'assurer l'accomplissement efficace des fonctions des missions diplomatiques en tant que représentants des États ».²⁵⁴

Mais si le bon exercice des fonctions de la mission diplomatique était la justification de l'octroi des immunités, on aurait voulu que ce soit pour les seuls actes de l'agent diplomatique rentrant dans ses missions qu'il soit « inviolable »²⁵⁵. Ce qui fait penser à des actes détachables de la fonction du diplomate²⁵⁶. Car cette « théorie rejoint les conceptions fonctionnelles modernes des institutions juridiques. Elle est construite sur seules les nécessités de l'exercice indépendant de la fonction diplomatique. Tout en mettant l'accent sur l'intérêt de la fonction, elle ouvre la voie à la limitation de ces privilèges et immunités, et vise par-là à l'établissement d'un équilibre entre les besoins de l'Etat accréditant et les droits de l'Etat accréditaire »²⁵⁷. Mais comme « cette théorie justif(ie) l'octroi des (...) immunités par le fait qu'un diplomate ne peut exercer ses

250 Article 27, Statut de Rome de la cour pénale internationale

251 Confédération Suisse-Département des affaires étrangères (DFAE), op.cit., p. 32

252 Article 41 §1, Convention de Vienne de 1961

253 CIJ, arrêt du 14 février 2002, affaire du Mandat d'arrêt (RDC c. Belgique), par. 60

254 Préambule §4, Convention de Vienne de 1961

255 Article 29, Idem

256 CIJ, arrêt du 14 février 2002, affaire du Mandat d'arrêt (RDC c. Belgique), par. 61

257 Patrick DALLIER et Alain PELLET, op.cit., p. 749

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fonctions que s'il est indépendant de l'Etat qui le reçoit »²⁵⁸, le diplomate doit être mis à l'abri de toute peur de se voir happé par les institutions de l'Etat accréditaire dans le sens que « les immunités ont pour but de supprimer des entraves au bon fonctionnement des activités de l'Etat (...) du fait de l'Etat d'accueil ».²⁵⁹

Dans cette façon de voir, on ne saurait exclure certains des actes du diplomate de la couverture des immunités de peur que les intérêts de l'Etat accréditant, pour lequel il travaille, ne se voient empiétés par l'Etat accréditaire ; ce qui peut déclencher des différends entre Etats puisque, en effet, « les immunités diplomatiques (sont des) prérogatives reconnues aux agents diplomatiques (...) en vue de favoriser le libre exercice de leurs fonctions »²⁶⁰dans l'intérêt de l'Etat qui les a envoyés. C'est ce qui explique que « le but des (...) immunités (...) n'est pas d'avantager des individus »²⁶¹ parce que s'ils sont accrédités auprès de l'Etat accréditaire c'est pour « représenter l'Etat accréditant »²⁶²et protéger ses intérêts²⁶³. D'où, mettre la main sur l'agent diplomatique revient à porter atteinte à « l'indépendance politique de (cet) État »²⁶⁴ou sa souveraineté²⁶⁵. A côté de cela, «engager des poursuites devant une juridiction étrangère contre tel représentant de l'État en exercice peut conduire à l'arrestation de celui-ci et avoir donc pour effet d'entamer directement son aptitude à continuer de s'acquitter de ses fonctions »²⁶⁶.

Dans cette perception, au lieu de courir le risque de voir les relations internationales se désintégrer entre les Etats accréditaire et accréditant, il a été institué, par prudence et prévoyance, que « l'agent diplomatique joui(sse) de l'immunité de la juridiction pénale de l'État accréditaire »²⁶⁷et qu'il n'y soit « soumis à aucune forme d'arrestation ou de détention ».²⁶⁸Aussi ont-ils été inviolables les locaux de la mission diplomatique dont la pénétration par les agents de l'Etat accréditaire oblige préalablement « l'autorisation du chef de la mission diplomatique ».²⁶⁹

258 Gérard BALANDA MIKUIN, op.cit., p. 80

259 Ibidem

260 Valérie LADEGAILLERIE, Lexique de termes juridiques, Collection numérique, Anaxagora, 2005, p. 85

261 Préambule §6, Convention de Vienne de 1975 ; Préambule §4, Convention de Vienne de 1961

262 Article 3 §1 a), Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

263 Article 3 §1 b), Idem

264 Article 2, 4), Charte des Nations Unies de 1945

265 Article 2, 1), Idem

266 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 64

267 Article 31 §1, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

268 Article 29, Idem

269 Confédération Suisse-Département des affaires étrangères (DFAE), op.cit., p. 31

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Pour la CPI, les choses ne sont pas à voir du même angle puisque, nous ne le dirons jamais assez, « les immunités ou règles de procédure spéciales qui peuvent s'attacher à la qualité officielle d'une personne, en vertu du droit interne ou du droit international, n'empêchent pas la Cour d'exercer sa compétence à l'égard de cette personne ».²⁷⁰ Et on ne saura dire que la CPI empiète sur les intérêts de l'Etat accréditant puisque, si la Cour est compétente à poursuivre selon les conditions des articles 5, 11, 12, 13 et autres articles du Statut de Rome relatifs à sa compétence, la Cour, en poursuivant un diplomate, respecte le droit qui la régit encore que l'Etat accréditant y aurait consenti soit en acceptant la compétence de la CPI, soit en ratifiant ou en adhérant au Statut. En fait, il est connu, le volontarisme²⁷¹des Etats, selon lequel « le droit international repose nécessairement sur la volonté des Etats »²⁷², est un grand principe en droit international.

A présent, après avoir longuement traité de la confrontation, en général, du droit diplomatique au droit international pénal, et, quelque peu, au droit international public et au droit pénal international de quelque manière, il reste à confronter des notions qui entourent les crimes graves aux immunités diplomatiques, dans l'espoir de satisfaire aux soifs intellectuelles sur la question de l'immunité de juridiction pénale étrangère d'un diplomate en cas de commission des crimes graves.

270 Article 27 §2, Statut de Rome de la cour pénale internationale

271 Marc de Montpellier, op.cit., p. 12

272 Idem, p. 13

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CHAPITRE II. LA REPRESSION DES CRIMES GRAVES ET L'IMMUNITE
DIPLOMATIQUE

Dans ce second chapitre de notre travail, l'objet d'étude se veut être la rencontre de certaines notions et principes qui entourent la matière qui organise la réglementation ou la répression des crimes internationaux les plus graves de la compétence de la CPI²⁷³, et certains principes et théories qui, de quelque manière, justifient, expliquent ou soutiennent la reconnaissance des immunités diplomatiques.²⁷⁴

Cette gymnastique de confronter les crimes graves aux immunités diplomatiques, restant dans le périmètre de notre travail, a été incitée par des questions que soulève la répression, par l'Etat accréditaire, des crimes graves commis par un agent diplomatique accrédité auprès de cet Etat. En effet, on peut déjà le réaliser, l'Etat accréditaire se trouve entre l'obligation de ne pas laisser impunis les crimes graves²⁷⁵, et l'obligation de ne pas soumettre un diplomate « à aucune forme de détention ou d'arrestation ».²⁷⁶

Ici, nous partons de l'hypothèse que les juridictions de l'Etat accréditaire sont compétentes à réprimer les crimes graves en ce sens que la CPI leur est complémentaire²⁷⁷. Et donc, sans nous atteler sur les conditions de la compétence des juridictions nationales pour les crimes graves, il importe ou suffit, ici, que l'Etat accréditaire soit partie au Statut de Rome²⁷⁸ ou qu'il ait accepté la compétence de la CPI²⁷⁹s'il n'est pas partie au Statut de Rome. Aussi faut-il que cet Etat soit partie à la convention de Vienne de 1961 sur les relations diplomatiques, sinon qu'il reconnaisse, par la coutume internationale, les immunités aux représentants d'autres Etats.

C'est dans ce contexte que nous opposerons le principe de la compétence universelle²⁸⁰ au principe par in parem non habet juridictionem²⁸¹ (SECTION I) qui entend qu'un Etat ne pourrait être jugé par un autre Etat ; et opposer la nécessité de réprimer les crimes graves aux intérêts nationaux et ceux des relations internationales (SECTION II).

273 Article 5, Statut de Rome de la cour pénale internationale

274 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 22

275 Préambule §4, Statut de Rome de la cour pénale internationale

276 Article 29, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

277 Article 1^er, Statut de Rome de la cour pénale internationale

278 Article 12 §1, Statut de Rome de la cour pénale internationale

279 Article 12 §3, Statut de Rome de la cour pénale internationale

280 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 105 ; Marc de Montpellier, op.cit., p. 71

281 Marc de Montpellier, op.cit., p. 46

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SECTION I. Le principe de la compétence universelle face au principe par in parem
non habet juridictionem

Le principe de la compétence universelle et celui de par in parem non habet juridictionem fonctionnent tous devant les juridictions nationales de l'Etat accréditaire, pourtant ils se repoussent mutuellement. Pour le premier, on part de l'idée qu' « à travers les personnes qui sont victimes (des crimes internationaux), c'est toute l'humanité et toute la communauté internationale qui sont atteintes »²⁸². D'où, tout Etat peut connaitre de ces infractions même s'elles sont commises (par des étrangers) en dehors de son territoire, et sur des non-ressortissants de cet Etat²⁸³. Mais, lorsqu'il s'agit de punir les infractions internationales commises par un diplomate, il est juridiquement prudent de confronter ce principe au second principe qui veut, par contre, qu'« un Etat ne saurait être jugé par un autre Etat ».²⁸⁴ En effet, si l'agent diplomatique est couvert d'immunité de juridiction de l'Etat accréditaire c'est parce qu'étant le représentant de l'Etat accréditant²⁸⁵, le soumettre aux juridictions de l'Etat accréditaire serait leur soumettre aussi l'Etat accréditant. Cette opposition a convoité notre attention à y réserver une réflexion. Comprenons donc d'abord la portée de la compétence universelle (§1) et celle du principe par in parem non habet juridictionem (§2) avant de confronter les deux principes (§3).

§1. Le principe de la compétence universelle

Le principe de la compétence universelle donne « à la fois compétence au tribunal du lieu de commission du délit et à celui du lieu d'arrestation du coupable »²⁸⁶« de poursuivre toute personne soupçonnée des crimes particulièrement graves en l'absence du critère traditionnel de rattachement territorial, et sans égard à la nationalité des auteurs ou des victimes»²⁸⁷.

Les infractions internationales restent « soumises au principe de la compétence ou de la répression universelle »²⁸⁸. Et plusieurs théories sont nées de ce principe dont celle du forum delicti commissi qui entend que sont compétents « les

282 NYABIRUNGU Mwene SONGA, op.cit., p. 248

283 Ibidem

284 Marc de Montpellier, op.cit., p. 46

285 Article 3 §1, Convention de Vienne de 1961

286 S. DIMUENE PAKU DIASOLWA, L'exercice de la compétence universelle en droit pénal international comme alternative aux limites inhérentes dans le système de la cour pénale internationale, Mémoire de Maitrise en droit international, Université du Québec à Montréal, Octobre 2008, p. 43

287 Idem, p. 45

288 P. AKELE ADAU et A. SITA MUILA AKELE, Les crimes contre l'humanité en droit congolais, Kinshasa, CEPAS, 1999, p. 23

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tribunaux de l'Etat sur le territoire duquel l'acte a été commis ».²⁸⁹ Par opposition à cela tout en complétant, il est aussi un autre principe qui se formule ubi te invenero, ibi te judicato ²⁹⁰, du latin, qui se traduit littéralement par « où je te trouverai, là je te jugerai »²⁹¹. C'est alors que l'Etat qui viendrait à détenir l'auteur présumé des crimes graves est soumis à un autre principe, celui de aut dedere aut judicare qui fait assoir une obligation internationale « d'extrader ou de juger »²⁹². Cette obligation des Etats a encré sa marque dans plusieurs accords internationaux pour « faire en sorte que l'impunité du génocide, des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité ainsi que des violations du droit international humanitaire et des violations graves du droit des droits de l'homme ne soit pas tolérée, et que ces violations fassent l'objet d'enquêtes sérieuses et de sanctions appropriées, notamment en veillant à ce que les auteurs de ces crimes ou violations soient traduits en justice selon la procédure prévue par le droit interne ou, s'il y a lieu, selon un mécanisme régional ou international, dans le respect du droit international...»²⁹³.

On a vu ainsi s'instaurer « l'obligation de coopérer pour combattre cette impunité dans de nombreuses conventions, notamment au moyen de l'obligation d'extrader ou de poursuivre »²⁹⁴. De ces traités internationaux, mentionnons la Convention internationale pour la répression du faux monnayage de 1929²⁹⁵, et les quatre Conventions de Genève de 1949 et leur Protocole additionnel I²⁹⁶ qui prévoient que chaque Partie contractante a l'obligation de rechercher les personnes prévenues d'avoir commis ou d'avoir ordonné de commettre des infractions graves, et qu'elle devra les déférer à ses propres tribunaux, quelle que soit leur nationalité. Elle peut aussi, si elle le préfère, et selon les conditions prévues par sa propre législation, les remettre pour jugement à une autre Partie contractante intéressée à la poursuite, pour autant que cette Partie contractante ait retenu contre lesdites personnes des charges suffisantes²⁹⁷. Citons aussi « la Convention pour la répression de la capture illicite d'aéronefs (Convention de La Haye de

289 P. AKELE ADAU et A. SITA MUILA AKELE, Les crimes contre l'humanité en droit congolais, Kinshasa, CEPAS, 1999, p. 23

290 Idem, p. 24

291 Ibidem

292 CDI, Obligation d'extrader ou de poursuivre, Rapport final, Annuaire de la CDI, Vol. II, 2014, p. 2

293 Résolution 67/1 de l'Assemblée Générale de l'ONU du 24 septembre 2012, par. 22

294 Ibidem

295 Idem, par. 7

296 Konrad Adenauer Stiftung, Armée et Etat de droit en République démocratique du Congo, 2^e éd., Kinshasa, Novembre 2014, p. 129

297 Articles 49, 50, 129 et 146, respectivement, des première, deuxième, troisième et quatrième Conventions de Genève de 1949

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1970) »²⁹⁸qui dispose que l'État « contractant sur le territoire duquel l'auteur présumé de l'infraction est découvert, s'il n'extrade pas ce dernier, soumet l'affaire ... à ses autorités compétentes pour l'exercice de l'action pénale»²⁹⁹.

é »³⁰².

L'expression aut dedere aut judicare a eu comme précurseur l'expression aut dedere aut punire³⁰⁰. Mais du temps que le principe de la présomption d'innocence³⁰¹, pour toute personne poursuivie ou à poursuivre, doit être respecté en procédure pénale, le verbe punire ne devait que laisser place au verbe judicare dans « la terminologie moderne (qui) remplace «punir» par «poursuivre» comme deuxième branche de l'alternative par rapport à l'extradition, pour mieux intégrer la possibilité qu'un suspect soit disculp

Mais même aussi le mot «judicare» (...) n'est pas véritablement l'équivalent de «poursuivre»³⁰³. Sur cette question de terminologie, la Commission de droit international « a décidé de se baser sur l'idée que la question du caractère prioritaire de l'obligation, soit d'«extrader» soit de «poursuivre» dépend du contexte et du régime juridique applicable dans chaque cas particulier»³⁰⁴.

A côté de ces questions de terminologie, pour le principe de la compétence universelle, « la multiplication des bases possibles de compétences, ouvrant à un grand nombre d'Etats le droit de juger les suspects, est le principal (obstacle) ayant empêché un règlement rapide de l'affaire de Lockerbie, (par exemple). L'application du principe aut dedere aut judicare -extrader ou juger- pouvait être vue comme une solution à ce conflit de compétences, tant du point de vue juridique que matériel, puisqu'il permettrait d'accorder la priorité à l'Etat sur le territoire duquel les suspects se trouvent réfugiés et dont le droit national ne permettait pas l'extradition de ces individus »³⁰⁵.

En effet, l'affaire de Lockerbie qui oppose La Libye aux Etats-Unis d'Amérique repose sur la convention de Montréal de 1971 qui prévoit que « tout Etat contractant prend les mesures nécessaires pour établir sa compétence aux fins de connaître des infractions dans »³⁰⁶ cette convention, et que « l'Etat contractant sur le territoire duquel

298 CDI, op.cit., par. 10

299 Article 7, Convention pour la répression de la capture illicite d'aéronefs de 1970

300 CDI, op.cit., par. 2

301 Valérie LADEGAILLERIE, op.cit., p. 179

302 CDI, op.cit.

303 Idem, par. 4

304 Ibidem

305 Nicolas PEREZ, op.cit., p. 12

306 Article 5 §1, Convention de Montréal de 1971 sur la répression des actes illicites commis contre l'aviation civile

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l'auteur présumé de l'une des infractions est découvert, s'il n'extrade pas ce dernier, soumet l'affaire, sans aucune exception et que l'infraction ait ou non été commise sur son territoire, a ses autorités compétentes pour l'exercice de l'action pénale ».³⁰⁷ Ainsi dans l'affaire relative aux questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader, « dans sa requête introductive d'instance, la Belgique a demandé à la Cour de dire et de juger que le Sénégal a l'obligation de poursuivre pénalement M. Habré et, à défaut, de l'extrader vers la Belgique »³⁰⁸conformément à la convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants³⁰⁹.

Mais quoique tout cela soit, dirait-on, assez clair, « dans l'affaire de Lockerbie, cette indéniable volonté de chaque Etat concerné de vouloir juger lui-même les deux suspects (a été la cause) de l'imbroglio juridique que fut la tentative de détermination de la juridiction compétente pour ce procès ; et c'est également le désir des gouvernements britanniques et américains de ne pas faire de concessions quant aux droits de leurs juridictions pénales qui a (...) engendré la saisine du Conseil de sécurité des Nations Unies et la réorientation du différend vers un terrain politique »³¹⁰. Car, contre ce que prévoyait la convention de Montréal, décida « le Conseil de sécurité aux termes des résolutions 731 (1992), 748 (1992) et 883 (1993): a) déterminant que le défaut, de la part de la Libye, de répondre pleinement et efficacement aux requêtes lui demandant de livrer les deux accusés, en vue de leur jugement aux Etats-Unis ou au Royaume-Uni, constitue une menace contre la paix et la sécurité internationales ; b) décidant que le Gouvernement libyen doit se conformer ces requêtes »³¹¹.

Heureusement pour la Libye, et pour la convention de Montréal, la CIJ fut d'avis que « les résolutions 748 (1992) et 883 (1993) du Conseil de sécurité ne sauraient être prises en considération à cet égard dès lorsqu'elles ont été adoptées à une date ultérieure » à la saisine de la CIJ par la Libye³¹². Sinon, la Libye serait, peut-être, obligée d'extrader ses nationaux au lieu d'avoir librement le choix entre extrader et juger, et la CIJ

307 Article 7, Convention de Montréal de 1971 sur la répression des actes illicites commis contre l'aviation civile

308 CIJ, arrêt du 20 juillet 2012, Affaire relative aux questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal), par. 71

309 Article 6, conformément à la convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants de 1984

310 Nicolas PEREZ, op.cit., p. 11

311 CIJ, Exceptions préliminaires, Affaire relative aux questions d'interprétation et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie (JAMAHIRYA ARABE LBYENNE c. ETATS-UNIS D'AMERIQUE), 27 février 1998, par. 40

312 CIJ, op.cit., par. 43

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se verrait peut-être obligée à ne pas se saisir de l'affaire. Mais on le saurait pas le dire tout haut puisque, comme la Charte de l'ONU interdit à l'Assemblée générale de faire une recommandation au sujet d'un différend à l'égard duquel le Conseil de sécurité remplit ses fonctions³¹³, « ni la Charte ni le Statut n'apportent de restriction semblable à l'exercice des fonctions de la Cour »³¹⁴.

Le principe de compétence universelle peut bien souffrir, ou souffre, de certains problèmes, comme illustré ci-haut, alors que bien d'autres questions restent à soulever si, en vertu de ce principe, l'Etat accréditaire est devant le cas de la commission des crimes graves par un diplomate, celui-ci bénéficiant des immunités³¹⁵parce que représentant de l'Etat accréditant³¹⁶. Il parait que poursuivre un diplomate serait synonyme de poursuivre l'Etat qu'il représente³¹⁷. Or on le sait, par in parem non habet juridictionem.

§2. Par in parem non habet juridictionem

Le droit international se fonde sur « le principe de légalité souveraine »318 des Etats ; ce qui fait qu'un « Etat ne saurait être jugé par un autre Etat ».³¹⁹ Ainsi, « un État jouit, pour lui-même et pour ses biens, de l'immunité de juridiction devant les tribunaux d'un autre État »³²⁰car par in parem non habet juridictionem. Ce principe se comprend bien dans le fait que « les personnes juridiques de statut égal ne peuvent pas régler leurs litiges devant les tribunaux de l'une d'entre elles »³²¹.

Ce statut privilégié de l'Etat souverain dans l'ordre juridique de ses pairs comporte de nombreux éléments relatifs à la personne de l'Etat lui-même, ses services, ses démembrements, ses « émanations »... à ses actes de souverain et à ses biens affectés à une activité souveraine ne relevant pas du droit privé. « Notons quelques cas remarquables à ce sujet : les banques centrales, les missions diplomatiques, les forces armées en stationnement à l'étranger selon des accords multilatéraux ou bilatéraux prévoyant

313 Article 12, Charte des Nations Unies de 1945

314 CIJ, arrêt du 24 mai 1980, affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran (Etats-Unis d'Amérique c. Iran), par. 40

315 Article 31, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

316 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 22

317 Article 3 §1, Convention de Vienne de 1961

318 Article 2 §1, charte des Nations Unies de 1945

319 Marc de Montpellier, op.cit., p. 46

320 Article 5, Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens de janvier 2005

321 LORNA McGregor, Immunité c. responsabilité : Etude de la relation entre l'immunité des Etats et la responsabilité pour torture et autres graves crimes internationaux, Londres, The Redress Trust, 2005, p. 10

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généralement des immunités de juridiction et d'exécution, les chefs d'Etat et ministres en exercice, selon le droit international coutumier, qui bénéficient de privilèges en tout lieu alors même qu'ils ne sont pas présents »³²².

Les immunités de l'Etat jouent pour les seules « activités souveraines relevant du jure imperii c'est-à-dire des activités utilisées ou destinées à être utilisées par l'Etat à des fins de service public. (Et non) lorsque l'Etat fait du commerce relevant du jure gestionis, car ici il se comporte comme une personne de droit privé et, dans ce cas, il ne bénéficie en principe d'aucune immunité »³²³.

Les difficultés restent à qualifier les actes de l'Etat du jure imperii ou du jure gestionis reconnaissant « qu'il existe à ce sujet des interprétations différentes selon les pays ; certains considèrent comme une transaction commerciale ce que d'autres affirment comme relevant de la souveraineté. Il existe aussi des divergences sur la qualité des acteurs étatiques de la souveraineté: ministères, démembrements, entreprises publiques «émanations» de l'Etat et des divergences d'interprétation sur la nature de biens de l'Etat »³²⁴.

Sans nous perdre dans les interprétations opposées entre Etats des activités étatiques, ni comparer ces interprétations, nous nous arrêtons au principe de l'égalité des Etats, qui est frère au principe de la souveraineté³²⁵ des Etats. Cette égalité entend « la souveraineté, l'intégrité territoriale et l'indépendance de (s) (...) Etats »³²⁶, et qu'aucun Etat ne prévale sur l'autre dans les relations internationales ou dans les décisions au sein des organisations internationales. C'est ce qui a amené l'ONU à disposer dans la Charte que « chaque membre de l'Assemblée générale dispose d'une voix »³²⁷.

Hélas ! Contre le principe d'égalité qu'elle-même reconnait, la Charte des Nations Unies reconnait et rend droit les inégalités entre Etats en faveur des Etats dits grandes puissances car voici que « le Conseil de sécurité se compose de quinze Membres de l'Organisation. La République de Chine, la France, l'Union des Républiques socialistes soviétiques, le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, et les États-Unis

322 Marc de Montpellier, op.cit., p. 47

323 Marc de Montpellier, op.cit., p. 47 ; CIJ, arrêt du 3 février 2012, affaire relative aux immunités juridictionnelles de l'Etat (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant)), par. 60

324 Ibidem

325 Confédération Suisse-Département des affaires étrangères (DFAE), op.cit., p. 37

326 Article 3 b), Acte constitutif de l'Union Africaine de 2000

327 Article 18 §1, Charte des Nations Unies de 1945

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d'Amérique sont membres permanents du Conseil de sécurité. Dix autres Membres de l'Organisation sont élus, à titre de membres non permanents du Conseil de sécurité, par l'Assemblée générale »³²⁸. Comme pour pouvoir nous voiler les yeux, il est disposé que « chaque membre du Conseil de sécurité dispose d'une voix »³²⁹, et pourtant, on le sait, « les décisions du Conseil de sécurité sur toutes autres questions sont prises par un vote affirmatif de neuf de ses membres dans lequel sont comprises les voix de tous les membres permanents »³³⁰. Cela est dit droit de veto dont sont titulaires les cinq membres permanents du Conseil de sécurité.

On peut bien dire que, juridiquement, malgré la position de ces cinq puissances, la souveraineté est la même pour tous les Etats, mais bien, politiquement, la balance de souveraineté des Etats peut en être inclinée. On se souvient fraichement de « l'intervention du Conseil de sécurité et de l'abandon d'une solution purement juridique du litige »³³¹ dans l'affaire de l'incident aérien de Lockerbie. Ici, « les échecs des tentatives négociées pour amener la Libye à revenir sur sa décision de juger elle-même ses ressortissants ont poussé les Etats-Unis et la Royaume-Uni à réorienter le coeur du problème en tenant de déplacer ce différend d'un terrain juridique à un terrain plus politique ».³³²En effet, d'une observation juridique, « il apparait très difficile de remettre en cause la validité du choix opéré par la Libye »³³³de poursuivre ses nationaux au lieu de de les extrader. Mais, avec les pouvoirs élargis du Conseil de sécurité, comme il lui revient de constater « l'existence d'une menace contre la paix, d'une rupture de la paix ou d'un acte d'agression et (de faire) des recommandations ou décide(r) quelles mesures seront prises (...) pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales »³³⁴, par influence d'un Etat parmi les cinq grands, il peut accuser un Etat d'être en situation de menacer la paix et la sécurité internationales, et « entreprendre, au moyen de forces aériennes, navales ou terrestres, toute action qu'il juge nécessaire au maintien ou au rétablissement de la paix et de la sécurité internationales »³³⁵.

De ce qui précède, on réalise que, si juridiquement, un Etat ne peut pas juger un autre parce que les Etats sont tous égaux, politiquement il le peut via le Conseil de

328 Article 23 §1, Charte des Nations Unies de 1945

329 Article 27 §1, Charte des Nations Unies de 1945

330 Article 27 §3, Charte des Nations Unies de 1945

331 Nicolas PEREZ, op.cit., p. 47

332 Ibidem

333 Ibidem

334 Article 39, Charte des Nations Unies de 1945

335 Article 42, Charte des Nations Unies de 1945

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sécurité. Comme « en matière de règlement de différends internationaux, une approche plus politique signifie que généralement le passage par le Conseil de sécurité et le chapitre VII de la Charte des Nations Unies en tant qu'il est susceptible d'imposer un mode particulier de règlements et de modifier les rapports et obligations juridiques par le biais de ses résolutions »³³⁶. Ce fut le cas dans l'affaire de Lockerbie ci-haut citée. Mais à lui seul, le droit veto, ou la position de ces cinq grandes puissances ne leur donne pouvoir de juger un autre Etat. Par contre, la question est de savoir comment un Etat accréditaire, peu importe qu'il soit ou non membre permanent du Conseil de sécurité, peut se comporter devant un cas de commission des crimes graves, qui relèvent de la compétence universelle, par un diplomate.

Là, deux opinions s'affrontent : la première qui soutient qu'un diplomate ne peut être soumis aux juridictions étrangères puisque, dans le cas contraire, c'est l'Etat accréditant qu'on aurait soumis aux juridictions d'un autre Etat. En effet, la « mission diplomatique personnifi(e) l'État d'envoi»³³⁷ qui s'incarne dans la personne de l'agent diplomatique qui est son représentant. La seconde, qui est de la compétence universelle, demande à un Etat de poursuivre des présumés coupables de crimes internationaux peu importe que ceux-là soient étrangers, que les victimes soient des étrangers, que les crimes se soient perpétrés à l'étranger, et que les présumés auteurs se trouvent à l'étranger. Qu'en est-il alors lorsqu'il s'agit d'un diplomate qui est présumé auteur des crimes internationaux ? Ici-bas, la confrontation de ces deux principes.

§3. Confrontation de ces principes

« Le système de l'universalité de punir aurait sa modeste origine (...) dans un texte du Code de justinien qui, déterminant le ressort en matière pénale des gouverneurs de l'empire, donnait à la fois compétence au tribunal du lieu de commission du délit et à celui du lieu d'arrestation du coupable »³³⁸. Comme longtemps aussi avant, « l'École espagnole proposa que tous ces malfaiteurs dangereux puissent relever de la compétence du juge du lieu de leur arrestation »³³⁹. D'où, il revient à l'Etat, qui détient le présumé

336 Nicolas PEREZ, op.cit., p. 47

337 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 22

338 S. DIMUENE PAKU DIASOLWA, L'exercice de la compétence universelle en droit pénal international comme alternative aux limites inhérentes dans le système de la Cour pénale internationale, Mémoire de Maitrise en droit international, Université du Québec à Montréal, octobre 2008, p. 43

339 S. DIMUENE PAKU DIASOLWA, op.cit., p. 43

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coupable, d'extrader ou de poursuivre -aut dedere aut judicare-³⁴⁰, en reconnaissant ainsi la souveraineté de l'Etat à décider sur toute chose et toute personne qui se trouve sur son territoire, au lieu de la reconnaitre à tout autre Etat de peur que ne soient violées « l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique de (l') État »³⁴¹ qui détient le présumé auteur des crimes. Ce qui violerait « le principe de l'égalité souveraine »³⁴² des Etats. Comment se comporterait-il alors lorsqu'il s'agit d'un diplomate qui est présumé auteur des crimes graves ?

« En vertu du principe de l'égalité souveraine, aucun État ne pouvait prétendre exercer sa juridiction à l'égard d'un autre État »³⁴³. Qu'on souligne en effet que, dans la convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etas et de leurs biens, « le terme «Etat» désigne (aussi) (...) les représentants de l'Etat agissant à ce titre »³⁴⁴. Or, on le sait, « les fonctions d'une mission diplomatique consistent notamment à (...) représenter l'État accréditant auprès de l'État accréditaire ».³⁴⁵ Plus encore, la même convention note qu'elle « n'affecte pas les privilèges et immunités dont jouit un État en vertu du droit international en ce qui concerne l'exercice des fonctions (...) de ses missions diplomatiques, de ses postes consulaires, de ses missions spéciales, de ses missions auprès des organisations internationales, ou de ses délégations dans les organes des organisations internationales ou aux conférences internationales; et (...) des personnes qui y sont attachées »³⁴⁶. L'agent diplomatique se voit ainsi soustrait doublement de la compétence des juridictions de l'Etat accréditaire vu que, en général, « un État jouit, pour lui-même et pour ses biens, de l'immunité de juridiction devant les tribunaux d'un autre État »³⁴⁷, et que, spécifiquement, « l'agent diplomatique jouit de l'immunité de la juridiction pénale de l'État accréditaire »³⁴⁸.

Un Etat ne peut donc se prévaloir de ses lois internes pour poursuivre un diplomate depuis que « la primauté du droit international public sur le droit interne est un principe fondamental de l'ordre juridique international. Elle est essentielle à son existence.

340 Nicolas PEREZ, op.cit., p. 12

341 Article 2, 4), Charte des Nations Unies de 1945

342 Article 2, 1), Idem

343 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 22

344 Article 2 1) b) iv), Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens de 2005

345 Article 3 1) a), Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

346 Article 3 1) a) et b), Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens de 2005

347 Article 5, Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens de 2005

348 Article 31 1), Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

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Rien de plus naturel dès lors si les personnes de droit international public, c'est-à-dire les Etats et les organisations internationales, jouissent d'un statut juridique qui relève d'un autre ordre que celui des personnes privées de droit interne : c'est dans cette logique que s'inscrivent les «privilèges et immunités» »³⁴⁹. Sur ce point, l'Etat accréditaire « ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-exécution d'un traité »³⁵⁰ instaurant les immunités pour le diplomate.

Avant tout, «qu'on se rassure, les règles relatives aux privilèges et immunités ne visent pas à organiser l'impunité des Etats ! Si l'Etat souverain ne peut être soumis à l'ordre juridique de chacun de ses pairs, c'est parce qu'il est entièrement soumis à l'ordre juridique international ».³⁵¹ Aussi, « dans le cas d'agents publics représentant l'État dans les relations internationales, il importe que l'État étranger ne puisse entraver l'exercice de cette fonction spécifique. C'est pourquoi l'immunité est particulièrement importante lorsque le représentant de l'État se trouve à l'étranger»³⁵²en ce sens que « le but desdits privilèges et immunités est non pas d'avantager des individus mais d'assurer l'accomplissement efficace des fonctions des missions diplomatiques en tant que représentants des États »³⁵³. « L'obligation de ne pas (poursuivre) un agent public étranger est violée dès qu'une mesure de ce type est adoptée, et non uniquement lorsque l'agent à l'encontre duquel elle est prise se trouve à l'étranger »³⁵⁴.

Serait-on tenté peut-être de savoir s'il existe des exceptions à la règle des immunités. « L'opinion qui prédomine est que, au moins en ce qui concerne les hauts représentants de l'État - chefs d'État, chefs de gouvernement et ministres des affaires étrangères - qui sont en exercice, l'immunité ratione personae de juridiction pénale étrangère n'est pas susceptible d'exceptions »³⁵⁵comme est d'avis la Cour internationale de justice³⁵⁶. Mais bien ici, « la question des exceptions à la règle de l'immunité se pose

349 Marc de Montpellier, op.cit.

350 Article 27, Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969

351 Marc de Montpellier, op.cit., p. 48

352 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 325

353 Préambule §4, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

354 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 326

355 Idem, p. 327

356 CIJ, arrêt du 14 février 2002, affaire du Mandat d'arrêt (RDC c. Belgique), par. 51- 54 ; CIJ, arrêt du 4 juin 2008, affaire relative à certaines questions concernant l'entraide judiciaire en matière pénale (Djibouti c. France), par. 170 - 174

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principalement pour les représentants et anciens représentants de l'État qui jouissent de l'immunité »³⁵⁷.

Une opinion s'est levée selon laquelle « la règle de l'immunité ratione personae doit être susceptible d'exceptions »³⁵⁸. Ce fut la position de la Belgique dans l'affaire du Mandat d'arrêt³⁵⁹, en ce sens que, dans une certaine dimension, « il est impératif de défendre les droits de l'homme contre les violations les plus graves et massives et de lutter contre l'impunité »³⁶⁰. L'idée, ici, est de défendre les intérêts de la communauté internationale dans son ensemble, comme il a été reconnu que « les crimes d'une telle gravité menacent la paix, la sécurité et le bien-être du monde »³⁶¹, et qu'ainsi, touchant « l'ensemble de la communauté internationale ne sauraient rester impunis »³⁶². D'où, « la responsabilité pénale de ceux qui les ont commis, lesquels sont le plus souvent des représentants de l'État, doit en conséquence être mise en jeu dans tout Etat compétent »³⁶³. Ce qui justifie la nécessité que l'immunité de juridiction pénale étrangère des représentants de l'Etat soit susceptible d'exceptions qui sont fondées de divers arguments. On note, par exemple, que « certains sont d'avis que les actes criminels les plus graves au regard du droit international qui ont été commis par des représentants de l'État ne peuvent être considérés comme des actes accomplis à titre officiel »³⁶⁴et ne pouvant donc pas être couverts d'immunités.

D'autres auteurs « estiment que, étant donné qu'un crime international commis à titre officiel par un représentant de l'État est imputable non seulement à l'État concerné mais également au représentant lui-même, ce dernier n'est pas couvert par l'immunité ratione materiae dans une procédure pénale »³⁶⁵ vu que « la responsabilité pénale des individus n'affecte la responsabilité des États en droit international »³⁶⁶.

Contre ces arguments de soutien aux exceptions à la règle de l'immunité diplomatique, le droit international a consacré que « la personne de l'agent diplomatique

357 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 327

358 Idem, p. 328

359 CIJ, arrêt du 14 février 2002, affaire du Mandat d'arrêt (RDC c. Belgique), par. 56

360 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 328

361 Préambule §3, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

362 Préambule §4, Idem

363 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 329

364 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 329

365 Ibidem

366 Article 25, 4), Statut de Rome de la Cour pénale internationale

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est inviolable. Il ne peut être soumis à aucune forme d'arrestation ou de détention »³⁶⁷, puisqu'il « jouit de l'immunité de la juridiction pénale de l'État accréditaire. Il jouit également de l'immunité de sa juridiction civile et administrative »³⁶⁸, sauf pour certaines actions civiles. Et la convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens « n'affecte pas les privilèges et immunités dont jouit un État en vertu du droit international en ce qui concerne l'exercice des fonctions (...) de ses missions diplomatiques (...) (et) des personnes qui y sont attachées »³⁶⁹.

Une opinion plus ou moins modérée entre les immunités et les exceptions y relatives est celle des auteurs qui reconnaissent que « divers éléments ont été avancés à cet effet par des juges, des législateurs ou des savants. Aucun d'entre eux ne s'est révélé parfaitement convainquant. Nul ne sera partant surpris que des incertitudes demeurent. Si dérangeantes qu'elles puissent être, elles ne portent aux immunités étatiques aucun coup fatal »³⁷⁰. Et donc, les immunités, même si bousculées, resteraient debout.

Mais « on pourrait ici s'interroger sur la portée réelle de cette institution face à un intérêt toujours croissant accordé au respect des droits de l'homme »³⁷¹ certains avis voulant « stigmatiser l'influence prépondérante du mouvement de droits de l'homme dans l'émergence de la notion des crimes de jus cogens³⁷², encore que des auteurs soutenant les exceptions aux immunités trouvent que les immunités diplomatiques ont un fondement plus politique que juridique³⁷³.

En dépit des controverses au sujet des immunités confrontées à la compétence universelle ou aux droits de l'homme, « dans l'ensemble, l'immunité de juridiction pénale étrangère des représentants de l'État, à l'instar des États eux-mêmes, constitue la règle générale; l'absence d'immunité dans des situations particulières relève de l'exception »³⁷⁴, alors qu'une autre tendance interpelle le juriste à ne pas oublier que

367 Article 29, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

368 Article 31, 1), Idem

369 Article 3, 1), Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens de 2005

370 Murielle TCHOUWO, Les immunités de juridiction face aux violations graves des droits de l'homme, 2012, p. 10, www.google.com consulté le 5 mai 2015 à 23 h 45'

371 Ibidem

372 S. DIMUENE PAKU DIASOLWA, op.cit., p. 19

373 Murielle TCHOUWO, op.cit., p. 20

374 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 356 ; article 31, 1), Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961 ; articles 7, 8, 9 et 10, Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens de 2005

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l'immunité est par définition une exception à la règle générale qui veut qu'être humain soit juridiquement et moralement responsable de ses actes³⁷⁵.

On noterait aussi que « l'immunité ratione personae dont bénéficie un cercle étroit de hauts représentants de l'État s'étend aux actes illicites accomplis par un représentant tant à titre officiel qu'à titre privé, y compris avant son entrée en fonctions. C'est ce qu'on appelle l'immunité absolue »³⁷⁶. Mais cette immunité est temporaire car liée à l'exercice d'une fonction, et prend fin avec celui-ci³⁷⁷. C'est ce qui se lit dans l'Affaire Pinochet³⁷⁸opposant l'Espagne au Chili devant la Chambre des Lords en Grande-Bretagne, et c'est ce qui explique pourquoi, dans l'Affaire relative aux questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader, le Sénégal n'est plus revenu sur le fait que M. Hissene Habré « devait bénéficier de ... l'immunité de juridiction, qui, selon le Sénégal, a vocation à survivre à la cessation de fonctions du Président de la République »³⁷⁹, puisqu'il ne pouvait que revenir à l'esprit pour le Sénégal que « l'immunité ratione personae (...) liée à la fonction de celui-ci dans l'administration publique (...) est de nature temporaire, (et qu')elle prend effet avec l'entrée en fonctions du responsable et cesse de s'appliquer le jour où ses fonctions prennent fin »³⁸⁰.

Tant que l'agent diplomatique accusé des crimes graves est en fonction, l'Etat accréditaire, partie au Statut de Rome ou autres textes consacrant la compétence universelle et à la Convention de Vienne de 1961ou à tout texte ou encore reconnaissant les immunités diplomatiques, a deux obligations internationales. La première est d'extrader à défaut de juger³⁸¹, la seconde est de ne porter atteinte à l'inviolabilité de l'agent diplomatique³⁸². Puisqu'en même temps qu'il est demandé à l'Etat que « la répression (des crimes graves) doit être effectivement assurée par des mesures prises dans le cadre national »³⁸³, l'Etat accréditaire a obligation de ne pas « soum(ettre l'agent diplomatique) à

375 KAMBALE MAHUKA Pigeon, L'exploitation illicite des ressources naturelles d'un Etat étranger en cas de conflit armé. Etude sur la responsabilité des Etats et de leurs dirigeants, Thèse de doctorat, Université catholique de Louvain, 2014, p. 401

376 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 357

377 Ibidem

378 Nicole DUPLE, « L'affaire Pinochet », in Revue Maintien de la paix, Bulletin N°40, avril 1999, www.ulaval.ca/ighei

379 CIJ, arrêt du 20 juillet 2012, Affaire relative aux questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal), par. 29

380 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 263

381 Nicolas PEREZ, op.cit., p. 8

382 Article 29, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

383 Préambule §4, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

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aucune forme d'arrestation ou de détention »³⁸⁴. Pour s'acquitter communément de ces obligations internationales opposées sans violer aucune d'elles, « l'État accréditaire peut, à tout moment et sans avoir à motiver sa décision, informer l'État accréditant que le chef ou tout autre membre du personnel diplomatique de la mission est persona non grata ou que tout autre membre du personnel de la mission n'est pas acceptable. L'État accréditant rappellera alors la personne en cause ou mettra fin à ses fonctions auprès de la mission, selon le cas »³⁸⁵. Ainsi, l'ancien agent diplomatique, sans immunité, peut être poursuivi par toute voie de droit sans faire fi au débat sur le caractère officiel³⁸⁶ de certains actes posés par un représentant d'un Etat pendant la fonction.

Les immunités diplomatiques contribuant à « protéger dans l'État accréditaire les intérêts de l'État accréditant et de ses ressortissants »³⁸⁷, et « à favoriser les relations d'amitié entre les pays »³⁸⁸, n'échappent pas à se heurter à la nécessité de réprimer les crimes graves ceux-ci ne pouvant « rester impunis »³⁸⁹. C'est ce qui laisse place, dans la présente étude, à la confrontation de la nécessité de réprimer les crimes graves, et les intérêts nationaux de l'Etat accréditant et ceux des relations internationales que protègent les immunités diplomatiques.

SECTION II. Nécessité de réprimer face aux intérêts nationaux et des relations

internationales

« L'immunité diplomatique est accordée sur un fondement fonctionnel pour permettre aux diplomates de remplir leurs fonctions lorsqu'ils sont en poste à l'étranger sans la menace d'être poursuivis ou arrêtés dans le pays hôte »³⁹⁰. L'immunité diplomatique protège ainsi les intérêts nationaux de l'Etat accréditant³⁹¹. Aussi, « les relations internationales (...) sont également citées comme raisons (...) pour accorder l'immunité des Etats »³⁹² et leurs représentants comme « l'immunité a généralement pour objet de préserver la stabilité des relations internationales »³⁹³. En effet, il s'établit un lien « entre l'immunité des Etats et l'égalité souveraine entre Etats (...) ou la souveraineté

384 Article 29, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

385 Article 9, 1), Idem

386 CIJ, arrêt du 4 juin 2008, Affaire relative à certaines questions concernant l'entraide judiciaire en matière pénale (Djibouti c. France), par. 191

387 Article 3, 1) b), Convention de Vienne de 1961

388 Préambule §3, Idem

389 Préambule §4, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

390 LORNA McGregor, op.cit., p. 9

391 Article 3, 1) b), Convention de Vienne sur les relations internationales de 1961

392 LORNA McGregor, op.cit., p. 11

393 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 74

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étatique (qui) form(e) la base du droit international et des relations internationales »³⁹⁴ en ce sens que l'immunité contribuerait à l'harmonisation des pratiques des relations entre Etats³⁹⁵.

Cette position n'est pas unanime, ni inchangeable, car voici qu'on trouve des avis pour lesquels « la répression effective des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité est un élément important de la prévention de ces crimes, de la protection des droits de l'homme et des libertés fondamentales, propre à encourager la confiance, à stimuler la coopération entre les peuples et à favoriser la paix et la sécurité internationales »³⁹⁶. Comme ça, la communauté internationale a toujours manifesté l'intérêt et la nécessité de réprimer les crimes graves³⁹⁷ ou les infractions, en général, à travers plusieurs textes juridiques internationaux³⁹⁸.

On se trouve alors dans une sorte d'opposition entre « l'immunité (d'un diplomate) et l'accès à la justice »³⁹⁹ contre un diplomate. Ce qui nous fait tomber dans une confrontation de ces deux matières : les intérêts nationaux et ceux des relations internationales face à la nécessité de réprimer les crimes graves.

§1. Confrontation de ces notions

De ce qui précède, on peut constater, « l'immunité (...) est nécessairement incompatible avec l'accès à la justice, et l'un doit donc prévaloir sur l'autre »⁴⁰⁰. Le but ici n'est pas de savoir lequel prime sur l'autre, plutôt chercher à savoir si, considérant l'immunité diplomatique comme principe l'accès à la justice pour violations des droits humains, par exemple, peut constituer une exception ; ou si, en considérant la répression des crimes graves comme principe, l'immunité diplomatique peut en constituer une exception. Cette démarche rencontre la position de la Cour internationale de justice dans l'affaire relative aux immunités juridictionnelles de l'Etat selon laquelle « les exceptions à l'immunité de l'Etat constituent une dérogation au principe de l'Egalite souveraine. (Et

394 LORNA McGregor, op.cit., p. 11

395 Préambule §5, Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens de 2005; Préambule §4, Convention de Vienne sur les relations internationales de 1961

396 Préambule §5, Convention sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité de 1968

397 Préambule §4, Statut de Rome de la Cour pénale internationale

398 Article 6, Convention européenne des droits de l'homme de 1950 ; article 14, Pactes internationaux relatifs aux droits civils et politiques, et aux droits économiques, sociaux et culturels de 1966 ; article 5, Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants de 1984

399 LORNA McGregor, op.cit., p. 41

400 Ibidem

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que) l'immunité peut constituer une dérogation au principe de la souveraineté (...) et au pouvoir de juridiction qui en découle»⁴⁰¹.

Aussi, dans l'affaire Al-Adsani c. Royaume Uni, la Cour européenne des droits de l'homme « a expliqué (...) que le droit d'accès à la justice n'était pas absolu mais objet d'une marge d'appréciation. Toute limitation au droit d'accès à la justice doit tendre à un but légitime et, (...) elle a considéré que l'immunité des Etats poursuivait le but légitime de la courtoisie et des relations internationales grâce au respect de la souveraineté d'un autre Etat »⁴⁰². Mais les tribunaux, comme la CEDH, « se contentent d'admettre que l'application de l'immunité des Etats aux affaires de torture et autres graves crimes internationaux correspond au but légitime d'observer le droit international afin de favoriser la courtoisie et les bonnes relations entre Etats grâce au respect de la souveraineté d'un autre Etat sans expliquer pourquoi »⁴⁰³.

Contrairement, les «droits-de-l'hommistes» trouveraient que « l'immunité (...) peut aboutir à l'impunité »⁴⁰⁴en ce sens que « l'impunité se définit par l'absence, en droit ou en fait, de la mise en cause de la responsabilité pénale des auteurs de violations, ainsi que de leur responsabilité civile, administrative ou disciplinaire, en ce qu'ils échappent à toute enquête tendant à permettre leur mise en accusation, leur arrestation, leur jugement et, s'ils sont reconnus coupables, leur condamnation à des peines appropriées, y compris à réparer le préjudice subi par leurs victimes »⁴⁰⁵.

Malgré cette définition, la Cour internationale de justice souligne que l'immunité de juridiction ne signifie pas qu'il bénéficie d'une impunité⁴⁰⁶ en ce sens que « immunité de juridiction pénale et responsabilité pénale individuelle sont des concepts nettement distincts »⁴⁰⁷. L'immunité dont bénéficie une personne, en droit international, ne constitue pas un « obstacle à ce que sa responsabilité pénale peut être recherchée dans certaines circonstances »⁴⁰⁸. Nous le verrons, ici-bas, quand nous parlerons des contours à l'immunité de juridiction pénale d'un agent diplomatique.

401 CIJ, arrêt du 3 février 2012, affaire relative aux immunités juridictionnelles de l'Etat (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant)), par. 57

402 LORNA McGregor, op.cit., p. 42

403 Idem, p. 47

404 Ibidem

405 LORNA McGregor, op.cit., p. 47

406 CIJ, arrêt du 14 février 2002, affaire du mandat d'arrêt (RDC c. Belgique), par. 60

407 Ibidem

408 CIJ, arrêt du 14 février 2002, affaire du mandat d'arrêt (RDC c. Belgique), par. 61

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On l'a vu, l'immunité trouve son fondement dans le principe de souveraineté des Etats⁴⁰⁹qui « ne reconnaissent pas d'autorité au-dessus d'eux »⁴¹⁰. Cela explique pourquoi l'agent diplomatique jouit de l'immunité devant les juridictions de l'Etat accréditaire⁴¹¹, ou pourquoi un Etat en jouit⁴¹². En effet, on évite qu'un Etat semble être supérieur à un autre Etat en le soumettant à sa justice.

Aussi, la reconnaissance de la souveraineté sous-tend l'indépendance d'un Etat. D'où, le principe de la non-ingérence dans les affaires internes d'un Etat⁴¹³. Mais « en droit international, les graves crimes internationaux ne sont pas considérés comme relevant du domaine interne d'un Etat, mais de la préoccupation et de la responsabilité de la communauté internationale dans son ensemble »⁴¹⁴. Ce qui amena la Cour internationale de justice, dans l'affaire Barcelona Traction, à « considérer que les Etats étaient débiteurs de certaines obligations envers la communauté internationale dans son ensemble, telles que les droits de l'homme. Ces obligations sont qualifiées de erga omnes et reflètent souvent des règles ayant valeur de jus cogens, comme l'interdiction de la torture. Les obligations erga omnes tempèrent les principes de la souveraineté étatique et de la non-intervention car les Etats ne peuvent se cacher derrière ces principes lorsqu'une action est intentée à leur encontre sur la base de la violation d'une obligation»⁴¹⁵.

Dans la même percée, dans l'affaire relative aux immunités juridictionnelles de l'Etat, l'Italie soutint que « le droit international n'accorde pas l'immunité à un Etat ayant commis des violations graves du droit des conflits armés (ou droit international humanitaire) »⁴¹⁶.

Dans cette affaire, la Cour internationale de justice démontra que la jouissance ou non de l'immunité ne dépend pas de la gravité des crimes puisque « l'immunité revêt (...) nécessairement un caractère préliminaire »⁴¹⁷qui doit être examinée, par un tribunal national, avant que les faits viennent à être établis et jugés

409 Marc de Montpellier, op.cit., p. 12 ; article 2, §1, Charte des Nations Unies de 1945 ; CIJ, arrêt du 3 février 2012, affaire relative aux immunités juridictionnelles de l'Etat (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant)), par. 57

410 Marc de Montpellier, op.cit.

411 Article 31, 1), Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

412 Article 5, Convention des Nations Unies sur les privilèges et immunités des Etats et de leurs biens de 2005

413 LORNA McGregor, op.cit., p.52

414 Idem, p. 53

415 LORNA McGregor, op.cit., p.53

416 CIJ, arrêt du 3 février 2012, affaire relative aux immunités juridictionnelles de l'Etat (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant)), par. 81

417 Idem, par. 82

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constitutifs de violations graves⁴¹⁸. Cela est logique puisque les questions de compétence, dont l'immunité, sont un préalable pour qu'une juridiction vienne à examiner le fond. Car en effet, « le droit à l'immunité n'est pas fonction de la gravite de l'acte dont l'Etat est accusé ou du caractère impératif de la règle qu'il aurait violée est en outre fort importante »⁴¹⁹. Et tranchant la question de la relation entre le jus cogens, (à considérant que la répression des crimes graves relève du jus cogens), et la règle de l'immunité, la Cour continue et affirme que les deux règles ne peuvent entrer même pas en conflit du fait que la première peut interdire un comportement internationalement illicite, mais la seconde est de « nature procédurale et se borne à déterminer si les tribunaux d'un Etat sont fondés à exercer leur juridiction »⁴²⁰sans revenir sur la question de la licéité ou l'illicéité du comportement, ni sur celle de responsabilité. Et d'ailleurs, la CIJ a toujours considéré que les obligations des Etats en matière d'immunité internationale ne sont pas que des obligations contractuelles mais bien « aussi des obligations imposées par le droit international en général.»⁴²¹

Dix ans avant, la même Cour disait que même « si diverses conventions internationales tendant à la prévention et à la répression de certains crimes graves ont mis à la charge des Etats des obligations de poursuite ou d'extradition, et leur ont fait par suite obligation d'étendre leur compétence juridictionnelle, cette extension de compétence ne porte en rien atteinte aux immunités résultant du droit international »⁴²², après que longtemps elle affirmait qu'« il n'est pas d'exigence plus fondamentale que celle de l'inviolabilité des diplomates et des ambassades »⁴²³.

Comment pourrait-on alors dire que l'immunité ne signifie pas l'impunité si la procédure judiciaire en est bloquée ? Pour y répondre anticipativement, dirions-nous que la justice n'est pas impossible pour réprimer les crimes graves commis par un agent diplomatique, car, voici ici-bas, il sera étudié les contours aux immunités, leurs destructions, ou leurs exceptions.

418 CIJ, arrêt du 3 février 2012, affaire relative aux immunités juridictionnelles de l'Etat (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant)), par. 82

419 Idem, par. 84

420 CIJ, arrêt du 3 février 2012, affaire relative aux immunités juridictionnelles de l'Etat (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant), par. 93

421 CIJ, arrêt du 24 mai 1980, affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran (Etats-Unis d'Amérique c. Iran), par. 62

422 CIJ, arrêt du 14 février 2002, affaire du Mandat d'arrêt (RDC c. Belgique), par. 59

423 CIJ, arrêt 24 mai 1980, affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran (Etats-Unis d'Amérique c. Iran), par. 91

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§2. Exceptions à l'immunité d'un agent diplomatique

En 2002, la CIJ soulignait que l'immunité ne signifie pas l'impunité⁴²⁴. Cela peut être affirmé par le fait que « les immunités dont (on peut) bénéficie(r) en droit international (...) ne font en effet pas obstacle à ce que la responsabilité pénale soit recherchée dans certaines circonstances »⁴²⁵. C'est dans ces circonstances que logent les possibilités de contournement aux immunités diplomatiques, où l'on note la justice de l'Etat accréditant du diplomate (a), la justice pénale internationale (b), l'imprescriptibilité des crimes graves (c), et la levée des immunités (d).

a. La justice nationale (de l'Etat accréditant) du diplomate

Si « l'agent diplomatique jouit de l'immunité de la juridiction pénale de l'État accréditaire »⁴²⁶, il ne bénéficie (...) « en vertu du droit international d'aucune immunité de juridiction pénale dans (son) propre pays et (peut) par suite être traduit devant les juridictions de ce pays conformément aux règles fixées en droit interne »⁴²⁷. Autrement dit, « l'immunité de juridiction d'un agent diplomatique dans l'État accréditaire ne saurait exempter cet agent de la juridiction de l'État accréditant »⁴²⁸.

En effet, les immunités sont accordées à l'Etat accréditant dont l'agent diplomatique jouit⁴²⁹, tout simplement, sans en être propriétaire ou détenteur. En ce sens, l'agent diplomatique ne saurait opposer à l'Etat accréditant un droit dont il ne dispose pas, car en fait, les immunités diplomatiques sont reconnues à l'Etat dans le but de « protéger dans l'État accréditaire les intérêts de l'État accréditant et de ses ressortissants »⁴³⁰. C'est de cela qu'on comprend mieux que « le but des (...) privilèges et immunités est non pas d'avantager des individus mais d'assurer l'accomplissement efficace des fonctions des missions diplomatiques en tant que représentants des États »⁴³¹.

Pour éviter que soit portée violation aux « principes fondamentaux de la souveraineté de l'Etat, de l'égalité des Etats et de la non-ingérence dans les affaires

424 CIJ, arrêt du 14 février 2002, affaire du Mandat d'arrêt (RDC c. Belgique), par. 60 ; KAMBALE MAHUKA Pigeon, op.cit., p. 402

425 CIJ, arrêt du 14 février 2002, affaire du Mandat d'arrêt (RDC c. Belgique), par. 61

426 Article 31 §1, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

427 CIJ, arrêt du 14 février 2002, affaire du Mandat d'arrêt (RDC c. Belgique), par. 61

428 Article 31 §4, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

429 Article 31 §1, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

430 Article 3 §1, b), Idem

431 Préambule §4, Idem ; CIJ, arrêt du 14 février 2002, affaire du Mandat d'arrêt (RDC c. Belgique), par. 53 ; préambule §5, Convention de Vienne sur les relations consulaires de 1963 ; M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit. p. 265

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intérieures »⁴³²sur lesquels a été construite l'idée de l'immunité diplomatique comme il a été vu qu'elle « contribuerait à favoriser les relations d'amitié entre les pays »⁴³³. Pour clore, le diplomate jouit de l'immunité devant les juridictions de l'Etat qui l'accueille⁴³⁴, des juridictions étrangères à l'Etat accréditant, même les juridictions autres que celles de l'Etat accréditaire⁴³⁵mais pas celles de l'Etat accréditant. Les immunités des diplomates sont inopposables non seulement à l'Etat accréditant, mais aussi aux juridictions pénales internationales.

b. La justice pénale internationale : La Cour pénale internationale et les tribunaux pénaux internationaux ad hoc

L'agent diplomatique en fonction on non « peut faire l'objet de poursuites pénales devant certaines juridictions pénales internationales dès lors que celles-ci sont compétentes »⁴³⁶. Et l'on peut déjà dire que, malgré les immunités diplomatiques, la cour pénale internationale est bien compétente car voici que « les immunités ou règles de procédure spéciales qui peuvent s'attacher à la qualité officielle d'une personne, en vertu du droit interne ou du droit international, n'empêchent pas la Cour d'exercer sa compétence à l'égard de cette personne »⁴³⁷.

A ce qui est des tribunaux pénaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie et pour le Rwanda, on a du mal à affirmer radicalement de façon hâtive, qu'ils sont compétents à poursuivre l'agent diplomatique pendant qu'il est en fonction puisque leurs Statuts laissent la voie libre à une pensée relative. En effet, ces textes disposent que « la qualité officielle d'un accusé (...) ne l'exonère pas de sa responsabilité pénale et n'est pas un motif de diminution de la peine »⁴³⁸. Cette disposition ne dit pas que ces tribunaux peuvent, ou non, poursuivre un agent diplomatique pendant qu'il est en exercice de ses fonctions diplomatiques.

Cependant, rappelons que « l'agent diplomatique jouit de l'immunité de la juridiction pénale de l'État accréditaire »⁴³⁹sans en jouir devant les juridictions

432 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit. p. 247

433 Préambule §3, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

434 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit. p. 275

435 Article 40, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

436 CIJ, arrêt du 14 février 2002, affaire du Mandat d'arrêt (RDC c. Belgique), par. 61

437 Article 27 §2, Statut de Rome de la cour pénale internationale de 1998

438 Article 5 §2, Statut du tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie de 1993 ; article 6 §2, Statut du tribunal pénal international pour le Rwanda de 1994

439 Article 31§1, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

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internationales⁴⁴⁰. Là, on cite « le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie et le Tribunal pénal international pour le Rwanda, établis par des résolutions du Conseil de sécurité adoptées en application du chapitre VII de la Charte des Nations Unies, ainsi que la (...) Cour pénale internationale instituée par la convention de Rome de 1998 »⁴⁴¹. Cela est bien vrai vu qu'il ne faut pas se corrompre à ne distinguer pas, par exemple, les poursuives émises par le Rwanda d'avec celles du TPIR. En effet, un diplomate n'est pas accrédité auprès du TPIR ou TPIY où il ne jouit donc pas des immunités.

c. Renonciation à l'immunité

Devant les juridictions étrangères où les immunités diplomatiques sont opposables, celles-ci peuvent ne pas jouer si l'Etat accréditant y renonce. Ainsi, les agents diplomatiques « ne bénéficient plus de l'immunité de juridiction à l'étranger si l'Etat qu'ils représentent ou ont représenté décide de lever cette immunité »⁴⁴². Sur la même voie, la convention de Vienne de 1961 prévoit que « l'État accréditant peut renoncer à l'immunité de juridiction des agents diplomatiques »⁴⁴³. Cela confirme encore que les immunités diplomatiques appartiennent aux Etats, et plus encore, si l'on vient à en comprendre que le pouvoir de renonciation revient exclusivement aux Etats⁴⁴⁴, cela entraine que « toute

renonciation personnelle de l'agent (...) est (...) interdite (et) inopposable à l'Etat
accréditant que l'immunité est censée protéger »⁴⁴⁵ car « il n'appartient pas au diplomate (...) de renoncer aux immunités dont il n'est le titulaire ultime »⁴⁴⁶. En effet, « les attributions du statut spécial sont accordées non aux individus mais à l'Etat »⁴⁴⁷ ; ce qui explique que seul l'Etat ait le pouvoir d'un renoncer via le ministère des affaires étrangères⁴⁴⁸, ou via une autre autorité selon que le prévoirait le droit interne.

A propos du régime des immunités, le droit international a voulu qu'il s'agisse d'une « renonciation expresse du gouvernement de la personne dont il s'agit »⁴⁴⁹. Toutefois, on ne pourra pas hâtivement dire qu'il s'agit d'une renonciation expresse lorsque, « si un agent diplomatique (...) engage une procédure, il n'est plus recevable à

440 CIJ, arrêt du 14 février 2002, affaire du Mandat d'arrêt (RDC c. Belgique), par. 61

441 CIJ, arrêt du 14 février 2002, affaire du Mandat d'arrêt (RDC c. Belgique), par. 61

442 Ibidem

443 Article 32 §1, Convention de Vienne de 1961 ; LORNA McGregor, op.cit., p. 49

444 G. BALANDA MIKUIN, op.cit., p. 80

445 J. VERHOEVEN, op.cit., p. 56

446 G. BALANDA MIKUIN, op.cit., p. 76

447 Idem, p. 80

448 Ibidem

449 M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 154 ; article 32 §2, Convention de Vienne de 1961 ; J. VERHOEVEN, op.cit., p. 56

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invoquer l'immunité de juridiction à l'égard de toute demande reconventionnelle directement liée à la demande principale » ⁴⁵⁰. Dans ce contexte, on peut bien dire être en présence d'une renonciation implicite. Mais même si l'Etat accréditaire ne renonce pas, expressément ou tacitement, aux immunités, « l'État accréditaire peut (...) informer l'État accréditant que le chef ou tout autre membre du personnel diplomatique de la mission est persona non grata ou que tout autre membre du personnel de la mission n'est pas acceptable. L'État accréditant rappellera alors la personne en cause ou mettra fin à ses fonctions auprès de la mission, selon le cas »⁴⁵¹. Dans l'hypothèse que l'Etat met fin à ses fonctions, il peut être poursuivi par tout Etat sous respect du droit international relatif à la compétence universelle, à la coopération internationale en matière pénale... bref, au droit pénal international, et au droit pénal national.

Dans tout cela, il parait pacifique que l'Etat accréditant lève les immunités, ou alors, poursuive lui-même l'agent diplomatique présumé auteur des crimes graves car, en effet, ce n'est seulement un devoir juridique mais aussi un devoir moral, pour les Etats, de rechercher les criminels, les poursuivre ou faciliter la répression des crimes graves⁴⁵². C'est cette idée qui est au centre du principe aut dedere aut judicare⁴⁵³. On peut justement faire un parallélisme, avec ce principe, en préconisant que si l'Etat accréditant ne lève pas les immunités diplomatiques en permettant que la justice étrangère soit compétente, il peut lui-même poursuivre son diplomate. Hélas !, en droit international, le volontarisme des Etats est un principe fondamental⁴⁵⁴. Nul donc ne pourra obliger l'Etat accréditant de poursuivre son agent diplomatique qui est encore en fonction, ou à renoncer aux immunités⁴⁵⁵. Dans ce contexte, la seule voie qui reste, pour la répression, c'est de déclarer persona non grata un diplomate⁴⁵⁶, puis éventuellement demander son extradition⁴⁵⁷si l'ancien diplomate n'est pas poursuivi par les juridictions de l'Etat accréditant⁴⁵⁸.

450 Article 32, convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

451 Article 9, convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

452 Préambule §4, Statut de Rome de la cour pénale internationale de 1998 ; article 5, convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants de 1984 ; article 33, convention pour l'unification de certaines règles relatives au transport aérien international de 1999

453 CDI, op.cit., p. 1 ; S. DIMUENE PAKU DIASOLWA, op.cit., p. 54

454 Marc de Montpellier, op.cit., p. 13

455 Article 32, convention de Vienne de 1961

456 Article 9 §1, Idem

457 CIJ, arrêt du 20 juillet 2012, affaire relative aux questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal), par. 81

458 Idem, par.122

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Si l'agent diplomatique n'est pas déclaré persona non grata, et si les immunités ne sont pas levées, l'imprescriptibilité des crimes graves rend éternelle, tant qu'il est en vie, la possibilité qu'il soit poursuivi un jour.

d. Imprescriptibilité des crimes graves

Depuis 1998, le droit international a institué que « les crimes relevant de la compétence de la Cour ne se prescrivent pas »⁴⁵⁹. Ces crimes graves ne sont donc pas touchés par « le principe de la prescription de l'action (en justice) (...) selon lequel l'écoulement d'un délai entraine l'extinction de l'action »⁴⁶⁰. Non plus, ils ne restent pas sous l'empire du « principe de la prescription de la peine (...) selon lequel toute peine lorsque celle-ci n'a pas été mise à exécution dans un certain délai fixé par la loi ne peut plus être subie ; le délai commence à courir le jour où la condamnation devient définitive »⁴⁶¹.

Sur la même voie, « aucune des déclarations solennelles, actes et conventions visant la poursuite et la répression des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité il n'a été prévu de limitation dans le temps »⁴⁶². C'est ainsi que, par exemple, les crimes de guerre et ceux contre l'humanité « sont imprescriptibles, quelle que soit la date à laquelle ils ont été commis »⁴⁶³ ; et cela vaut même pour les représentants de l'autorité de l'Etat⁴⁶⁴, les agents diplomatiques. Les Etats sont appelés « à prendre, conformément à leurs procédures constitutionnelles, toutes mesures législatives ou autres qui seraient nécessaires pour assurer l'imprescriptibilité de (ces) crimes »⁴⁶⁵.

Redisons en précisant que « dès lors qu'une personne a cessé d'occuper la fonction (de diplomate), elle ne bénéficie plus de la totalité des immunités de juridiction que lui accordait le droit international dans les autres Etats »⁴⁶⁶. En effet, les immunités de juridiction étrangère ne sont que partielles en ce sens qu' « un tribunal d'un Etat peut juger un (bénéficiaire d'immunité) d'un autre Etat au titre d'actes accomplis avant ou après la période pendant laquelle il a occupé ces fonctions, ainsi qu'au titre d'actes qui, bien

459 Article 29, Statut de Rome de la cour pénale internationale

460 Valérie LADEGAILLERIE, op.cit., p. 129

461 Ibidem

462 Préambule §6, Convention sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité de 1968

463 Article 1^er, Convention sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité de 1968

464 Article 2, Convention sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité de 1968

465 Article 4, Convention sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité de 1968

466 CIJ, arrêt du 14 février 2002, affaire du Mandat d'arrêt (RDC c. Belgique), par. 61

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qu'accomplis durant cette période, l'ont été à titre privé »⁴⁶⁷. Cela vaut en cas de fin-fonction du diplomate⁴⁶⁸ou en cas de renonciation aux immunités⁴⁶⁹.

Mais même si la voie à la justice pénale était bloquée ou n'était pas entreprise dans les circonstances ci-haut analysées, les victimes des crimes graves dont pourrait être auteur un agent diplomatique peuvent s'attendre à une réparation des dommages qu'elles auraient subis. Et cela, sans que soit poursuivi pénalement l'agent diplomatique, dans une procédure extrajudiciaire vu que « le magistrat qui serait (...) saisi (...) devra se déclarer incompétent et renvoyer le dossier au ministère de la justice. Celui-ci devrait préparer une proposition d'indemnisation adressée au ministre des affaires étrangères (qui) amènera l'Etat (accréditant) à négocier le montant des dommages et intérêts qui pourraient être réglés à l'amiable »⁴⁷⁰.

467 CIJ, arrêt du 14 février 2002, affaire du Mandat d'arrêt (RDC c. Belgique), par. 61

468 Articles 39 §2, 9 §2 et 43, convention de Vienne sur les relations démocratiques de 1961

469 Article 32, Idem ; M. GIONATA P. BUZZINI, op.cit., p. 178

470 Gérard BALANDA MIKUIN, Op.cit., p.75

57

CONCLUSION

Le présent travail trouve le fondement de sa construction dans l'opposition de certaines jurisprudences, législations, opinions doctrinales... sur la question des immunités dont bénéficierait une catégorie de personnes devant la justice. La présente étude s'est limitée au seul statut spécial de l'agent diplomatique qui lui fait jouir de l'immunité de juridiction pénale étrangère⁴⁷¹.

Le problème se pose plus clairement lorsque cette immunité d'un agent diplomatique vient à être à apprécier en cas des infractions internationales, ou mieux des « crimes les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale»⁴⁷² , et dont la « la répression doit être effectivement assurée par des mesures prises dans le cadre national et par le renforcement de la coopération internationale »⁴⁷³, et la complémentarité⁴⁷⁴ de la cour pénale internationale par rapport aux juridictions nationales. Aussi bien des traités⁴⁷⁵ que des jurisprudences⁴⁷⁶ s'inscrivent dans la lutte pour la poursuite des auteurs des crimes internationaux par les Etats en dépit de toute immunité qui suspendrait ou bloquerait la procédure judiciaire contrairement à la thèse légale, jurisprudentielle et doctrinale voire coutumière qui prône que sont totales ou absolues l'immunité de juridiction pénale et l'inviolabilité à l'étranger d'un bénéficiaire du régime des immunités diplomatiques contre tout acte d'autorité de la part d'un autre Etat qui ferait obstacle à l'exercice de ses fonctions⁴⁷⁷.

Dans ce contexte, est entreprise cette étude sur l'immunité de juridiction pénale étrangère d'un agent diplomatique en cas de commission des crimes internationaux graves. Ainsi intitulé, le présent travail nous place entre immunité diplomatique et répression des crimes internationaux graves à telle enseigne qu'on voudrait confronter les deux notions ou réfléchir sur leur relation. Ce qui explique qu'on voudrait savoir laquelle

471 Articles 29 et 31 §1, Convention de Vienne sur les relations diplomatiques de 1961

472 Article 5 §1, Statut de Rome de la cour pénale internationale

473 Préambule §4, Statut de Rome de la cour pénale internationale

474 Préambule §10, article 1^er, Statut de Rome de la cour pénale internationale

475 Articles 49, 50, 129 et 146, respectivement, des première, deuxième, troisième et quatrième conventions de Genève de 1949 ; article 7, Convention pour la répression de la capture illicite d'aéronefs de 1970 ; article 7, Convention de Montréal de 1971 sur la répression des actes illicites commis contre l'aviation civile ; articles 5, 6 et 7, convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants de 1984

476 CIJ, arrêt du 3 février 2012, affaire des immunités juridictionnelles de l'Etat (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant)), par. 27 et 30

477 CIJ, arrêt du 14 février 2002, affaire du Mandant d'arrêt (RDC c. Belgique), par.54 ; article 31 §1, convention de Vienne de 1961 ; CIJ, arrêt du 4 juin 2008, affaire relative à certaines questions concernant l'entraide judiciaire en matière pénale (Djibouti c. France), par. 1

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primerait entre l'immunité et la répression d'un agent diplomatique. Aussi, quelle serait la portée du principe de la compétence universelle en cas d'accusation d'un diplomate ? Ou, la nécessité de réprimer les auteurs des crimes graves l'emporterait-elle sur l'immunité diplomatique en cas des crimes graves ? Ou encore, le principe du défaut de pertinence de la qualité officielle se heurterait à certaines limites ?

C'est notamment au regard de cette problématique que ce travail vise à établir d'abord le droit positif sur l'immunité diplomatique et sur la répression des crimes graves, puis à confronter les oppositions rencontrées afin de savoir le droit applicable en cas de commission des crimes graves par un diplomate, et cela, avec les deux approches utilisées pour la construction de cet édifice scientifique : la dogmatique juridique⁴⁷⁸ et la dialectique⁴⁷⁹.

Dans cette visée, ce travail est parti de la confrontation du droit diplomatique et du droit international pénal dans le premier chapitre, pendant que le second chapitre met l'immunité diplomatique en face de la répression des crimes internationaux graves. Cette charpente a permis que soient confrontés ou mis en relation les théories et principes qui entourent les deux matières qui organisent séparément ou conjointement la répression des crimes graves et l'immunité de juridiction pénale d'un agent diplomatique.

Ainsi, dans le premier chapitre de ce travail, l'étude a été menée sur la qualité de l'agent diplomatique mise en relation avec le principe du défaut de pertinence de la qualité officielle, et sur les théories justificatives des immunités diplomatiques mises en face des certains principes leur opposés du droit international. Dans le second chapitre, le principe de la compétence universelle a été confronté à celui de par in parem non habet juridictionem ; et enfin, la nécessité de réprimer les crimes graves mise en face des intérêts nationaux et ceux des relations internationales.

C'est par cette charpente que, de ce qui est de l'immunité et de la poursuite d'un agent diplomatique, si l'on peut oser résumer en un mot nos résultats à la fin de ce travail, on retiendrait tout simplement que « les immunités dont jouissent, conformément au droit international, les dirigeants politiques d'un Etat (et ses représentants auprès d'autres Etats) constituent un obstacle procédural aux poursuites qui pourraient être

478 Olivier CORTEN, op.cit., p. 23 ; Michel FOUCAULT, op.cit., p. 20

479 Charles CHAUMONT, op.cit., p. 1 ; Jean-Paul SEGIHOBE BIGIRA, op.cit., p. 46 ; H. Torrione, op.cit., p. 16

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intentées contre eux devant des juridictions internes »⁴⁸⁰ étrangères, pendant qu' « il est possible d'engager contre des bénéficiaires de l'immunité des poursuites devant les juridictions internationales compétentes »⁴⁸¹ comme la cour pénale internationale, les tribunaux pénaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie et pour le Rwanda⁴⁸², ou devant leurs juridictions nationales.

Bref, sans ne pas reprendre les opinions développées en faveur de l'immunité étrangère de l'agent diplomatique et celles en appui à la répression des crimes internationaux graves, et s'il faut trouver une troisième voie dialectiquement construite entre les deux tendances, il convient de réaliser que l'immunité et la poursuite d'un agent diplomatique vont ensemble quoiqu'elles se repoussent mutuellement. Et donc, à la place de prôner seulement que l'immunité diplomatique est absolue, ou de prêcher seulement le souhait de voir les crimes internationaux graves être punis, nous retenons que bien que l'agent diplomatique est couvert d'immunités étrangères, il ne reste pas bénéficiaire de l'impunité⁴⁸³ car voici que « le fait qu'une immunité fasse obstacle à l'exercice de poursuites devant un juge déterminé, ou durant une période déterminée, n'empêche pas que les mêmes poursuites pourront être exercées, le cas échéant, devant un autre juge non lié par l'immunité, ou à un moment où il n'y aura plus lieu de tenir compte d'une telle immunité »⁴⁸⁴.

Tel est le squelette de la substance de cette entreprise scientifique qui s'arrête ici puisqu'achevée mais loin de prétendre être parfaite, ni complète à la manière d'une encyclopédie, ni prétendre avoir construit une panacée à résoudre toutes les oppositions légales, jurisprudentielles et doctrinales sur les questions sous analyse dans ce travail sur la répression des crimes graves et l'immunité de juridiction pénale d'un diplomate.

480 KAMBALE MAHUKA Pigeon, L'exploitation illicite des ressources naturelles d'un Etat étranger en cas de conflit armé. Etude sur la responsabilité des Etats et de leurs dirigeants, Thèse de doctorat, Université catholique de Louvain, 2014, p. 406

481 Ibidem

482 CIJ, arrêt du 14 février 2002, affaire du Mandant d'arrêt (RDC c. Belgique), par. 58

483 Idem, par. 60

484 Idem, par. 48

60

REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES

I. INSTRUMENTS INTERNATIONAUX

1. Charte des Nations Unies de 1945

2. Convention de Genève pour l'amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne de 1949

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5. Convention de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre de 1949

6. Convention de Montréal sur la répression des actes illicites commis contre l'aviation civile de 1971

7. Convention (de La Haye) pour la répression de la capture illicite d'aéronefs de 1970

8. Convention de l'organisation de l'unité africaine sur les privilèges et immunités de l'organisation de l'unité africaine de 1965

9. Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969

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11. Convention des Nations Unies sur les immunités des Etats et de leurs biens de 2005

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15. Convention sur les privilèges et immunités des Nations Unies de 1946

16. Convention sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité, 26 novembre 1968

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18. Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels de 1966

19. Statut du tribunal international pour l'ex-Yougoslavie de 1993

20. Statut du tribunal international pour le Rwanda de 1994

21. Statut de Rome de la cour pénale internationale de 1998

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23. Résolution 67/1 de l'Assemblée Générale de l'ONU du 24 septembre 2012

II. JURISPRUDENCE

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2. CIJ, Exceptions préliminaires, affaire relative à des questions d'interprétation et d'application de la convention de Montréal de 1971 résultant de l'incident aérien de Lockerbie (JAMAHIRYA ARABE LBYENNE c. ETATS-UNIS D'AMERIQUE) du 27 février 1998

3. CIJ, arrêt du 14 février 2002, affaire du mandat d'arrêt (RDC c. Belgique)

4. CIJ, Requête, affaire relative mandat d'arrêt du 11 avril 2000, (RDC c. Belgique)

61

5. CIJ, arrêt du 4 juin 2008, affaire relative à certaines questions concernant l'entraide judiciaire en matière pénale (Djibouti c. France)

6. CIJ, arrêt du 3 février 2012, affaire relative aux immunités juridictionnelles de l'Etat (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant)

7. CIJ, arrêt du 20 juillet 2012, affaire relative aux questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal)

III. LA DOCTRINE

A. OUVRAGES ET MEMOIRES

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62

18. M. GIONATA P. BUZZINI, l'immunité de juridiction pénale étrangère des organes de l'état, Cours régional de droit international, Addis-Abeba, Division de la codification des affaires juridiques des Nations Unies, 2012, 458 p.

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20. Michel Foucault, Il faut défendre la société, Cours au Collège de France, Edition numérique, août 2012, 193 p.

21. MONTESQUIEU, De l'esprit des lois : extrait II avec des notes explicatives, des documents..., par MICHEL CLEMENT, Paris, Librairie Larousse, 1969, 194 p.

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30. PINA Sandrine, La connaissance pure du droit et ses limites, Université d'Auvergne, 23 p.

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B. ARTICLES

1. Nicolas ANGELET, « Le droit des relations diplomatiques et consulaires dans la pratique régente du conseil de sécurité » in Revue belge de droit international, Bruxelles, Editions Bruylant, 1999, pp. 149-177

2. MBAKANI Jacques, « la cour pénale internationale : une cour contre les africains ou une cour attentive à la souffrance des victimes africaines? », in Revue québécoise de droit international, février 2013, pp. 47-100

3. Nicole DUPLE, « L'affaire Pinochet », in Revue Maintien de la paix, Bulletin N°40, avril 1999, www.ulaval.ca/ighei

IV. AUTRES DOCUMENTS

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2. CPI, Fiche d'information sur l'affaire Situation au Darfour (Soudan), le Procureur c. Omar Hassan Al Bashir, 26 mars 2015

3. La Coalition pour la cour pénale internationale, La République démocratique du Congo doit arrêter el-Béchir, Communiqué pour diffusion immédiate, 25 février 2014

4. Human Rights Watch, L'Afrique et la CPI, Memorandum for the Twelfth Session of the International Criminal Court Assembly of States Parties, Novembre 2013

63

Table des matières

Epigraphe .. i

Dédicace ii

Remerciements iii

Sigles et abréviations .. iv

INTRODUCTION 1

I. Contexte et problématique 1

II. Hypothèses 5

III. Approche méthodologique 7

IV. Choix et intérêt du sujet 8

V. Délimitation du champ d'étude 9

VI. Subdivision du travail 10

CHAPITRE I. CONFRONTATION DU DROIT DIPLOMATIQUE AU DROIT

INTERNATIONAL PENAL 11

SECTION I. La qualité de l'agent diplomatique et le défaut de pertinence de la qualité officielle . 12

§1. Devant la Cour pénale internationale 12

§2. Devant les tribunaux pénaux internationaux ad hoc 14

§3. Devant les juridictions nationales 16

SECTION II. Des théories justificatives de l'immunité du diplomate 21

§1. Théorie d'extraterritorialité face à la souveraineté territoriale de l'Etat accréditaire 21

§2. Théorie représentative face à la responsabilité pénale individuelle 25

§3. Théorie de la nécessité fonctionnelle 29
CHAPITRE II. LA REPRESSION DES CRIMES GRAVES ET L'IMMUNITE DIPLOMATIQUE

32

SECTION I. Le principe de la compétence universelle face au principe par in parem non

habet juridictionem 33

§1. Le principe de la compétence universelle 33

§2. Par in parem non habet juridictionem 37

§3. Confrontation de ces principes 40

SECTION II. Nécessité de réprimer face aux intérêts nationaux et des relations

internationales 46

§1. Confrontation de ces notions 47

§2. Exceptions à l'immunité d'un agent diplomatique 51

CONCLUSION 57