Les poursuites pénales d'un chef de l'état en fonction en droit positif congolais.

REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO

ENSEIGNEMENT SUPERIEUR ET UNIVERSITAIRE

RESEAU DES UNIVERSITES DU CEPROMAD

UNIC DE GOMA

B.P. 573 GOMA

Agréée par Décret Présidentiel n° 06/106 du 12 juin 2006

E-mail: [e-mail]

Web: www.cepromad.cd

Faculté de Droit

LES POURSUITES PÉNALES D'UN CHEF DE L'ÉTAT EN FONCTION EN DROIT POSITIF CONGOLAIS

Par : BYAMUNGU POLEPOLE Deogratias

Travail de fin de cycle et défendu en vue de l'obtention d'un diplôme de gradué en Droit

Option : Droit Public Interne et International

Directeur : Assistant2 John KAZEMBE

Année académique

2015-2016

EPIGRAPHE

« Là où l'autorité publique prend des décisions hâtives parce que dicté des impératifs du moment, le chercheur lui, de façon réfléchie en étudie les conséquences sur l'ensemble la société. Il appartiendra donc à cette autorité publique de tenir compte de ces conséquences relevées par les chercheurs, pour repenser sa décision du départ, l'on risque que dans les soucis de protéger la société, c'est pour autant cette société qu'on tue.»

MUTHER

IN MEMORIAM

A toi notre grand-mère CHIZA ESTHELLA qui venait de partir sans toucher aux fruits de ce travail.

Que votre présence scientifique se prouve, même par tes différents conseils me donnés au début de ce cycle de Graduat.

BYAMUNGU POLEPOLE Déogratias

DEDICACE

A notre père POLEPOLE MWIGA Dieu donné ;.

A notre mère NDAWIHA KAMANA Marie,

A notre très chère fiancée, AMANI BIHANGO Adeline,

A vous nos frères et soeurs de la famille biologique : BARAKA POLEPOLE, AYUBU POLEPOLE, MAOMBI POLEPOLE, IZABAYO POLEPOLE, USHINDI POLEPOLE, MWIGA POLEPOLE et Mathieu POLEPOLE.

A vous nos cousins et cousines.

A tous ceux qui nous sont chers.

BYAMUNGU POLEPOLE Déogratias

REMERCIEMENTS

« L'ETRE HUMAIN QUI CROISE LES BRAS DEVANT UN BIENFAIT N'EST QU'UN MONSTRE », dit -on.

Avant de terminer ce premier cycle de graduat en Droit parsemé non seulement d'embûches, mais aussi de joie, nous avons l'obligation morale de témoigner notre profonde gratitude à tous ceux qui, de près ou de loin ont contribué à la réussite de cette oeuvre scientifique.

A cet égard, nous clamons tout haut et fort : «  Dieu merci pour nous avoir fait fruit d'un NYIRAGONGO-BUKUMU, natal en cette RDC, terre de tout espoir. A vous seul revient le mérite de tout honneur et toute gloire, ALLELUIA! »

Nous tenons aussi à exprimer nos sentiments de gratitude à notre Directeur, l'Assistant  JOHN KAZEMBE, pour avoir accepté de diriger ce travail en dépit de ses nombreuses occupations

Nos remerciements à toutes les autorités académiques de l'université du CEPROMAD GOMA en générale, celles de la faculté de Droit en particulier notamment : le C.T. LIEVIN LUGENYI, l'Assistant Emmanuel KITAMBALA, le chef des travaux KASAY ainsi qu'au corps professoral, pour leur dévouement à notre formation, pour leur agrégation et leur compassion à notre égard.

Nous pensons aussi à ceux sans qui rien ne serait, effectif. Ce sont nos parents : NDAWIHA KAMANA, Marie et POLEPOLE MWIGA Dieudonné. c'est à eux que nous devons tous nos remerciements.

Plus généralement, nous voulons redire ici notre reconnaissance à tous ceux de notre entourage familial, Collégial et amical (MATATA CLAUDE), qui ne savent pas nécessairement que leur soutien fut décisif pour l'aboutissement de ce travail. A vous tous qui nous avez témoigné de vos générosités, qui nous avez aidé à devenir ce que nous sommes ; voudriez-vous trouver ici l'expression de notre profonde gratitude.

PRINCIPAUX SIGLES ET ABREVIATIONS

B.E.P.U.ZA. : Bureau des Etudes Post Universitaire du Zaïre

C.C  : Cour constitutionnelle

COCJ  : Code de l'organisation et des Compétences Judicaires tel qu'il résulte de l'ordonnance - loi N°082/020 du 31 mars 1982.

C.R.I.S.P  : Centre de Recherche et d'Information Socio-Politiques

Coll  : Collection

C.S.J : Cour Suprême de justice

C.S.M : Conseil Supérieur de la Magistrature

C.P.P  : Code de procédure Pénale

Cfr : Confère

Ed  : Edition

Ibidem  : même auteur, même endroit

Idem  : même auteur

JORDC  : Journal Officiel de la République Démocratique du Congo (1997à Ce jour).

J.O  : Journal Officiel

Jur .Congo : jurisprudence et droit du Congo

M.E.S  : Mouvements et enjeux sociaux

M.C : Moniteur congolais (1959-1971)

N°  : Numéro

Op. Cit  : Ouvrage cité

p  : Page

PUC  : Presses Universitaires du Congo

RDC  : Revue de Droit Congolais

RJC  : Revue juridique du Congo

S.e  : Sans éditeur

S.d  : Sans date de publication

S .L  : Sans lieu d'édition

UNIC  : Université du Cépromad

Voy  : Voire ou voyez que l'on veuille bien se référer à.

INTRODUCTION GENERALE

I. PROBLEMATIQUE

Il est de justesse que tout auteur d'une oeuvre scientifique puisse poser un avance certaines questions qui font l'objet de sa réflexion aux quels il attend proposer de pistes de solutions, c'est la problématique d'un travail scientifique. La problématique est alors définit comme : l'expression ou la préoccupation majeure qui circonscrit de façon précise et déterminée la carté absolue des dimensions essentielles de l'objet de l'étude que les chercheurs se proposent de mener^1(*).

La République démocratique du Congo venait d'être dotée d'une Cour Constitutionnelle depuis le 15 octobre 2013^2(*). L'avènement de cette Cour avait constitué un moment clé de l'histoire judiciaire de la RDC en ce qu'elle (cette juridiction) est censée renforcer l'indépendance du pouvoir judiciaire à l'égard des pouvoirs législatif et exécutif.

A la lumière de la loi organique n°13/ 026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle, cette dernière a plusieurs compétences parmi les quelles :

· le contrôle de la constitutionnalité d'actes avant leur adoption, après leur adoption,

· la cour est le juge de l'exception d'inconstitutionnalité, soulevée par ou devant une juridiction à la demande de toute personne qui l'invoque dans une affaire qui la concerne devant cette juridiction.

· le règlement des conflits de compétences  entre le Pouvoir exécutif et le Pouvoir législatif ; entre l'État et les Provinces, ainsi qu'entre juridictions.

· en cas d'état d'urgence ou d'état de siège, elle doit déclarer, toutes affaires cessantes, si celles-ci dérogent ou non à la Constitution.

· les compétences de cette Cour sont à classer en trois catégories distinctes à savoir le contrôle de la constitutionnalité d'actes avant leur adoption, après leur adoption ainsi que les autres compétences de la Cour constitutionnelle.

· la Cour est compétente pour le contrôle de constitutionnalité a priori de certains actes avant leur adoption. C'est l'exemple de toutes les lois organiques, les règlements intérieurs des Chambres parlementaires et du Congrès, de la Commission électorale nationale indépendante et du Conseil supérieur de l'audiovisuel et de communication etc.

· cette Cour est également compétente pour le contrôle de constitutionnalité de certains actes après leur adoption. p.e, les recours en interprétation de la Constitution à l'initiative du Président de la République, du Gouvernement, du Président du Sénat, du Président de l'Assemblée nationale, d'un dixième des membres de chacune des chambres parlementaires, des gouverneurs de Province et des présidents des Assemblées provinciales.

· Cette Cour est le juge de l'exception d'inconstitutionnalité, soulevée par ou devant une juridiction à la demande de toute personne qui l'invoque dans une affaire qui la concerne devant cette juridiction. Elle est également compétente pour le règlement des conflits de compétences  entre le Pouvoir exécutif et le Pouvoir législatif ; entre l'État et les Provinces, ainsi qu'entre juridictions.

· en cas d'état d'urgence ou d'état de siège, elle doit déclarer, toutes affaires cessantes, si celles-ci dérogent ou non à la Constitution.

Au delà de toutes ces compétences, la cour constitutionnelle est aussi la Juridiction pénale du Chef de l'État et du Premier ministre (ainsi que de leurs coauteurs et complices), pour des infractions politiques (haute trahison, outrage au Parlement, atteinte à l'honneur ou à la probité, délits d'initié ainsi que pour les autres infractions de droit commun commises dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions^3(*).

La promulgation de la loi la loi organique n°13/ 026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle du fait de l'éclatement programmé de la Cour Suprême de Justice (CSJ) en trois Cours distinctes à savoir la Cour de Cassation, la Cour Constitutionnelle et le Conseil d'Etat semblait donc faire la preuve de la décision de l'Etat congolais de rendre effective les articles 163 à 167 de la Constitution^4(*) qui disposent:

«Article 163 : La Cour constitutionnelle est la juridiction pénale du Chef de l'État et du Premier ministre dans les cas et conditions prévus par la Constitution.

Article 164 : La Cour constitutionnelle est le juge pénal du Président de la République et du Premier ministre pour des infractions politiques de haute trahison, d'outrage au Parlement, d'atteinte à l'honneur ou à la probité ainsi que pour les délits d'initié et pour les autres infractions de droit commun commises dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions. Elle est également compétente pour juger leurs co-auteurs et complices.

Article 165 : Sans préjudice des autres dispositions de la présente Constitution, il y a haute trahison lorsque le Président de la République a violé intentionnellement la Constitution ou lorsque lui ou le Premier ministre sont reconnus auteurs, co-auteurs ou complices de violations graves et caractérisées des Droits de l'Homme, de cession d'une partie du territoire national.

Il y a atteinte à l'honneur ou à la probité notamment lorsque le comportement personnel du Président de la République ou du Premier ministre est contraire aux bonnes moeurs ou qu'ils sont reconnus auteurs, co-auteurs ou complices de malversations, de corruption ou d'enrichissement illicite.

Il y a délit d'initié dans le chef du Président de la République ou du Premier ministre lorsqu'il effectue des opérations sur valeurs immobilières ou sur marchandises à l'égard desquelles il possède des informations privilégiées et dont il tire profit avant que ces informations soient connues du public. Le délit d'initié englobe l'achat ou la vente d'actions fondé sur des renseignements qui ne seraient jamais divulgués aux actionnaires.

Il y a outrage au Parlement lorsque sur des questions posées par l'une ou l'autre Chambre du Parlement sur l'activité gouvernementale, le Premier ministre ne fournit aucune réponse dans un délai de trente jours.

Article 166 : La décision de poursuites ainsi que la mise en accusation du Président de la République et du Premier ministre sont votées à la majorité des deux tiers des membres du Parlement composant le Congrès suivant la procédure prévue par le règlement intérieur.

A la lumière des articles ci-haut évoqués, il est clair que le droit positif congolais n'exclut pas la commission d'infractions à la loi pénale par le chef de l'Etat, même en fonction, et que des poursuites soient amorcées contre lui.

Tenant compte de la mission de cette Cour, surtout vis-à-vis de sa compétence pénale sur la personne du chef de l'Etat, on peut facilement comprendre le niveau de l'indépendance que le droit positif congolais devrait lui accorder.

Seulement, à la lumière de l'article 158 alinéas 1^ère de la constitution du 18/02/2006, il se dégage que cette Cour est composée par 9 membres dont 3 membres sont désignés par le pouvoir discrétionnaire du président, trois par le Conseil supérieur de la magistrature (CSM^5(*)) et trois par le parlement.

Mais en RDC, tous les hauts magistrats qui composent le CSM ont bénéficié de la faveur du Chef de l'Etat qui les a nommés et surtout que ce dernier a aussi le pouvoir de le révoquer en vertu de la théorie de l'acte contraire^6(*). L'indépendance de la CSJ n'avait jamais cessé d'être mise en doute car ses magistrats avaient été choisis par le Président, sur recommandation formelle du CSM, une institution dont les membres sont aussi désignés par le Président.

Dans ces conditions, il n'est donc point étonnant qu'il fallait craindre que la désignation de trois magistrats de la Cour constitutionnelle par le CSM, ce dernier composé entre autres de magistrats ci-hauts mentionnés de la CSJ, ne se fasse sur base de certains critères, non objectifs, à la discrétion de cet organe qui gère leur carrière.

A ceux-ci s'ajoutent les 3 magistrats qui seront désignés par le Congrès (Sénat + Assemblée Nationale). Le Sénat se compose de 110 membres et l'Assemblée (AN) de 500 membres.

Le Sénat était fin mandat depuis 2011 et, jusqu'à présent, il est dominé par les sénateurs issus de la majorité présidentielle tandis que la même mouvance détient au moins 350 des 500 sièges à l'AN. La mouvance présidentielle qui contrôle, quasi de manière stalinienne, ces deux chambres ne pouvaient choisir que des juges pouvant protéger le chef de l'Etat. Grosso modo, ce mode de désignation des membres de la Cour Constitutionnelle permet au Chef de l'Etat d'aisément désigner 9 des 9 magistrats prévus pour la cour constitutionnelle avec toutes les conséquences juridiques sur la poursuite pénale contre un chef de l'Etat en fonction.  

Cette position dominante de la majorité présidentielle dans le processus de désignation et nomination des magistrats à la Cour Constitutionnelle pourrait nuire à l'indépendance de cette institution, à la confiance des justiciables dans cette institution républicaine. La manière de désigner les animateurs de cette institution ne peut faire de cette dernière qu'une caisse de résonance du pouvoir en place. D'où, une fois encore l'impossibilité d'impartialité, d'indépendance pour cette juridiction.

Le magistrat dont la carrière est ainsi entre les mains du Chef de l'Etat par le CSM interposé, dans un environnement aussi politisé que celui de la RDC, sera-t-il capable de poursuivre le chef de l'Eta en RDC et de rendre un arrêt le condamnant pénalement ? Il ne peut que tout naturellement parler le droit en faveur de la Hiérarchie qui passe pour la mère nourricière.

Eu égard à tout l'argumentaire, deux questions suivantes résument notre problématique :

1) Nous fondant sur l'article 5 de la loi la loi organique n°13/ 026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle, la composition de cette haute juridiction peut-elle offrir à cette dernière de dire le droit en toute indépendance et objectivité jusqu'à poursuivre pénalement un chef de l'Etat en fonction?

2) Quelles pistes de solutions juridiques proposer pour rendre la cour constitutionnelle congolaise efficace et indépendante surtout en matière de poursuite pénale contre un chef de l'Etat en fonction?

C'est notamment avec ces préoccupations que nous avons planté le décor dans lequel va se jouer la scène, pour reprendre l'expression d'un grand juriste.

II. HYPOTHESE

Après avoir posé le problème de notre travail, il est plus qu'important de lui trouver des réponses en termes d'hypothèses mais avant, qu'il nous soit autorisé d'avoir un même entendement de ce concept hypothèse en le définissant. En effet, de manière simpliste ; le dictionnaire la rousse définit le mot hypothèse comme une supposition que l'on fait d'une chose possible ou non, et dont tiré une conséquence. Epistémologiquement, c'est devant être vérifiée^7(*)

Pour R.REZOHAZY, L'hypothèse est la démarche qui consiste à établir une vision provisoire du problème soulevé en évoquant la relation supposée entre les faits sociaux dans le rapport qui constitue le problème et en indiquant la nature de ce rapport.et préoccupations soulevées à la problématique, en attendant leur confirmation ou leur rejet^8(*).

En ce qui concerne la problématique posée, il convient de proposer les hypothèses suivantes :

Ø A la 1^ère question, nous sommes tenté de penser que come presque tous les 9 membres qui composent la cour constitutionnelle congolaise sont choisis soit directement, soit indirectement par le chef de l'Etat, il serait utopique de croire qu'ils peuvent engager des poursuites pénales contre le chef de l'Etat en fonction.

Le chef de l'Etat ayant lui-même la main mise sur le Conseil supérieur de la Magistrature de la RDC, il pourrait même mettre fin à la carrière de ces magistrats (ayant engagé de poursuites pénales) avant la fin de la procédure judiciaire engagée contre sa personne.

Ø La solution serait peut être entre autre le changement de la manière dont ces juges de cette cour sont nommée pour que ces derniers soient indépendant du chef de l'Etat qu'ils soient dans une position leur autorisant de poursuivre le chef de l'Etat en cas de commission d'une infraction.

III .INTERET DU SUJET

Notre travail présente ainsi un intérêt à double point, à savoir :

Ø Un intérêt d'ordre théorique

Ø Un intérêt d'ordre pratique

- Au niveau théorique : ce travail va constituer une banque d'informations juridiques en général, celles sur la cour constitutionnelle en particulier, cela pour tous nos successeurs et chercheurs en Droit.

- Au niveau pratique : ce travail va toucher sur la question de poursuite d'un chef de l'État en fonction sur les réalités juridiques des juges et le traitement de ce dernier conformément à la loi applicable. Ainsi ce travail va aider le législateur congolais à comprendre les faiblesses de la loi actuelle sur l'organisation et le fonctionnement de la cour constitutionnelle surtout sur la question qui touche les poursuites d'un Chef de l'Etat en fonction.

IV.METHODES ET TECHNIQUES DE RECHERCHE

1. Méthode

Le mot « méthode » Revêt plusieurs sens et n'a pu concilier les différents auteurs qui s'y sont penchés mais dans le cadre de ce travail, nous allons outre-passer cette polémique tout en nous reliant à pirette ROGERE qui la définie comme étant la procédure particulière appliquée à l'un ou l'autre de stade de la recherche. C'est dans ce sens que nous avons retenu les méthodes exégétique et sociologique.

a. La méthode exégétique : cette dernière nous a aidé à analyser les textes des lois qui sont en rapport avec notre étude sous examen.

b. La méthode sociologique : cette méthode est intervenue dans notre recherche pour la confrontation des lois aux réalités sociales de la RDC.

c. La méthode comparative : elle nous a aidé à comparer certaines constitutions Africaines à ce qui concerne la nomination et composition de leurs cours constitutionnelles à celui de la RDC.

2. La technique :

Par techniques de recherches, il faut entendre «  les moyens par lesquels les chercheurs passe pour récolter les données indispensables à l'élaboration de son travail scientifique^9(*). Ainsi, nous avions recouru à la technique d'enquête et la technique documentaire.

a. La technique documentaire : elle est désignée ainsi parce qu'elle met en présence le chercheur d'une part et de l'autre des documents supposés contenir des informations recherchées. Elle s'appelle aussi technique non vivantes ou technique d'observation directe.

b. Technique d'interview libre : Cette dernière nous a permis de connaitre la position de la population en ce qui concerne les poursuites d'un Chef de l'Etat en fonction en droit positif congolais.

V. DELIMITATION DU SUJET

Cette étude est circonscrite par rapport à l'espace et à la matière. Dans l'espace, elle est limitée sur le territoire de la RDC. Quant à la matière, elle concerne le droit positif congolais et plus particulièrement sur la question des poursuites pénales du chef de l'Etat en fonction.

IV. SOMMAIRE

Hormis les parties introductive et conclusive, ce travail est embelli par deux chapitres. Le premier présente les origines et évolutions historiques de la cour constitutionnelle en droit congolais, alors que le deuxième présente l'avenir de cette grande juridiction pénale pour le chef de l'Etat en droit congolais. Une bibliographie est prévue pour faciliter à tout autre chercheur des sciences sociales d'approfondir les recherches dans ce domaine.

CHAP.I : ORIGINES ET EVOLUTION HISTORIQUE DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE EN DROIT CONGOLAIS

Section 1 : DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE DANS L'HISTOIRE DU DROIT CONGOLAIS

Nous examinerons, comme annoncé lors de l'introduction, cette création institutionnelle à travers deux étapes successives.

§1.CREATION ET INSTALLATION MANQUEE DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE PAR LA LOI FONDAMENTALE DU 19 MAI 1960

La Cour constitutionnelle fut créée par l'article 226 de la Loi Fondamentale du 19 mai 1960 relative aux structures du Congo. Ses décisions et arrêts ne devraient pas être susceptibles de recours. La Cour était composée de trois chambres : une chambre de constitutionnalité, une chambre des conflits et une chambre d'administration. De trois, ce sont la chambre de constitutionnalité et la chambre des conflits qui nous intéressent ici. La chambre de constitutionnalité était compétente pour se prononcer par arrêt sur la conformité des mesures législatives centrales ou provinciales aux dispositions de la Loi fondamentale relative aux structures du Congo et de celle relative aux libertés publiques qui formèrent les deux, rappelons-le, en vertu des articles 3,5 et 230 de la Loi fondamentale du 19 mai 1960 la Constitution provisoire de l'Etat du Congo. Ici, le contrôle par voie d'arrêt se fait a posteriori, c'est-à-dire après la promulgation des actes législatifs centraux (loi provenant du Parlement et ordonnance-loi émanant du Chef de l'Etat) et provinciaux (édit émanant de l'assemblée provinciale).

Il faut cependant affirmer que le contrôle des actes législatifs centraux et provinciaux pouvait se faire aussi a priori par voie d'arrêts motivés. En effet, la chambre de constitutionnalité devait être obligatoirement saisie avant la promulgation des lois et, sauf urgence spéciale dûment constatée, avant la signature des ordonnances-lois par le Chef de l'Etat.

Soulignons que ce mécanisme de contrôle était principalement organisé au niveau du pouvoir central. Toutefois, la chambre de constitutionnalité pouvait être saisie avant la promulgation des édits^10(*). Cependant, les lois et édits budgétaires étaient exclus de tout contrôle de constitutionnalité^11(*).

Il est utile de noter qu'en ce qui concerne les effets ou sanctions du contrôle de constitutionnalité de la Cour constitutionnelle à travers sa chambre de ^12(*)Constitutionnalité, toute loi ou ordonnance-loi déclarée non conforme à la Constitution provisoire est abrogée de plein droit ; il en est de même du sort de l'édit provincial au regard de la Constitution provinciale^12(*). Il s'agit naturellement d'un contrôle a posteriori.

Cependant, s'agissant du contrôle a priori par voie d'arrêts motivés, les lois et édits déclarés non-conformes ne peuvent être promulgués ; il en est de même des ordonnances-lois qui ne peuvent, dans ces conditions, être signées. Par ailleurs, en tant que juridiction constitutionnelle, la chambre de constitutionnalité était aussi reconnue compétente pour connaître du contentieux de la division verticale des pouvoirs.

En effet, la chambre de constitutionnalité devait se prononcer sur chaque Constitution provinciale dès son adoption par l'Assemblée provinciale. Une Constitution provinciale ou certaines de ses dispositions déclarées non-conformes ne pouvaient être promulguées. Et de manière subsidiaire, du fait que la chambre des conflits était chargée de trancher les conflits de compétence entre le pouvoir central et le pouvoir provincial. la chambre de constitutionnalité pouvait également vérifier si les édits ne sont pas contraires aux lois, aux ordonnances-lois, règlements et ordonnances dans les matières relevant à la fois des pouvoir central et provincial.^13(*)La chambre des conflits, en revanche, était compétente pour régler les conflits pouvant survenir entre le pouvoir central et les provinces.

En attendant l'installation de la Cour constitutionnelle ainsi instituée mais qui n'a pas vu le jour, le Conseil d'Etat de Belgique était reconnu, par l'article 253 de la Loi fondamentale, compétent pour exercer les attributions de la Cour constitutionnelle. Cette reconnaissance de compétence fut supprimée par l'article 3 de la Loi constitutionnelle du 18 juillet 1963 portant modification de la Loi fondamentale du 19 mai 1960 relative aux structures du Congo. C'est le lieu de citer le professeur Vunduawe te Pemako qui indique qu'à cette période, des compétences juridictionnelles avaient été conférées à des institutions étrangères à savoir : la Cour de cassation, le Conseil d'Etat et la Cour des comptes de Belgique. L'arrêt Mahamba rendu le 24 mars 1961 par le Conseil d'Etat belge, agissant à titre transitoire comme juridiction administrative, est un cas d'illustration. Cet arrêt décrète l'incompétence du Conseil d'Etat belge pour cause d'impossibilité de rendre un arrêt pour un Etat étranger et pour cause du mauvais état de relations diplomatiques entre les deux pays.^14(*)

Il faut préciser tout de suite que cet arrêt est intervenu en matière administrative et non en matière constitutionnelle. En effet, la matière constitutionnelle devait être traitée par la chambre de conflits et la chambre de constitutionnalité qui, toutes les deux, formaient le juge constitutionnel congolais de transition.

Dès lors, faute d'installation de la Cour constitutionnelle par ailleurs, le pays ne disposa pas, jusqu'à l'adoption de la Constitution du 1er août 1964, d'une juridiction constitutionnelle.

§.2: CREATION DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE PAR LA CONSTITUTION DU 1ER AOUT 1964

Contrairement à l'article 4 de la Loi fondamentale relative aux structures du Congo du 19 mai 1960 qui prévoit que seuls, « le Chef de l'Etat et les deux chambres composent le pouvoir constituant », le Président Joseph KasaVubu, après avoir renvoyé le Parlement, mettra plutôt sur pied une commission constitutionnelle chargée d'élaborer le projet de Constitution qui fut soumis plus tard au référendum.⁹L'on peut se rapporter aux développements que nous avons consacrés plus loin à la Constitution dite de Luluabourg même si avec le professeur Vunduawe te Pemako, nous pouvons affirmer que dès lors que le peuple souverain est intervenu pour l'adopter, aucun reproche ne peut lui être fait car son pouvoir est inconditionnel et inconditionné.^15(*)

C'est le lieu de dire que c'est par les articles 53 et 165 de la Constitution du 1er août 1964 que la Cour constitutionnelle a été, à nouveau, instituée dans l'histoire de notre pays. Le mémoire explicatif nous donne les raisons de sa création. On peut donc lire que « le problème de la constitutionnalité des actes législatifs, celui de l'interprétation de la Constitution et celui du jugement des autorités gouvernementale s'accusées de haute trahison et de violation intentionnelle de la Constitution, ont retenu l'attention de la Commission. Celle-ci a rejeté le Projet que la sous-commission judiciaire avait présenté et qui désignait la Cour suprême de justice comme juridiction compétente pour connaître de ces affaires. Elle a estimé que l'appréciation de la constitutionnalité des lois, l'interprétation de la Constitution et le jugement des autorités gouvernementales étaient des questions présentant un caractère politique trop accentué pour être examinées par une juridiction de l'ordre judiciaire. C'est pourquoi elle a prévu l'institution d'une juridiction spéciale dénommée Cour constitutionnelle ».^16(*) Par ailleurs, l'article 167 de la Constitution dite de Luluabourg définit la compétence de la Cour constitutionnelle en ces termes : « la Cour constitutionnelle est compétente pour connaître^17(*) :

Ø Des recours en appréciation de la Constitutionnalité des lois et des actes ayant force de loi ;

Ø Des recours en interprétation de la présente Constitution, (...) ;

Ø de toutes les affaires à l'égard desquelles la présente Constitution lui attribue compétence^18(*)

Ø De toutes les affaires à l'égard desquelles la législation nationale lui attribue compétence. La Cour constitutionnelle veille à la régularité de l'élection du Président de la République et des Gouverneurs de province (...). La Cour statue, en cas de contestation, sur la régularité des élections des membres du parlement et des assemblées provinciales (...). Elle veille à la régularité des opérations de référendum (...) ».^19(*)De l'analyse de cette disposition, l'on peut dire que la Cour constitutionnelle ainsi instituée est une juridiction spécialisée qui dispose du monopole de l'exercice de la justice constitutionnelle. Le constituant du 1er août 1964 a donc opté pour un système centralisé de contrôle de constitutionnalité, suivant le modèle européen inspiré, comme on le sait déjà, de l'Ecole de Vienne dirigée par l'éminent juriste autrichien Hans Kelsen. La Cour constitutionnelle congolaise devait donc remplir trois des quatre missions principales reconnues à une juridiction constitutionnelle en droit comparé, à savoir: le contrôle de constitutionnalité des actes législatifs.

Le contentieux des élections et des consultations populaires et le contentieux de la division verticale des pouvoirs^20(*)sont les seuls principaux contentieux existant en droit comparé. Depuis quelque temps d'ailleurs, au niveau de la juridiction constitutionnelle, qui ne fut pas organisé par la Constitution sous revue est celui des libertés et droits fondamentaux. Dans ce contentieux, la juridiction constitutionnelle devient gardienne des droits et libertés fondamentaux notamment contre la volonté législative d'une majorité gouvernementale. Ceci induit que le droit de saisine soit élargi. L'élargissement de la saisine aux parlementaires appartenant à un ou plusieurs groupes de l'opposition est devenu, en France, un élément essentiel du statut de l'opposition.

En Belgique, Rusen Ergec affirme que « l'accès très large des particuliers à la justice constitutionnelle, presque sans équivalent en droit comparé,

Constitue un progrès considérable dans la protection des libertés constitutionnelles et le raffermissement de l'Etat de droit dont la Cour apparaît de plus en plus comme la clef de voûte ». Ce contentieux apparaît donc pour la doctrine occidentale comme le contentieux phare de la justice constitutionnelle.¹⁹ Sur la saisine de la Cour constitutionnelle congolaise par les particuliers, on peut rappeler l'explication fournie dans le Mémoire explicatif de la Constitution où il est dit qu' « on notera que les particuliers (personnes physiques ou morales) ne seront habilités à saisir eux-mêmes la Cour constitutionnelle. Dans l'esprit de la disposition proposée par le Secrétariat (article 168 de la Constitution), ils pourront, néanmoins, soulever une exception d'inconstitutionnalité devant la Cour Suprême de justice lorsqu'ils y introduisent un pourvoi en cassation. Dans ce cas, si elle estime que la disposition législative attaquée par le requérant est inconstitutionnelle, la Cour suprême pourra, elle, saisir la Cour constitutionnelle d'une demande en appréciation de la constitutionnalité ».

Enfin, faute de texte d'organisation prévu pourtant à l'article 165, alinéa 7, de la Constitution qui devait fixer la procédure à suivre devant la Cour constitutionnelle, cette dernière n'a jamais été opérationnelle. Par ailleurs, l'article 196 (dispositions transitoires) avait prévu qu'en attendant cette installation, la Cour d'appel de Léopoldville actuellement Kinshasa exercera les attributions dévolues par la Constitution à la Cour constitutionnelle. C'est ce qui justifie qu'en tant que juge constitutionnel, la Cour d'appel de Léopoldville a eu à connaître du contentieux électoral dan l'affaire qui avait opposé Monsieur Bomboko et consorts contre la République. La contestation était en rapport avec les élections législatives pluralistes organisées en 1964 par le gouvernement Moïse Tshombe. Il faut cependant dire que ce transfert de compétence de juridiction constitutionnelle à une Cour d'appel ne devrait pas être érigé en principe. Le pays sorti de perturbations aussi intenses que cruelles que l'on connaît avait-il réellement les moyens de sa politique ?^21(*)

Au-delà du catéchisme constitutionnel occidental en vogue à cette époque, le juge constitutionnel était-il un besoin social ressenti par les congolais ? Rien n'est moins sûr. La solution pragmatique était de confier cette fonction à un seul juge. La Cour suprême de justice jouera désormais le rôle de juge constitutionnel en remplaçant la Cour constitutionnelle proprement dite. Cette dernière n'a jamais connu d'installation en raison de circonstances politiques de l'époque.

Au-delà des guerres, des sécessions et des rebellions qui ont émaillé les quatre premières années de l'indépendance, il y a lieu d'épingler aussi l'absence phénoménale de juristes congolais formés pour siéger à une si haute instance.

Du reste, il est constant dans notre pays que la formation des cadres n'a pas fait l'objet des préoccupations des dirigeants de première heure de l'Etat congolais de sorte que ce mécanisme avalant des milliers des cadres apparaissait comme des ombres sur un tableau d'illusions. Une chose est de prévoir un mécanisme, une autre est de trouver des personnalités aptes à l'animer. Comme on le verra, à l'installation de la Cour suprême de justice, le pays a du recourir à des non magistrats et à des juristes étrangers^22(*).

SECTION .2. LA REPRESSION DES INFRACTIONS POLITIQUES COMMISES PAR LES CHEFS DE L'ETAT ET PREMIER MINISTRE

^23(*) Il est de plus en plus admis que le régime pénal des plus autorités du pays soit fixé dans la Constitution. C'est une tradition en République démocratique du Congo même si Auguste Mampuya Kanunk'a Tshiabo s'inquiète que le constituant congolais du 18 février 2006 ait exercé un oeil plus qu'averti sur le Chef de l'Etat considéré ainsi comme un malpropre.^23(*) Il y a là, la part du poids de l'histoire récente et la part du droit comparé qui poussent ainsi le constituant à plus de vigilance.

L'instant du remord étant évanoui, il importe de s'interroger autour des questions essentielles qui sont autant des clefs pour une intelligence complète du régime pénal constitutionnel du chef de l'Etat et du Premier Ministre. C'est le lieu de signifier que par cet arsenal pénal constitutionnel, le constituant congolais a fait l'économie des textes même si cette matière pourrait très bien relever du législateur même ordinaire. L'on peut comprendre sa réticence à confier telle matière au législateur dans le contexte de la transition d'après Sun City. En effet, il ne serait pas dans les priorités du Chef de l'Etat ni dans celles du premier Ministre de réglementer leur régime pénal et carcéral. Qui ferait ceci serait imbu d'une forte dose de suicide.

Par ailleurs, il est aussi compréhensible que sorti des sentiers ardus de la dictature, le constituant congolais ait eu à coeur de tout régir de la vie et de la mort du chef de l'Etat aboutissant à maints égards à une personnalisation du texte fondamental dont la survie dépendra de l'épreuve du temps et surtout de la pratique institutionnelle que le porteur du costume de la fonction présidentielle pourra instaurer. Du fait de la fonction, certaines personnes jouissent des immunités.

Le terme « immunité » peut, de manière générale, être défini comme le droit de bénéficier d'une dérogation à la loi commune. Elle pourra être qualifiée de constitutionnelle, lorsqu'elle trouvera son fondement dans la Constitution^24(*)

Les immunités constitutionnelles revêtent, en principe, deux formes. Il peut s'agir d'immunités de fond, par exemple au profit des parlementaires pour les opinions ou les votes émis par eux dans l'exercice de leurs fonctions ou au profit du Chef de l'État pour les actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions. Il peut s'agir aussi d'immunités de procédure, qui peuvent elles-mêmes se présenter sous différentes formes (privilèges de juridiction, garanties procédurales particulières, etc.).

Les immunités prévues par la Constitution concernent en général, trois catégories d'organes : le Chef de l'État, les membres du Gouvernement et les membres du Parlement. L'approche de droit comparé permet ici de réfléchir sur le point de savoir si le particularisme inhérent au régime des immunités et la part de dérogation aux règles de droit commun qu'il comporte, conservent aujourd'hui des justifications suffisamment solides. Il conviendra également de s'interroger sur la compatibilité des régimes des immunités constitutionnelles avec les droits fondamentaux garantis par les textes constitutionnels, afin de vérifier que le régime des immunités ne soit pas une source d'impunité, allant à l'encontre du principe de l'égalité de tous devant la loi.

La répression mérite d'être évaluée pour ses fonctions : catharsis, elle l'est sans doute; facteur de dissuasion pour l'avenir, elle l'est probablement, encore que la haine lève les inhibitions qui pourraient résulter d'une sage peur du juge. Or, loin des terres yougoslaves, à propos desquelles a été créé le TPIY, et de Rome où a été adoptée la Convention portant statut de la Cour Pénale Internationale, d'autres pratiques se sont développées. Celles de l'Amérique latine ont tout d'abord été regardées avec suspicion: un peuple a-t-il le droit de pardonner à ses bourreaux ? La pratique de l'Afrique du Sud, celle de la Commission Vérité et Réconciliation, a recueilli plus de respect.

L'idée que le tissu social puisse être reconstruit à partir d'une élucidation du passé, articulée avec une certaine sanction, mais ne débouchant pas nécessairement sur la répression est de plus en plus avancée en post-conflit. La restauration de l'Etat de droit dans des sociétés ayant connu de violents conflits (armés ou non armés) pose de sérieuses difficultés liées à l'incapacité - fréquente - du système pénal interne de faire face aux poursuites nécessaires. Les violations massives des droits fondamentaux de l'individu et les crimes commis durant ces périodes troublées restent souvent impunies, laissant les victimes insatisfaites et semant les germes d'un futur conflit.

Que le système judiciaire soit corrompu ou impuissant, il apparaît de plus en plus nécessaire de se tourner vers de nouvelles formes de justice qui ne soient pas uniquement rétributives mais également réhabilitatrices ou «restauratrices ». La justice transitionnelle vise à apporter une réponse à ces nouveaux défis à travers la création de Commissions Vérité et Réconciliation. Initiées vers le milieu des années 1970 en Afrique, puis développées dans les années 1980 en Amérique Latine, ces Commissions Vérité et Réconciliation ont connu un développement remarquable dans les années 1990 et concernent aujourd'hui, avec plus d'une trentaine d'expériences, tous les continents de la planète. L'on peut noter avec plus ou moins de bonheur que le recours à la justice transitionnelle est une tentative heureuse du peuple à se rendre justice en tenant compte des impératifs catégoriques de paix et de réconciliation nationale.

Ce phénomène a dépassé le stade expérimental pour faire place à un nouveau champ du droit de transition lequel est en phase d'émergence. L'autre axe de recherche vise donc à analyser ce phénomène nouveau dans une perspective comparative et internationale en cherchant notamment à comprendre l'articulation entre justice pénale nationale et internationale et justice transitionnelle.

Ce champ d'étude a fait l'objet de recherches dans les milieux juridiques anglophones mais reste pratiquement inexploré dans le monde juridique francophone. Le but de la recherche vise non seulement à faire connaître l'existence de cette nouvelle forme de justice mais également à rechercher les axes fondamentaux communs aux différentes expériences mises en place. Ce sujet n'est pas strictement juridique et fait appel à une approche multidisciplinaire impliquant notamment des sociologues, anthropologues, politistes, philosophes...La structuration juridique de cette forme de justice reste toutefois fondamentale pour assurer son succès et éviter que ne se reproduisent les erreurs passées. La recherche se veut donc à la fois théorique et pratique. Elle implique une réflexion sur le sens de la justice en période de transition. Elle implique également et impliquera encore des recherches de terrain. Cette tendance doctrinale devra mobiliser nos meilleures énergies intellectuelles pour tenter un essai de systématisationthéorique susceptible d'engendrer ou d'asseoir la théorie africaine de la justice.

Pour comprendre à fond ce régime, voyons à présent la première question qui est celle relative à la nature des infractions visées.

A. Problème de la nature des infractions visées

La lecture des infractions portées par la Constitution à charge du Président de la République et du premier Ministre donne à voir que deux catégories d'infractions sont prévues par la loi fondamentale pour l'occasion transformée en norme de comportement répressif.

En effet, il y a, d'une part, les infractions purement politiques, les infractions de droit commun d'autre part ainsi que les infractions que l'on nommerait mixtes dans la mesure où reliées aux autorités politiques elles s'agrégeraient pour ainsi dire une nature politique par accession.

Procédons par l'énumération avant d'en trouver la justification. Avec Raphael Nyabirungu Mwene Songa retenons qu'est politique l'infraction dont l'auteur ou le but recherché est politique.^25(*)

Ainsi donc, serait politique par nature une infraction comme l'attentat à la vie du chef de l'Etat car le but recherché est manifestement politique : le renversement des institutions politiques. En effet, l'on ne tue pas un chef de l'Etat pour prendre sa femme ou sa voiture. Le but recherché est donc un critère d'une simplicité quasi biblique ; cependant, lors de la commission de tels actes il est toujours possible que le ou les infracteurs soient des politiques ou de simples sujets. Le critère de l'auteur de l'infraction proposée par une certaine doctrine ^26(*)n'emporte qu'une approbation mitigée de notre part.

Toutefois au-delà de ces infractions politiques par nature, il existe le catalogue impressionnant des incriminations prévues et punies par le livre second du code pénal congolais. Il y faut y ajouter les autres infractions portées par des lois complémentaires et particulières. Elles recouvrent la qualification générique des infractions de droit commun. Il est possible aussi que les infractions militaires soient en cette occurrence à mettre sous la catégorie d'infractions de droit commun. En effet, vis-à-vis des infractions politiques, les infractions militaires rentrent dans la catégorie de droit commun.

Au-delà de cette summa divisio, il existe ce que l'on nommerait volontiers les infractions mixtes. Il s'agit, en effet, de celles que commettrait un auteur non politique dans le champ politique. Il est entendu que le comptable public qui aide le premier Ministre ou le Chef de l'Etat à faire des faux en écritures destinées à justifier des malversations financières faisant l'objet^27(*) d'une motion de censure à l'Assemblée nationale, non seulement commet un faux en écritures publiques de droit commun mais il reste susceptible d'être poursuivi comme coauteur de l'infraction politique d'atteinte à la probité. La question de la nature politique semble avoir quitté les rivages de la doctrine pour être définitivement réglé par le constituant. En effet, serait politique l'infraction qualifiée telle par le constituant au regard des dispositions de l'article 164 de la Constitution.

Ainsi donc, sont politiques les infractions de haute trahison, d'outrage au parlement, d'atteinte à l'honneur ou à la probité et les délits d'initié. Les infractions de droit commun commises à l'occasion ou dans l'exercice de leurs fonctions empruntent cependant la nature politique par accession et rendent leurs auteurs justiciables devant la Cour constitutionnelle. La question qui demeure est que s'agissant des infractions de droit commun qui serait commises par le chef de l'Etat ou le premier Ministre, il faudra non seulement les assimiler à des infractions politiques dans la mesure où elles concernent des institutions ou des autorités les plus élevées de l'Etat mais surtout se soumettre à la mise en accusation prévue par l'article 166 de la Constitution.

Par son vote renforcé, et la forme de la décision qui est une résolution du parlement siégeant en congrès, la disposition relative à ce mécanisme de poursuites et de mise en accusation risque d'être longtemps lettre morte. En effet, ces mécanismes constitutionnels sont ceux qui exigent une culture politique non partisane pour leur exécution. Comment d'ailleurs les mettre en mouvement dans un cadre procédural où la poursuite éventuelle du président de la République est nécessairement perçue comme une trahison sinon une tentative de coup d'Etat par le clan opposé à ce dernier ? A cet égard, le droit constitutionnel pénal congolais risque fort bien de demeurer un droit de décoration et rejoindre ainsi les institutions de mimétisme institutionnel qui constituent des fausses fenêtres dont parle J.-V. Djelo Empenge Osako. Faute d'étudier les infractions de droit commun qui font l'objet des développements savants de brillants pénalistes^. Il est utile d'aborder ici les seules infractions politiques érigées par le constituant de 2006.

B. Les éléments constitutifs des infractions constitutionnelles

Ici, l'on va tenter de procéder à la manière de pénalistes pour ressortir les éléments matériels avant les éléments intentionnels, l'élément légal étant le texte constitutionnel. Ainsi, le constituant incrimine les comportements constitutifs de haute trahison. Il y a haute trahison lorsque le Président de la République a violé ^28(*)intentionnellement la Constitution ou lorsque lui ou le premier Ministre sont reconnus auteurs, coauteurs ou complices de violations graves et caractérisées des droits de l'homme, de cession d'une partie du territoire national.

En systématisant, l'on remarque sans peine que les éléments matériels sont constitués dans la violation intentionnelle de la Constitution, la violation grave et caractérisée des droits de l'homme et la cession d'une partie du territoire national. Chacun de ces trois éléments matériels appelle un commentaire de notre part. Si la violation de la Constitution est une affaire de constat par le juge constitutionnel éventuellement saisi en interprétation, ou statuant comme juge répressif et se trouvant là devant une question préalable de savoir s'il y a violation intentionnelle de la Constitution, cette question sera toujours une question de fait laissée à la seule appréciation souveraine du juge constitutionnel.

En effet, à partir de quel élément peut-on inférer qu'une violation est devenue intentionnelle ? Le juge scrutera les intentions, à notre avis, en recourant au contexte de la violation et aux antécédents politiques du pays. L'écriture constitutionnelle semble inférer que seul le Président de la République demeure responsable de la réalisation de la haute trahison par cette modalité de violation intentionnelle de la Constitution, le premier ministre ne pouvant être poursuivi que comme auteur, coauteur ou complice de violations graves et caractérisées de droits de l'homme et de cession d'une partie du territoire national. Là aussi, les violations graves et caractérisées des droits de l'homme sont d'une vacuité inadmissible dans un texte incriminateur. Les violations de droits de l'homme deviennent-elles graves et caractérisées lorsqu'elles constituent des crimes relevant du statut de Rome de la Cour pénale internationale c'est-à-dire les crimes de guerre, les crimes contre l'humanité et le génocide ? Aliis verbis , qu'est-ce qu'une violation grave et caractérisée de droits de l'homme ? C'est finalement une question de fait que devra résoudre le juge constitutionnel répressif. En revanche, la répétition et l'ampleur seraient des critères plus ou moins fiables pour indiquer au juge les caractères grave et caractérisé de la violation incriminée. Par ailleurs, la constitution prévoyant la ^29(*)cession d'une partie du territoire national il faut entendre donc par cet élément constitutif la seule cession Frauduleuse du territoire national.

En second lieu, il y a l'infraction politique d'atteinte à l'honneur ou à la probité. Cette infraction se réalise en deux temps : primo, lorsqu'il y a comportement contraire aux bonnes moeurs ; secundo, lorsque les autorités publiques visées sont reconnues responsables de malversations, de corruption ou d'enrichissement illicite. Ces deux éléments constitutifs posent problème tant l'énoncé incriminateur est trop général. En effet, le comportement personnel du chef de l'Etat ou du premier Ministre doit être contraire aux bonnes moeurs. La notion de bonnes moeurs est d'une relativité qui est à la fois contextuelle, historique et géographique. L'incrimination n'étant pas précise dans son énoncé, elle pose en effet le problème précis de sa rationalité praxéologique. Telle disposition perd en efficacité normative tant elle ne règle pas de manière claire les questions de son contenu.

La seconde modalité de commission de cette infraction pose problème également car elle postule en effet que les auteurs présumés doivent avoir été au préalables convaincus de malversations, de corruption ou d'enrichissement illicite pour être ensuite poursuivis et jugés pour atteinte à l'honneur. Telle formulation fait double emploi : un chef de l'Etat ou un premier Ministre convaincus des infractions visées à l'alinéa 2 de l'article 165 ne peut plus être chef de l'Etat car aux termes de l'article 167 alinéa 1^er, il aura été déchu de ses fonctions empêchant ainsi la réalisation de cette infraction qui exige que son auteur soit chef de l'Etat ou premier Ministre.^30(*)

En troisième lieu, il y a l'infraction de délit d'initié qui exige les éléments constitutifs suivants : être Président de la République ou premier Ministre, effectuer des opérations sur valeurs immobilières ou sur marchandises à l'égard desquelles l'on possède des informations privilégiées et tirer profit avant la divulgation desdites informations au public.

Il en est de même de l'achat des actions ou de la vente des actions fondés sur des renseignements qui ne seraient jamais divulgués aux actionnaires. ^31(*)Ces éléments constitutifs n'appellent guère de commentaire particulier sauf à remarquer qu'il s'agit de la mise en oeuvre de la disposition de l'article 96 de la Constitution qui établit une incompatibilité des fonctions absolue dans le chef du Président de la République ^32(*) alors que pour le premier Ministre, une incompatibilité plus ou moins relative est établie à l'égard de toutes les fonctions à l'exception des activités agricoles, artisanales, culturelles, d'enseignement et de recherche³². Le constituant ne semble pas permettre que le Chef de l'Etat surtout ait une quelconque activité professionnelle, même pas une ferme puisqu'elle constituerait une activité agricole permise uniquement aux membres du gouvernement.

En quatrième lieu, il y a enfin l'infraction d'outrage au Parlement. Elle vise les éléments constitutifs suivants : être premier Ministre, recevoir des questions posées par l'une ou l'autre chambre du Parlement relativement à l'activité gouvernementale et ne pas répondre dans un délai de trente jours. C'est sans commentaire l'infraction la plus caractéristique du droit constitutionnel congolais car elle vise à obliger le premier ministre à répondre aux questions des autres représentants de la Nation. Curieuse chose, s'il en fut ; car, le premier Ministre étant l'émanation de la majorité parlementaire, celle-ci aura du mal à livrer son élu aux gémonies d'une minorité politique en proie à des fortes frustrations pour n'avoir pas reçu de réponse dans le délai.

Les éléments intentionnels ainsi que l'on l'a vu sont de l'ordre du dol spécial. En effet, l'infracteur doit avoir eu conscience qu'il commet une interdiction comportementale prévue par la constitution et avoir choisi de le faire quand même. Ce catalogue d'infractions pose aussi le problème pénal de la sanction comminée contre les auteurs des faits punissables.

C. Problématique de la sanction pénale

Le constituant ayant choisi de poser des normes comme législateur pénal, il eut fallu aller jusqu'au bout de sa logique en portant des sanctions pénales à chaque incrimination. Il semble qu'il n'a porté que la seule sanction de déchéance des fonctions comme peine accessoire à la condamnation. A défaut des règles plus spéciales, l'on est autorisé à penser que les autres normes de droit pénal ordinaire jouent ici aussi en faveur des prévenus de la Cour constitutionnelle. L'on peut observer déjà que contrairement à l'usage établi les infractions qui sont portées par la loi fondamentale seront comminées des peines prévues par une loi organique.

Enfin de comptes, le législateur organise devra comminer des peines à chacun des comportements incriminés par le constituant. Le régime pénitentiaire devrait être également fixé par la même loi pou faire économie de temps et de texte. La condamnation du Président de la République ou celle du premier Ministre peut donner lieu à la condamnation des personnes qui seraient coauteurs ou complices avec ces hauts dirigeants du pays. Cette condamnation pose une autre problématique qu'il faut étudier ici.

D. Le privilège de juridiction et le double degré de juridiction : violation de l'article 61 de la Constitution ?

Le privilège de juridiction, de tous temps, a été l'apanage des plus hautes autorités du pays. Il a été dit et ressassé que ce privilège n'en était pas un tant le principe demeure l'égalité des citoyens devant la justice. Il a été également avancé que ledit privilège était établi pour protéger le juge contre les influences dont il pourrait être l'objet de la part des justiciables les plus fortunés ou ceux occupant les premières places dans la Cité. L'argumentation a fait des émules et même le constituant semble s'être rangé de ce coté-là.

La question surgit brusquement lorsque l'on sait que les arrêts de la Cour constitutionnelle ne sont susceptibles d'aucun recours alors que l'article 61 de la Constitution range le droit de recours parmi les droits indérogeables des citoyens. Il se pose la question théorique des deux normes constitutionnelles contradictoires. En d'autres termes, il se posera la question de la constitutionnalité de la loi organique sur la Cour constitutionnelle lorsque celle-ci reprenant la disposition constitutionnelle affirmera écarter le droit de recours contre les arrêts de cette haute juridiction. Par le biais de la théorie de la loi-écran, la Cour pourrait très bien décréter l'inconstitutionnalité de cette disposition légale. Elle aura donc le choix entre privilégier l'article 61 de la Constitution si elle est progressiste en ^33(*)matière des droits de l'homme ou plus conservatrice, s'accrocher à l'article 168 de manière viscérale. La seconde hypothèse semble plus réaliste car elle vise à asseoir l'autorité de la Cour constitutionnelle qu'elle ne saurait raisonnablement saper elle-même. Au demeurant, telle est la logique d'ensemble du système de justice constitutionnelle instauré dans le pays et qui est dans le modèle européen que l'on a vu plus loin.

Le problème ainsi posé se posera chaque fois qu'un justiciable ordinaire suivra le Chef de l'Etat ou le Premier ministre devant la Cour constitutionnelle par le mécanisme de la participation criminelle. Ce pauvre justiciable sera condamné de manière irrémédiable sans une seule possibilité de recours pourtant reconnu à tous les autres citoyens. Loin d'être une question de constitutionnalité, c'est l'égalité des citoyens devant la justice qui est rompue et qui entraîne une incohérence systémique. Il n'est pas exclu de lege ferenda d'observer qu'il est possible d'organiser à l'intérieur de la Cour constitutionnelle une chambre d'appel pour concilier l'article 61 et les dispositions de l'article 168 susmentionné.

Telle formule est en marche devant la justice pénale internationale.²⁹ Ainsi, si les arrêts de la Cour constitutionnelle ne sont pas susceptibles de recours devant une autre instance, ils demeurent néanmoins réformables par elle-même. La formule consisterait à introduire des recours devant la Cour siégeant in plenum alors qu'au premier degré, elle siégerait en formation restreinte. Il s'agit d'une anomalie qu'il faut extirper du système de justice politique de la République démocratique du Congo comme celle qui concerne les arrêts de la haute Cour militaire congolaise.

CHAPITRE II : AVENIR DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE : ORGANE APPELER A JUGER LE CHEF DE L'ETAT

SECTION 1er : De la cour constitutionnelle face à la question des poursuites du Chef de l'Etat en fonction

§1ère : Des compétences de la cour constitutionnelle Congolaise

Les articles 163 à 167 de la Constitution disposent :

«Article 163

La Cour constitutionnelle est la juridiction pénale du Chef de l'État et du Premier ministre dans les cas et conditions prévus par la Constitution.

La Cour constitutionnelle est le juge pénal du Président de la République et du Premier ministre pour des infractions politiques de haute trahison, d'outrage au Parlement, d'atteinte à l'honneur ou à la probité ainsi que pour les délits d'initié et pour les autres infractions de droit commun commises dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions. Elle est également compétente pour juger leurs co-auteurs et complices^34(*). Sans préjudice des autres dispositions de la présente Constitution, il y a haute trahison lorsque le Président de la République a violé intentionnellement la Constitution ou lorsque lui ou le Premier ministre sont reconnus auteurs, co-auteurs ou complices de violations graves et caractérisées des Droits de l'Homme, de cession d'une partie du territoire national^35(*).

Il y a atteinte à l'honneur ou à la probité notamment lorsque le comportement personnel du Président de la République ou du Premier ministre est contraire aux bonnes moeurs ou qu'ils sont reconnus auteurs, co-auteurs ou complices de malversations, de corruption ou d'enrichissement illicite. Il y a délit d'initié dans le chef du Président de la République ou du Premier ministre lorsqu'il effectue des opérations sur valeurs immobilières

ou sur marchandises à l'égard desquelles il possède des informations privilégiées et dont il tire profit avant que ces informations soient connues du public. Le délit d'initié englobe l'achat ou la vente d'actions fondé sur des renseignements qui ne seraient jamais divulgués aux actionnaires. Il y a outrage au Parlement lorsque sur des questions posées par l'une ou l'autre Chambre du Parlement sur l'activité gouvernementale, le Premier ministre ne fournit aucune réponse dans un délai de trente jours.

La décision de poursuites ainsi que la mise en accusation du Président de la République et du Premier ministre sont votées à la majorité des deux tiers des membres du Parlement composant le Congrès suivant la procédure prévue par le règlement intérieur. ^36(*)La décision de poursuites ainsi que la mise en accusation des membres du Gouvernement sont votées à la majorité absolue des membres composant l'Assemblée nationale suivant la procédure prévue par le règlement intérieur. Les membres du Gouvernement mis en accusation, présentent leur démission^37(*).

En cas de condamnation, le Président de la République et le Premier ministre sont déchus de leurs charges. La déchéance est prononcée par la Cour constitutionnelle. Pour les infractions commises en dehors de l'exercice de leurs fonctions, les poursuites contre le Président de la République et le Premier ministre sont suspendues jusqu'à l'expiration de leurs mandats. Pendant ce temps, la prescription est suspendue.

Il y a lieu de remarquer que, dans les conditions fixées par la Constitution et les lois de la République, la Cour de cassation connaît en premier et dernier ressort des infractions commises par les membres de l'Assemblée nationale et du Sénat, ainsi que par les membres du Gouvernement autres que le Premier ministre (art. 153, al. 2, Const.). L'existence d'un Procureur général près la Cour constitutionnelle est mentionnée à l'article 152, alinéa 2, de la Constitution, qui détermine la composition du Conseil supérieur de la magistrature. C'est donc lui qui devrait logiquement être chargé des poursuites pénales de la compétence de la Cour constitutionnelle.

Le principe de la légalité des délits et des peines exige notamment que les sanctions pénales de ces comportements soient expressément prévues dans un texte législatif, ce qui est sans doute déjà le cas pour la plupart des infractions énumérées par les dispositions constitutionnelles précitées. Tel n'est vraisemblablement pas le cas de l'«infraction politique» d'outrage au Parlement. En outre, les incriminations doivent être suffisamment précises.

Signalons également que l'article 99 de la Constitution prévoit qu'avant leur entrée en fonction et à l'expiration de celle-ci, le Président de la République et les membres du Gouvernement sont tenus de déposer devant la Cour constitutionnelle la déclaration écrite de leur patrimoine familial. La Cour constitutionnelle communique cette déclaration à l'administration fiscale. Faute de cette déclaration, endéans les trente jours, la personne concernée est réputée démissionnaire. Dans les trente jours suivant la fin des fonctions, faute de cette déclaration, en cas de déclaration frauduleuse ou de soupçon d'enrichissement sans cause, la Cour constitutionnelle ou la Cour de cassation est saisie selon le cas. Il semble bien qu'il s'agisse ici aussi d'une compétence pénale («infraction politique» d'atteinte à l'honneur ou à la probité et infractions de droit commun). Le Constituant a sagement prévu que la Cour est compétente pour juger les coauteurs et complices des accusés bénéficiant du privilège de juridiction. En ce qui concerne la procédure, la loi organique devrait prévoir expressément l'application des règles du droit commun. Elle devrait aussi notamment définir les pouvoirs du Procureur général et les devoirs des officiers de police judiciaire et des officiers du ministère public près les juridictions ordinaires en cas de plainte, de dénonciation ou de flagrant délit, ainsi que certaines règles dérogatoires relatives à l'instruction préparatoire, notamment en matière de détention préventive.

§2^ème : Des conditions et procédures de poursuites pénales d'un Chef de l'Etat en fonction par la cour constitutionnelle

Pour ce qui est de la procédure applicable, la proposition de loi, prévoit expressément l'applicabilité des règles du droit commun. Il s'agit des règles ordinaires de la procédure applicable devant la cour constitutionnelle pour tout ce qui concerne l'instruction, l'audience et l'exécution de l'arrêt comme le dispose la loi^38(*). Le préalable à la procédure est bien entendu, la saisine de la cour dans les conditions exceptionnelles précédemment évoqué. Nous allons dans ce paragraphe d'une part voir le rôle essentiel du procureur de la république près la cour constitutionnelle qui est le principal acteur de la procédure(A), ensuite nous parlerons du rôle des officiers de police judiciaire et des effets de la poursuite pénale (B) contre le président de la république et le premier ministre.

A) Une procédure concentrée entre les mains du procureur général

Si la constitution de 2006 a elle-même définie les actes susceptibles d'entraîner des poursuites pénales contre les deux têtes de l'exécutif, elle a laissée le choix au législateur organique d'en définir la procédure. C'est l'objet des articles 78 à 86 de la loi. L'acteur essentiel dans cette procédure, c'est le procureur près la cour constitutionnelle. C'est lui en vertu de l'article 78 loi, qui assure l'exercice de l'action publique dans les actes d'instruction et de procédure pour les infractions commises par le président de la république ou le premier ministre dans l'exercice de leurs fonctions ou à l'occasion de celle-ci, ainsi que les coauteurs ou complices. Il ressort de cet article que ce magistrat du parquet est le dépositaire de la procédure pénale devant la cour constitutionnelle.

En effet, il a pour mission de recevoir les plaintes, les dénonciations et de réunir tous les éléments probatoires. En outre, il doit entendre toute personne susceptible de contribuer à la manifestation de la vérité âpres les investigations qu'il aura lui même menée. Si il estime que les faits reprochés au président de la république ou au premier ministre sont établis ; il adresse un réquisitoire aux présidents de l'assemblée nationale et du sénat, aux fins d'obtenir la décision de poursuite en vertu de l'article 81 de la loi organique. Si les parlementaires sont convaincus par le réquisitoire du procureur général, ils adoptent la poursuite^39(*).

A la suite de cet accord, le procureur général près la cour constitutionnelle peut prendre des mesures coercitives notamment l'audition de l'intéressé ou son arrestation éventuelle. Dans un second temps , la fin de l'instruction préparatoire , si le procureur estime devoir traduire le prévenu devant la cour constitutionnelle , il adresse un nouveau réquisitoire aux présidents des deux chambres aux fins de solliciter la mise en accusation du président ou du premier ministre , conformément à l'article 83 loi. Au début du TFC, la question de la nécessité d'instituer un parquet près la cour constitutionnelle s'est posée. Mais, au regard du rôle assigné au parquet dans le cadre de la procédure pénale des deux têtes de l'exécutif, cette présence est au moins partiellement justifiée .Mais quelques interrogations demeurent : D'abord, l'indépendance du parquet vis-à- vis du pouvoir exécutif n'est pas clairement garantie. Comment expliquer qu'en vertu de l'article 11 loi organique, l'ensemble des collaborateurs du parquet soient nommés par ordonnance présidentielle et de manière discrétionnaire ?

Ensuite, le procureur général et les deux avocats généraux sont nommés conformément au statut des magistrats, pour un mandat de six ans par ordonnance du président de la république mais cette fois-ci sur proposition du CSM, c'est ce qui ressort de l'article 13 loi organique. Deux points nous paraissent discutables : D'une part, le mandat des magistrats du parquet n'était-il pas mieux de faire coïncider leurs mandats à ceux des autres magistrats c.-à-d. neuf ans ? , un mandat long est toujours un gage d'indépendance. D'autre part, c'est en réalité le CSM qui décide pour la carrière des magistrats ordinaires, vu la composition du CSM clairement à l'avantage du pouvoir exécutif, se poser la question de l'indépendance du parquet n'est pas anodine. Seule la pratique nous prouvera si nos inquiétudes furent fondées ou non. Mais d'ores et déjà, il nous paraît difficile pour le procureur général près la cour constitutionnelle de mettre en ouvre les nombreuses prérogatives que lui confère la loi en matière de la responsabilité pénale du président de la république et du premier ministre.

B) Le rôle des officiers de police judiciaire et les effets de la condamnation d'agent public dont le rôle est primordial.

Il est aussi important de voir, quels sont les effets d'une éventuelle condamnation de l'un ou l'autre tenant du pouvoir exécutif.

a) Les officiers de police judiciaire, détenteur d'un rôle difficilement réalisable.

En vertu de l'article 79 de la loi organique, ils peuvent, a l'instar du procureur général, recevoir une plainte ou une dénonciation à charge contre le président de la république ou du premier ministre. Ils peuvent aussi de leur propre chef, constater des faits infractionnels à charge contre les autorités politiques précédemment cités. Dans les deux cas, ils ont une obligation positive et une obligation négative : L'obligation positive consiste à transmettre au procureur général près la cour constitutionnelle, les plaintes, accusations ou encore le constat de faits infractionnels à charge contre le président de la république ou le premier ministre. L'obligation négative consiste à s'abstenir de poser tout acte autre que la transmission des plaintes, accusations ou constat de faits infractionnels à charge du président de la république et du premier ministre au procureur général près la cour constitutionnelle.

Quant à l'article 80 de la loi organique, il autorise les officiers de police judiciaire en cas de flagrant délit, s'ils sont saisis, d'accomplir tous les devoirs requis par le droit commun. L'article 80 pose toutefois une limite à cette action : elle ne doit aller jusqu'à des actes privatifs et restrictifs de liberté. Il doit aussi transmettre les procès verbaux au procureur général. Cependant, un officier de police judiciaire a t-il l'autorité nécessaire pour interroger un président de la république ou un premier ministre ? Peut-on appliquer des règles de droit commun au président de la république ou au premier ministre, même en présence d'un cas de flagrant délit ? Par ailleurs, l'officier de police judiciaire est un fonctionnaire du ministère de l'intérieur à ce titre soumis hiérarchiquement aux deux autorités, il lui sera donc difficile d'outrepasser ces règles. Pour ces différentes raisons, il nous paraît difficile pour un officier de police de judiciaire, même en présence d'un cas exceptionnel, de faire usage de ses prérogatives.

b) Les effets de la condamnation

L'engagement de la responsabilité pénale du président de la république ou du premier ministre est d'abord un acte politique, puisqu'elle est conditionnée par une approbation parlementaire. La cour constitutionnelle est donc la seule compétente pour autoriser la détention préventive. Qui peut être remplacée par l'assignation à résidence surveillée^40(*),

Le principal effet de la condamnation, est la déchéance des charges, prononcée exclusivement par la cour constitutionnelle. En présence d'une telle situation, c'est la procédure de la vacance de pouvoir prévue par la combinaison des articles 75 et 76 de la constitution et l'article 92 de la loi organique qui sont suivie. Le président de la république ou le premier ministre en cause peut être remis en liberté conditionnelle. Mais une telle décision ne peut être prise que par le nouveau président de la république élu, en suivant les modalités de droit commun. Toute la difficulté dans ce régime, réside dans la conciliation à tous les niveaux des règles de procédure pénale ordinaire aux règles spécifiques prévues pour les deux têtes de l'exécutif.

SECTION 2 : PISTES DE SOLUTION POUR UNE COUR CONSTITUTIONNELLE EFFICACE EN RDC : l'effectivité et l'efficacité de la cour constitutionnelle de RDC est fonction de sa réforme obligatoire dans plusieurs domaines :

§1 : Dans le domaine de nomination des juges

Conformément à l'article 158 de la constitution congolaise, repris tel quel par l'article deux de la loi organique : la cour constitutionnelle sera composé de neuf membres. Comme c'est le cas pour la plupart des cours et conseils constitutionnels étrangers , les membres de la cour constitutionnelle sont désignés par des personnalités politiques .Cette forme de désignation est d'origine française , en effet l'article 56 de la constitution française de 1958 pose le principe d'une nomination politique, des membres du conseil constitutionnel repartis entre le président de la république, le président de l'assemblée nationale et le président du sénat qui nomment chacun trois membres .On retrouve ce mode de désignation un peu partout en Afrique , la tendance générale est de valoriser le rôle du chef de l'État dans ces nominations . Trois constitutions africaines se sont inspirées des proportions imaginées par le constituant français : les exemples les plus nets sont ceux du Gabon et du Tchad avec trois membres désignés par le président République, trois par le président de l'assemblée nationale et trois par celui du sénat .Il est cependant vrai que ce choix est toujours limité par une série d'autres conditions. La loi organique congolaise s'inscrit dans ce sens (A), mais va au delà des seules désignations politiques (B).

A. Une désignation partagée

La désignation des membres de la cour constitutionnelle prévue par l'article 2 de la loi organique^41(*) , fait du président l'autorité de nomination des membres de la cour constitutionnelle mais cela étant dit il faut prendre soin de préciser qu'il s'agit en réalité d'un pouvoir partagé, En pratique le président de la république ne nomme que trois juges constitutionnels par sa seule initiative, les six autres membres sont nommés par le parlement réunis en congrès et par le conseil supérieur de la magistrature. La nomination des membres de la cour constitutionnelle par les parlementaires réunis en congrès n'est pas une invention congolaise. Dans la matière, le modèle est sans aucun doute le royaume d'Espagne .L'article 159 de la constitution espagnole de 1978 stipule que les membres du tribunal constitutionnel sont nommés par le roi dont quatre sur proposition du congrès et quatre autres sur proposition du sénat, à chaque fois à la majorité de trois cinquième.

Il est vrai que la présente la loi organique ne va pas aussi loin mais, néanmoins l'idée de confier au congrès le choix de la désignation de trois membres de la cour constitutionnelle à la place d'une désignation relevant du pouvoir discrétionnaire des présidents des chambres parlementaires est en soi une avancée considérable. Il convient tout de même de souligner, qu'en Espagne le congrès des députés et le sénat désignent chacun de leur coté les membres du tribunal constitutionnel. La désignation des membres de la cour constitutionnelle à un autre avantage, c'est celui de favoriser un consensus autour des membres de la cour désignés par le parlement on peut rêver d'une entente entre les principales formations politique composant le parlement pour aboutir à des nominations partagées ou en tous cas représentatives des principales tendances politiques représentées dans le parlement.

En l'espèce l'articulation de l'article deux de la loi organique ne va pas aussi loin que l'article 159 de la constitution espagnole de 1978 en l'absence d'une obligation de majorité 12 qualifiée de désignation, l'on peut penser que la volonté de la majorité parlementaire l'emportera sur l'opposition. Ainsi avec la concordance des majorités et l'influence du président de la République, les juges ainsi désignés seront choisis par ce dernier ou au mieux il faudra pour la majorité recueillir l'avis favorable du président de la République avant de valider une quelconque désignation.

En France avec la reforme du 23 juillet 2008, les articles 13 et 56 de la constitution sont modifiés, le pouvoir de nomination du président de la République s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée, le président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins les trois cinquième des suffrages exprimés au sein de deux commissions Toutefois l'avis est public et non les auditions .Dans la mesure où la majorité parlementaire qui est soumise au président par la dissolution et est également majoritaire dans ces commissions, ce droit de veto n'aura certainement qu'une incidence marginale sur les nominations. Cette problématique de la majorité parlementaire en l'absence d'une majorité d'adoption qui va au delà de la majorité simple ne permet pas le pluralisme de l'institution. L'article deux de la loi confie la désignation du tiers des membres restant au conseil supérieur de la magistrature. Cette participation du conseil supérieur de la magistrature dans la désignation des membres de la cour constitutionnelle est aussi, même si il ne s'agit pas là encore d'une innovation du législateur organique congolais.

La constitution espagnole de prévoit une désignation de deux membres sur proposition du conseil général du pouvoir judiciaire, qui est en fait l'équivalent du conseil supérieur de la magistrature^42(*). Cette désignation d'une partie des membres de la cour constitutionnelle par le conseil supérieur de la magistrature est aussi un procédé assez largement partagé en Afrique ; l'article 7 de la loi portant fonctionnement du conseil constitutionnel au Cameroun prévoit la désignation de deux membres du conseil constitutionnel sur proposition du conseil supérieur de la magistrature de même la constitution de Madagascar met en place ce mécanisme qui permet au conseil supérieur de la magistrature de proposer à la nomination des juges constitutionnels ; des juges issus en son sein. Toutefois cette désignation par le conseil supérieur de la magistrature est certes saluée mais pour autant constitue t-elle une réelle manifestation du pluralisme ? Dans le cas du Congo, la question mérite d'être posée ? La question se pose d'autant plus qu'une proposition de révision constitutionnelle initiée par le député TSHIBANGOU KALALA et soutenue par les députés de la majorité. Avait été déposée sous forme de pétition à l'assemblée nationale le 5 novembre 2007. Cette proposition visait entre autre, la révision de l'article 152 de la constitution de 2006 relatif à la composition et au fonctionnement du conseil supérieur de la magistrature. L'objectif de cette proposition était de modifier cet article en son alinéa deux afin de revoir à la baisse les effectifs du conseil supérieur de la magistrature d'une part et d'autre part d'inclure au sein de cette institution non seulement le président de la république mais aussi le ministre de la justice et des personnalités indépendantes issues de la société civile. Cette proposition avait soulevée une levée de bouclier de l'opposition voyant dans cet acte une manoeuvre pour la majorité et le président de la République de contrôler le conseil supérieur de la magistrature. Devant cette opposition farouche, le président de la République avait été obligé de taire cette polémique en renonçant à cette révision.

On le voit la désignation partagée mise en place par la loi organique ne permet pas le pluralisme au sein de la cour constitutionnelle de même la désignation par les membres du conseil supérieur de la magistrature en l'état ne constitue pas une garantie pour ceux qui réclame une cour constitutionnelle totalement indépendante et impartiale.

Ce mode de recrutement peut prêter à des critiques et à des spéculations qui auront des conséquences sur la portée des arrêts que la cour sera amenée à rendre ; à l'image du conseil constitutionnel français, dont certain ont estimé qu'il n'était pas composé de manière à présenter les garanties que doit offrir une haute juridiction. Cependant, l'on peut penser que même en présence d'un mode de désignation discuté, la crédibilité de la cour constitutionnelle résultera de l'indépendance d'esprit de ses membres, à leur compétence et à la haute conscience qu'ils auront de leur mission qu'aux dispositions relatives à son recrutement. Il convient de noter que la loi organique, fait preuve d'une d'originalité en assurant au sein de la cour constitutionnelle une représentation équilibrée des trois pouvoirs distingués par Montesquieu. Par ailleurs un certain nombre de dispositions ont étés posés visant à rendre le choix des membres plus adéquat et plus sélectif.

B) Une désignation encadrée

La désignation des membres de la cour constitutionnelle est non seulement partagée, elle aussi encadrée. En effet conformément à la constitution congolaise de 2002 repris dans l'article trois de la loi organique, un certain nombre des conditions sont requises pour devenir juge constitutionnel^43(*) En dehors de la condition de nationalité qui est une condition obligatoire et de bon sens, l'article trois fixe deux autres conditions :

D'abord pour être nommé membre de la cour constitutionnelle, il faut justifier d'une expérience de quinze ans dans le domaine juridique ou politique ; ensuite l'article pose une interdiction aux parents ou alliés jusqu'au troisième degré de siéger à la cour en même temps,

a) Une expérience juridique ou politique de quinze ans dans le domaine juridique et politique

Il s'agit du premier principe que pose l'article trois de la loi organique, sans être une innovation car l'article 159 de la constitution espagnole de 1978 prévoit une obligation similaire, mais dans le continent Africain peu de constitutions exigent une expérience politique ou juridique pour devenir juge constitutionnel. Si la recherche de l'expérience peut être un gage d'efficacité pour le juge constitutionnel, la rédaction de l'article reste très vague pour appréhender la portée de ce principe.

En effet un certain nombre de question se posent car la formulation de l'article reste très générale : à partir de quel moment faut-il prendre en considération le décompte de cette expérience?

Si le décompte de l'expérience juridique ne pose pas de problème particulier, car il suffira de prendre en compte le début d'une fonction juridique quelconque ; La réponse est moins aisée pour le décompte de l'expérience politique. Autant la fonction juridique peut aisément être déterminée autant la fonction politique est plus difficilement déterminable. Il semble que les auteurs de la loi organique aient souhaités que l'expérience tant juridique que politique soit appréhender de la manière la plus large, alors l'expérience politique s'entend elle au sens de l'exercice d'un mandat politique dans une structure d'État, des provinces ou partisane? La loi est muette sur le sujet alors que la question est loin d'être anodine. Un responsable local d'un parti politique depuis plus de vingt ans sans aucune connaissance juridique peut il devenir juge constitutionnel ? Il reviendra au législateur organique de nous éclairer et de répondre à ces interrogations. Mais il nous semble qu'il soit essentiel de limiter ce principe de l'expérience politique en précisant la fonction politique requise pour devenir juge constitutionnel; car si un mandat électif permet d'acquérir une connaissance du fonctionnement des pouvoirs publics, il est plus contestable qu'une responsabilité partisane locale renforce cette connaissance.

b) Une interdiction pour éviter le clientélisme constitutionnel

Le troisième alinéa de l'article trois de la loi organique pose un principe tout à fait innovant qui ne se retrouve nulle part ailleurs.

En effet cet alinéa prévoit l'interdiction des parents ou alliés jusqu'au troisième degré inclus d'être en même temps membre de la cour constitutionnelle, il est justifié par la volonté des auteurs du texte de renforcer l'indépendance de la cour en la mettant à l'abri du tribalisme, du clientélisme et du népotisme. Dans aucune constitution occidentale l'on peut retrouver cette interdiction , d'ailleurs l'on peut dans une fiction, considérer que le députe louis GISCARD-D'ESTAING peut être nommé membre du conseil constitutionnel et ainsi siéger au coté de son père qui lui est membre de droit en vertu de la constitution de 1958 , il n'est donc pas impossible que deux parents ou alliés puissent siéger en même temps dans la cour constitutionnelle^44(*).

Il est certes vrai, que les questions du tribalisme et du clientélisme minent la société africaine et par voie de conséquences ces institutions, il est cependant plus contestable de démontrer que la cour sera exposée à ces maux si deux parents ou alliés siégeaient en même temps. Croire que cela est possible c'est manqué de confiance à l'intégrité des personnalités qui seront nommées. Par ailleurs en écartant les parents ou alliés de la cour, en écarte pas pour autant les maux. Le tribalisme repose il est vrai sur la parenté mais aussi sur la tribu et le clientélisme peut être favorisé par l'appartenance partisane ; ainsi des juges nommés par la même majorité peuvent très bien s'entendre pour orienter les décisions de la cour ;de même des juges de la même tribu peuvent s'entendre sur des bases tribales . Mais l'on ne peut penser à priori que les personnalités désignées comme juges constitutionnel, ne pourront dépasser leur appartenance partisane ou ethnique pour se concentrer sur le seul objectif qui compte c'est- à-dire le respect de la constitution. C'est pourquoi il semble que ce principe loin de lutter contre le tribalisme, le clientélisme ou le népotisme, introduit une inégalité. Pourquoi deux éminents juristes fussent-ils frères ne pourront ils siéger en même temps dans la cour constitutionnelle ?

En outre, un argument évoqué par le professeur Stéphane BOLLE mérite d'être souligné. Ce dernier pose la question de la constitutionnalité d'une telle mesure au regard de l'article 169 de la constitution de 2006 qui habilite le législateur organique à fixer l'organisation et le fonctionnement de la cour, constitutionnelle. En rappelant qu'une loi organique complète ou précise la constitution et à l'instar de tout texte d'application ne peut que la prolonger, alors qu'en l'espèce la commission s'affranchit de cette règle

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c) Des juristes au coeur de la cour constitutionnelle

Le conseil constitutionnelle rend la justice .Elle dit le droit au nom de l'Etat ( Marcel Waline) .Ses décisions sont revêtues de l'autorité absolues de

chose jugée ( Jean Rivero ) .A ce titre, elle s'impose à l'Etat, aux pouvoirs publics. Il est donc essentiel que les membres d'une cour ou d'un conseil constitutionnel aient des connaissances juridiques importantes, pour développer une véritable jurisprudence permettant la garantie des libertés et la régulation des pouvoirs publics. Atteindre cet objectif, suppose d'accorder une place de choix aux juristes dans ces instances. Déjà dans les années 1920, Hans Kelsen développait l'idée de juristes nécessairement professionnels : « il est de la plus grande importance d'accorder dans la composition de la 18 justice constitutionnelle une place adéquate aux juristes de profession ». Toutefois, cela n'est pas la règle pour toutes les cours constitutionnelles.

En Europe occidentale, le principe est la nomination des juristes ou des professionnels du droit, les deux exemples les plus importants étant L'Allemagne et L'Espagne. En Allemagne, les articles 93 et 94 de la loi fondamentale complétée par la loi du 12 mars 1951 sur le statut et le fonctionnement de la cour constitutionnelle posent : que les juges constitutionnels sont au nombre de seize .Il sont recrutés parmi les juristes qui ont fait des longues études de droit leur permettant de devenir, avocat ou haut fonctionnaire .D'ailleurs six des seize membres doivent être issus de la cour de cassation. En Espagne, le principe est posé de manière plus forte.

En effet, l'article 159 alinéa un, précise que le tribunal constitutionnel espagnol est composé de douze membres .Les magistrats du tribunal constitutionnel sont tous des professionnel du droit. Néanmoins, toutes les démocraties ne vont pas dans ce sens. En France, la constitution de 1958 ne pose aucune obligation quant à la qualité des membres^45(*).Toutefois, il convient de souligner qu'en pratique, on constate que les membres du conseil sont des hommes politiques ou des juristes parfois les deux à la fois, ce qui a permis d'atteindre un certain équilibre entre les compétences et les opinions.

En Afrique, la plupart des constitutions souvent inspirées par la constitution française de 1958, ne pose aucune condition sur la qualité et l'origine professionnelle des magistrats constitutionnels. En effet ni au Bénin, ou l'article 115 de la constitution de 1990 fixe simplement une obligation de compétence professionnelle sans évoquer le domaine .Même si dans la pratique les différents membres sont souvent des juristes ; ni au Cameroun ou l'article 7 de la loi du 21 avril 2004 portant organisation et fonctionnement du conseil constitutionnel fait abstraction de l'obligation d'une participation des juristes au conseil constitutionnel ; ni au Congo Brazzaville ou l'article 144 de la constitution de 2002 relatif à la procédure de nomination des membres du conseil constitutionnel, on retrouve une obligation de nomination des juristes. Il existe cependant quelques exceptions à cette règle : d'abord la constitution de mars 1992 du Burundi pose expressément dans son deuxième alinéa, l'obligation de recruter les membres de la cour constitutionnelle parmi les juristes de haut niveau^46(*).

Ensuite, l'article 89 de la constitution gabonaise de mars 1991 exige que la cour constitutionnelle gabonaise soit composée au deux tiers par des juristes. En s'orientant dans ce sens, la proposition de loi organique des députés de la république démocratique du Congo est une véritable avancée.

En effet le deuxième alinéa de l'article 158 de la constitution congolaise de 2006 stipule que le deux tiers des membres de la cour constitutionnelle doit être des juristes, issus du barreau ou de l'enseignement universitaire.

Ainsi pour atteindre cet objectif constitutionnel, la loi organique propose que deux membres parmi les trois désignés par le président de la République et un membre désigné par le parlement doivent être des juristes issus du barreau et de l'enseignement universitaire. Cette proposition certainement inspirée par le tribunal constitutionnel Espagnol est important à bien d'égard : En premier lieu, elle permet aux juristes d'être au coeur de la cour constitutionnelle ensuite elle est la garantie de l'efficacité ou du moins de la compétence des magistrats. En second lieu, cette proposition permet d'encadrer les désignations présidentielle .En effet, le président pourra nommer qui il veut, simplement dans deux cas sur trois ils devront être des juristes. Enfin le conseil supérieur de la magistrature devra designer les trois magistrats constitutionnels au sein du pouvoir judiciaire ce qui est déjà en soi, la garantie d'une participation de magistrats compétents.

§2. Dans le domaine structural et procédural

Nous tentons d'articuler ces propositions autour des concepts d'efficacité, d'efficience et d'effectivité dont les approches définitionnelles sont de nature à en faciliter l'intelligence. Il procède en effet de la cohérence normative interne et externe que la justice doit être perçue comme un des mécanismes du système de règlement des conflits surgissant dans la société elle-même déjà saisie ici comme un système intégré.

C'est ainsi que le dysfonctionnement de la justice est déjà le révélateur explicite d'un autre dysfonctionnement plus grand qui est celui de la société politique globale. En effet, la justice entendue comme une manifestation du pouvoir est toujours une des fonctions de celui-ci, de la sorte que son dysfonctionnement déteint inévitablement sur la totalité du pouvoir. Ainsi donc, avoir un juge constitutionnel efficace est une nécessité non seulement pour parachever l'édifice constitutionnel et assurer sa solidité mais aussi et surtout une exigence d'efficacité du pouvoir dans l'Etat. Voyons dès lors comment cette justice de qualité pourrait s'implanter sur le sol congolais au regard des vues de droit comparé exposées plus loin, en commençant par la composition du siège de cette justice.

A. Composition

Etudier la proposition de la composition de la juridiction constitutionnelle est en effet une nécessité car la justice est finalement un « complexe psychotechnique » incluant à la fois un personnel humain et une formation scientifique.

La constitution du 18 février 2006 en son article 158 dispose que « la Cour constitutionnelle comprend neuf membres nommés par le Président de la République dont trois sur sa propre initiative, trois désignés par le parlement réuni en Congrès et trois désignés par le Conseil supérieur de la magistrature.

Les deux tiers des membres de la Cour constitutionnelle doivent être des juristes provenant de la magistrature, du barreau ou de l'enseignement universitaire ».^47(*)

Cette disposition constitutionnelle est la base de la problématique même de la composition de cette haute juridiction. Il importe de souligner que si d'emblée ^48(*)le nombre de neuf membres, au-delà de son symbolisme ésotérique parfait, ne pose pas problème particulier, il y a néanmoins lieu de faire remarquer qu'au regard de la configuration politique des provinces et du nombre des matières attribuées à cette haute juridiction ce chiffre pourrait être dépassé^48(*).

Mais les évolutions futures tirées de l'expérience de la Cour suprême de justice siégeant en matière électorale semblent se diriger vers l'accroissement du volume du travail pour neuf juges. Ce travail juridictionnel serait d'autant plus accru qu'il serait en fin de compte confié aux deux tiers des juges qui seront juristes, les trois autres membres n'ayant pas a priori des compétences techniques pour régler les questions purement juridiques même si leur apport pour les questions politiques pourrait être visible. Cette critique devra être tempérée par l'option faite par le législateur organique en faveur des conseiller référendaires^49(*).

La question de la composition continuera à se poser au regard non seulement du volume des affaires mais surtout eu égard aux qualifications des membres. Le texte constitutionnel se limite à parler de juristes ; ce terme est plus qu'imprécis. L'enseignement du droit en République démocratique du Congo est étalé sur trois années consacrées par un diplôme de gradué en droit, deux autres années couronnées par le diplôme de licencié en droit ; deux années de diplôme d'études supérieures en droit et trois années terminales couronnées par le diplôme d'Etat de docteur en droit.^50(*)

Ainsi qu'on vient de le remarquer, à chaque niveau de formation correspond un diplôme universitaire de droit. A quel niveau d'études correspond donc la qualification de juriste énoncée par le constituant ?

Il nous semble difficile de dire qu'un gradué en droit est déjà juriste tant il n'a pas encore accompli le cursus universitaire de licence qui lui permet d'exercer les métiers de droit. Le terme juriste s'appliquerait donc aisément au détenteur du diplôme de licencié en droit^51(*).

^52(*)Mais là aussi les programmes universitaires montrent que le jeune licencié en droit frais émoulu de nos universités n'a que très peu de formation en matière de droit public et plus spécialement en droit constitutionnel qu'il n'aura appris qu'en premier graduat souvent dans l'euphorie quasi religieuse des élèves sortis des bancs de nos collèges et lycées^52(*).

Pour l'efficacité du juge constitutionnel et pour rendre un tant soit peu opératoire le cycle d'études postuniversitaires, il serait souhaitable que ne soit considéré comme juriste au voeu du constituant que celui qui a achevé le cycle des études donnant lieu à un diplôme d'études supérieures en droit public car ces études sont réellement spécialisées et permettent au récipiendaire de développer des compétences spécialisées et approfondies dans le champ des attributions juridictionnelles de la Cour constitutionnelle.

A preuve, la lecture des arrêts rendus en matière électorale- matière constitutionnelle- et en matière administrative a donné à voir que nos hauts magistrats n'avaient pas toujours une compétence affirmée en matière de droit public.

Dès lors, énoncer comme le fait le constituant avec une naïveté quasi enfantine que ces juristes proviendraient de la magistrature nous parait véritablement une gageure. Il y a sans doute de juristes qualifiés dans le corps de notre magistrature au regard du critère académique avancé, cependant le seul diplôme ne permet pas de juger du niveau scientifique du candidat au poste de conseiller à la Cour constitutionnelle.

Le critère de la qualité des publications serait un paramètre intéressant de ce point de vue. Il en est notamment ainsi dans les systèmes étrangers que nous ^53(*) avons analysés plus haut^54(*). Ainsi, il serait illusoire de s'attendre à une justice constitutionnelle efficace de la part d'un juriste privatiste ou pénaliste qui aurait par ailleurs passé trente ans de sa carrière à trancher des conflits parcellaires ou des accidents de circulation. The right man at the right place, dit un adage anglais dont le pragmatisme légendaire tranche avec le flou de la formule constitutionnelle congolaise.

Par ailleurs, lorsque l'on sait que la juridiction constitutionnelle a pour fonction de juger les oeuvres législatives de la majorité, il est illusoire de laisser le choix libre à cette même majorité de désigner ses juges. C'est l'inefficacité toute désignée. S'il l'on ne peut contester au Président de la République la latitude éclairée de choisir trois juges parmi les personnalités indiquées à l'alinéa 1^er de l'article 158 de la Constitution, l'on ne peut pas ne pas remarquer qu'il appartient à une famille politique et que l'absence de culture politique démocratique l'inclinerait à privilégier les juges qui ne jugeraient aucune de ses oeuvres. Le seul rempart contre cette inclinaison naturelle de tout homme politique réside naturellement dans la notion bien morale de l'intérêt supérieur de la Nation.

Le Chef de l'Etat n'a-t-il pas déjà une haute intelligence de cette notion dans un Etat qui se veut de droit ?

Le choix qu'opérerait le Conseil supérieur de la magistrature serait une option acceptable sauf à privilégier le critère de compétence technique que l'on ne voit pas beaucoup dans ce corps du seul point de vue du droit public.

La désignation du Conseil supérieur de la magistrature s'impose-t-il au Président de la République, seule autorité publique investie du pouvoir de nomination ? Il nous parait qu'il s'agit d'une sorte de compétence liée. Il ne peut que nommer. S'agissant du barreau, la même critique persiste. Le barreau congolais est composé des avocats, pour la plus large part, généralistes et ne disposant pas des connaissances spécialisées^55(*) en droit constitutionnel de sorte que là aussi il est illusoire de trouver des personnalités appropriées à la tâche^56(*). Nous pensons, en revanche, que la présence des conseillers référendaires que l'on trouverait volontiers parmi les universitaires congolais spécialistes de droit public serait de nature à tempérer la vacuité des juges non spécialistes. Mais, il faut le dire sans ambages, lorsque l'on veut installer une justice crédible, il sied de commencer par recruter des excellentes personnalités qui seraient enfin des juges excellents. L'Etat de droit passe inéluctablement par là et nulle part ailleurs. Matadi Nenga Gamanda opine, dans le même sens, lorsqu'il affirme que « la garantie d'accès à un tribunal serait illusoire si siégeaient audit tribunal, comme juges, des truands, des ignares ou de corrompus de tout genre. Le droit à un bon juge est une garantie juridictionnelle d'après laquelle toute partie doit être garantie de l'intervention d'un juge doté d'un pouvoir de pleine juridiction et de connaissances nécessaires pour une justice de qualité. Ce savoir, renchérit-il, dans la plupart des cas, ne peut être assuré que par la spécialisation du juge dans la matière qu'il traite. Le juge doit être au parfum du progrès du droit, surtout dans le domaine qui le concerne. Etre formé et se former est une obligation : quelle que soit la valeur de magistrats et leur qualité, quelle que soit la rigueur de leur raisonnement, leurs décisions resteront imparfaites si le droit qu'ils doivent appliquer ne progresse pas constamment ».⁵⁶ Nous accordons nos suffrages à l'alinéa 4 de l'article 158 de la Constitution déjà cité pour la simple raison que le Président de la Cour constitutionnelle élu par ses pairs pour une durée de trois ans une fois renouvelable serait à même de la bien diriger même si cela n'est pas exclusif de la critique qu'il y a risque que le président ainsi élu ne se constitue une sorte de clientèle pour son éventuelle réélection. L'expérience étrangère exposée plus loin indique que le risque ainsi décrit et qui est réel reste néanmoins marginal si les hommes et femmes qui composent la Cour sont d'une haute moralité, condition que malheureusement le constituant ne semble guère imposer.^57(*)Au-delà de cette composition purement technique, il reste à voir qu'il est également utile qu'à l'instar du constituant sud-africain d'instaurer une justice constitutionnelle qui serait spécifiquement congolaise.

Nous proposons donc que soit ajouté aux trois catégories constitutionnelles déjà exposées, un type nouveau des juges qui seraient les chefs coutumiers des principales communautés chaque fois que les intérêts de ces entités seraient en jeu.^58(*)

En effet, dans le mental africain, la justice est toujours de compromis. Il n'y a pas a priori des raisons que la justice constitutionnelle soit rendue hors la présence des destinataires de ses décisions.^59(*) C'est une question d'efficience et de rationalité systémique.⁶⁰ En d'autres termes, les chefs coutumiers seraient consultés comme juges ad hoc comme cela se pratique devant la Cour internationale de justice.^60(*) Cette pratique est de nature à rendre lisible le travail de la Cour au regard des communautés concernées par les produits législatifs en processus de censure devant elle. A supposer qu'une loi soit adoptée concernant une terre occupée par une communauté, il nous paraît convenable que cette communauté par son chef qui est du reste une autorité publique soit consultée pour connaître le point de vue de celle-ci. Le juge coutumier ainsi désigné ne serait pas permanent ; il participerait au vote en prenant la parole sans toutefois avoir voix délibérative pour éviter l'émotion qui serait la sienne. Au-delà, il reste une question technique qu'il échet de résoudre : la question de la récusation des membres de la Cour et surtout la possibilité d'une suspicion légitime. La question vaut son pesant d'or car la loi organique porte que « la Cour constitutionnelle ne peut valablement siéger et délibérer qu'en présence de tous ses membres, sauf empêchement temporaire de deux d'entre eux au plus, dûment constaté par les autres membres»^61(*).

En raison du caractère général de l'expression « empêchement temporaire », faut-il y inclure les cas de récusation et de suspicion légitime ? La disposition en lecture semble induire que deux juges seulement sont susceptibles d'être empêchés notamment par la récusation dans les conditions ordinaires de récusation. Est-il possible d'en récuser trois ou quatre sans bloquer la Cour et surtout violer la loi organique de cette institution ? En droit comparé, cette question vient de se poser avec acuité devant le juge constitutionnel burkinabé sous la Décision n° 2005- 004/CC/EPF du 14 octobre 2005 sur le recours du candidat Bénéwendé Stanislas Sankara tendant à récuser quatre membres du Conseil constitutionnel. Sur les neuf membres du Conseil constitutionnel, quatre étant récusés, quatre autres ont du siéger et rejeter la requête en récusation sans vérifier la régularité de leur propre composition exposant de la sorte leur oeuvre à la critique. La suspicion légitime obéit à la même difficulté et oblige la Cour constitutionnelle à ne pas siéger. Et Dieu seul sait combien les politiciens seront tentés de l'empêcher à travailler à travers un tel mécanisme. Plus près de nous, le Conseil national de l'Ordre des Avocats qui siège aussi à neuf membres a été obligé d'interdire à travers son règlement intérieur-cadre la suspicion légitime et la récusation de plus de deux de ses membres. Le caractère illégal d'une telle disposition ressort du fait évident que la question de procédure devant un juge ne peut être réglée par voie des dispositions générales par le juge lui-même. Le législateur doit intervenir. Mais en attendant, la solution peut être imitée au profit de la Cour constitutionnelle pour éviter le désagrément burkinabé qui est loin d'être théorique.

La récusation est le moyen de procédure par lequel le juge peut être remplacé pour certains motifs qui peuvent faire douter de son impartialité. Il s'agit là d'un principe aussi universel qu'ancien fondé sur l'impossibilité pour le justiciable de se conformer à une décision de justice s'il est prouvé que le juge a agi non selon la justice et le droit, mais par intérêt, faveur ou haine. Naturellement, ce moyen de procédure n'a pu véritablement se développer que lorsque les juges furent imposés aux justiciables. Et c'est le cas lorsque toute la juridiction est suspectée de partialité.

^62(*)L'exposé que nous venons de faire sur la composition de la Cour constitutionnelle ne serait pas complet si nous ne disons un mot sur le statut du juge qui va y siéger. Il s'agit d'étudier à la fois le statut financier et le statut fonctionnel des membres de la Cour^62(*).

B. Statut

Il n'est pas possible, à notre avis, de parler de statut du juge qui doit dire le droit sans étudier au demeurant les conditions matérielles dans lesquelles il est situé pour ce faire. C'est ainsi que l'on parlera de son traitement avant d'analyser son statut juridique au regard des normes juridiques en notre possession.

Le traitement des membres de la Cour constitutionnelle est, aux termes de l'article 10 de la loi organique sur la Cour constitutionnelle, fixé par une loi de même que les indemnités et autres avantages. Cette disposition, pour claire qu'elle soit, appelle néanmoins ce commentaire : d'abord, le législateur organique aurait fait économie des textes en fixant directement ce traitement au lieu de le renvoyer au législateur ordinaire, et, ensuite, il nous parait très utile que le traitement des membres de la Cour soit au moins celui d'un ministre pour la raison bien simple que le greffier en chef de cette juridiction revêt déjà le grade de secrétaire général de l'administration publique. Le Président de la Cour devrait recevoir le traitement d'un Premier ministre. Il va sans dire que pareil traitement est de nature à assurer une réelle indépendance matérielle aux conseillers et aux conseillers référendaires qui les secondent. En effet, les personnes investies de la mission essentielle de protéger la Constitution contre les excès de pouvoir législatif et exécutif doivent tout au moins être traités comme les personnes dont ils contrôlent les actes. Autrement, la Cour risque de rejoindre les autres institutions de décoration politique qui ornent le musée des constitutions africaines passées. L'efficacité de cette haute juridiction passe aussi en effet par là. S'agissant du statut soit de la nature juridique des fonctions confiées aux membres de la Cour, il sied de dire que les normes posent problème. Si la Constitution pose le principe simple que la Cour est composée de neuf membres, la loi leur attribue l'appellation de conseiller.

Cette dénomination rappelle brusquement celle que le législateur congolais a toujours donnée aux juges des cours d'appel et de la Cour suprême de justice en début de carrière auprès de ces hautes juridictions. Nous pensons que le législateur organique peut faire preuve d'imagination en les appelant, par exemple, Haut Conseillers d'Etat qui seraient ainsi différents de conseillers d'Etat près le Conseil d'Etat. Conseiller tout court ne nous parait pas suffisant pour ce qui est de la différenciation des autres types des magistrats en République démocratique du Congo.

Le statut du membre de la Cour est qu'il n'est pas magistrat de carrière comme l'affirme la loi organique n°06/020 du 10 octobre 2006 portant statut des magistrats. Dès lors, il aurait apparu comme une incongruité au regard de la cohérence systémique que le Président de la Cour constitutionnelle siège au Conseil supérieur de la magistrature, s'il n'était magistrat lui-même. .

Toutefois, il faut d'emblée soutenir le législateur dans cette voie qui consiste à introduire des éléments non issus de la magistrature dans le seul organe chargé de surveiller la moralité. Telle est du reste la tendance dans plusieurs autres pays à démocratie avancée comme la France dont le rapport Balladur ne propose pas autre chose que ce que le législateur congolais a fait. Nous approuvons que les membres de cette instance juridictionnelle soient rendus justiciables de la Cour de cassation et cela, au simple motif qu'ils ne sauraient être juge et partie en leur propre cause.

Il importe de souligner que les membres du parquet près la Cour constitutionnelle, eux aussi, sont des magistrats même si le statut des magistrats les a complètement omis de sa liste annexée à la loi susmentionnée. En effet, même s'ils sont nommés pour un mandat non renouvelable de six ans au parquet près cette juridiction, les membres de ce parquet sont définis comme magistrats du ministère public, aux termes de la loi organique précité.

Ainsi donc, le législateur organique du Conseil supérieur de la magistrature semble avoir pris en flagrant délit d'omission son collègue de la loi sur le statut des magistrats en complétant le siège dudit Conseil avec les magistrats issus de ce parquet général.^63(*)

Il semble plus correct de voir dans cette catégorie, des magistrats en détachement. Le terme mandat inclus à la disposition de la loi pose aussi problème dans la mesure où cette notion écarte, à notre sens, tout concept ^64(*)d'avancement qu'implique le signalement prévu par la loi. En effet, il nous semble correct de ne voir d'avancement que dans une carrière. Pour de raisons de cohérence légistique, il serait bon d'effacer tout simplement le terme mandat de la formulation de cette disposition légale.

De même, il est inadmissible que le statut des conseillers référendaires chargés d'assister les membres de la Cour dans l'accomplissement de leur mission soit renvoyé à un règlement intérieur de la Cour elle-même. Il s'agit, à n'en pas douter, d'une paresse du législateur qui peut faire l'économie de temps et de textes en édictant des normes sur le statut de ces référendaires. Il n'est pas vain de proposer qu'ils aient le statut des magistrats revêtu du grade au moins égal à celui de conseiller de cour d'appel^64(*).

Dans la pratique d'autres cours constitutionnelles dans le monde, les référendaires finissent souvent par être des membres titulaires à la haute Cour tout simplement parce qu'ils disposent d'un avantage certain sur tout autre juriste : l'avantage de l'expérience. Et en plus, participant à la confection des décisions de la haute Cour, ils doivent être magistrats pour pouvoir être astreints au devoir de réserve et de confidentialité.

Quant au régime disciplinaire qui est le pendant naturel du statut avantageux reconnu au membre de la Cour constitutionnelle, le législateur a tôt mieux fait de le soumettre à la discipline du conseil supérieur de la magistrature. Par le biais de cette procédure disciplinaire, le juge constitutionnel, envisagé comme censeur suprême, se retrouve dans les liens du contrôle de tout juge. Ceci offre un avantage assez limité certes en répondant provisoirement à la question capitale : quis custodiat custodem ?

La réponse est provisoire car l'on ne saurait compter définitivement sur le conseil supérieur de la magistrature, par ailleurs dirigé par le Président de la Cour constitutionnelle, lui-même élu par ses pairs, donc redevable électoralement à sa clientèle, pour punir les actes illégaux du juge constitutionnel. Là, le dernier rempart se trouve dans la moralité sans faille qu'est censé avoir chacun des membres de cette haute juridiction. Autrement, il faudra se fier à l'homme avec les risques de dérapages qui sont liés du reste à la nature faillible de ce dernier ! Il est dit que le droit est une configuration rationnelle du vécu de l'homme dans la société et comme tel, il doit exprimer des valeurs qui sont en vogue dans^{65(*) 66(*)}cette dernière ou celles vers lesquelles elle doit tendre. A cet égard, le juge issu de la société ne doit-il pas incarner, en fin de compte, la vision morale du peuple ? Est-ce suffisant ? C'est pour cela seul que la loi a toujours institué une procédure, garante du droit contre l'arbitraire qui s'accommode de l'absence des formes.

C. Procédure

La lecture attentive de la loi organique sur la Cour constitutionnelle donne à voir que le législateur congolais, à l'instar de ses collègues de l'espace juridique francophone, est demeuré dans le droit fil d'une normativité laconique en ce qui est de la procédure. Cent et trois articles, pour pareille juridiction censée gérer au moins dix attributions répertoriées par la loi, paraissent bien minces surtout lorsque l'on se rappelle que le constituant a ouvert la saisine, du moins en certaines matières, aux particuliers.

Si les effets attachés aux arrêts d'inconstitutionnalité et de non-conformité sont détaillés dans la loi organique sous étude, il faut en revanche noter que la procédure devant la Cour se déroule comme devant les juridictions de droit commun où les audiences sont publiques. A ce niveau, la procédure sera écrite et contradictoire. L'on peut déjà saluer l'institution de la chambre restreinte comme mécanisme de filtrage de recours. En effet, de nombreux recours mus par des soucis divers sont de nature à surcharger la Cour pour ce qui est de son travail juridictionnel ; cette chambre restreinte aura donc pour tâche de ne laisser passer que les seuls recours dignes d'être examinés in plenum^66(*).

Sur ce registre, il nous semble techniquement difficile à expliquer que le législateur qui a fermé le prétoire aux parties en ce qui est de la postulation en matière de cassation, en exigeant la représentation obligatoire des avocats qualifiés, car il s'agit d'un procès fait à une décision judiciaire, ait omis de le faire en matière constitutionnelle dont la technicité est plus que légendaire.^67(*)

Il n'y a qu'à suivre des débats houleux et animés que nos chaînes de télévision nous déversent à longueur des journées sur la matière constitutionnelle avec les politiciens et constitutionnalistes de circonstance, pour nous rendre à l'évidence que le prétoire doit être réservé aussi à des spécialistes^. De sorte que des requêtes bien présentées, la Cour composée également des spécialistes n'ait à tirer que de la moelle du droit constitutionnel enfin réhabilité.

N'oublions pas au demeurant, comme nous le rappelle la doctrine, que la décision constitutionnelle est le résultat du rapport de constitutionnalité que le ^68(*)juge constitutionnel établit entre la norme contestée et la norme constitutionnelle. Or, l'établissement du rapport de constitutionnalité n'est pas, pour le juge constitutionnel, aussi simple qu'on pourrait le croire à première vue^.

Comme l'a montré Jean-Jacques Pardini, il y a une contradiction apparente dans la mise en relation entre l'opération de qualification juridique des faits et le contrôle de constitutionnalité des lois. Alors, en effet, que la première a pour objet d'assurer une relation circulaire entre le droit et le fait - entre ce qui est et ce qui doit être - la seconde, à l'inverse, se limite « en principe» à l'examen des relations entre normes juridiques^69(*).

Le « refrain » est connu : le juge constitutionnel ne connaît que le droit, le droit de la Constitution, le droit législatif. Cet auteur démontre que cette contradiction apparente n'est pas. Il propose un essai de systématisation du contrôle opéré par le juge constitutionnel sur la loi en s'efforçant de prouver, décisions à l'appui, que la qualification juridique des faits joue souvent comme une mesure à deux temps : on la trouve dans le contrôle des motifs de la loi et dans le contrôle du rapport moyen-fin tel que déterminé par le législateur. C'est peut-être aussi le lieu de noter que les décisions du juge constitutionnel répondent à une typologie que l'on doit à Thierry Di Manno. Aussi, il nous paraît utile d'anticiper ici cette catégorisation que nous préconisons par ailleurs. Il s'agit de la constitutionnalité précaire. Cette catégorie de décisions constitutionnelles est bien identifiée dans la jurisprudence constitutionnelle italienne, mais ne semblait pas, jusque-là, avoir été clairement repérée dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel français.

Pourtant, ce type de décisions constitutionnelles est bien présent dans les deux contentieux constitutionnels. Les décisions de constitutionnalité précaire sont des décisions par lesquelles le juge constitutionnel délivre un brevet de constitutionnalité précaire à la loi contrôlée lorsqu'un intérêt général justifie, au moment du contrôle, qu'il soit porté une atteinte temporaire aux droits fondamentaux constitutionnellement garantis.

En fait, il existe deux types de décisions de constitutionnalité précaire : les décisions de constitutionnalité provisoire qui n'admettent la constitutionnalité de la loi que dans la mesure où cette loi revêt un caractère temporaire et contingent ; et les décisions d'inconstitutionnalité non déclarée qui reconnaissent l'inconstitutionnalité de la loi contrôlée mais qui ne la déclarent pas en raison de la situation de plus grande inconstitutionnalité qui en résulterait. Ces dernières décisions se traduisent alors par une directive adressée au législateur de réparer lui-même cette inconstitutionnalité reconnue mais non déclarée. Cette technique est de nature à agrandir l'efficience du cours de contrôle de constitutionnalité au Congo.

Nous opinons du reste que l'efficience de la procédure dépend aussi de la qualité de gens de justice en l'occurrence les greffiers et autres huissiers de justice. En effet, la haute Cour ne saurait être mieux outillée du point de vue procédural en l'absence des greffiers compétents. Le législateur organique en chantier semble avoir pris en compte ce souci de doter la Cour constitutionnelle d'un greffe d'une compétence tous azimuts. En effet, il exige du greffier d'être titulaire d'une licence en droit, d'avoir réussi à l'examen d'aptitude professionnelle à organiser par la Cour et avoir, entre autres critères, une expérience utile d'au moins deux ans^70(*).

C'est raison pour laquelle les exigences de nomination d'autres membres de la Cour doivent être supérieures à celles posées pour être greffier ; sinon il y aura effectivement problème.

En revanche, lorsqu'il s'agira du contentieux électoral désormais confié au juge constitutionnel, nous pensons que le caractère oral des débats apportera un avantage certain à la justice qui gagnera ainsi en crédibilité et en transparence.

En effet, s'agissant d'un peuple issu tout droit de la civilisation de l'oralité, il est illusoire de ne prendre en compte que les écritures des plaideurs dont la sécheresse émotionnelle est de nature à contribuer à rendre la justice inaccessible à ses destinataires.

Le caractère oral des débats emprunte ainsi à la palabre africaine dont les souvenirs ne sont pas encore totalement évanouis dans l'inconscient collectif des congolais et dont la résurrection du reste envisageable et possible du point de vue technique n'est pas pour déplaire le justiciable congolais.

Le congolais dans son quotidien connaît et pratique la vertu de la parole qui est à la fois incantation et rite de désenchantement. Ainsi, une justice qui se ferait dans l'austérité de l'écrit serait techniquement appréciable mais elle serait privée du même coup de l'aura que confère la parole^71(*).

^72(*)Le constituant lui-même semble avoir compris cela lorsqu'il énonce imperturbablement que les jugements sont prononcés en audience publique.

Par ailleurs, le caractère oral de la procédure ne serait encouragé qu'en matière électorale même si là aussi les écritures auraient toujours un impact sérieux dans le fonctionnement de la Cour. C'est le lieu de fustiger le comportement anarchique de la Cour suprême de justice qui s'est déclarée saisie sur pied des communiqués de presse faits à la radio ou à la télévision entraînant ainsi de façon anormale des recours en tierce opposition qu'elle aurait dû éviter en signifiant les recours à toutes les parties concernées par l'élection attaquée. Comme qui dirait, il y a eu excès d'oralité.

De même, dire comme le fait la loi organique sous revue que le délai de prononcé des arrêts est un délai d'ordre dépourvu ainsi de toute sanction en cas de violation, c'est, à notre sens, encourager la paresse des membres de la Cour qui doivent être à même de rendre des décisions dans les soixante jours sans que l'on doive attendre indéfiniment une justice qui donne ainsi l'impression d'être tirée en longueur et par les cheveux.

Telles sont les conditions préalables à une justice constitutionnelle efficace, efficiente et effective. Pareille affirmation appelle sans conteste un tempérament car l'efficacité d'une institution s'inscrit dans une très complexe relation psychosociologique entre les hommes appelés à assumer les rapports de pouvoir et les destinataires des décisions de ces derniers. En effet, il n'y a pas de génération spontanée ni de juges Melchisédech dont la généalogie commencerait par eux-mêmes. Les juges sont déjà et toujours des congolais ; c'est donc toute la société politique qui doit connaître un saut qualitatif susceptible d'engendrer une véritable révolution des mentalités. Il faut une mue. Mais là aussi, l'exemple vient toujours d'en haut.

Au risque d'élaborer un discours éthique qui, au demeurant, n'est pas très loin de finalités du droit, il convient de prendre conscience de l'existence d'une exigence morale profonde qui fait participer la justice de la divinité.

En effet, avec Maurice Kamto, rappelons que Thémis, fille d'Ouranos le dieu du ciel, déesse grecque du Droit et de moeurs, créée pour mettre de l'ordre dans l'Univers et faire régner la justice parmi les hommes, protectrice de l'assemblée du peuple est identifiée chez les Romains avec Justitia reproduite avec un bandeau sur les yeux et une balance suspendue par ses doigts.

^72(*)Ce recours au discours mythologique occidental qui fonde l'indépendance et l'impartialité des juges ne doit pas occulter l'autre discours mythologique africain bantou qui fait participer les ancêtres à la justice comme une fonction sociale de continuité de la société^72(*).

Au lieu de venir du Ciel comme la fille d'Ouranos, la justice nègre vient d'en bas. Elle est construite par les hommes pour les hommes mais sous la présence des ancêtres ici représentés par les chefs coutumiers.

Voilà pourquoi la différence des fondements mythologiques et cosmogoniques entraîne une asynchronie mythologique, pour parler comme Jacques Djoli, mais surtout une inadaptation sociale dont le coût est exorbitant pour les populations qui ne se reconnaissent guère dans la justice qui est pourtant rendue, aux dires de la Constitution, au nom du peuple qu'elles constituent. Il est donc essentiel de prolonger la réflexion sur la possibilité de faire participer la population à l'exercice de la justice.

Il n'y a qu'à observer les chants et proverbes du peuple qui rythment et accompagnent les palabres africaines pour comprendre l'incontestabilité des sentences rendues avec sa bénédiction.

CONCLUSION GENERALE

Le droit positif congolais reconnait que même le chef de l'Etat en fonction peut se rendre coupable des infractions à la loi pénale et pour cette raison, une haute juridiction a été prévue pour sa poursuite pénale enfin de lutter contre l'impunité.

Les poursuites pénales contre le chef de l'Etat en fonction n'est pas une innovation congolaise, déjà à 1958, la constitution française avait posée le principe de la répression des infractions commises par le Chef de l'Etat quoi que en fonction^73(*)

L'ordre publique constitué par les valeurs fondamentales de la société doit être protégé et la personne qu'il a troublé doit être poursuivie et condamnée quelque soit son rang. En droit positif congolais cette affirmation ne fait l'ombre d'aucun doute. En effet, déjà l'article 158 de la constitution de la RDC du 18 Février 2006 prévoyait la création d'une juridiction qui aura pour compétence de juger pénalement le chef de l'Etat.

Depuis le 15 Octobre 2013, cette juridiction (celle prévu à l'article 158 de la constitution de la RDC du 18 Février 2016, venait d'être créer par la loi organique N°13/026 du 15 Octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la cour constitutionnelle.

Pour atteindre ses objectifs (réprimer les infractions commises par le chef de l'Etat congolais), l'article 163 de la loi ci-haut évoqué précise que la cour constitutionnelle est la juridiction pénale du chef de l'Etat et de ses co-auteurs pour des infractions politiques ainsi que pour les autres infractions de droit commun commises dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions.

Face à cette grande mission (juger pénalement un chef de l'Etat, même en fonction), une grande indépendance devrait être assumée aux juges composant la cour constitutionnelle congolaise.

Mais, exploitant l'article 166 de la constitution du 18 Février 2006, il nous ait dit : « La décision des poursuites ainsi que la mise en accusation du président de la république et du 1^er ministre sont voté à la majorité de 2 tiers des membres du parlement composant le congrès suivant la procédure prévue pour le règlement intérieur ».

Ces préalables aux poursuites d'un chef de l'Etat en droit positif congolais n'est pas facile à remplir. En effet, au sein de sa famille politique, une famille composant le gouvernement et donc devant nécessairement avoir la majorité au parlement ; il (le chef de l'Etat) pourra presque toujours bénéficier de la protection de sa majorité au parlement. Cette dernière (sa majorité au parlement) ne pouvant point livrer son propre fils aux poursuites judiciaires.

En outre, en lisant l'article 158 de la constitution de la RDC du 18 Février 2006. Il se dégorge que cette haute juridiction est composé de 9 juges dont 3 désigné par le parlement et 3 autres designer par le conseil supérieur de la magistrature. En faisant une analyse approfondie sur l'origine de 9 juges composant la cour constitutionnelle, l'on peut facilement découvrir qu'ils sont tous désigné selon la volonté du chef de l'Etat (soit directement, soit indirectement) juste pour créer un blocage à la poursuite. En effet :

- Le chef de l'Etat étant l'autorité morale de la mouvance présidentielle et cette dernière ayant la majorité au parlement, l'on peut facilement comprendre qu'avant que les 3 juges ne soient désigné par le parlement, ils doivent recevoir la bénédiction (le soutien) du chef de l'Etat. Le parlement ne fera que exécuter la volonté de la majorité soit la volonté de l'autorité morale de la majorité présidentielle c'est-à-dire du chef de l'Etat,

- Le conseil supérieur de la magistrature étant composé par des magistrats nommés (et révocable) par le chef de l'Etat en accord avec l'article 152 de la constitution de la RDC du 18 Février 2006, celui-ci (conseil supérieur de la magistrature) est aussi sous la houlette du chef de l'Etat. L'on ne peut pas s'étonner à ce qu'avant, qu'il désigne le trois juges, qu'il (CSM) décroche d'abord la bénédiction du chef de l'Etat.

Sommes toutes, en droit positif congolais, le mode de désignation de neufs

juges de la cour constitutionnelle soit à la base de la transformation de la cour constitutionnelle en caisse de résonnance du président de la république.

En conclusion, à cause du préalable, introduit par l'article 168 de la constitution de la RDC du 18 Février 2006 (autorisation par la majorité absolu du parlement), les poursuites pénales contre un chef de l'Etat sont trop difficile voir impossible en droit positif congolais. Et même si, les poursuites pénales avait démarré sur l'autorisation de la majorité absolu du parlement, à cause de la main mise quand le chef de l'Etat sur les juges composant la cour constitutionnelle sa condamnation reste utopique, voir impossible.

Sur ce, pour que cette cour joue pleinement son rôle dans le domaine vis-à-vis du chef de l'Etat, il est sage de supprimer les préalables aux poursuites d'un chef de l'Etat tel que prévu par l'article 166 de la constitution du 18 Février 2006 et de recevoir les modes de désignation de neufs juges composant la cour constitutionnelle congolaise enfin de leurs accorder une vraie indépendance vis-à-vis d'un chef de l'Etat en fonction.

BIBLIOGRAPHIE

A. TEXTE INTERNATIONAL

1. Le traité de Rome sur la cour pénale internationale,

B. TEXTES INTERNES

1. La constitution du 18/02/2006 telle que modifiée et complétée par la loi N°11/002 du 20 Janvier 2011 portant la révision de certains articles de la constitution du 18/02/2006 in.J.O. du janvier 2011

2. Loi fondamentale du 19 mais 1960,in.J.O. 1960

3. La constitution du 1^ère Août 1964, in.J.O.

4. La loi organique N°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la cour constitutionnelle

5. Ordonnance loi N°81-026 du 03 octobre 1981 relative à la collation des grades académiques aux universités, joz, N°20, 15 octobre 1981

C. OUVRAGES

1. Dictionnaire la rousse illustré paris 1979,

2. LE VASSEUR, méthode de la recherche en science sociale, Ed. dalloj, paris, 1979,

3. REZOHAZY, R, cité par SHOMBA KINYAMBA, S, méthode de la recherche en science sociale, Ed. M.E.S.kinshasa, 2015

4. STEPHANIE (G) et : LEVASSEUR, méthode de la recherche en science sociale, Ed.jalloz,paris,1918

5. VUNDUAWE et PEMAKO (F), traité de droit administratif, Ed. kinshasa, 2004

6. ROUSSEAU (D) droit du contentieux constitutionnel, 6^ème édition, paris, mont chrestien,

7. GICQUE/J droit constitutionnel et institutionnel politiques, 17^ème édition, paris, montchretien

8. NYABIRUNGU Mwene Songa, droit pénal spécial, Ed. Kinshasa, 2015

9. A. CAMBANIS et M. LOUIS-MARMN « les constitutions d'Afrique francophone» édition karthala,

10. La belle de BERNABE(B), la récusation des juges, étude médiévale moderne et contemporaine, paris, L.G.D.J, 2009

11. MATADIWAMBA KAMBA MUTU « l'originalité du procès en cassation» dévie juridique justice, science et paix, N°spécial, Kinshasa, juin 2004

12. Thierry DIMAMNO « les décisions de constitutionnalité précaire Italie et en France» Ed. Jalloz, Paris 1920

C. WEBOGRAPHIE

a. W.W.W.google.com

b. W.W.W. wikipedia. Org

c. W.W.W.leganet.ce

TABLE DES MATIERES

EPIGRAPHE i

IN MEMORIAM ii

DEDICACE iii

REMERCIEMENTS iv

PRINCIPAUX SIGLES ET ABREVIATIONS v

INTRODUCTION GENERALE 1

PROBLEMATIQUE 1

II. HYPOTHESE 5

III .INTERET DU SUJET 6

IV.METHODES ET TECHNIQUES DE RECHERCHE 7

V. DELIMITATION DU SUJET 7

IV. SOMMAIRE 7

CHAP.I : ORIGINES ET EVOLUTION HISTORIQUE DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE EN DROIT CONGOLAIS 8

Section 1 : DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE DANS L'HISTOIRE DU DROIT CONGOLAIS 8

SECTION .2. LA REPRESSION DES INFRACTIONS POLITIQUES COMMISES PAR LES CHEFS DE L'ETAT ET PREMIER MINISTRE 13

CHAPITRE II : AVENIR DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE : ORGANE APPELER A JUGER LE CHEF DE L'ETAT 22

SECTION 1^er : De la cour constitutionnelle face à la question des poursuites du Chef de l'Etat en fonction 22

SECTION 2 : PISTES DE SOLUTION POUR UNE COUR CONSTITUTIONNELLE EFFICACE EN RDC 27

CONCLUSION GENERALE 45

BIBLIOGRAPHIE 47

WEBOGRAPHIE 48

TABLE DES MATIERES 49

* ¹ LE VASSEUR, Méthode de la Recherche en science sociale, Ed. Dalloz, Paris, 1979, p133

* ² In www.google.fr, consulté ce 24 avril 2016

* ³ Art. 163 de la loi organique n°13/ 026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle, In JO d'Octobre 2013

* ⁴ Constitution de la RDC du 18 février 2006, telle que modifiée par la loi n°11/ 002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République démocratique du Congo et la loi organique n°13/ 026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle

* ⁵ Selon l'art. 152 de la Constitution, le Conseil supérieur de la magistrature (CSM) est l'organe de gestion du pouvoir judiciaire. Il se compose des Président de la Cour constitutionnelle ; Procureur général près la Cour constitutionnelle ; Premier Président de la Cour de cassation ; Procureur général près la Cour de cassation ; Premier Président du Conseil d'État ; Procureur général près le Conseil d'État ; Premier Président de la Haute Cour militaire; l'Auditeur général près la Haute Cour militaire ; Premiers Présidents des Cours d'Appel ; Procureurs Généraux près les Cours d'Appel ; Premiers Présidents des Cours administratives d'Appel ; Procureurs Généraux près les Cours administratives d'Appel ; Premiers Présidents des Cours militaires ; Auditeurs militaires supérieurs ; Deux magistrats de siège par ressort de Cour d'Appel, élus par l'ensemble des magistrats du ressort pour un mandat de trois ans ; Deux magistrats du parquet par ressort de Cour d'Appel, élus par l'ensemble des magistrats du ressort pour un mandat de trois ans ; Un magistrat de siège par ressort de Cour militaire et un magistrat de parquet par ressort de Cour militaire.

* ⁶ ISABELLE ICHIR , Le président de la république et le conseil constitutionnel, les grandes thèses du droit français , PUF, p320

* ⁷. Dictionnaire la rousse illustré, paris 1989.p.513 .

* ⁸ REZOHAZY, R, Cité par SHOMBA KINYAMBA., S, Méthode de la recherche scientifique, Ed. M.E.S, Kinshasa, 2005, Pp. 51 - 52.

* ⁹ STEPHANIE (G) et: LEVASSEUR, Méthode de la recherche en science sociale, Ed , Dalloz, Paris,1978,p.161.

* ¹⁰ En ce qui concerne les édits, la saisine de la chambre de constitutionnalité n'était pas obligatoire. Le Président du gouvernement provincial et le commissaire d'Etat représentant le pouvoir central en province disposaient, tous les deux, d'une faculté de saisine, au cas par cas.

* ¹¹ . Article 230, §1 in fine, de la Loi fondamentale du 19 mai 1960. In J.O de 1960

* 12. Idem, Art 232. In J.O 1960.

* ^{12 8. A}rticle 231, §2, de la Loi fondamentale du 19 mai 1960.In J.O 1960.

* ¹³ . Idem, Art 231,S 3, de la loi fondamentale du 19/Mai /1960. In J.O 1960.

* ¹⁴ VUNDUAWE te PEMAKO (F.), Traité de droit administratif, p.851.

* ¹⁵ Article 167 de la Constitution du Aout 1964,in. J.O de 1964

* ¹⁶ article 167, alinéas 2,3 et 4, de la Constitution du 1er août 1964, in. J.O de 1964

* ¹⁷ article 167, alinéa 1 er, 2°, de la Constitution du 1er août 1964, in. J.O de 1964

* ¹⁸ Aux Etats-Unis après la seconde guerre mondiale, en France depuis 1971 et en Belgique depuis la réforme de 1989 ; FAVOREU (L.), Les cours constitutionnelles, p.45.

* ¹⁹ ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel, 6ème édition, Paris, Montchrestien, 2001, p.69.

* ²⁰En France aujourd'hui, 60 députés ou 60 sénateurs peuvent saisir le Conseil constitutionnel. En Belgique, la Cour constitutionnelle peut être saisie par toute personne justifiant d'un intérêt ou son avocat (voir article 142, alinéa 3 de la Constitution belge et 5 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage).

* ²¹ BURDEAU (G.), HAMON (F.) et TROPER (M.), Droit constitutionnel, 24ème édition, Paris, LGDJ, 1995, p.677.

* ²²GICQUE(j) Droit constitutionnel et institutions politiques, 17^ème édition, paris, Montchretien, 2001,pp.718-719 .

* ²³ Des personnalités comme Marcel Antoine LIHAU, Emile LAMY, Guy BOUCHOMS ou José

Patrick NIMY MAYIDIKA NGIMBI émanaient soit de l'enseignement universitaire soit du Barreau

* ²⁴ Lire MAMPUYA KANUNK'a-TSHIABO (A.), Espoirs et déception de la quête constitutionnelle congolaise. Clés pour comprendre le processus constitutionnel du Congo-Kinshasa, Kinshasa, Nancy, AMA.Ed-BNC, 2005 p 191.

* ²⁵ Article 164 de la Constitution du 18 Février 2006 telle que modifiée et complétée par la loi N°11/002 du 20 Janvier 2011 pourtant révision de certains articles de la constitution de la RDC, IN J.O de janv. 2006

* ²⁶ Art 164 de la constitution du 18 Février 2006 tel que modifié et complété par la loi N°11/002 du 20 Janv 2011 portant révision de certaines articles de la constitution de la RDC du 18 Février 2006 in J.O de Janvier 2006.

* ²⁷ Article 164 de la constitution tel que modifié et complété par la loi N°11/002 du 20 Janv 2011 portant révision de certaines articles de la constitution de la RDC du 18 Février 2006 in J.O de Janvier 2006.

* ²⁸ NYABIRUNGU mwene SONGA,op.Cit, p.375. ; LUKILA BOLONGO,Droit pénal special, p. 555

* ²⁹ Article 214, alinéa 2 de la Constitution du 18 février 2006. telle modifiée et complétée par la loi N°11/002 du 20 Janv. 2011 portant révision de certains articles de la constitution du 18 Février 2006 in J.O de Janv. 2016 Article 167 de la Constitution du 18 février 2006 telle modifiée et complétée par la loi N°11/002 du 20 Janv. 2011 portant révision de certains articles de la constitution du 18 Février 2006 in J.O de Janv. 2016

* ³⁰ février 2006 telle modifiée et complétée par la loi N°11/002 du 20 Janv. 2011 portant révision de certains articles de la constitution du 18 Février 2006 in J.O de Janv. 2016

* ³¹ Article 96 de la Constitution du 18 Février 2006 telle modifiée et complétée par la loi N°11/002 du 20 Janv. 2011 portant révision de certains articles de la constitution du 18 Février 2006 in J.O de Janv. 2016

* ³² Article 97 de la Constitution du 18 Février 2006 telle modifiée et complétée par la loi N°11/002 du 20 Janv. 2011 portant révision de certains articles de la constitution du 18 Février 2006 in J.O de Janv. 2016.

* ³³ Lire notamment le traité de Rome sur la Cour pénale internationale, Codes Lancier RDC, tome 2, Matières pénales, Bruxelles, Larcier, 2002 p158.

* ³⁴ . Art 164 de la constitution du 18 Février 2006 telle que modifiée et complétée par la loi N°11/002 du 20 Janvier 2011 portant la révision de certains articles de la constitution du 18 Février 2006 in J.O du Janvier 2011

* ³⁵ Art 165 de la constitution du 18 Février 2006 telle que modifiée et complétée par la loi N°11/002 du 20 Janvier 2011 portant la révision de certains articles de la constitution du 18 Février 2006 in J.O du Janvier 2011

* ^{36 Art 166} de la constitution du 18 Février 2006 telle que modifiée et complétée par la loi N°11/002 du 20 Janvier 2011 portant la révision de certains articles de la constitution du 18 Février 2006 in J.O du Janvier 2011

* ³⁷ Art. 167 de la constitution du 18 Février 2006 telle que modifiée et complétée par la loi N°11/002 du 20 Janvier 2011 portant la révision de certains articles de la constitution du 18 Février 2006 in J.O du Janvier 2011

* ^{38 Art. 94} de la loi organique N°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la cour constitutionnelle in J.O de 2013.

* ³⁹ Art 88 de la loi organique N°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la cour constitutionnelle in J.O de 2013.

* ⁴⁰ Art 80 de la loi organique N°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la cour constitutionnelle in J.O de 2013

* ^{41 A.CABANIS et M.LOUIS-MARTIN « Les constitutions d'Afrique Francophone »édition Karthala, p.163 11}

* ⁴² Article 159 de la constitution Espagnole de 1978 in. J.O de 1978

* ⁴³ Art 159 de la constitution du 18 Février 2006 telle que modifiée et complétée par la loi N°11/002 du 20 Janvier 2011 portant la révision de certains articles de la constitution du 18 Février 2006 in. J.O de 2011

* ⁴⁴Art 56 de la constitution congolaise de 1958 in. J.O de 1958

* ⁴⁵ Art 56 de la constitution Française de 1958 in. J.O de 1958

* ⁴⁶ 46 Art 150 de la constitution Burundaise de Mars 1992 in. J.O de 1992

* ⁴⁷ Art 158 de la constitution du 18/2/2006 telle que modifiée et complétée par la loi N°11/002 du 10 Jan. 2013 partant révision de certains articles de la constitution du 18 Février 200

* ⁴⁸ L'on se souvient que le contentieux électoral lors des élections générales de 2006 a pris plus de temps que prévu entraînant même une contestation parlementaire des arrêts rendus hors délai, lesquels arrêts n'ont eu la vie sauve que grâce à la bonne disposition d'esprit du Président de l'Assemblée nationale.

* ⁴⁹ Art. 21 de la loi organique N°13/026 du 15 oct. 2013 portant organisation et fonctionnement de la cour constitutionnelle in J.O de 2013

* ⁵⁰ Lire l'article 1er de l'Ordonnance-loi n°81-026 du 3 octobre 1981 relative à la collation des grades académiques aux universités, JOZ, n°20, 15 octobre 1981, p.13.

* ⁵¹ En effet, tant le statut des magistrats que l'ordonnance-loi organique du Barreau, les deux textes ont toujours exigé la détention d'une licence en droit comme condition minimale pour exercer la profession d'avocat ou la carrière de magistrat. Dès

* ⁵² . lors, l'on peut convenir que l'on devient juriste lorsque l'on possède ce parchemin encore qu'il ne s'agisse là que d'une simple présomption juris tantum des connaissances en matière de droit

* ⁵³ Lire MATADI NENGA GAMANDA, La question du pouvoir judiciaire en République démocratique du Congo. Contribution à une théorie de réforme, Kinshasa, DIN, 2001. Cet auteur considère en effet et à raison que la mauvaise formation de nos magistrats est un obstacle majeur immédiat à la réforme de la justice ; KALUBA DIBWA (D.), La saisine du juge constitutionnel et du juge administratif suprême en droit public congolais. Lecture critique de certaines décisions de la Cour suprême de justice d'avant la Constitution du 18 février 2006, Kinshasa, éditions Eucalyptus, 2007.

* ⁵⁴ Les études de troisième cycle en droit sont organisées par l'arrêté départemental n°ESR/BCE /141/79 du 15 octobre 1979 fixant les programmes du diplôme d'études supérieures en droit. Lire MINISTERE DE L'ENSEIGNEMENT SUPERIEUR ET UNIVERSITAIRE, Programmes des études de troisième cycle, Kinshasa, Le Bureau des études postuniversitaires du Zaïre (BEPUZA), 1991, p.12-14

* ⁵⁵ . Lire les développements fort utiles de MAPPA (S.), Pouvoirs traditionnels et Pouvoir d'Etat en Afrique. L'illusion

Universaliste, Paris, Karthala, 1998 ; MABIKA KALANDA, La remise en question. Base de la décolonisation Mentale, Bruxelles, Remarques Africaines, 1969.

* ⁵⁶ Il est rationnel en effet que la loi comme expression de la souveraineté nationale tout comme la justice, expression de cette souveraineté, concernent le plus grand nombre au lieu de rester cloisonnées dans les alcôves de quelques résidences cossues de Kinshasa ou de Lubumbashi

* ⁵⁷ La pratique de juges ad hoc désignés par les Etats parties au procès devant la Cour internationale de justice a donné des bons résultats parce qu'elle achève de faire participer les Etats à la fois comme juges et comme parties au procès de sorte qu'il est

* ⁵⁸ exclu qu'un Etat jugé à ce niveau puisse arguer de n'avoir pas eu à exprimer littéralement ses vues. Chaque Etat a le 57droit de se choisir un juge qui porte en fait son point de vue. Dans un cas récent, cette pratique a donné naissance à une belle littérature qui

* ⁵⁹ Lire article 90 du Règlement intérieur-cadre révisé en 2009.

* ⁶⁰ Dans ce sens, lire la belle thèse de BERNABE (B.), La récusation des juges. Etude médiévale, moderne et contemporaine, Paris, LGDJ, 2009, 440 pp.

* ⁶¹ Article 90 de la loi organique N°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la cour constitutionnelle in J.O de 2013.

* ⁶² 63. Art 11 de la loi organique N°13/026 du 15 Octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la cour constitutionnelle in J.O de 2013.

* ⁶³ Art 13 de la loi organique N°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la cour constitutionnelle in J.O de 2013.

* ⁶⁴. Art. 14 de la loi organique N°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la cour constitutionnelle in J.O de 2013.

* ⁶⁵ article 162 alinéas 2 et 3 de la Constitution du 18 Février 2006. Telle que modifiée et complétée par la loi N°11/002 du 20 Janv. 2011 portant révision de certains articles de la constitution du 18 Février 2006 IN J.O de Janv. 2016

* ⁶⁶ article 54 alinéa 3 de la loi organique N°13/026 du 15 octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la cour constitutionnelle in J.O de 2013.

* ⁶⁷ avec intérêt MATADIWAMBA KAMBA MUTU, « L'originalité du procès en cassation », Revue juridique Justice, Science et Paix, n° spécial, Kinshasa, juin 2004, pp.61-67

* ⁶⁸ 70. Lire PARDINI (J.-J.), « La qualification constitutionnelle des faits »,

Mélanges dédiés à la mémoire du Doyen Favoreu, La justice constitutionnelle, Paris, Dalloz, 2007

* ⁶⁹ Lire l'étude de Thierry Di MANNO, « Les décisions de constitutionnalité précaire en Italie et en France », Liber Amicorum Jean-Claude Escarras, La communicabilité entre les systèmes juridiques, op.cit, pp. 203-234.

* ⁷⁰ Article 21. De la constitution du 18 Février 2006 telle que modifiée et complétée par la loi N°11/002 du 20 Janvier 2011 portant la révision de certains articles de la constitution du 18 Février 2006 in J.O du Janv. 2011

* ⁷¹ Lire exposé des motifs de la loi organique N°13/026 du 15 Octobre 2013 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle in J.O de 2013.

* ⁷². Lire KAMTO (M.) « La fonction administrative contentieuse de la Cour suprême du Cameroun » in CONAC (G.) et du bois de GAUDUSSON (J.) (Sous la direction de), Les cours suprêmes en Afrique, Tome III, La jurisprudence administrative, Paris, Economica, 1988, pp.34 et 52.

* ⁷³ Art 56 suivant de la constitution française de 1958 in J.O de mars 1958