La liberté des associés dans la gestion de la société par actions simplifiées.

AVERTISSEMENT

La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

La faculté des sciences juridiques et politiques de l'université de Yaoundé 2 n'entend donner ni approbation ni improbation, aux opinions émises dans ce mémoire. Elles sont propres à leur auteur et n'engage que ce dernier.

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

DEDICACE

A mes parents

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

REMERCIEMENTS

Ce travail n'a été réalisé que grâce au concours déterminant et le soutien précieux de plusieurs personnes.Qu'il nous soit permis ici d'adresser nos remerciements :

-A monsieur le docteur BATOUAN BOUYOM Joseph Alain, notre encadreur qui nous a fait l'honneur d'accepter de nous suivre, sans ménager aucun effort et sans se lasser, pour que cette recherche porte des fruits. Ses précieux conseils et orientations, sa disponibilité, sa patience ainsi que sa rigueur nous ont été d'une grande utilité.

-A tous les enseignants de la faculté des sciences juridiques et politiques de l'université de yaoundé2 qui nous ont donné au fil des années, la substance nécessaire pour réaliser un travail de cette envergure.

-A ma grande soeur 0dette MajoleineMela qui m'a toujours encouragé, soutenu pour que ce travail voit le jour

-A maitre Soup Sylvain pour son assistance qu'il a bien voulu nous accorder.

-A la grande famille kapche

- A mes frères et soeurs Angèle Noune, Verdiane Mabopda, laure magues, odettemajoleine , Arno gueno, Nadine makono, Alexis Foka, Armel Bopda,PeguyBopda, Gislain kuate, Donald Nokam Sandrine Djuidje. Pour leur encouragement.

A mes nièces et neveux Angela,Michelle,Hilari,Pascal, dont le sourire quotidien m'a donné l'envie et le gout de travailler

-A mes amis, serges Talom, Yolande Mendibi, GerardNanga, RostandTekou et tous les membres de l'ascalynn.

-A Adeline tout particulièrement, pour son soutien et ce qu'elle représente pour moi.

-A mes camarades de promotion William, Dominique, Joséphine, Aline avec qui nous avons enduré des épreuves, passé des moments fastes et néfastes, heureux et malheureux.

-A M et MmeSeydouKouffeu, pour leur soutien et la considérationqu'ils ont toujours eu pour ma modeste personne

-A tous ceux et celles qui de près ou de loin, ont participé à la réalisation de ce modeste travail.

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

PRINCIPALES ABREVIATIONS

AUDCG : acte uniforme OHADA portant droit commercial général

AG : assemblée générale

AGO : assemblée générale ordinaire

AGE : assemblée générale extraordinaire

AUSCGIE : acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement

d'intérêt économique.

BULL CIV : bulletin des arrêts de la cour de cassation, chambre civile

C.CIV : code civil.

C.COM : code de commerce.

CASS. CIV : cour de cassation française, chambre civile

CASS.COM : cour de cassation française chambre commerciale

CASS.CRIM : cour de cassation française, chambre criminelle

CASS. SOC : cour de cassation française, chambre sociale.

D : Dalloz.

DG: directeur général

DGD: directeur généraldélégué.

GAZ. PAL. Gazette du palais.

LGDJ : Librairie générale de droit et de jurisprudence.

OHADA : Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires.

R S : Revue des sociétés.

SA : Société anonyme.

SARL : Société à responsabilité limitée.

SAS : Société par actions simplifiée.

SASU : Société par actions simplifiée unipersonnelle.

SCS : Société en commandite simple.

v

La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

SOMMAIRE

AVERTISSEMENT i

DEDICACE ii

REMERCIEMENTS iii

PRINCIPALES ABREVIATIONS iv

SOMMAIRE v

RESUME vi

ABSTRACT vii

INTRODUCTION GENERALE 1

PREMIERE PARTIE : UNE LIBERTE CERTAINE DANS L'ORGANISATION DE LA GESTION

SOCIALE 8

CHAPITRE 1 : UNE FLEXIBILITE DANS L'ORGANISATION DE LA DIRECTION SOCIALE . 10

SECTION 1 : UNE DETERMINATION ESSENTIELLEMENT STATUTAIRE DES ORGANES DE

DIRECTION. 11

SECTION 2 : UNE DEFINITION ENTIEREMENT STATUTAIRE DES MODALITES DE

DIRECTION 29

CHAPITRE 2 : UNE VERITABLE SOUPLESSE DANS L'ORGANISATION DU POUVOIR

DELIBERANT 38

SECTION 1 : L'ORGANISATION STATUTAIRE DES DECISIONS COLLECTIVES. 39

SECTION 2 : LES IMPLICATIONS DE LA LIBERTE STATUTAIRE SUR LE POUVOIR

DELIBERANT 50

DEUXIEME PARTIE : UNE LIBERTE RESTREINTE DANS L'ORGANISATION DU

CONTROLE DE GESTION 57

CHAPITRE 1 : LA REDUCTION DE LA LIBERTE DANS L'ORGANISATION DU CONTROLE

59

SECTION1 : UNE EXIGENGE SYSTEMATIQUE D' UN CONTROLE INTERNE 61

SECTION 2 : UNE ORGANISATION CONDITIONNEE DU CONTROLE EXTERNE 69

CHAPITRE 2 : LA TRANSPOSITION DES REGLES DE RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS

DE LA SA A LA SAS 80

SECTION1 : LA NATURE IMPERATIVE DES REGLES DE RESPONSABILITE DES

DIRIGEANTS A L EGARS DES ASSOCIES 83

SECTION 2 : l'EXISTENCE DE LA RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS A L EGARD DES

TIERS 89

CONCLUSION GENERALE 95

BIBLIOGRAPHIE 97

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

RESUME

Le droit qui régit les sociétés commerciales dans les Etats membres de L' OHADA a connu des modifications importantes le 30 janvier 2014.Sans doute pour l'arrimer aux nouvelles exigences du monde des affaires et gagner le pari de son attractivité jusqu'ici recherchée. A la suite de cette réforme, une nouvelle forme sociale, la société par actions simplifiée voit le jour. Le contexte laisse penser qu'elle a été consacrée pour vaincre la rigidité de la société anonyme.Contrairement à celle-ci, la SAS se caractérise par la liberté contractuelle laissée aux associés dans l'organisation de son fonctionnement. C'est dire qu'à travers les statuts, les fondateurs conviennentdes organes à instituer et leurs pouvoirs respectifs. Au regard de cette considération, on s'interroge sur la portée de la liberté reconnue aux associés dans l'organisation de la SAS en droit OHADA ? A cette question, il convient de relever que la lecture du nouveau droit des sociétés, nous permet de constater que les associés jouissent d'une grande liberté dans l'organisation de la gestion de la SAS. Celle-ci s'illustre dans ce qu'ils déterminent statutairement les types d'organes, leurs règles de fonctionnement et dans une moindre mesure, les formes et conditions des décisions collectives. D'autre part on constate que cette liberté est atténuée à l'occasion de l'organisation du contrôle de gestion. A ce niveau, le législateur intervient partiellement pour fixer le régime du contrôle interne et externe et de manière plus impérative en ce qui concerne le régime de responsabilité des dirigeants sociaux.

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

ABSTRACT

The law governing commercial companies in the member states of OHADA has experienced significant changes January 30 2014.Sans doubt to align it with new business requirements and win the bet its attractiveness far sought. Following this reform, a new social form, the joint stock company was established. The context suggests that it was dedicated to overcome the rigidity of society anonyme. Contrairement thereto, SAS is characterized by contractual freedom given to associates in the organization of its operation. This means that through the statutes, the founders conviennent des bodies to institute and their respective powers. Given this consideration, one wonders about the scope of the freedom granted to the partners in the organization of the SAS in OHADA law? To this question, it should be noted that the reading of the new company law, allows us to find that the partners enjoy considerable freedom in the organization of the management of the SAS. This is illustrated in what they determine the types of statutory bodies, their operating rules and to a lesser extent, the forms and conditions of collective decisions. On the other hand we see that this freedom is attenuated during the organization of management control. At this level, the legislature intervenes in part to secure the regime of internal and external control and more imperatively regarding the liability regime of executives.

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

INTRODUCTION GENERALE

1. pendant longtemps, l'organisation de la gestion d'une société par action était le fait de la loi en droit OHADA. Par conséquent, les utilisateurs devaient s'y conformer. Mais La réforme de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique ¹ intervenueà OUAGADOUGOU le 30 janvier 2014 est venue donner une nouvelle impulsion au droit de cette communauté juridique. De plus en plus,La concurrence économique et les contraintes de la mondialisation obligent les Etats et les communautés juridiques à optimiser sans cesse,les conditions économiques et à rechercher l'efficacité à tous les niveaux. En Afrique notamment, Les hommes d'affaires s'insurgent contre la rigidité de la législation applicable à l'activité économique.²

2.L'acte uniforme sur les sociétés commerciales dans sa version originelle³ s'accommodait déjà mal avec la pratique des affaires. La société anonyme régulièrement citée comme étant très rigide et laissant peu de place à la liberté individuelle.⁴ En outre, les structure plus souples comme les groupements d'intérêt économique(GIE) et les sociétés en nom collectif présentent le handicap de comporter pour les membres, une responsabilité indéfinie et solidaire.

3. Martin kirsch, analysant la règlementation applicable au droit des sociétés dans les Etats africains de la zone franc écrivit que « le constat pouvait se résumerà la formule suivante : l'insécurité juridique et judiciaire »5

4. La réforme était donc nécessaire puisqu'il a fallu réadapter la législation aux nouvelles exigences du monde des affaires. Le droit étant condamné à évoluer au gré des circonstances économiques.⁶ De surcroît, dans le domaine des sociétés commerciales, les textes doivent constamment être adaptés à l'évolution⁷ de l'économie.Bien plus, La société commerciale constitue un outil indispensable dans la vie des affaires. Elle est aussi le moteur de la croissance. Le législateur dans le souci de réadapter son régime juridique en prenant en compte diverses recommandations et suggestions, a apporté lors de cette importante réforme,

1 Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales et des GIE du 30 janvier 2014

2 Cette rigidité a d'abord justifié un vent de réforme en 2010 avec l'acte uniforme portant droit commercial général et l'acte uniforme sur le droit des suretés.

3 Acte uniforme dans sa version originelle de 1997 est marqué par une rigidité certaine et un formalisme avéré.

4 BISSARA(PH), l'adaptation du droit français des sociétés aux besoins des entreprises et des aléas de solutions, RS 1990, p 553.

5 Enrayer l'insécurité juridique et judiciaire était l'un des objectifs majeurs des pères fondateurs de l OHADA. Celui-ci est clairement inscrit dans l'acte de 1993 instituant l OHADA

6 C'est ce qu'écrit le professeur louis Josserand

7 MODI KOKO BEBEY, la réforme du droit des sociétés commerciales de L OHADA, RS, 2002, p255.

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

bien d'innovations qui viendraient combler quelques besoins de la pratique. Il s'agit notamment de la consécrationd'une nouvelle forme sociale, la société par actions simplifiée.

5. La société par actions simplifiée (SAS) est sans doute l'une des innovations majeures. Avant la réforme, le droit OHADA connaissait quatre formes sociales ⁸pouvant être dotées de la personnalité morale. Elles obéissaient à la classification société de personne/société de capitaux. Ou alors à la classification société à risque limité et société à risque illimité. A noter que cette distinction présente un grand intérêt en droit des sociétés, principalement dans la constitution de celle-ci et dans sa gestion.

6. Relativement à la constitution et la gestion des sociétés à risque illimité, la loi accorde une grande liberté. À part quelques dispositions de la loi, les parties organisent librement sa gestion. A contrario, les sociétés à risque limité obéissent à un formalisme que ce soit pour leur constitution que pour leur gestion. Ce formalisme est d'autant plus renforcé lorsque la société fait appel public à l'épargne.⁹ La consécration de la société par action simplifiée est venue rompre avec cette philosophie. Étant une société à risque limité, les statuts définissent librement son organisation et son fonctionnement. Il s'agit comme le souligne le professeur Yves Guyon d'un « ilot de liberté dans un océan de réglementation ».

7. En effet, La société par actions simplifiée(SAS), introduite en France par la loi du 3 janvier 1994 était initialement réservée aux co-entreprises. C'est-à-dire, des entreprises composées au moins de deux sociétés. Seules les personnes morales pouvaient donc constituer une SAS. Les personnes physiques en étaient exclues. A ce titre, le législateur avait mis en avant la liberté contractuelle des associes de la SAS au détriment des règles impératives qui gouvernent la société anonyme(SA). Cette solution s'enracinait dans l'idée que la SAS étant composée de groupes d'entreprises, il fallait assouplir les règles de fonctionnement pour permettre une meilleure participation des membres du groupement. IL ya eu par la suite,une évolution à travers deux importants textes de lois ceux de 1999 et 2008.¹⁰

8. Par ces lois, le législateur va sortir la société par actions simplifiée(SAS) de son destin originel. C'est à dire, du cadre d'un outil de coopération inter-entreprise, pour faire d'elle dorénavant, une structure pour tous. Afin que, les personnes physiques comme les personnes morales, puissent se constituer en SAS.Elle va donc sortir de son cadre d'outil de coopération

8 Il s'agit de la société anonyme(SA), la société à responsabilité limitée(SARL), la société en nom collectif(SNC), la société en commandite simple(SCS).

9 Les sociétés cotées en bourse ont l'obligation de produire un document d'information qui donne un certain nombre d'informations sur leurs situations financières, et leurs perspectives. Leur administration est renforcée.

10 Il s'agit de la loi du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche et la loi du 04 aout 2008 sur la modernisation de l'économie.

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

pour devenir une forme sociale pouvant servir tous les acteurs de la vie économique. Même les personnes qui veulent constituer seule une société. C'est le cas de la société par actions simplifiée unipersonnelle(SASU).

9. La SAS est une société par essence fermée dotée d'un fort intuitu personnae.¹¹ Elle serait la matérialisation même de la thèse contractuelle au détriment de celle institutionnelle qui avait cours jusqu' ici en matière de société de capitaux. Carfaut-il le relever, la SAS vient relancer un vieux débat sur la nature même de la société. Deux thèses divisent la doctrine sur la question : la thèse contractuelle et la thèse institutionnelle.

10. Relativement à la première, la société ne peut résulter que d'un contrat. Les tenants de cette thèsecritiquent sévèrement l'oeuvre législative. Pour ce qui est de la seconde, la société ne nait plus de l'échange des consentementsmais de l'immatriculation qui est une formalité administrative. Toutes les règles aussi bien de constitution que de fonctionnement sont fixées par le législateur et les associés ne le discutent plus. L'avènement de la SAS vient remettre en cause cette dernière. En optant pour l'organisation et le fonctionnement par les statuts.

11. Mais pour Pallusseau,il s'agit d'un faux débat,il s'agit plutôt d'avantage de trouver la meilleure technique de l'organisation de la société.Dans la SAS, le vide législatif est apparent et la volonté de délaissement du législateur est manifeste. L'art 853-7 souligne que les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société sera dirigée.La seule obligation est celle de designer un président pour représenter la société. Mais la loi ne donne aucune indication sur son statut,et est laconique pour ce qui est de ses pouvoirs. Bien plus, le législateur souligne que les dispositions de l, acte uniforme seront applicables à la SAS dans la mesure où elles seront compatibles. Dans la même mouvance, le législateur souligne que certaines dispositions de la société anonyme (SA) ne seront pas applicables à la société par actions simplifiée(SAS).Ilest important de relever que l'essentiel de ces dispositions porte sur l'organisation de la gestion de la société anonyme, notamment celles relatives à l'administration, la direction et la tenue des assemblées. Sans doute parce qu'il a voulu poursuivre l'oeuvre de la simplification.

11 L intutuepersonnae est une expression latine qui veut dire en considération de la personne. C'est la marque des sociétés de personne. Elle n'est pas importante dans les sociétés de capitaux. L'introduction de la clause d'agrément dans la société par actions simplifiée est une façon de renforcer l intutupersonnae dans la société. L'agrément est une technique juridique qui vise de contrôler l'entrée au sein de la société de nouveaux associés au cours de la vie sociale. Dans les sociétés fermées, l'agrément est de règle. L'acte uniforme consacre cette clause concernant la société par actions simplifiée lorsqu'il affirme que « les statuts peuvent soumettre toute cession d'action à l'agrément préalable de la société. » Toutefois, cette clause d'agrément connait des limitations. Car, on sait depuis l'affaire BARILLA que sauf fraude démontrée, la clause d'agrément insérée dans les statuts est impuissante à se prémunir des prises de contrôle de ses associés personnes morales.

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

12. La société par actions simplifiée fait la part belle aux statuts qui jusqu'ici étaient considérés comme un supplément de la loi. Ils ont généralement pour objet de fournir des précisions données par les lois et règlements. Ils posent les règles de fonctionnement lorsque, le législateur est muet sur différents points ou dans les hypothèses ou seules existent les règles supplétives. Ils permettent donc de combler les lacunes et les insuffisances de la loi. Mais avec la société par actions simplifiée, les statuts jouent un rôle primordial on dirait même déterminant.Ils sont au centre de la construction du régime de la société.

13. Il n ya donc pas l'indication de l'organe habilité à prendre telle ou telle décision ni même Comment s'articulera les pouvoirs entres les organes sociaux. Les rédacteurs des statuts seront-ils tenus par la hiérarchie entre les organes sociaux ? Des interrogations qui jusqu' ici restent sans réponse. Surtout qu'en droit des sociétés les aménagements statutaires ont une portée limitée.¹² Au regard de ces considérations, il nous parait opportun de s'interroger sur la liberté des associés dans la gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA.

14. avant toute chose, il est important de procéder à la clarification des termes clés. Seront donc analysés dans le but de les mettre en relation, les termes et expressions : liberté, gestion, société, société par actions simplifiée, OHADA. Le terme liberté est défini comme le fait d'agir sans contrainte. C'est à ce titre qu'une personne peut décider de poser tel ou tel acte sans forcément crainte le risque de sanction. Pris dans un sens plus précis, l'idée de liberté traduit a la base la volonté. Celle-ci peut aussi s'appliquer à la gestionDans le dictionnaire petit robert ¹³la notion de gestion suppose le fait de gérer.Il peut s'agir d'un bien ou d'un patrimoine. Il s'agit donc de prendre les décisions concernant telle chose ou telle personne.La personne qui gère donne les orientations, impulse une dynamique et est par conséquent, tenue pour responsable. Cette prise de décisions peut se déployer au sein d'une famille lorsqu'on a la charge de gérer le patrimoine familial, mais aussi lorsqu'on est appelé à gérer une unité économique. Dans le cadre de ce travail, le terme gestion englobe les opérations de direction, administration et de contrôle de toutes personnes ayant reçu un mandat à cet effet.Il ne sera pas fait mention de la gestion technique.¹⁴

15. On peut donc parler de la gestion d'une société. La société revêt deux réalités. Il peut s'agir de la communauté des hommes ou alors perçue comme une un accord conclu entre deux ou plusieurs personnes qui décident de mettre ensemble leur apport et de partager les bénéfices qui pourraient en résulter et de contribuer éventuellement aux pertes. Celle peut être

12 Elles sont limitées parce qu'il faut bien respecter les dispositions d'ordre public.

13 Dictionnaire petit robert

14 IL S'agit de la gestion des personnes liées à la société par un contrat de travail. C'est le cas du directeur des ressources humaines.

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

civile ou commerciale. C'est ce dernier type qui retiendra notre attention. Aux termes de l'art 6 de L AUSC : « La société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par contrat, d'affecter à l'activité des biens en numéraire en nature, ou en industrie, dans le but de partager les bénéfices ou de profiter de l'économie qui peut en résulter ». Cette seconde acception du terme société est celle prise en compte dans le cadre de ce travail. A noter aussi que la société commerciale peut être créée par une seule personne, il est important de rappeler qu'il ne sera pas fait étalage de la société unipersonnelle. Vu que dans celle- ci, il ya une concentration des pouvoirs dans les mains de l'associé unique. Il ne pourrait donc pas généralement de conflits d'intérêt.

16. La société peut être civile ou commerciale. Lorsqu'elle est commerciale, elle existe sur plusieurs formes et chaque forme est organisée de manière spécifique. C'est le cas de la société par actions simplifiée. Elle se conçoit comme une société instituée par un ou plusieurs associé et dont les statuts organisent librement les règles de constitution et de fonctionnement et répondent des dettes sociales à concurrence de leurs apports. C'est d'ailleurs la définition retenue par le droit OHADA. Qui est un espace juridique regroupant 16 Etats membres.La présente étude s'inscrit dans la cadre de cette espace.

17. En laissant l'essentiel de l'organisation de la société aux associés, on peut penser que le législateur a voulu faire remonter les pactes d'actionnaires¹⁵dans les statuts.¹⁶Ceci se justifie par les clauses d'exclusion et d'inaliénabilité prévues. On pourrait penser que la SAS est la résultante des pactes d'actionnaires. Mais nous répondrons par la négative dans la mesure où le législateur pose néanmoins des limites à l'action des associés. On n'a bien voulu sécuriser les mécanismes qui étaient avant la SAS présent dans les pactes d'actionnaires, et que l'on peut désormais mettre dans les statuts de la SAS. Cette société a des traits particuliers mais elle demeure tout de même assez largement soumise aux règles impératives.On aura du mal à comprendre comment elle fonctionne, parcequ'il faudra lui faire application à la fois des règles spéciales prévues par les statuts, le droit commun des sociétés et les règles de la société par actions (SA) dans la mesure où elles seront compatibles.Elle obéira certainement à un triple régime.

15 Les pactes d'actionnaires ou conventions extra- statutaires sont les conventions entre les associes qui ne figure pas dans les statuts et qui organisent certains aspects de leurs relations. Leur particularité c'est qu'ils sont inopposables aux tiers ils visent à compléter ou aménager les rapports entre associés. Pour être valable, ils doivent respecter les règles impératives du droit des sociétés et respecter la primauté des statuts

16 La pratique des clauses d'inaliénabilité est généralement interdite dans les sociétés par actions. Le législateur l'a autorisé dans la SAS mais fixe la limite à 10 ans. C'est sans doute pour conserver l'intuitu personnae qui caractérise cette forme sociale. Mais le législateur n'a pas précisé le motif légitime. Les associés n'auront donc pas à justifier ce pourquoi les dites clauses sont prévues. Cette clause s'accompagnera des clauses d'exclusion.

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

18. Comme son homologue français, le législateur africain n'a pas doté cette structure de règles spécifiques en matière de gestion. Par conséquent, la combinaison des règles diverses et éparses ne sera pas aisée¹⁷ Cette démarche législative ne sera pas sans conséquence au regard de l'analyse précédente. Avec la non détermination des organes de gestion et leurs pouvoirs, face au silence de la loi pour ce qui est des modalités de la gestion de la société, l'organisation de la prise des décisions et en l'absence de norme de référence et en considération de la portée limitée des aménagements statutaires, les difficultés sont donc légion.¹⁸Ainsi le statut des dirigeants de la SAS a constitué notre deuxième souci. Sauf que cette démarche est réductrice tant les difficultés sont immenses. Quelle est la portée de liberté reconnue aux associés dans l'organisation de la gestion de la SAS en droit OHADA? Autrement dit, quelle marge de manoeuvre disposent les associés dans la gestion de la SAS ? S'interroger sur la portée de cette liberté revêt un intérêt théorique et pratique.

19. Sur le plan théorique, elle permettra de faire une analyse de la construction du régime juridique de gestion de la société par actions simplifiée(SAS) pour relever ses spécificités, ses failles et ses insuffisances Ainsi, la réponse la question pourra aider trois catégories de destinataires au moins.

20. D'abord le législateur toujours en quête non seulement du bon droit mais un droit adapté à un environnement. Ensuite, le juge qui sera sans doute confronté aux problèmes liés à la gestion de la société. Il trouvera une occasion idoine pour s'inspirer dans le règlement des conflits et la motivation de ses décisions. Enfin le résultat de cette question constituera une source d'inspiration pour la communauté scientifique et les chercheurs pour la réalisation d'autres travaux hautement scientifiques.

21. Sur le plan pratique, la question sans doute utile aux praticiens du droit pour comprendre le fonctionnement de cette nouvelle forme sociale. Les rédacteurs des statuts de la société par actions simplifiée(SAS) trouveront dans le résultat de ce travail, un guide pratique indeniable.et les dirigeants sociaux un parchemin pour l'accomplissement paisible de leur mission.

22. Le trait marquant de la société par actions simplifiée tient au très grand rôle que la loi donne aux statuts dans deux domaines qui sont celui de la direction, du contrôle et celui des décisions collectives des associés.Il faut imaginer que par rapport à la société anonyme(SA)on

17 Plusieurs régimes sont susceptibles de s'appliquer à la SAS. Les règles du droit communs des sociétés, les règles de la SA en cas de compatibilité et les règles statutaires.

18 Comme le souligne un auteur « l'adjectif simplifiée ne signifie pas que la nouvelle société est elle-même simple. Bien au contraire, en laissant une large initiative à la volonté des associés, elle oblige ceux-ci à un effort d'imagination plus grand que les structures contraignantes. » GUYON(Y), présentation générale de la société par actions simplifiée, RS, 1994 P 207.

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

a retiré tous les textes relatifs au conseil d'administration, a l'administration générale ainsi que les textes relatifs aux assemblées d'actionnaires. En conséquence, dans ces domaines que sont la direction, le contrôle et les décisions collectives la SAS s'organise comme elle souhaite Pour comprendre la portée de la liberté dont disposent les associés dans l'organisation de la gestion de la société nous avons fait une combinaison de l'exégèse de la casuistique et la libre recherche scientifique

23. Notre analyse nous donc a permis de relever que la gestion de la SAS bénéficie d'une extrême souplesse.La liberté étant le maitre mot aussi bien dans l'organisation du pouvoir de gestion (première partie) mais reste tout de même encadrée dans le contrôle de gestion (deuxième partie).

PREMIERE PARTIE : UNE LIBERTE CERTAINE DANS L'ORGANISATION DE LA GESTION SOCIALE

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

23. Comme pour les autres formes sociales,¹⁹ et notamment par actions, le pouvoir de gérer la société est partagé entre les dirigeants et la collectivité des associés.²⁰ Les premiers s'occupent de la gestion quotidienne alors que les seconds que sont les associés, interviennent de manière intermittente généralement, pour procéder aux délibérations sur certaines décisions prises par les dirigeants, notamment les plus importantes.Dans la société anonyme(SA), cette répartition est bien menée et chaque organe est mieux outillé pour exercer au mieux sa mission. Les associes ont donc un rôle minime voire résiduel dans l'organisation des pouvoirs.Il faut se référer à la loi pour l'identification des organes et leurs pouvoirs. Il existe une hiérarchie formelle entre les deux organes²¹.

24. La société par actions simplifiée(SAS) apporte une originalité. Celle-ci se trouve du côté de l'organisation de la société et de la situation des associés.La grande liberté contractuelle qui est laissée offre une grande souplesse dans l'organisation du pouvoir et les moyens de stabiliser le capital²².pour l'organisation du pouvoir, la loi a choisi de rompre franchement avec la conception institutionnelle qui prévaut en matière de société anonyme(SA). On peut même dire qu'ellel'a fait de manière radicale en créant un trou législatif. Ils ne sont pas tenus du principe d' hiérarchie entre les organes sociaux²³ ni par le formalisme des procédures d'informations et des décisions.²⁴Il n'y a donc aucune ombre portée du modèle de la société anonyme(SA).

Cela n'interdit pas aux parties de s'y référer, mais elle pousse incontestablement à l'autonomie et l'invention des solutions parfaitement adaptées à ce que veulent les personnes qui créent la société. Il va donc falloir qu'ils prennent position puisque les statuts ne peuvent être muets. Les expériences et les habitudes des praticiens en droit français²⁵ont déjà dégagé des combinaisons plus usuelles. Mais en droit OHADA, le principe est sous réserve de quelques limites la liberté. Celle-ci vaut aussi bien dans l'organisation de la direction sociale (chapitre1) que pour les décisions collectives des associés (chapitre2)

19 La société anonyme(SA), est l'autre forme de société par action prévue par le législateur OHADA .la rigidité a amené le législateur a imaginé une autre forme sociale.

20 RIPERT(G), et ROBLOT(R), traité de droit commercial, 18ed, LGDJ P 702.

21 La hiérarchie est formelle dans la mesure où bien que considérée comme organe suprême par la loi parce qu'elle est chargée de designer et de révoquer les dirigeants, cet ordre n'est toujours respecté dans la pratique. Les dirigeants ont une prépondérance parce qu'ils gèrent au quotidien la société.

²²Hallouin(JC), lettre de France, RJT

23 GUYON(Y) « présentation générale de la société par actions simplifiée », R S, 1994, p 207.

24 RANDOUX(D), la liberté contractuelle réservée aux grandes entreprises, la SAS, JCP, éd 1994, P 69.

25 En rappel la SAS existe en France depuis 1994 et connait aujourd'hui un grand succès. Elle est convoitée pour sa souplesse et sa malléabilité.

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

25.

CHAPITRE 1 : UNE FLEXIBILITE DANS L'ORGANISATION DE LA DIRECTION

SOCIALE

La flexibilité renvoie à ce qui est flexible, souple, élastique et qui s'adapte au gré des circonstances. Chacun peut donc l'utiliser à ses gouts et attentes. Ceci est la véritable caractéristique²⁶ de la direction de société par actions simplifiée(SAS) tel que voulu par le législateur.

26. En effet, aux termes de l'article 853/7 « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée » cettedisposition marque une véritable dérèglementation de l'organisation de la direction sociale²⁷. Ce recul législatif dans la société par actions simplifiée(SAS) s'étend à la nature des organes ainsi que leurs pouvoirs. Car le plus souvent, plus que les statuts, c'est la loi qui fixe les organes chargés de l'administration et de la direction de la société. Elle détermine les principes relatifs à la composition des organes de gestion, l'accès aux fonctions sociales, les pouvoirs, la rémunération, la cessation des fonctions ou la responsabilité des dirigeants. Ces règles qui varient suivant la forme sociale, s'imposent aux associés. Ils ne peuvent y déroger qu'exceptionnellement car elles sont d'ordre public.²⁸Ils sont tenus de se conformer, lorsqu'ils arrêtent les clauses relatives aux dirigeants. La loi laisse donc le libre choix aux associés de définir les conditions de la direction sociale contrairement à la société anonyme(SA).²⁹

27. La liberté d'aménagement est alors très grande. Elle est relative tout d'abord à la structure des organes. Le dualisme traditionnel de la société anonyme n'est aucunement obligatoire. C'est du moins ce qui ressort de l'article 853/2 qui dispose que « dans la mesure oùelles sont compatibles avec les dispositions particulières du présent livre, les règles concernant la société anonyme a l'exception des dispositions 387 alinéa 1^er, 414 à 561, 690,751 a753 ci-dessus sont applicable à la société par actions simplifiée. Pour l'application de ces règles et à défaut de clauses statutaires spécifiques, les attributions du conseil d'administration ou de

26 Dictionnaire petit robert

27 CANNU(P), un nouveau lieu de savoir-faire contractuel : la SAS, rep,def 1994 ,p1345.

28 Les règles sont d'ordre public lorsqu'on ne peut y déroger par conventions. Elles s'imposent à tous on parle aussi de dispositions impératives.

29 Dans la SA, il ya une détermination légale des organes de direction qui accompagne la consécration de leur existence sur le plan législatif. Leurs pouvoirs sont aussi bien définis de telle sorte que dans les statuts le choix se situe aux niveaux de la modalité de direction. Deux formules s'offrent aux fondateurs. Constituer une SA avec conseil d'administration ou alors une SA avec administration générale. En droit français on parle de SA avec conseil d'administration ou de SA avec directoire. La SAS offre donc une véritable originalité. Les statuts ne choisissent plus seulement les modalités mais les définissent. Ce qui traduit donc l'idée de flexibilité.

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son président sont exercées par le président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que lesstatuts désignent à cet effet »

28. La volonté des associés est prépondérante aussi bien dans la détermination des organes de direction (section1) que dans la définition des pouvoirs et des modalités de direction (section2)

SECTION 1 : UNE DETERMINATION ESSENTIELLEMENT STATUTAIRE DES
ORGANES DE DIRECTION

29. En rappel, les organes de direction sont les organes qui s'occupent de la gestion quotidienne de la société. Leur mission est permanente.Ils sont chargés de donner une direction a l'entreprise. On peut même dire que c'est l'organe exécutif de la société. Ils gèrent la société a leurs risques et périls³⁰ils sont généralement détenteur d'un mandat social et se distinguent de ce fait des salariés³¹ils agissent donc au nom et pour le compte de la société. C'est pourquoi, bien qu'accomplissant les actes de commerce, ils ne sont pas considérés comme des commerçants. Seule la société étant considérée comme telle.³² Dans les autres formes sociales, ils bénéficient d'une désignation expresse de la loi³³ mais dans la SAS, tout est laissé à l'imagination des parties. Hormis l'obligation légale de designer un président figure essentielle de la société (paragraphe1), la liberté demeure dans le choix d'autres organes (paragraphe2).

Paragraphe 1 : Une obligation légale : la présence d'un président

30. Aux termes de l'article 853- 8 : « la société est représentée à l'égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts. Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société » ce texte fait de la désignation d'un président une obligation. C'est donc la seule figure légale de la

30 En cas de faute de gestion, la direction engage sa responsabilité tant civile que pénale.

31 Le dirigeant est détenteurs d'un mandat social et celui-ci obéit aux règles du mandat tel que édictées par le code civil qui prévoit une révocation ad nutum (ad nutum est une expression latine qui signifie a tout moment) du mandataire. Celui-ci reçoit une indemnité liée à sa fonction. Le dirigeant peut être une personne physique ou une personne morale. Or le salariés est une personne liée à la société par un contrat de travail.il existe un lien de subordination entre lui et l'employeur. En contrepartie de son travail, il reçoit un salaire. Les conditions de sa révocation sont strictement encadrées par la loi. Elle ne peut donc être révoquée que pour motif personnel ou pour motif économique

32 A noter toutefois que dans certaines formes sociales notamment de personnes, les dirigeants sont des commerçants. C'est le cas des sociétés en nom collectif(SNC) et des sociétés en commandité simple(SCS) sauf que pour cette dernière forme certains en sont dépourvus. C'est le cas des commanditaires.

33 On a le conseil d'administration, l'administrateur général, le PCA, le DG dans la SA. Le gérant d'une SARL

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direction sociale. Et peut même dans certains cas, en êtrel'unique organe de direction. Cette solution se justifie aisément. La SAS étant un ilot de liberté, il fallait au moins un organe obligatoire pour représenter la société à l'égard des tiers. C'est donc par mesure de protection que le législateur a fait de la désignation d'un président un impératif. Car, si ses pouvoirs connaissent une règlementation partielle de la loi(B), son statut reste cependant à l'entière appréciation des statuts(A).

A- Le président, un organe au statut discrétionnaire

31. S'agissant du statut du président, il doit être défini statutairement, les règles relatives à sa nomination, sa révocation et sa rémunération.

32. Relativement à la nomination, il faut souligner que la loi n'a prévu aucune règle contraignante comme dans les autres formes sociales. Cette nomination ne fait non plus partie de la catégorie des décisions collectives. Ceci entraine comme conséquence que toute personne peut être habilité à designer le président de la SAS. Il peut donc s'agird'unassociéqu'il soit majoritaire ou minoritaire. Ou alors même un apporteur en industrie³⁴. Car on observe une véritable dissociation entre l'avoir et le pouvoir.³⁵ Ce n'est pas forcement la personne qui a un pouvoir financier qui auraforcément le pouvoir de direction. Contrairement à ce que pensait DE BREMOND DE VAUX lorsqu'il affirmait que « qui détient la puissance financière détient le droit d'arrêter les orientations souhaitables, de dégager les moyens et de déterminer la conduite générale de l'entreprise ». La nomination du président peut même être confiée à un organe collégial comme le conseil d'administration s'il en existe un. Rien n'empêche non plus que la désignation d'un président se fasse dans le cadre d'une assemblée normalement constituée. Cette liberté s'entend aussi à la nature de la personne àêtre designer président.

33. En fait, le président de la SAS peut être une personne physique ou une personne morale. Il s'agit d'une grande innovation par rapport aux autres formes sociales. Celle-ci réside dans le fait qu'en cas de désignation de la personne morale comme président , la société n'est pas obligé de désigner un représentant permanent comme c'est le cas de la SA. La SAS pourra donc avoir comme président une SA, SNC, SCS, SARL etc...

³⁴ L'apport en industrie consiste pour l'apporteur de mettre ses connaissances et ses aptitudes au service de la société. Pendant longtemps, ce type d'apport ne pouvait faire partir intégrante du capital social. Seuls les apports en nature et en capitaux étaient considérés comme constitutifs du capital social. Mais avec la SAS, la loi autorise expressément les apports en industrie.

³⁵Viandier(A)

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34. En l'absence d'indication légale expresse, il reste tout de même qu'il existe des formalités conformément au droit commun des sociétés à respecter. Notamment, le postulant à la fonction de président doit remplir les conditions requises pour diriger une société. Il s'agit de la pleine capacité et aussi qu'il ne doit pas faire l'objet d'une déchéance, interdiction ou alors être en situation d'incompatibilité.

35. s'agissant des incompatibilités, la loi interdit expressément aux administrateurs de SA, de cumuler plus de cinq mandat d'administrateur dans un même état parties³⁶. Cette règle ne lie pas les dirigeants de la SAS. Le dirigeant peut donc cumuler les mandats selon ses capacités. Si les statuts lui donnent cette possibilité il n'ya non plus de contrainte relative àl'âge et a la nationalité des dirigeants. La nouvelle tendance aujourd'hui est la limitation de l'âge d'accès à la fonction de dirigeants. Même si en droit OHADA, le législateur semble ne pas traiter expressément cette question, il est possible pour la SAS d'instaurerl'âged'accès et de sortieà cette profession. Pour les dirigeants de nationalité étrangère,les statuts doivent préciser les conditions àremplir. Mais dans tous les cas, il faut tenir compte de la législation applicable au travailleur de nationalité étrangère surtout lorsque ces dirigeants se trouvent aussi être des salariés.

36. Toujours dans la mouvance des incompatibilités, on peut évoquer le cas du contrat de travail. Dans la SA, un administrateur ne peut valablement conclure un contrat de travail avec la société alors qu'il est encore en fonction. S'il le fait, le contrat sera frappé de nullité. S'il désire être salarié, il doit démissionner et attendre que cette décision soit entérinée par l'assemblée générale.³⁷La cour d'appel de paris a prononcé la nullité du contrat au motif que le contrat avait été signé avant que le contrat soit entériné.

37. Cependant,il existe des mandats et des professions dont l'exercice est incompatible avec la fonction de président. On peut citer limitativement le cas des fonctionnaires, des officiers ministériels,des avocats,des commissaires aux comptes,des experts comptables des notaires etc...

38. Dans certaines professions dites règlementées, le président doit en outre remplir les conditions d'aptitude professionnelle. C'est le cas des professionsde pharmaciens et d'opticiens qui sont incompatibles avec la dite fonction. On se pose donc la question de savoir si cette mesure s'applique à la SAS. En l'absence d'évocation expresse, il revient aux statuts de lister les cas d'incompatibilité y compris la situation du contrat de travail. Mais en

³⁶ Voire acte uniforme OHADA portant droit des sociétés commerciales et des GIE révisé en janvier 2014

³⁷ CA paris,25 mai2004 BRDA no 3

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attendant, il nous semble opportun que cette règle soit observée pour une meilleure transparence dans la gestion sociale.

39. La nomination du président appelle au moins trois observations.D'abord il n'y aura pas forcement une suppléance,la loi parlant de la désignation d'un seul président.Parconséquent, lacoprésidencene sera pas possible. En l'absence de disposition supplétive dans la SAS, les difficultés peuvent se poser lorsque les statuts non pas designer un président. Or dans la SARL par exemple, lorsque le gérant n'est pas expressément désigné, la gérance appartient à la collectivité des associés.³⁸Ensuite, cette nomination pourrait poser le problème de la légitimité car celui qui nomme un dirigeant devrait lui fournir un cahier de charge et avoir un intérêt à ce que les choses marchent normalement. Autrement dit, il doit avoir un intérêt à ce que la société soit bien dirigée. IL était donc important que, compte tenu du poids que le président a dans la société, que sa désignation se fasse dans le cadre des décisions collectives³⁹. Enfin on s'interroge sur le respect du parallélisme des formes :est-ce que l'organe qui nomme est forcément celui qui révoque ? De plus, est ce qu'il est possible de faire l'application de l'adage qui peut le plus peut le moins ?Ces questions aussi devraient êtreréglées par les statuts. Il est souhaitable d'intégrer ces aspects car ceux-ci conditionnent la validité de la révocation du président.

40. Le président nommé n'a pas vocation à l'éternité. Ses fonctions peuvent prendre fin à tout moment. Le régime de la révocation peut aussi être aménagé par les statuts.

41. par définition, révoquer un dirigeant c'est mettre fin à ses fonctions voire à ses attributions. Il ya en la matière un principe qui est celui de la libre révocabilité. C'est d'ailleurs ce que prévoit l'AUDSC en matière de révocation. Cette solution obéit à la définition même du mandat.⁴⁰ Le mandat peut êtreretiréà tout moment par le mandant au mandataire. Le principe qui a généralement cour en droit des sociétés est donc celui de la révocation ad nutum. Sauf si la révocation a été faite dans le seul fait de nuire au dirigeant. Celle-ci s'accompagnant parfois de publicité vexatoires et de propos outrageux à l'endroit du dirigeant révoqué. Ce qui peut donner lieu aux paiements des indemnités.Il n'est pas exclu que ce principe s'applique au président de la SAS. En effet, en droit français, le juge de la cour d'appel de paris a déjà eu l'occasion de se prononcer sur la question.⁴¹

38 Voire AUDSC

39 Dans la SAS la nomination du président ne fait pas partie des décisions collectives prévues par la loi.

40 Un mandat est une convention par laquelle une personne(le mandant) donne à une autre personne (le mandataire) le pouvoir d'agir en ses lieux et place. Et ce mandat est révocable à tout moment.

⁴¹ Voir viandier(A), cozian

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42. Il s'agissait d'unprésident de la SAS qui révoquéà 18h,n'a pas eu l'occasion de s'expliquer devant un conseil ayant décidé cette mesure à 18h30mn. L'intéressé refusant de quitter les lieux, fait l'objet d'une tentative d'expulsion par un huissier de justice. Le tout au vue et au su de tout le personnel et avec une publicité dans le milieu professionnel. Portant ainsi atteinte à l'image et à l'honneur professionnel du dirigeant.La cour a donc condamné la société et l'actionnaire majoritaire à payer les dommages et intérêts au dirigeant.⁴²

43. Cette position de la cour d'appel est aussi celle de la cour de cassation qui indique clairement que le dirigeant doit êtreà mesure de présenter ses observations faute de quoi, il peut obtenir réparation du préjudice ⁴³ . Larévocation doit donc respecter le principe du contradictoire⁴⁴ la révocation ad nutum est donc d'ordre public dans les autres formes sociales. On se pose donc la question de savoir si dans la SAS, on est tenu d'observer ce principe.La Prévalence de la liberté qui existe ici nous fait penser à la possibilité pour les associés d'aménager ce régime. Certains pensent même à l'inscription de la clause d'irrévocabilité.⁴⁵ Les rédacteurs du pacte social devront alors s'assurer qu`une révocation judiciaire ne puisse remettre en cause cette irrévocabilité en l'excluant explicitement dans les statuts.

44. De même, devront-ils prévoir la nullité de révocation irrégulière. Il est même souhaitable que les statuts stipulent une présidence irrévocable en particulier lorsqu'elle est assurée par une personne morale.

45. Les statuts peuvent aussi prévoir les techniques d'atténuation de la révocation ad nutum utilisés dans les SA. On utilise généralement pour atténuer cette libre révocabilité des dirigeants sociaux, la pratique des golden parachute ou « parachutes dorés » d'une part, ou encore, la technique consistant à cumuler le mandat social avec un contrat de travail d'autre part.

46. S'agissant des golden parachute, il faut préciser que le législateur OHADA est resté muet sur cette question assez développée en doctrine.Il s'agit en fait pour le dirigeant de se ménager conventionnellement une possibilité visant à limiter les conséquences financières néfastes de la révocation. Avec la liberté de stipuler, certaines clauses statutaires peuvent prévoir une indemnisation du dirigeant révoqué.

⁴² CA paris ,13octobre2006 RJDA no742

⁴³Casscom 24 JANVIER 1998, JCP E 1998 I 1306 obsviandieralain

⁴⁴ Le Cannu, « le principe de contradictoire et la protection des dirigeants », bull joly1996 P 11 par

viandier

⁴⁵Tomasini, la société par actions simplifiée : une structure pour tous ?

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47. Apres avoir longtemps hésité, la cour de cassation française reconnait explicitement depuis quelques années que de telles clauses ne sont pas illicites. Mais à condition que cet accord soit conforme à l'intérêt social. En fonction ausside la somme promise qui ne doit pas être un montant tel qu'il serait dissuasif. Ainsi, est illicite la convention qui a pour objet ou pour effet de contraindre ou entraver la révocation ad nutum du directeur général ( DG)d'une société anonyme par les conséquences financières importantes a elle entrainé par un tiers qui peut exercer une influence sensible sur la décision de révocation.

48. Cette précision dans les statuts peut faciliter la tâche au juge qui s'inscrira sans doute dans la logique du juge français, des lors que l'indemnité conventionnelle prévue ne constitue par une charge excessive pour les associés, de sorte qu'elle aurait une influence sur la décision de révoquer. En fait, cette indemnisation peut permettre au dirigeant révoqué d'obtenir une compensation financière pour service rendu. Il reviendra au juge de déterminer au cas par cas, à partir de quand, l'indemnité constitue une charge excessive pour les associés. Cette pratique permettra en outre, de renforcer la stabilité et sécuriser les rapports de droit entre les différents acteurs sociaux.

49. La seconde technique serait, le cumul d'un contrat de travail avec le mandat social. De manière générale,les dirigeants sociaux ne sont pas les salariés de la société. C'est aussi le cas du président. Ils sont considérés comme des mandataires sociaux dans leur rapport avec le groupement. Le dirigeant n'a donc pas un lien de subordination vis-à-vis de la société.

50. L'avantage de ce mécanisme qui consiste à cumuler le contrat de travail et le mandat social réside dans le fait qu'on offre au dirigeant salarié, des protections du droit social. Le dirigeant doit pour en bénéficier, justifier d'un emploi effectif, correspondant à des fonctions bien distinctes à une rémunération distincte et supposant un lien de subordination. Ainsi, si on suppose que le contrat de travail sera suspendu pendant le mandat social, le dirigeant révoqué de son poste de direction retrouve son contrat de travail par la suite. Cette hypothèse consacre pour le dirigeant, une bonne garantie, car, en cas de licenciement, il bénéficie de la protection inhérente à la procédure de licenciement. Quand est-il de sa rémunération ?

51. La rémunération d'un dirigeant est un aspect essentiel de son statut et mérite qu'on accorde une attention particulière. Larémunération du président fait partie des questions qui doivent être traité par les statuts. La loi est restée muette sur la question. Ce mutisme concerne l'organe compétent pour déterminer celle-ci, les conditions de la fixation de la rémunération des dirigeants. Ces conditions doivent êtredéterminées par les statuts. Le soin comme en matière de nomination peut donc être laissé aux associés, à un tiers, ou alors à un autre organe

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de la société. Il est même possible de confier à un comité spécialisé comme le comité de rémunération. Le dirigeant peut lui-même fixer sa rémunération sous réserve de risque d'abus de biens sociaux.⁴⁶La liberté est donc grande. On peut même prévoir que sa rémunération sera fixée dans le cadre d'une décision collective.

52. Dans une affaire soumise à la cour de cassation française à la fin de l'année 2014, les associes de la société par actions simplifiée s'étaient réunis en assemblée, afin d'attribuer une rémunération au président. Les statuts prévoyaient que la rémunération du président devait être fixée par une décision collective des associés prise à la majorité simple. La société était constituée d'un associé majoritaire, la société Syracuse investissements et d'un associéminoritaire, société grand sud. Le président de la SAS était également dirigeant de l'associé majoritaire la société Syracuse investissements. Le 29 juin 2009 les associés ont décidé d'attribuer au président de la société une rémunération annuelle brute de 55000 euros. Soit 360250OO FCFA.

53. L'associé minoritaire conteste cette décision qu'il juge excessive. Il décided'assignerl'associé majoritaire et la société en justice. Elle faisait valoir que,l'attributiond'une rémunération au président rentrait dans le cadre des conventions règlementées et de ce fait, soumise au contrôle. Or, dans le cas soumis au juge, la procédure de conventions réglementes n'avait pas été mis en oeuvre. L'associé minoritaire demandait le remboursement de la rémunération et à titre subsidiaire, l'annulation de la décision des associés pour abus de majorité. L'associé minoritaire est débouté par la cour d'appel de BASTIA et s'est pourvue en cassation et n'a pas eu gain de cause. Les juges de la dite cour pour motiver leur décision estime que les associés pouvaient valablement et conformément aux statuts, fixés la rémunération du président sans se soumettre à la procédure de contrôle des conventions réglementées. Et que la décision soit remise en cause par l'abus de majorité.IL y a donc lieu de dire que toutes les modalités seront possibles. La seule obligation reste celle de transparence dans la fixation des rémunérations. Même si le législateur OHADA reste muet sur la question, le droit français offre des pistes de solutions.

54. Deux importants textes de lois sont venus institués les obligations de transparence dans la fixation de la rémunération des dirigeants. Ils'agit de l'obligation de communiquer les rémunérations élevées aux actionnaires ; l'obligation de faire figurer certaine rémunération dans l'annexe des comptes sociaux etc. les associés de la SAS ont donc le choix compte tenu

⁴⁶le Cannu (P),Dondero, Droit des sociétés,monchretien,4ed

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du principe de liberté de rédaction des statuts de renforcer librement les obligations de transparence.

55. Le statut du président est donc laissé à la volonté des associés. Celle-ci s'étantà sa nomination, sarévocation et bien évidemment sa rémunération. Néanmoins cette volonté est en déclin dans la détermination des attributions du président car elles sont partiellement imposées par la loi.

B - Le président, un organe au pouvoir légalement encadré

56. Le président nous l'avons relevé plus haut est l'organe central de la direction sociale. S'agissant de la définition de ses attributions, la compétence est partagée entre la loi et les statuts. En effet, il faut distinguer entre les pouvoirs qu'il exerce au sein au sein de la société et qui est laissé a la volonté des associés(II) de ceux exercés à l'extérieur et donc la loi lui octroi expressément(I).

1-la définition légale des pouvoirs du président sur le plan externe.

57. La loi en faisant de la désignation du président une obligation, lui confie expressément les pouvoirs de représenter la société. C'est dire quelle lui confie la plénitude de compétence sur le plan externe. L'article 853-8 précise si bien : « La société est représentée à l'égard des tiers par le président (...) le président est investi de tous les pouvoirs pour agir en toutes circonstances au nom de la société dans la limite de l'objet social »

58. A l'origine, le représentant de la société était le mandataire des associés. La société n'était pas engagée s'il dépassait les pouvoirs reçus. Le tiers devait donc vérifier que le contrat entrait dans la liste des opérations que le dirigeant pouvait accomplir. Il devait demander une copie des statuts soit au siège social soit au registre du commerce et des suretés pour l'interpréter. La jurisprudence a retenu une conception extensive des statuts déterminant le pouvoir des dirigeants. Ce qui a occasionné un renversement du principe. Les pouvoirs des dirigeants étant si largement interprétés que le dirigeant pouvait agir à toute circonstance au nom de la société.

59. Cette solution jurisprudentielle est à ce jour, consacré par le législateur communautaire pour qui, les clauses statutaires limitant les pouvoirs des dirigeants sont inopposables aux tiers. Sauf à prouver que les tiers concernésavaient connaissance d'une telle limitation contractuelle de ces pouvoirs. (Étant précisé que la seule publication des statuts est

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insuffisante a constituer une telle preuve.) Mais leurs pouvoirs ne sont pas illimités, les dirigeants doit respecter les pouvoirs propres à d'autres organes sociaux et la spécialité de la société.

60. Le président détient donc les attributions générales sur le plan externe. Cette solution se justifie aisément. Il a fallu un organe qui soit capable de représenter la société, ceci dans le but de protéger les tiers.⁴⁷ Et bien évidemment accroitre la sécurité juridique Ces derniers ont un interlocuteur privilégié en la personne du président et serontà même de mettre en oeuvre sa responsabilité.Le président est donc le seul organe légal capable d'engager la société.

61. C'est du moins la volonté du législateur dans la mesure où il subordonne la représentation de la société par d'autres organes aux conditions fixées par les statuts. Dans tous les cas, le président reste et demeure la figure emblématique de la direction sociale.

62. Le président peut donc accomplir tous les actes de gestion au nom de la société. La notion d'acte de gestion est entendue ici au sens large.Puisqu'ils comprennent aussi bien les actes d'administration que les actes de disposition des biens de l'entreprise, des lors que ces derniers ont un rapport avec l'activité de la société par action simplifiée.

63. A ce titre,le président peut au nom de la société et conformément à l'objet social, signer des contrats, embaucher le personnel, prendre des participations dans d'autres sociétés, ester en justice etc... Il pourra aussi sans nécessairement avoir l'autorisation préalable des associés, contracter au nom de la société, des emprunts autres que les crédits, vendre ou échanger des immeubles sociaux, ou fonds de commerce, constituer une hypothèque sur les immeubles sociaux, un nantissement, concourir à la fondation de la société.L'objet social a un rôledéterminant, car il permet de délimiter l'étendue des pouvoirs du président. Il est donc recommandé de rédiger avec soins cette clause statutaire afin d'éviter toutes les difficultés qui pourraient en résulter.

64. Toutefois, les pleins pouvoirs accordés au président souffrent de quelques exceptions ceci peut être du fait des statuts, ou du fait de la loi elle-même. Ce principe est justifié par la volonté d'effectivité de l'action des dirigeants sociaux qui doivent disposer d'une grande liberté d'action. Le dirigeant ne doit toutefois pas pouvoir empiéter sur les pouvoirs d'autres organes sociaux. Il ne doit donc pas approuver seul les comptes sociaux. Décider de l'affectation du résultat de l'exercice, modifier les statuts de la société.

65. En effet, les statuts peuvent, à travers certaines clauses subordonner l'accomplissement de certains actes par le président a une autorisation préalable de la collectivité des associés.Le

⁴⁷ Par tiers, il faut entendre toute personne qui n'est pas partie au contrat de société.

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

dirigeant est le plus souvent choisi par les associés pour sa capacité à développer le type d'activité que la société s'est donné dans les statuts. Il ne peut pas passer d'actes outrepassant l'objet social. Ce que la jurisprudence interprète restrictivement comme des actes se rapportant à une activité totalement étrangère à l'objet social. Le contredisant tant que cela exigerait une modification des statuts.

66. La loi peut interdire le président de la société par actions simplifiée d'accomplir des actes relevant de la compétence des associés.Ils'agit des actes d'unetrès grande importance pour la vie de la société et qui méritent de ce fait que les associés dans leur entièretépuissent se prononcer sur la question. On peut citer les opérations d'augmentation et de réduction du capital, fusion, scission ou transformation de la société, approbation des comptes. L'article 1832 du code civil donne aux sociétés la mission de réaliser des économies et des bénéfices en vue de leur partage. Le dirigeant doit donc s'abstenir de poser des actes désintéressés.

67. Il est aussi possible d'interdire le président d'accomplir certains actes à peine de nullité du contrat. Il peut s'agir notamment :

De contracter sous quelque forme que ce soit les emprunts auprès de la société.

De se faire consentir par elle un découvert bancaire.

De se faire cautionner ou avaliser par elle ses engagements envers les tiers.

Le président est donc tenu de se conformer à ses exigences. S'il outrepasse ces

recommandations il risquerait engager sa responsabilité à l'égard des associés de la société elle-même et des tiers. Celles-ci s'étendentàses attributions internes.

2- l'indétermination des pouvoirs du président sur le plan interne.

68. En tant que dirigeant donc, il a pour fonctions de conduire les affaires sociales, et a le plein pouvoir pour cela sous réserve des clauses statutaires. Dans la Sarl, en l'absence de pouvoirs dans les statuts, legérant peut faire tous les actes dans l'intérêt de la société. Dans la société anonyme, le directeur général ou l'administrateur général selon le mode d'organisation utilisé a les pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société.

69. Tout ceci englobe les actes d'autorité, d'administration du patrimoine et l'exercice de l'activité économique de la société. A travers les actes d'autorité, il décide du recrutement du personnel et du licenciement. Il peut s'il le veut, déléguer ses pouvoirs en matière de licenciement par exemple au directeur des ressources humaines.Il joue donc le rôle de l'employeur. Il détient le pouvoir disciplinaire. Le pouvoir d'administration du patrimoine lui

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permet de gérer⁴⁸ les ressources et les dettes de la société. Le président ne gère donc que le patrimoine de la société et non son propre patrimoine. Il s'occupe aussi de l'activité économique de la société qui renvoie à toute action entreprise par la société visant la création des ressources.

70. Les limitations à ce pouvoir ne peuvent être que d'ordre légal. Il peut s'agirdes pouvoirs donnésà un autre organe, l'objet social, l'intérêt de la société et l'intérêt personnel des dirigeants. Toutefois, des limitations conventionnelles prennent la forme de clauses de statuts qui limitent les pouvoirs des dirigeants. Ces clauses sont valables dans l'ordre interne à condition de ne pas dépouiller les autres organes de leurs propres pouvoirs.

Mais une question demeure celle du conflit d'intérêt en cas de mutisme des statuts ou lorsque les pouvoirs ne sont pas clairement définis. Si tant est que les associés ont la possibilité de choisir d'autres organes et les confier le pouvoir de direction.

Paragraphe2 :Une faculté dans le choix d'autres organes de direction

71. Il s'agira de désigner prioritairement un directeur général et des directeurs généraux délègues pour accompagner le président dans la direction(A) ce qui n'empêchera pas de désigner tout de même d'autres organes(B)non cités par la loi.

A- Le cas du directeur général et du directeur général délégué.

Le directeur général et le directeur général délègue dans le SAS ont un statut particulier et (I) et des fonctions spécifiques(II).

1-Directeur général et directeur général, organes au statut particulier.

72. Rappelons-le, ce qui est essentiel dans la société par actions simplifiée c'est la liberté. Ceci est d'autant vrai que, dans l'organisation de la direction sociale, le législateur fait de la désignationd'un directeur général et de celle d'un directeur généraldélégué une faculté. Les associés peuvent donc s'ils le souhaitent, choisir ces organes et les adjoindre au président qui

48 Le patrimoine étant l'ensemble des biens et des dettes d'une personne Considéré dans leur universalité. Il ne peut donc y avoir de patrimoine sil n Ya pas ces deux composantes. à savoir la composante active et celle passive. Chaque personne est censée avoir un seul patrimoine. C'est le principe de l'unicité du patrimoine soutenu par Aubri et Rau. Mais ce principe connait un déclin aujourd'hui avec l'avènement de la fiducie et la consécrationde la société unipersonnelle.

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

fait figure d'organe central et incontournable de la direction sociale. Il ya donc une réelle liberté par rapport à d'autres sociétés par action.

73. Comparativement, lorsque la SA utilise la formule du conseil d'administration, ily anécessairement la désignationd'un directeur général et parfois un directeur général adjoint. Le directeur général est obligatoirement une personne physique qui est souvent nommé par le conseil d'administration. Il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir toute circonstance au nom de la société. Le statut du directeur général a subit une évolution. Avant la loi du 15 mai 2001 en France, sur les nouvelles régulationséconomiques,le véritable gestionnaire de la SA c'est le président du conseil d'administration (PCA), le directeur général(DG)n'étantqu'un simple représentant du président. A titre d'exemple, la révocation du président était une cause automatique de cessation des fonctions du DG. Désormais, il est le seul représentantlégal de la société. Les statuts de la SAS ne peuvent donc pas calquer le statut de DG de la SA dans la mesure où la loi confie expressément le pouvoir de représentation au président et donc, les statuts ne peuvent déroger. Le directeur général délégué(DGD) quant à lui dans la SA doit être une personne physique nommé par le conseil d'administration sur proposition du DG il bénéficied'un statut et des pouvoirs proches du DG.

73. Le directeur général et le directeur général délégué ont donc un statut particulier. Leur nomination doit être inscrite dans les statuts si elle est effective dès la création de la société, ou en cour de la vie sociale.

En revanche, elle peut faire l'objet de la décision d'un dirigeant par la suite. Généralement le président.Il peut décider de nommer un directeur général et un directeur général délègue ceci même sans l'accord de l'assemblée. De même, un directeur général peut désigner un directeur General délègue sans modifier les statuts. Plus souple que la SA, le régime de la SAS n'impose pas que la désignationd'un directeur général délégué (DGD) soit faite par le DG dont il sera le délégué.

Les statuts peuvent égalementprévoir que les conditions doivent êtreréunies pour la qualité de dirigeant. Y compris en tant que DG ou DGD. Dans la mesure où un DG ne dispose pas forcement d'actions, les statuts peuvent valablement imposer la qualité d'associé pour l'être.

74. Quel que soit leur mode de nomination, il est important d'accomplir la formalité de publicité au registre de commerce et de crédit mobilier. Les statuts doivent égalementpréciser le nombre de directeur général et directeur général déléguéàdésigner. La durée de leurs fonctions devrait aussi êtreprécisée. Mais il est nécessaire qu'elle soit limitée dans le temps. Il faut savoir que le nombre de mandat de DG consécutif ou non n'est pas limité.

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Par ailleurs, leur rémunération est libre. Les statuts peuvent mêmeprévoir un exercice de mandat à titre gratuit, mais aussi faire varier leurs rémunérations en fonction des résultats de la société. Tout est laissé à la libre appréciation des associés en termes de montant, de modalité et de périodicité.Ils peuvent mêmedéciderqu'un tiers fixera la rémunération du directeur général en fonction des critèresqu'ils choisiront.

75. Cependant, la révocation du directeur général et du directeur général délégué suit les règles applicables aux autres sociétés. Leur mandat peut donc prendre fin en cas de dissolution de la société ; en cas d'atteinte de la limite d'âge si elle existe ;

En cas de transformation ou de fusion de la société les dirigeants sont automatiquement demis de leur fonction. Quitteàêtre de nouveau nommé par de nouveaux associés. Le mandat peut également prendre fin en cas de décès du dirigeant. Incapacité ou incompatibilité. Lorsqu'une clause qui prévoit la fin du mandat du DG(D) est remplie. Les statuts sont libres quant à ses modalités on pense notamment à la fin d'un mandat en cas d'atteinte d'un objectif fixé. De la perte de la qualité d'associé etc. si le directeur général (DG)démissionne, il est tenu d'observer les règles que pourraientprévoir les statuts. Concernant la démission des dirigeants (délai de préavis, notification de la société etc...) elle n'a pas àêtreacceptée par les associés. Et elle ne peut faire l'objet d'une rétractation. S'il est révoqué, il peut l'être contrairement àla SA l'être sans motif, sans préavis et sans indemnité. A moins que la révocation ne soit abusive⁴⁹

76. Cependant les statuts peuvent prévoir que le DG ne sera révocablequ'en cas de juste motif. Dans ce cas, la révocation doit être motivée. Les statuts peuvent aussi prévoir les modalités de cette révocation. Organe compétent, délai de préavisetc.A noter que lorsque le DG est démis de ses fonctions alors qu'il est assisté par les DGD, et ce quelqu'en soit la cause, le DGD soit maintenu dans leur fonction jusqu'à la nomination du prochain DG. En revanche, ce dernier n'a aucune obligation de poursuivre le mandat s'il désireêtre assisté par les DGD. Le maintien ne faut que pour une continuité de la gestion de l'entreprise. Dans l'attente du prochain directeur général, Il est aussi possible de prévoir que les DGD ne seront pas maintenus et les associés peuvent tout de mêmerévoquer un DGD pendant le délai entre deux directeurs généraux.

La cessation des fonctions d'un DG et d'un DGD et le changement de dirigeant de la SAS doit faire l'objet d'une publication dans les mêmes conditions que leur nomination. Quand est-il du pouvoir de ces dirigeants ?

⁴⁹ Sur la révocation abusive voire supra

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2- Le pouvoir du directeur général et du directeur général délégué

77. En tant que dirigeants, le directeur généralet le directeur général délègue ont en principe le pouvoir de représenter la société. Il est important de relever que s'agissant de la SAS, ces pouvoirs seront conditionnés par les pouvoirs expressément attribués au président. Néanmoins, le pouvoir de représentation d'office est une traduction de les articles 121et suivant de l AUDSC qui dit clairement qu'à l'égard des tiers ,les organes de gestion, de direction et d'administration ont dans les limites fixées par le présent acte uniforme pour chaque type de société ,tout pouvoir pour engager la société, sans avoir à justifier d'un mandat spécial. Toute limitation de leurs pouvoirs légaux par les statuts est inopposable aux tiers de bonne foi.L'article 122 poursuit en indiquant que, la société est engagée par les actes de gestion, de direction etd'administration qui ne relèvent pas de l'objet social. A moins qu'elle ne prouve que le tiers savait pertinemment que l'acte dépassait cet objet, ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, sans que la seule publication des statuts, ne suffise à constituer cette preuve.Autrement dit, ce n'est qu'exceptionnellement que la société peut se dédouaner du dépassement de l'objet social par le dirigeant.

78. En effet, la publication des statuts qui indiquent le plus souvent l'objet social n'est pas une raison valable. Il va valoir justifier que le tiers avec qui le dirigeant à contracter ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances. Deux cas de figures peuvent se présenter : le tiers dont il s'agit peut-être un professionnel ou un non professionnel. Dans le premier cas, la preuve peut facilement êtrerapportée car il ya une présomption qui pèse sur le professionnel. A la seule et unique condition qu'il contracte dans le cadre de sa profession. Par contre,dans le second cas, il y aura du mal à rapporter valablement la preuve de sa connaissance.

79. Il ressort de ces dispositions que par principe, tout dirigeant a le pouvoir de représenter la société.Et par conséquent, celle-ci est responsable des actes posés par ces derniers même en cas de dépassement de l'objet social.Dans une affaire en date du 09 juillet 2013, la cours de cassation commerciale confirme s'il en était besoin cette position. Cette affaire opposait, une personne apporteused'affaires pour laquelle un contrat liant les deux parties avait été signé par le directeur général.Le président de la société par actions simplifiée(SAS), devant la cour de cassation arguait que la société n'était pas redevable de la rémunération de l'apporteur d'affaires puisque, le contrat n'avait pas été signé de sa main. Mais par un dirigeant n'ayant pas le pouvoir de cet ordre.

80. La cour de cassation rejette l'argument de la SAS. Les tiers peuvent donc se prévaloir des engagements signés par le directeur général et le directeur général délègue quand bien

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mêmeni les statuts, ni le président ne lui ont confié le pouvoir de représentation de la société. Parconséquent, les entreprises qui contractent avec la SAS n'ont pas àvérifier le pouvoir de ses directeurs généraux. L'article 853 semble créer une confusion lorsqu'ilprécisea l'alinéa 3 que les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles un DG ou un DGD peut exercer les pouvoirs confiés aux président. Il s'agit en l'occurrence du pouvoir de représentation. Ce qui est en contradiction avec le droit commun des sociétés. Comme le président, le DG et le DGD peuvent représenter la société, agir pour elle en justice.Négocier les contrats, prendre toutes décisions dans laquelle les statuts ne prévoient pas l'intervention du président ou l'assemblée.

81. De plus, àl'égard des tiers, le DGD est réputé avoir les mêmes pouvoirs que le DG même si les statuts prévoient une hiérarchie ou une limitation des documents, et ce même si les statuts ont fait l'objet d'une publicité. Ainsi, sauf si le tiers est au courant de la désapprobation du DG, la décision du DGD engage la société. Les limites dans les pouvoirs sont donc légales mais inopposables au tiers. Toutefois, il est possible qu'en interne une sanction soit prévue.

82. Sur le plan interne, il est possible pour les associés de confier la plénitude des compétences au directeur et au directeur généraldélégué dernier peut être considéré comme le directeur général adjoint. La répartition des pouvoirs entre les deux organes doit faire l'objet d'une définition statutaire. Mais en principe, le DG dispose tous les pouvoirs pour agir en toutes circonstances au nom de la société. Ses délègues disposent des mêmes prérogatives sauf limitation des statuts. Mais cette limitation ne saurait être opposable aux tiers pour les actes qui excèderaient l'objet social.

83. Pour éviter toute confusion, les statuts doivent clairement prévoir les prérogatives des différents organes et également les relations qu'ils entretiennent entre eux. Dans le cas contraire, on peut assister au blocage dans le fonctionnement de la société.

Outre les organes expressément prévus par la loi, la SAS peut également fonctionner avec d'autres organes dont la désignation dépendra du projet social des associés.

B - les autres organes entièrement aux pouvoirs des associes

84. Ces organes seront entièrementstatutaires dans la mesure où la loi ne cite pas expressément et laisse le choix comme dans les autres formes sociales aux associés de choisir. Elle a expressément parlé du cas du présidentà qui on a confié la fonction de représentation.Et le cas du directeur général et le directeur général délégué. Mais laisse la possibilité de

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designer d'autres organes. Ceux-ci peuvent être classés de deux ordres. Il peut s'agird'une part des organes de renforcement de la direction(I) ou alors des comités spécialisés(II)

1- Des organes d'appui à la direction

85. En effet, en dehors du président et des directeurs généraux, la direction d'une société peut être confiée à un organe collégial. C'est le cas du conseil d'administration qui est un organe de direction dans la SA. Même si du voeu du législateur communautaire, iln'est pas commode de reprendre les formules lourdes de la SA. C'est pour cette raison qu'il précise que les règles de la SA ne peuvent s'appliquer à la SAS que dans la mesure où elles sont compatible. Même si jusqu'ici, un flou persiste sur la nature de l'incompatibilité. Mais nous pensons que les associés peuvent opter pour un conseil d'administration. A condition de définir le régime. Etant organisé par les statuts, il n'y aura pas forcement de limitation du nombre de personne pouvant siéger au conseil, la qualité des membres ⁵⁰ on peut même envisager l'entrée des administrateurs indépendant. Les possibilités sont donc immenses. IL ya aussi lieu de penser à la désignation d'unprésident directeur général(PDG) même si de plus en plus , cette formule est récusée par les recommandations de la corporategorvernance qui indique qu'il faut renforcer la transparence dans la gestion en séparant le plus possible les fonctions des dirigeants. Les associés peuvent même opter pour un directoire à la française. Sauf que dans tous les cas, il faut tenir compte du président. Unecoprésidence tout comme la cogérance dans la SARL n'est pas a priori possible.

86. Le conseil d'administration aurait pour mission de déterminercollégialement les grandes orientations de l'activité de la société et de veiller à leur mise en oeuvre et ce, dans le respect des pouvoirs confiés à la collectivité et dans la limite de l'objet social. Ce conseil pourrait se saisir de toutes les questions relatives au fonctionnement et à la gestion de l'entreprise. Il disposerait de très larges pouvoirs allant de la gestion quotidienne à la détermination des orientations stratégiques de la société. Toutefois, les pouvoirs attribués à celui-ci se limiteraient à la direction générale. Le président du conseil d'administration n'étant pas obligatoirement le président de la société. En cas de cumul, le président de la société se comporterait comme le président directeur général d'une société anonyme.

87. Par ailleurs, et conformément au droit français, de la même manière que les sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance, les actes constitutifs de la SAS pourraient

⁵⁰ Dans la SA, le CA doit être composé de 03 membres au moins et de 12 membres au plus.

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institués un organe exécutif collégial ou non placé sous le contrôle d'un conseil de surveillance.

88. La présidence de la société, seul organe de représentation serait assurée par le président du directoire désigné par les membres du conseil de surveillance. Le directoire aurait de larges pouvoirs pour agir au nom et pour le compte de la société et ce dans la limite de l'objet social. Et des pouvoirs attribués au conseil de surveillance et aux assemblées.il est souhaitable dans le cas oùl'option est portée sur ces organes, de retenir que des points positif pour ne pas retomber dans la rigidité de la SA.

2- L'option des comités techniques

89. Une autre solution consisterait à mettre sur place des structures ayant très a une organisation très spécifique à l'entreprise. Des organes de direction seraient institués en séparant par exemple le pouvoir des comités selon leur compétence. Par pole de décisions ou d'autres critères spécifiques à l'organisation de l'entreprise. Certains organes plus spécialisés coexisteraient avec d'autres organes de gestion de l'entreprise. Les représentants légaux se contentant des décisions prises par ces organes. Mais aussi dans le choix des appellations à ces organes. On peut parler de comité de direction, d'administration ou de gestion, comité de stratégie, de rémunération, de contrôle etc...

90. En effet, certains auteurs préconisent la mise sur pied des comités techniques pour appuyer l'action des dirigeants pour plus d'efficacité et de transparence dans la gestion sociale.⁵¹Les comités ont d'abord un rôle d'assistance du conseil pour les problèmes d'ordre technique. Ceux-ci n'étant toujours pas mieux outillés pour prendre les décisions pertinentes.Lacorporategovernance voit les comités comme un moyen de prendre les décisions techniquement opportunes, en donnant une information complète aux actionnaires. En favorisant la transparence lors des prises de décisions,les comités faciliteraient le contrôle de direction.

91. Dans la pratique actuelle, les sociétés cotées sont souvent dotées d'un ou plusieurs de ces comités. Le comité de compte ou comité d'audit est manifestement répandu en droit français, puisque en droit OHADA c'est à la faveur de la dernière réforme que le législateur a consacré la mise sur pied du comité d'audit pour assister le conseil d'administration. Il n'a pas jugé utile de consacrer les autres comités techniques existant en droit des sociétés. Le rapport

⁵¹ LE CANNU(P), légitimité du pouvoir et efficacité du contrôle des sociétés par actions, op cit, P644.

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BOUTON⁵²a consacré de substantiels développements à ces comités.Et notamment à trois d'entre eux : les comités des comptes, les comités des rémunérations, et le comites des nominations. Les comités d'audit et de rémunération devraient selon le rapport BOUTON,être composés majoritairement d'administrateurs indépendants. Le comité de nominations joue lui un rôle dans la sélection des dirigeants. C'est à lui qu'il revient de débattre de cette qualité et de donner son avis au conseil.

92. Le rôle de ces comités à proprement parler est de pallier l'une des critiques adressées au conseil d'administration. On lui reproche le plus souvent d'être une caisse à résonnance ou tout simplement une chambre d'enregistrement. Sa mauvaise et tardive information lui empêche une maitrise réelle de la direction. Ces comités concourent au bon fonctionnement du conseil et la bonne préparation des décisions. Plusieurs comités selon le rapport BOUTON peut donc être institué dans les entreprises. Chacun de ces comités devrait établir un règlement approuvés par le conseil précisant ses attributions et ses modalités de fonctionnement. IL établir les comptes rendus d'activités et le rapport annuel devrait comporter un exposé sur l'activité de chacun de ces comités. Les comités de compte ou comité d'audit ont pour objectif de répondre aux exigences du marché de transparence de développement de contrôle au sein de la société et de la fiabilisation de son information financière. Sa mission ne se détache pas de celle du conseil d'administration qui a la responsabilité d'arrêter les comptes sociaux et les comptes consolidés. Il doit s'assurer de l'indépendance des commissaires aux comptes et examiner les procédures d'établissement des comptes. Mais comme le précisait M le CANNU,il peut également rendre des services pour permettre au membre du conseil voire directement aux actionnaires de mieux comprendre les aspects financiers et comptables de la gestion.

93. Le comité de rémunération veillera que les cadres de la société, les plus hauts dans l'échelle sociale, reçoivent une rémunération non excessive et équitable. Pour remplir a bien sa mission, il ne doit comporter aucun mandataire social et doit comporter en majorité des administrateurs indépendants. Il a un rôled'appréciation et non forcement de détermination. Il apprécie l'ensemble des rémunérations et avantages perçus par ces dirigeants.Le rapport BOUTON précise clairement que « la politique de rémunération des dirigeants est une composante majeure de la bonne gestion(...) le contrôle de cette politique par le comité de rémunération est un élément essentiel du gouvernement d'entreprise. » 53

52 BOUTON(D) , pour un meilleur gouvernement des entreprises cotées,23septembre2002, p 11.

53 Rapport Bouton op cit p 14.

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94. S'agissant du comité de nomination, il peut être distinct ou non des comités des rémunérations auquel est associé le président en exercice. Il organise une procédure destinéeàsélectionner les futures dirigeants et administrateurs et réaliser ses propres études sur les candidats éventuels, avantqu'une demande ne soit faite auprès d'eux. Bien que ce ne soit pas leur rôle principal qui est d'aider à la décision en apportant une compétence technique,ils doivent faire des propositions raisonnables et dans l'intérêt de la société aux actionnaires. De plus, ils peuvent jouer un rôle dans la clarification des informations données aux actionnaires. Les associés de la société par actions simplifiée peuvent donc choisir des administrateurs qui sont favorables à la création de ces comités.

La flexibilité dans la détermination des organes impacte largement les modalités de direction. Ici encore il va falloir se reporter au statut.,

Le rédacteur dispose donc d'une plus grande liberté dans la gouvernance plus ou moins originale de la société par action simplifiée.

SECTION 2 : UNE DEFINITION ENTIEREMENT STATUTAIRE DES MODALITES

DIRECTION

95. Les modalités de direction de la société par action simplifiée doivent entièrement être définies par les statuts. Il s'agit de préciser comment s'exerce le pouvoir au sein de la société. Par quel schéma devra ton gouverner la société. La SA par exemple peut êtregérer en droit OHADA selon deux modalités. Les actionnaires ont le choix entre une SA avec conseil d'administration et une SA avec administrateur général. Le choix d'une des modalités doit être précisé dans les statuts et non être défini par celui-ci. Or, la SAS offre une entièreliberté. Àl'observation, les associés auront le choix entre deux modalités : Soit décider de faire du président le seul organe de direction on parle ra donc de direction moniste ou alors décider de choisir d'autres organes on pensera cette fois ci a une gestion collégiale (paragraphe1) dans tous les cas des difficultés liées à cette souplesse seront inévitables. (paragraphe2).

Paragraphe1 : Les schémas possibles d'organisation

96. Comme nous l'avons souligné précédemment, les associés de la société par actions
simplifiée auront le choix entre deux modalités de gestion. Ils peuvent choisir d'axer la

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gestion sur le seul président dans ce cas on parlera de direction moniste(A).ou alors adjoindre d'autres organes a la direction, la collégialité sera donc envisagée(B).

A- Le choix d'une direction moniste

97. L'acte uniforme ne parle pas expressément des modalités de direction de la société. Elle se contente d'énumérer quelques organes possibles de direction. Laissant ainsi la latitude aux statuts de préciser comment la société sera dirigée. C'est néanmoins ce qui ressort de l'article 853/8 de L AUDSC. Dans un premier temps, ils peuvent décider de centrer tous les pouvoirs de direction sur le président. Au pouvoir de représentation légalement prévu, on pourra aussi lui confier le monopole de direction sur le plan interne. Il n'y aura pas d'autres organes chargé de l'accompagner dans la direction. Ou lors s ils existent, ils seront juxtaposés et jouant le rôle d'adjoint n'ayant pas de pouvoir indépendant du président. A l'imaged'unexécutif moniste ou le président est en même temps chef de l'Etat et chef de gouvernement.

98. Ayant le monopole de la représentation, il restera le seul organe chargé de représenter la société à l'égard des tiers. Il devra donc poser les actes valables à l' endroit de ceux. Cette solution pourra êtred'une grande sécurité pour les tiers qui n'auront aucune difficulté à reconnaitre leur interlocuteur lorsqu'ils devront contracter avec la société, même lorsque le président est personne morale, puisqu'il n'aura pas obligation de désigner un représentant permanent comme c'est le cas dans la société anonyme. Il aura donc seule la compétence de parapher les actes, recruter le personnel, ester en justice lorsque la société a un démêlé avec une autre personne qu'elle soit physique ou même morale.

99. Relativement au monopole de la direction interne, elle consistera pour les statuts de confier la gestion quotidienne au seul président. Faisant ainsi le choix de ne pas designer d'autres organes même le directeur général et le ou les délégués prévus par l'acte uniforme. Dans le cas où il sont désignés, leurs pouvoirs seront subordonnés a ceux du président. Ils n'auront pas forcement une mission précise.

Cette solution s'apparente à la formule de président directeur général généralement utilisée dans les sociétés par actions. Une seule personne étant en même temps président du conseil d'administration et directeur général de la société. Il n ya donc pas dissociation des deux fonctions. La même personne représente la société et la dirige. La société anonyme a longtemps utilisé cette formule dans l'organisation de la direction sociale. Mais avec les réformes successives du droit des sociétés et les recommandations de la corporategovernance, les multiples rapports, CADBURY,VIENOT, BOUTON etc. le droit des sociétés tend

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aabandonner cette formule dans les sociétés par actions pour une meilleure transparence dans la gestion sociale. Si elle est utile dans les sociétés à faible actionnariat,Puisqu'il faut promouvoir la simplicité et la fluidité dans la gestion, elle est discutable dans une société où il ya beaucoup d'associé. Bien plus, la haute juridiction 'a eu l'occasion de relever qu'il faut une séparation entre les organes dans la gestion sociale. Cette solution est affirmée clairement dans l'arrêt MOTTE de 1946.

100. Dans la société par actions simplifiée la situation peut être plus critique qu'on ne pense, dans la mesure où les conditions de désignation du président sontlibres, on peut craindre qu'au bout du compte, il soit juge et partie.

101. Par ailleurs, on peut envisager un monopole qui s'apparente plutôt à la gérance en vigueur dans les sociétés à responsabilité limitée(SARL). Il faut noter que la cogérance n'est pas possible dans la SAS dans la mesure où la loi parle d'un président. Le président jouera donc le rôle de gérant. Toutefois dans la SARL, lorsqu' il Ya défaillance pour quelque motif que ce soit, la loi précise que celle-ci doit être assuré par la collectivité des associés. Or dans la société par actions simplifiée, en l'absence de dispositions supplétives, les difficultés peuvent surgir en cas de défaillance du gérant. Les statuts doivent prévoir la solution en cas de défaillance du gérant. Il serait utile de le confier expressément à la collectivité des associés.

102. Les statuts doivent aussi penser àtempérer les ardeurs des pouvoirs excessifs du président. Par exemple lorsque celui-ci est en même temps associés. Il est souhaitable qu'il soit préciséqu'il ne prendra part àcertainesdécisions notamment celle relative à sa rémunération. Comme c'est le cas dans la SARL.

103. L'autre possibilité peut être celle d'un présidencea l'image de l'administrateur général dans la société anonyme. En effet, lorsqu'une société anonyme a moins de trois actionnaires, elle n'est pas tenue de constituer un conseil d'administration. Cette modalité mise sur pied par le législateur communautaire est originale par rapport au droit français.⁵⁴ Mais l'option pour cette modalité doit être utilisée avec beaucoup de souplesse pour ne pas tomber sous le coup de la loi. Car le législateur aimerait ne pas voir s'appliquer à la société par action simplifiée, les dispositions de la société anonyme notamment celle relative à la gestion sociale. En cas de référence ou de pale copie des dispositions de la SA, il peut avoir censure.

104. Dans la direction moniste donc, le fonctionnement de la SAS s'apparentera à celle d'une société unipersonnelle. Par conséquent à part quelques soucis de transparence, du a la

⁵⁴Voir POUGOUE (P G), ANOUKAHA (F), NGEBOUE, droit des sociétés commerciales, et GIE,

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concentration des pouvoirs, il n'y aura pas trop de conflit de compétence et d'intérêt. Qu'en est-il si les associes opte pour une direction collégiale ?

B - Le choix d'une direction collégiale.

105. La doctrine majoritaire de nos jours s'inscrit en faux contre la concentration des pouvoir entre les mains d'un seul individu. Et opte plutôt pour un partage de compétence, surtout de direction et de contrôle. On parle de direction collégiale. Mais la collégialité dont il s'agit ici concerne le partage de la direction entre le président et un autre organe. Il ne s'agit nullement d'une collégialité telle que pratique dans la société anonyme. Il s'agit en droit français du directoire et du contrôle de surveillance. Ce qui suppose que il ya un organe qui dirige et un autre qui contrôle. Il est possible pour les associes de la société par actions simplifiée de préciser dans les statuts que la société sera dirigée par le président appuyé par d'autres organes.On pense prioritairement au directeur général et directeur général délègue. On peut aussi recourir à un conseil d'administration

106. Dans ce cas, les défis résident dans la définition et la répartition des pouvoirs entre ces organes. Afin d'éviter l'empiètement injustifiés et les conflits d'intérêt. En cas de choix de ces modalités, les exigences organisationnelles s'imposent.

Paragraphe 2 : Les implications inhérentes à la souple organisation

107. La société par actions simplifiée telle quelle est organisée est susceptible de connaitre quelques difficultés. Ces problèmes pourraient même entrainer un véritable blocage de la société. En effet, la société n'est pas tenue comme la société anonyme du respect d'un certain nombre de principe utile pour le bon fonctionnement de la société lors de son organisation. On peut par exemple évoquer les principesd'hiérarchisation des organes, de spécialisation de leurs pouvoirs. La jurisprudence a eu l'occasion de réaffirmer la portée de ces principes.⁵⁵

108. Le principe d'hiérarchie postule que les organes doivent être organisés de telle enseigne qu'il n'y aura pas de risques d'empiètement d'un organe sur l'autre. Le principe de spécialité des pouvoirs quant à lui recommande que les pouvoirs de chaque organe soientspécifiés. On doit être capable de savoir quel organe est habilité à prendre telle ou telle décision. Dans les SA, les textes fixent de manière impérative les pouvoirs et les prérogatives des organes de la société. Même si les statuts peuvent aménager aux mieux de leurs intérêts les modalités

⁵⁵ CA aix en Provence, 28 septembre 1982 P 773, note mestre.

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d'administration et de direction, cette liberté s'exerce sous la condition expresse du bouleversement des principes généraux et des compétences des différents organes. La non prise en compte de ces principes phares est susceptible de poser deux séries de problèmes dans la SAS. Il peut s'agir d'une superposition des organes légaux et statutaires de gestion(A) ainsi que des problèmes d'opposabilité des délégations(B).

A- Un risque de superposition des organes légaux et statutaires de gestion

109. En rappel, les organes susceptibles d'intervenir dans la gestion d'une société sont de deux ordres. On note d'uncôté les organes prévus par la loi et de l'autre les organes laissés à l'entière appréciation des statuts. La loi ne prévoit pas expressément quel organe a préséance sur l'autre. La seule évidence est la présence du président. En effet aux termes de l'article 853 de AUDSC « la société est représentée là l'égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts. Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstanceau nom de la société. »

11O. Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l'objet social dans les conditions et limites fixées ci-dessus. Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article. Les clauses des statuts, les décisions des organes sociaux limitant les pouvoirs du directeur général ou directeur général adjoint sont inopposables aux tiers.

111. A la lecture de ce texte, la SAS est autorisée à utiliser les organes collégiaux a l'image des conseils de surveillance, d'administration aux seins desquels les investisseurs siègent et statuent sur les décisions majeures ayant un impact réel sur le rendement de leur investissement (validation du budget annuel, autorisation d'investissement, ou distribution des dividendes) un tel cumul est rendu possible par l'article 853-8 il ya donc les risques d empiètement et les conflits de compétence entre les ces organes de nature variée en l'absence de spécialisation de fonction. Dans la SA le choix d'unemodalité induit nécessairement le respect de l'organisation des fonctions.

112. En effet, la SA fonctionne avec deux formules majeures : la SA avec conseil d'administration et là SA avec administrateur général. C'est du moins la formule utilisée par

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le législateur OHADA à la différence de son homologue français.⁵⁶ Ici les pouvoirs sont clairementdefinis si bien qu'il n'est pas possible pour un organe d'empiéter sur la compétence de l'autre. Dans l'hypothèseoù la société comporte un conseil d'administration, on a d'un cote un président du conseil d'administration dont la mission est de présider les réunions du conseil et de l'autre, le directeur général(DG) qui dirige effectivement la société et représente celle-ci a l'égard des tiers. Bien plus, les pouvoirs du conseil d'administration et du directeur général sont issus et fixés par les textes. Il en ressort des pouvoirs généraux et très concurrents. Or dans la SAS, ce sont les statuts qui délimitent les pouvoirs réciproques des organes de direction choisi.

113.À supposer qu'une SAS soit dotée d'un conseil d'administration et cela est possible, est ce qu'il est possible que le président de la société par action simplifiée soit président de ce conseil ? Si tel est le cas, les risques de blocage sont énormes. Ceci lié au fait que le président du conseil se confond au président même de la société. Cette question ne pourra être évacué que dans le cas où les statuts précisent bien les attributions des deux organes ou alors que le président est en même temps président de la société et président du conseil. Généralement pour éviter de telles incongruités, certains organes complémentaires sont prévus dans les pactes d'actionnaires⁵⁷ et ce pour éviter une inscription au registre du commerce et du crédit mobilier(RCCM) ainsi que la qualification de dirigeants de droit⁵⁸mais l'opposabilité aux tiers dans certains opérations commande l'insertion dans les statuts des dispositions relatives à tel organe complémentaire. Les statuts doivent par conséquentprévoir les modalités de convocation et de révocation de ces organes ; leurs pouvoirs, les limites par rapport àd'autre organes, les relations qu'ils entrainent avec les autres organes. A noter que tout référence au SA est nulle.

114. La liberté dont bénéficient les associés d'une SAS dans l'élaboration des modalités de gouvernance implique une grande rigueur dans la rédaction des clauses statutaires. A défaut, les associés pourraient être confrontés à un blocage des organes de direction. Et le risque que les pouvoirs se chevauchent sera lié à la rédaction imprécise des clauses statutaires.Quand est-il de la délégation des pouvoirs entre les organes ?

56 En France il existe aussi deux modalités. Le code de commerce parle de SA avec conseil d'administration et de SA avec directoire.

57 Les pactes d'actionnaires ou conventions extrastutaires sont des conventions qui lient les associes ou les actionnaires d'une société mais ne sont pas inscrits dans les statuts. Elles ne sont pas opposables aux tiers. Le tiers étant toute personne étrangère au contrat de société.

58 Il existe plusieurs qualifications de dirigeant en fonction de l'origine de leurs pouvoirs. Les dirigeants de droit est prévu soit par la loi soit par les statuts. Autrement dit, il bénéficie d'une habilitation juridique particulière. A côté, on a le dirigeant de fait, occulte. Ces derniers interviennent sans habilitation particulière à la gestion de la société. Ils agissent généralement dans l'ombre. Sous la bannière des dirigeants légalement prévus.

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B- un dilemme de l'opposabilité de la délégation des pouvoirs.

115. Pour le bon fonctionnement d'une société, le dirigeant détenteur du pouvoir est bien souvent obliger de le déléguer à d'autres organes pour l'exercice de sa mission. Or, l'écriture de l'article 853 de l'AUDSC est un peu ambiguë à ce sujet. Ayant d'abord confié le monopole de la représentation au président, qui selon les termes de la loi détient les pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, l'alinéa 3 du même texte précise que « les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles, une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué peuvent exerce les pouvoirs confiés à ce dernier.

116. Ce troisième alinéa soulève cependant de nombreuses difficultés relatives notamment à la confusion entre la représentation générale de la société à l'égard des tiers et la délégation fonctionnelle des pouvoirs qui permet aux dirigeants de déléguer une partie de leur pouvoir pour assurer un fonctionnement harmonieux de la société. la question s'est posée en droit français de savoir si le pouvoir de représentation devait être prévu par les statuts pour que, la société soit valablement représentée par le directeur général à l'égard des tiers ,ou que ce dernier disposait de plein droit d'une faculté de représentation de la société et en conséquence, l'engagement de celle-ci vis-à-vis des tiers.

117. Il semble résulter de l'arrêt de la cour de cassation française en date du'O9juillet 2013 que, même si les statuts n'évoquent pas le pouvoir de représentation du directeur général ou du directeur général délègue d'une société par actions simplifiée, ceux-ci représente néanmoins la société à l'égard des tiers. En l'espèce, une société avait assigné une autre en paiement d'une rémunération que celle-ci s'était engagée à lui régler par accord verbal de son directeur, en cas d'aboutissement de la mission d'affaires qui lui avait été confiée. La société débitrice assignée en justice a contesté cette demande, en invoquant le défaut de pouvoir de son président pour conclure un tel engagement et en l'absence de mandat apparent dont les tiers auraient puis se prévaloir légitimementpour fonder leurs créances.

118. La cour d'appel a néanmoins retenu la demande en paiementen indiquant que, ledéfaut de pouvoir du directeur général d'une société par actions simplifiée est inopposable aux tiers, dontils n'auraient pas été démontrésqu'il en aurait eu connaissance. Cette décision est confirmée par la cour de cassation qui indique que « les tiers peuvent se prévaloir d'une société par actions ,simplifiée, des engagements pris pour le compte de cette dernière par une personne portant la titre de directeur général ou de directeur général délégué de la

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société »cette décision de la cour de cassation française s'inspire largement du directive en droit des société ⁵⁹qui pose le principe d'inopposabilité aux tiers ,des limitations statutaires des pouvoirs légalement conférés aux organes sociaux.

119. Cette démarche interprétative de la cour de cassation sur la question vise à admettre tout naturellement que la personne dont le titre est directeur général ou direction général délégué est bien le représentant légal de ce type de société c'est-à-dire, un organe investir pour agir en toute circonstance au nom de la société. Par conséquent, une société par action simplifiée ne s aurait imposée aux tiers le défaut de pouvoir de représentation du directeur général ou du directeur général délégué pour se soustraire aux engagements pris par ce dernier au nom de la société. Bien plus, le tiers qui contracte avec un directeur général ou un directeur général délégué n'est pas obligé

D'opérer quelques modifications que ce soit sur la définition statutaire des pouvoirs de son contractant. Pour s'assurer que ce dernier engage valablement la société.

120. Cette décision de la cour de cassation nous semble juste et logique. Car il serait inconcevable qu'en tant que mandataire social, le dirigeant ne puisse pas valablement engager la société. Ce que qui serait un véritable facteur d'insécurité pour les tiers. En outre la réticence de contracter avec qu'elle sera très grande et même considérable. Elle est même en conformité avec la théorie générale de la société. Il est souhaitable que le droit OHADA suive cette voie afin de juguler les conflits relatifs aux délégations qui peuvent se produire.

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⁵⁹Directive no2009 ! 101 du 16 septembre 2009.

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CONCLUSION CHAPITRE 1

121. Au regard de l'analyse qui précède, il est loisible de dire que, l'organisation de la société par actions simplifiée offre une liberté considérable aux associés pour ce qui de la construction de la direction sociale. Il en ainsi parce que, à part la désignation d'un président, seul organe imposé, pour le reste, il va falloir se référer aux statuts. C'est aussi le cas avec la définition des modalités de gestion, et donc il Ya le choix entre une direction centrée sur le seul président ou alors prenant en compte d'autres organes que les statuts prendront soin de déterminer. Mais seulement, cette souplesse organisationnelle peut avoir pour conséquence, la superposition entre les organes légaux et statutaires de direction dans le cas d'une définition imprécise de leur mission. On pourrait aussi être confronté à des problèmes de délégations de pouvoirs. Cependant, l'organisation de la gestion d'une société doit aussi prendre en compte le pouvoir de la collectivité des associés, dont nous ferons étalage dans le deuxième chapitre de notre analyse.

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122.

CHAPITRE 2 : UNE VERITABLE SOUPLESSE DANS L'ORGANISATION DU POUVOIR DELIBERANT

Dans les SA, les décisions collectives des actionnaires sont minutieusement règlementées par la loi. Elles se prennent nécessairement en assemblée. On distingue pour ce fait deux types d'assemblées. L'assemblée générale ordinaire(AGO), qui est compétente pour prendre toute les décisions notamment la désignation et la révocation de certains dirigeants. La détermination de leur rémunération, affectation des résultats, ce qui englobe la décision ou non de partager les bénéfices. Elle regroupe la collectivité des actionnaires et se tient généralement 06 mois après la clôture d'un exercice pour approuver les comptes sociaux.

123. L'assemblée générale extraordinaire (AGE) se tient de manière exceptionnelle et est compétente pour modifier les statuts. Il s'agit-làd'une compétence exclusive de L'AGE qui ne peut être exercé par AGO. La distinction est donc stricte entre les deux assemblées. Les règles de fonctionnement de ces organes sont prévues par le législateur. De même que la participation des actionnaires obéit à un régime strict. Le principe ici est une action, une voix. Et la dérogation ne peut être qu'exceptionnelle.⁶⁰ Bien plus, les statuts ne peuvent aménager les règles de validité des décisions. IL s'agit des règles de quorum et de majorité. C'est aussi le cas avec le droit à l'information des actionnaires.

124. La loi nouvelle laisse beaucoup plus de liberté à la SAS. L'article 853/11dispose que « les statuts déterminent les décisions qui doivent prises collectivement dans les formes et les conditions qu'ils stipulent » néanmoins l'alinéa 2 précise que « toutefois, les attributionsdévolues aux assemblées extraordinaire et ordinaire des sociétés anonymes, en matière d'augmentation, d'amortissement ou de réduction du capital, de fusion scission absorption de transformation en une société d'autre forme de nomination des commissaires aux comptes des comptes annuels et des bénéfices sont dans les conditions prévues par les statuts, exercés par la collectivité des associés. » mais dans la société comprenant un seul associé, la situation se présente autrement.⁶¹Certains auteurs considèrent ce texte comme une

⁶⁰ Il s'agit des cas d'octroi d'action de préférence. IL existe plusieurs catégories notamment les actions sans droit de vote, les actions a vote multiple, les actions à dividende prioritaire. C'est dans ces

hypothèses qu'actionnaires peut s'arroger le droit d'avoir plusieurs voix. En dehors de ces cas, il n'est donc pas possible d'octroyer plus de voix a un actionnaire sans courir le risque d'annulation.

61 L'article 853/11 de L AUDSC précise que « dans les société ne comprenant qu'un seul associé, le rapport de gestion, les comptes annuels, et le cas échéant les comptes consolidés sont arrêtés par le président. L'associé, unique approuve les comptes, après rapport du commissaire s'il en existe un dans un délai de 06 mois à compter de la clôture de l'exercice. L'associé unique ne peut déléguer ses pouvoirs. Ses décisions sont répertoriées dans

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révolution⁶² car cette disposition de la loi désintègreles assembléesd'actionnaires pour consacrer la notion de décisioncollective.

125. A l'observation, la loi distingue trois types de décisions pouvant être répertoriées dans la SAS.⁶³Il ya des décisions qui nécessitent un vote unanime des associés. (C'est le cas de décisions de transformation qui ne peut être prise qu'à l'unanimité des associés). Les décisions que la loi réserve expressément aux associés. (C'est le cas des décisions d'augmentation et de réduction du capital.) Et celles qui peuvent leur être facultativement attribués par les statuts.

126. La liberté dans la définition des décisions collectives est donc bien affirmée, sous réserve de quelques limitations légales. La loi constitue des points d'appui, un minimum en deca duquel est difficile d'aller, sur lesquels viendra s'ancrer une construction contractuelle.

Deux voies sont dans ce cas envisageables. En premier lieu, il est possible pour les statuts de priver les associés de toutes les décisions collectives autres que ce que la loi leur attribue expressément, pour les confier à toutes les personnes choisies par les statuts, y compris même⁶⁴ les tiers. A ce niveau, toutes les constructions même les plus sophistiquées seront possibles. En second lieu, les statuts peuvent renforcer les prérogatives des associés. Toute liberté leur étant laissée par ailleurs tant dans la forme que dans l'organisation au fond des prise de décision.

La liberté dans l'organisation des décisions collectives est donc affirmée (section1) celle-ci aura sans nulle doute des implications sur la pertinence du pouvoir délibérant (section2).

SECTION 1 : L'ORGANISATION STATUTAIRE DES DECISIONS COLLECTIVES.

127. Il sera question ici de démontrer que les associés disposent d'une certaine liberté aussi bien dans la détermination des formes de décisions collectives (para1) que dans la détermination des modalités et les conditions de validité des décisions collectives (para2).

le registre spécial. Les décisions prises en violation de cet alinéa peuvent être annulées a la demande de tout intéresse.

62 LE CANNU(P), les dirigeants de la société par actions simplifiée, RS ,1994 P 239.

63 Voir HONORAT, la SAS ou la résurgence de l'élément contractuel en droit français des sociétés, petite affiches 1996. P 4.

⁶⁴ Le cannu, op cit

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Paragraphe1 : Le libre choix de la forme des décisions collectives

128. S'agissant de la forme des décisions collectives, les associés de la société par actions simplifiée disposent de possibilités éparses, qui leur permettent non seulement d'organiser l'information préalable(A) mais aussi et surtout de choisir le mode de consultation(B).

A- La question de l'information des associés

129. L'information des actionnaires et des épargnants d'une société commerciale fait partie des objectifs prioritaires du législateur. La loi du 24 juillet 1966 en France en a fait particulièrement écho. Cette volonté législative est reprise par les recommandations de la corporate gouvernance. L'information est donc un droit pour les associés. C'est pour cela qu'elle est organisée par le législateur qui fixe les conditions et les modalités. Mais concernant la société par actions simplifiée, le législateur est resté muet. Ce mutisme traduit la volonté de responsabiliser d'avantage les statuts qui devront procéder à son organisation. Car il est important et même nécessaire que les associés qui prennent part de manière sporadique dans la gestion de la société puissent se prononcer en toute connaissance de cause. Il faut bien celle-ci car, les dirigeants ne trouvent pas toujours l'opportunité de mettre à la disposition des associés tout ce qui peut mettre ànu, la malignité avec laquelle, les affaires sociales sont gérées.

130Dans tous les cas, l'organisation de l'information des associes s'étend à l'information préalable à la prise de décision(1) et celle concomitante à celle-ci(2).

1-L'information préalable à la prise de décision.

131. L'information est considérée comme préalable lorsqu'elle est donnée avant la tenue de l'assemblée. Ou alors lorsqu' elle est prélude à la convocation des associés. Selon l'article 525 de L AUDSC, chaque actionnaire a des droits étendus à l'information. Mais dans la SAS tout dépendra de la volonté des rédacteurs des statuts. Dans la société anonyme, avant l'assemblée générale, chaque actionnaire doit demander à la société en utilisant des documents joints à la formule de procuration certaines informations et les documents supplémentaires pour s'enquérir de la situation de la société. Pour une assemblée annuelle ordinaire par exemple, la société doit notamment envoyer les documents qui doivent être joints à la formule de procuration, les renseignements sur les dirigeants en fonction, sur les candidats au poste de direction, les rapports du commissaire aux comptes, s'il en existe un, un

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tableau d'affectation des résultats, les comptes consolidés, le rapport général sur les comptes annuels et les rapports spéciaux. La société est donc tenue d'accomplir ces formalités de publicité. C'est donc selon la loi, le but de l'information préalable, permettre à l'associé de se prononcer en toute connaissance et de porter un jugement informé sur la gestion et la marche des affaires de la société.

134. Les statuts de la SAS doivent organiser librement l'information des associés, contrairement dans les autres formes sociales ou la loi fixe les modalités de cette information L'information des associés de la société par actions simplifiée est librement organisée par les statuts étant donné que le législateur est resté muet sur la question. Cette liberté s'étend aussi bien àl'informationpréalableà la prise de décision(1) qu'a l'informationconcomitante à la prise de décisions(2

2- L'organisation de l'information concomitante des associés.

137. L'information des associés lors de la prise de décision ne se limite pas à l'information préalable de ceux-ci. Certaines informations doivent leur être fournir le jour même de la tenue des assemblée ou de la prise de décision. Avec la souplesse qui caractérise la SAS, il peut être précisé, que chaque associé peut à partir de la date de convocation de l'assemblée, adresser les questions écrites aux dirigeants. Ils peuvent donc espérer par ces questions écrites, des réponses plus complètes par le jeu de questions orales posées au cours de l'assemblée. Pour éviter les abus, il est souhaitable que ces questions aient un lien avec l'ordre du jour.

Au-delà de toute spéculation, l'obligation d'information des associés demeure a tout point capitale car, ceux-ci détiennent une faible ou importante du capital doivent toujours être informé de la manière dont la société est conduite. C'est d'ailleurs l'objet du debat qui a lieu actuellement sur la corporategovernance.

138. Pour répondre favorablement à ces exigences, la France a adopté respectivement la loi 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques et la loi Dutreil sur la sécurité financière pour renforcer le droit à l'information et la transparence dans le fonctionnement de la SA. Les dirigeants sont donc tenus de respecter ses exigences faute de quoi, ils peuvent engager leur responsabilité. En clair, l'organisation de l'information vise à assurer le bon fonctionnement du pouvoir délibérant. Bien que les modalités de consultation soient variées et diversifiées.

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B - Les modalités de consultation des associés

139. Dans la société par actions simplifiée, les modalités de consultation des associés sont aussi définies par les statuts. « Les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement dans les formes etconditions qu'ils stipulent ». Ils auront donc le choix de constituer une assemblée classique (section1) ou alors d'utiliser d'autres modalités en fonction de leur intérêt (section2)

1- La faculté de constituer une assemblée classique

140. Dans la société par actions simplifiée, la constitution d'une assemblée n'est qu'une faculté. Autrement dit, sans l'interdire, le législateur laisse le soin aux associés de la constituer pour la prise des décisions collectives. L'assemblée est considérée dans les sociétés commerciales comme un organe social. C'est le lieu de validation des actes pris pour assurer le fonctionnement régulier de la société. C'est également le lieu de prise de décisions importantes dépassant clairement le pouvoir de gestion et d'administration. Les règles de tenue de cette assemblée varient généralement d'une société à l'autre. Surtout dans la société a risque limité, elle obéit à un grand formalisme.

141. Il existe plusieurs types d'assemblées notamment l'assemblée générale ordinaire qui se tient 06 moins après la clôture de l'exercice précèdent. Ceci pour approuver les comptes sociaux. Il y a aussi l'assemblée générale extraordinaire. Comme son nom l'indique elle se tient sporadiquement pour décider de certaines questions dont la loi leur attribue expressément. Leur compétence s'étend à la modification des statuts. A côté de ces assemblées, il ya d'autres beaucoup plus spécifiques. C'est le cas de l'assemblée générale constitutive.

142. Le choix d'une assemblée se trouve donc contraignante. D'abord les contraintes de formes : la tenue de l'assemblée suppose que les parties sont régulièrement convoquées. En principe tous les associes ont le droit de participer aux décisions collectives. Toutefois dans la société anonyme, la participation aux décisions collectives est assujettie à la possession d'un nombre d'actions déterminé. Mais en droit français,l'évolution induite par la loi du 15 mai 2001 confère l'accès aux assemblées générales quand on ne possède q' une seule action.

143. Dans la société par actions simplifiée, les associés peuvent prévoir une assemblée avec les règles beaucoup plus souples.Très souvent, il ne s'agira que d'un mode de consultation sur

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le vocable d'assemblée. Car il ne sera pas question de copier le régime de l'assemblée applicable à la société anonyme. Elle désignera donc toute réunion physique entre les associés que ceux-ci soient présents ou même représentés. Il n'y aura pas lieu sauf circonstances particulières, et notamment en présence des titres démembrés, de créer deux types d'assemblées. Comme c'est le cas dans les sociétés anonyme avec, l'assemblée générale ordinaire et l'assemblée générale extraordinaire.En revanche, pour certaines décisions, une majorité renforcée peut être requise et pour d'autres, une unanimité imposée.

143. En règle générale, les solutions éprouvées par la pratique seront retenues. Elles éviteront bien des surprises en l'absence de dispositions de référence. L'innovation est enrichissante mais elle aura d'avantage sa place dans l'organisation des pouvoirs que dans celle des règles techniques et formalistes. En l'absence des dispositions légales impératives portant sur les assemblées, les cas de nullité ne pourraient résulter que de la violation d'une disposition statutaire et non forcement de la loi.

144. Par ailleurs les modalités de convocation des associés doivent être assouplies en cas de choix d'une assemblée. Sauf à avoir la certitude que tous les associés seront présents et régulièrement représentés, une convocation des associés sera effectuée au moyen des supports divers. Cette convocation ouvrira le processus de délibération et de vote. Dans l'absolu, cette convocation n'est pas nécessaire mais en pratique pour des raisons de preuve elle le sera. Mais dans l'hypothèse ou une partie des associés peut s'autosaisir ils devront convoquer les autres et les inviter à délibérer.

145. L'autre question à régler sera celle de la personne ayant la qualité pour convoquer. Pour cela, ça sera trop souvent le président qui convoquera en tant que figure emblématique de la direction sociale. Il arrêtera l'ordre jour en conséquence. Très souvent les statuts prévoiront une clause ayant très à la négligence du président. Cette clause confèrera un pouvoir subsidiaire aux commissaires aux comptes ou à un mandataire dont les conditions de désignations seront arrêtées par les statuts. A défaut d'avoir déterminé la personne habilitéeàconvoquer, les associés ne pourront pas invoquer les dispositions applicables à la société anonyme sauf accord exprès qui autorise un ou plusieurs actionnaires réunissant au moins le dixième du capital social à demander en justice la désignation d'un mandataire. Aussi dans une société par actions simplifiée, cette demande devrait être faite par tout associé.

146. Les statuts ne prévoyant pas l'organe compétent pour convoquer l'assemblée, il a été jugé que celle-ci pouvait effectivement être convoquée directement par les associés.⁶⁵

⁶⁵(CA Paris 18 juin 2008, n° 08-6315 et, sur pourvoi, cass. com. 5 mai 2009, n° 08-17831).

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147. S'agissant du contenu de la convocation, aucune disposition de la loi n'impose des mentions précises. En fait les règles de bon sens guideront l'auteur de la convocation quel que soit le support (à l'exception d'une convocation verbale) l'identification de la société doit figurer sur le document. Les points à débattre seront inscrits de façon sommaire mais suffisamment explicite. De façon à ce que le destinataire puisse comprendre la portée de la convocation sans avoir à se référer à d'autres documents.

148. Le mode de convocation ainsi que le délai de convocation devrait être à l'initiative de la personne qui convoque. Les statuts peuvent prévoir que la convocation sera faite par tous les moyens aux choix de la personne habiliter à convoquer. Cette solution laissera une grande liberté au président. En fonction des circonstances, il pourra procéder par téléphone, email ou enverra une lettre recommandée avec demande d'avis de réception et ou fera une insertion dans un journal d'annonce local. Mais le mode retenu doit être adapté à l'ordre du jour de l'assemblée. Et à la nécessite ou non de transmettre aux associés des documents avant la prise de décision. Le délai de convocation sera aussi libre, mais il est préférablequ'ilsoit raisonnable et de l'ordre de O8 jours. Si urgence il Ya, la décision pourra être prise dans un acte avec signature tournante. Des lors que les statuts ont retenu ce mode de prise de décision.

149. Le lieu de la réunion peut être le siège social ou dans le département du siège social. Toute autre solution est aléatoire. Dans le silence des statuts, le président peut lui-même fixer le lieu de la réunion. Les statuts devront aussi prévoir la date à laquelle va se tenir l'assemblée. En dehors de la consultation au sein d'une assemblée, les associés peuvent choisir les modes de consultation moderne.

2- la possibilité de choix d'autres formes de consultation

150. En dehors de l'assemblée, mode classique de consultation des associés, les statuts peuvent opter pour d'autres modes de consultation prévues par la loi et beaucoup plus souple. C'est le cas de la consultation écrite, du vote par correspondance, par télécopie, par visioconférence etc...

151. S'agissant de la consultation écrite,les statuts peuvent la prévoir soit à titre principal soit à titre subsidiaire. Dans ce cas, il est important de préciser qui aura la charge d'établir le texte de résolutions. La première solution serait d'opter pour le président puisqu'il est permanent. Mais rien n'empêchera que cette tache soit confier à quelqu'un d'autres (directeur général, commissaires aux comptes etc..).Il faut aussi des documents nécessaires à

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l'information des associés. Chaque associé devra recevoir le texte des résolutions proposées. Le document devra permettre pour chaque associé d'exprimer un vote positif ou négatif à son adoption ou de manifester sa volonté de s'abstenir. Un délai de réponse sera prévue (8 jours par exemple.) et le point de départ de ce délai doit être fixé (réception de la lettre, télécopie etc. ...) les statuts prévoiront également un délai au-delà duquel, les votes ne seront plus reçus. L'associé étant alors considéré comme s'étant abstenu. Un procès-verbal sera établi par le président après la consultation relatant les faits et pour chaque résolution, les voix pour ou contre.

152. Cette technique a le mérite d'éviter aux associés de se déplacer, sans pour autant leur imposer de donner une procuration. Elle permet un vote personnel et non par mandataire.Les associés peuvent hésiter de donner un pouvoir en blanc pour une décision dépassant par hypothèse la routine de l'assemblée annuelle. A l'inverse, ce procéder peut paralyser les débats entre les associés.

153. En effet, cette technique peut souvent exiger plus de temps qu'une assemblée. Les échanges de courrier et le temps de réponse des associés sont à prendre en considération. L'associé n'est pas toujours disposé à réagir sur le champ. Bien plus, un certain formalisme subsiste non seulement au moment de l'envoi des lettres et documents aux associés mais aussi à la réception, classement des réponses, dépouillement des votes etc...

153. Une autre solution proche de la consultation écrite est la décision prise dans un acte. Cette solution facilite le secrétariat juridique de la société. Elle se justifie surtout en présence d'un petit nombre d'associés. Les décisions peuvent être prises assez rapidement. Car il n'ya pas à effectuer des convocations. (Assemblée) il n y a pas d'avantage de délai de réponse (consultation écrite) ces décisions sont rassemblées en un acte unique alors que dans le système des assemblées, elles sont prises en deux temps : autorisation plus décision ou alors prise de décision sous la condition suspensive d'une autre décision. La prise de décision peut même résulter de la signature par tous les associés d'un document valant procès-verbal portera la mention des documents transmis ou remis préalablement aux signataires.

154. Dans l'absolu, il est possible d'envisager un dispositif valant prise de décision régulière par les seuls signataires titulaires d'un nombre d'actions exigés par les statuts.Les associés qui refusent de signer étantconsidérés comme s'abstenant. Ce système suppose pour le moins d'être en mesure d'apporter la preuve formelle que tous les associés ont été contactés et qui ont eu la possibilité matérielle de signer le document. Le président risque de se heurter à des problèmes de preuve négative. Aussi et en pratique, la décision dans un acte ne pourra telle résulter que de la signature de tous les associés. Ce type de consultation présentera dans la

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pratique beaucoupd'avantage pour les associes. Notamment leur information correcte, sauf à pratiquer une signature à l'arracher. Ce type de décision suppose une information correcte des associés dont le consentement ne doit pas être vicié par l'erreur ou surpris par le dol. Les statuts peuvent aussi prévoir la consultation par voie électronique.

155. La mise en oeuvre de ces procédés nécessitera l'organisation des modes de preuves adéquats. (Signature par tous les associés du procès-verbal retraçant le déroulement de a séance et fixant le sens des votes). Les statuts devront à l'image des sociétés anonyme, préciser que les associés qui participent au vote par visioconférence ou tout autre moyen de télécommunication permettant de les identifier. Il conviendra que les moyens retenus transmettent au moins la voix des participants ainsi qu'une retransmission continue et simultanée des délibérations. Néanmoins la participation par visioconférence posera le problème du vote à distance. La société devra aménager un espace ou un site réservé et sécurisé.Un accord préalable des associés concernés s'imposera. Il conviendra de s'assurer que l'actionnaire à distance puisse participer à l'ensemble des débats et voter au moyen d'un code ou d'une clé. Le dispositif devra donner au profit de la société, toutes les garanties en écartant le vote multiple par un même actionnaire et les votes au-delà des droits détenus. Au regard des droits des associés, la technique retenue devra lui assurer qu'aucune personne ne pourra voter en ses lieux et places, dans des délais et conditions adaptés aux contraintes techniques et matérielles liés à la mise en place du système choisi.

Par ailleurs, il conviendra de prévoir pour les deux parties, la possibilité à un retour à une forme trop classique.

156. On peut aussi envisager un vote par courrier électronique. Dans ce cas, le président pourrait autoriser sous sa responsabilité, un droit de vote exprimé par voie de courrier électronique. Pour ce faire l'utilisation, d'un logiciel de cryptage assurant une parfaite sécurisation des votes nécessaires. L'assuré votant selon ce procédé devra communiquer le code d'accès. Une copie du courrier électronique sera établie et certifie conforme par le président. Pour chaque décision, un vote par oui ou par non devra être exprimé. A défaut, l'associé sera considéré comme s'abstenant comme dans le vote par correspondance.

157. Il est aussi important de souligner que malgré l'utilisation de ces modes électroniques de consultation, le formalisme demeure incontournable comme dans le cas des assemblées ou, le formalisme est lié aux règles de convocation et au déroulement des débats. Pour les consultations à distance, les dirigeants seront contraints notamment pour les besoins de publicité au greffe d'établir un document sous forme de procès-verbal ou de compte rendu

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relatant les décisions prises et la majorité obtenue ou au contraire, l'absence de décision. Ou au contraire l'absence de décision.

158. Par ailleurs, les dirigeants devront informer les associés du résultat de la consultation à distance et joindre, une copie faisant état des décisions prises. Si cette information n'est pas spontanée, elle risque d'être provoquée suite aux contestations sur le sens des votes. Dans tous les cas, les statuts prévoiront les conditions d'information des associés. Enprésenced'une consultation par télécopie, la copie de ces documents doit êtredéposée au greffe pour satisfaire à cette exigence. Mais c'est irréaliste et il faut craindre un refus du greffe des lors le président sera amené à dresser un procès-verbal ou un document faisant ressortir cette résolution et le vote intervenu qui sera produit au greffe. La même exigence conduira pour les résolutions dont la publicité au greffe est requise.

159. Toujours dans le cas d'une consultation par voie électronique, il peut se poser un problème de signature. L'apposition d'une signature sur un document valant prise de décision tel un procès-verbal réduit le formalisme au strict minimum. La copie certifié conforme suffit à faire preuve et permet un dépôt au greffe. La signature tournante ne peut se concevoir q'une présence d'un petit nombre d'associés permettant un suivi rapide des signatures.

Dans tous les cas, le choix d'un mode de consultation doit l'être en toute connaissance de cause pour éviter les blocages de toutes sortes. En dehors de ces modes de consultation, les statuts doivent aussi prévoir les conditions de validité.

Paragraphe2 : le libre choix des conditions de validité de décisions collectives

Les conditions dans lesquelles les décisions sont prises concernent les règles de quorum et de majorité. A part quelques limitations prévues par la loi(B) elles devront pour la plus part être déterminées par les statuts(B).

A - le principe de la libre fixation des règles de quorum et de majorité

Nous analyserons d'une part la détermination des règles de quorum(1) et les règles de majorité d'autre part(2).

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1-la détermination des règles de quorum.

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160. Par définition, le quorum⁶⁶ désigne le nombre d'administrateurs qui doivent êtreprésent ou représentés pour qu'une assemblée ait valablement lieux. Qu'il s'agisse de la société anonyme ou des autres formes sociales, l'acte uniforme fixe ces conditions de prise de décisions. Dans la SA par exemple, le quorum diffère selon qu'on a affaire à une assemblée générale ordinaire ou un assemblée générale extraordinaire. La première ne peut valablement délibérer sur première convocation que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins le quart des actions. Toutefois sur deuxième convocation aucun quorum n'est requis. (Article 549 AUSC).Par contre, pour la deuxièmeassemblée, elle ne délibère valablement, que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins la moitié des actions sur première convocation, et le quart des actions sur deuxième convocation. Mais lorsque le quorum n'est pas réuni, l'assemblée peut être convoquée pour une troisième fois, dans un délai qui ne peut excéder deux mois à compter de la date fixer pour la deuxième convocation, le quorum restant fixé au quart des actions.

161. il est important de relever que dans la SA, les règles de quorum sont différentes selon les assemblées. Ceci se justifie par la spécificité des décisions que chaque assemblée a àprendre l'adage « qui peut le plus peut le moins » ne trouve pas application ici. Mais avec la SAS, la souplesse qui caractérise son organisation, les associés auront une alternative. Soit poser queles règles de quorum seront les mêmes pour toutes les décisions. Puisque, il n'y aura pas forcement de distinction entre les assemblées. Soit fixer les règles de quorum en fonction des décisions à prendre. Des clauses statuaires relatives au quorum doivent donc être insérer de façon précise dans les statuts, pour éviter les conflits qui pourraient en résulter. Quand est-il des règles relatives à la majorité.

2- la détermination des règles de majorité.

162. Le dictionnaire de langue donne plusieurs définitions au terme majorité.⁶⁷ Elle est d' abord perçue comme l'âge à partir duquel, une personne devient capable et pleinement responsable. Elle renvoie aussi au nombre de voix exigé pour le vote d'une résolution. C'est dans ce second sens que nous entendons le mot majorité ici. Dans la SAS, àl'exception des décisions qui seront prises àl'unanimité et donc, on ne peut plus modifier cette exigence légale dans les statuts, les associés ont toute la liberté pour fixer les règles de majorité. Les

⁶⁶ Vocabulaire juridique, op cit. ⁶⁷Dictionnaire petit robert.

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possibilités sont immenses. De la consécration de la majorité simple à la majorité qualifiée en passant par la majorité absolue.

La majorité absolue n'est pas de règle dans la SAS. Une majorité simple peut être retenue, même pour les opérations courantes telles que la fusion. La majorité peut être celle des associés qui soient présents ou même représentés. Celle-ci peut même concernée les associés non présents et non représentés. Il faut dans ce cas éviter des formules très vagues dans la rédaction des clauses concernant la majorité. Par exemple les décisions seront prises à la majorité des membres. Ou alors, les décisions sont prises à la majorité des votants, ces formulations entraineraient plus de problèmes quelles pourraient en résoudre.

En effet, on peut s'interroger sur la nature de la majorité, sur le décompte des voix des présents, abstentionnismes etc. . En l'absence de règles légales et de solutions approuvées, il revient aux statuts, d'être précis sur le décompte des voix et les règles de majorité. Les règles statutaires concernant la majorité peuvent être rédigées de la manière suivante : les décisions seront prises à la majorité absolue des présents et représentés. Ceci va permettre d'admettre le vote par procuration. Et les sociétaires qui s'abstiennent lors du vote sont considérés comme repoussant les résolutions mises au vote. Ou alors les décisions sont prises à la majorité absolue des seules voix exprimées. Les abstentions, les bulletins blancs et nuls ne sont pas retenus pour le calcul de la majorité.

Par ailleurs, une majorité renforcée et qualifiée, voire l'unanimité peut être imposée par les statuts pour toutes les décisions y compris l'approbation des comptes. Un associé majoritaire ou le président peut être titulaire d'un droit de vote pour certaines décisions sensibles limitativement prévues par les statuts. Une voix prépondérante peut être donnée à une personne qui aura le pouvoir d'arbitrage en cas de partage de voix.

B - les limitations légalement prévues.

163. La liberté octroyée aux statuts pour la détermination des conditions de validité des décisions connait néanmoins des limitations prévues par la loi elle-même. En effet, l'article853/22 de L'AUDSC précise que « les clauses statutaire visées aux articles 853/17 853/18/ 853/19 853/20 ci-dessus ne peuventêtre adoptées qu'à l'unanimité des associés. »il s'agit pour la plus part des clauses relative à la composition du capital social et son évolution, permettant de garantir sa stabilité, l'équilibre initial et la pérennité de la société. Sont concernées par l'unanimité, les clauses relativesàl'inaliénabilité des actions, l'agrément préalable de la société pour tout cession d'action, l'obligation pour les actionnaires

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de céder ses actions dans les conditions prévues par les statuts, la suspension de l'exercice du droit de vote et de l'exclusion dans les conditions fixées par les statuts de la société un actionnaire dont le contrôle est modifié.

164. Dans ces hypothèses donc, la loi impose l'unanimité. C'est dire que pour la validité de la décision, tous les associés doivent prendre part au vote. La société par actions simplifiée se rapproche ainsi de la société des personnes, ou l'unanimité est requise pour la prise de décision. Cette solution nous semble juste et légitime eu égardàl'importance que revêt ces décisionspour la vie de la société et la situation des associés. IL est donc normal,qu'il participe à celle-ci pour garantir leur intérêt. Il ne sera donc pas possible pour les statuts de les aménager sans courir le risque de l'annulation. Celle-ci peut résulter d'un accord informel pris par les associés. Toutefois, en raison de leur portée, cette décision touchant àl'équilibremême du contrat, un débat devrait s'instaurer pour leur introduction ou pour leur suppression. Aussi, les statuts pourront ils prévoir utilement la réunion d'une assemblée.

165. Avec l'unanimité, tous les associés sont appelésà voter sans restriction qu'il soit majoritaire ou minoritaire. Ils ont tous les mêmes droits quelles que soient les clauses statutaires. Mais l'utilisation de l'unanimité présente des inconvénients au moins pour deux raisons. Relativement à la première, elle est difficilement dans les sociétés comportant plusieurs associés. La deuxième c'est que, un seul associé peut bloquer le fonctionnement réel de la société. Néanmoins cette mesure est citée comme assurant une meilleure protection aux actionnaires minoritaires. Cette souplesse ne sera pas sans conséquence. Pour cela il est utile de s'interroger sur la pertinence du pouvoir délibérant dans la SAS.

SECTION2 : LES IMPLICATIONSDE LA LIBERE STATUTAIRE DU POUVOIR

DELIBERANT

166. Il s'agit de relever les conséquences sur le droit àl'information des associés d'unepart (paragraphe1) ainsi que sur le droit de vote des associés d'autre part (paragraphe2)

Paragraphe 1 : les implications liées à l'information des associés

167. La libre détermination de l'information des associés peut avoir des conséquences fâcheuses sur ce droit pourtant utile à la prise de décision. En effet, rien ne fait obligation de prévoir dans les statuts l'information des associés. De deux choses l'une : soit ceux-ci optent pour son organisation et dans ce cas des clauses statutaires seront prévues à cet effet.Soit il

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n'y aura pas d'organisation du tout. Puisque dans tous les cas il ny aura pas de sanction en cas d'inobservation. Dans ce dernier cas c'està dire en l'absence du droit d'information des associés les difficultés peuvent se poser. On peut s'interroger sur la pertinence des décisions voire même leur crédibilité. On comprend mal comment les associés pourront prendre utilement une décision sans aucune information préalable encore moins permanente. En tout état de cause, l'information a des enjeux. Ceux-ci sont liés à l'importance qu'elle a pour les actionnaires(A) ainsi que l'intérêt du droit de renseignement en cas de défaillance. (B).

A- L'importance de l'information pour les associés

168. L'information est d'une importance capitale pour les associés. Elle fait partie de leur droit politique à la différence des droits financiers et droits patrimoniaux, elle est un droit extra pécuniaire qui n'est donc pas dans le commerce. Ce droit a été renforcé au fur et à mesure de l'évolution du droit des sociétés dans la mesure où il représente des enjeux importants pour les actionnaires

169. La théorie du droit des actionnaires date de la fin du XIXème siècle en France ou Thaler l'a importé d'Allemagne. Elle répond à deux préoccupations essentielles et fondamentales : déterminer quels sont les droits qui qualifient l'actionnaire et que l'on ne peut lui enlever ni par la convention ni par la loi sans lui faire perdre sa qualité d'actionnaire. Et plus pratiquement elle cherche à percevoir quelles sont les conséquencesmêmeéventuelles de la qualité d'actionnaire. Le droit à l'information des actionnaires est perçu traditionnellement, comme un moyen d'éclairer le droit de vote de l'actionnaire. Les premiers textes relatifs à l'information datent de 1935 et ont donné lieu à de nombreux procès, car les administrateurs craignaient que les renseignements qui leurs étaient demandés, ne puissent être utilisés contre eux pour la constitution d'une majorité hostile ou la critique de leur gestion.⁶⁸ Deplus, l'information coute cher et le secret des affaires doit être préservé. L'information permet aux associés de mieux contrôler la gestion. C'est grâce à ellequ'ils peuvent se renseigner sur la gestion faite par les dirigeants. Et s'ils ne sont pas d'accord avec les décisions prises, prendre les mesures qui s'imposent. Il est aussi normal que les actionnaires connaissentl'état des affaires sociales puisqu'ils sont les maitres, les propriétaires de la société. L'information va donc leur permettre d'apprécier les performances de la société et de connaitre sa richesse. Elle a alors pour finalité, l'exercice d'un pouvoir de participation. L'actionnaire a des pouvoirs qui

⁶⁸ Le cannu(P) op cit

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lui permettent d'influer sur le fonctionnement de la société. Pour les exercer, il doit être informé. C'est toujours lui qui peut approuver ou désapprouver la politique sociale pour cela, il doit être informé. Le droit à l'information est donc inhérent à l'appartenance de l'associé à la société. Il est donc utile qu'en cas de défaillance, que les associés puissent être capables d'avoir des renseignements.

B-l'intérêt d'un droit au renseignement en cas de défaillance du droit à l'information

170. En cas de défaillance ou d'insuffisance de l'information des associés, ceux-ci doivent être capable d'avoir des informations supplémentaires. Et se moyens d'informations supplémentaires se trouve être l'expertise de gestion. L'intérêt de cette expertise est d'obtenir des informations sur la gestion de la société, qui permettront au demandeur d'apprécierl'opportunité de certains actes de gestion. Elle pourra donc être de nature à justifier l'exercice ultérieur d'actions contre les dirigeants sociaux.

Il reviendra aux statuts d'organiser cette expertise. Généralement quand elle est mise en oeuvre par les actionnaires, la procédure commence par une demande écrite d'information faite auprès des organes dirigeants, portant sur une ou plusieurs opération de gestion de la société concernée. L'autre exigence est liée à la qualité des associés qui doivent engager cette expertise. Dans la société anonyme, elle est reconnu aux actionnaires détenant au moins 5 du capital social.

Paragraphe2 : les implications liées àl'exercice du droit de vote

171. Le droit de vote reste un droit fondamental pour chaque associé. C'est à travers le vote qu'un associé marque sa participation à la vie sociale. Si ce droit lui est retiré alors il perd l'un des attributs essentiel et pour ce fait reste étranger au fonctionnement de la société. Sauf s'il est détenteur d'actions sans droit de vote. L'aménagement statutaire du droit de vote dans la société par actions risquerait d'empiéter et de biaiser ce droit. Or le droit de vote est d'ordre public. Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives, les dispositions statutaires ne pouvant déroger à ce principe général que dans les cas prévus par la loi. ce principe est affirmé par l'article 1844 du code civil qui dispose ainsi que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives » d'ailleurs la cour decassation française a eu

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l'occasion de souligner s'agissant de la société par actions simplifiée que même lorsque l'associé est menacé d'exclusion ,il a le droit de participer au vote concernant son propre sort.

172. Dans cette affaire, trois personnes avaient constitué une société par actions simplifiée. Deux des associés avaient mis en oeuvre la procédure d'exclusion du troisième qui détenait près de deux tiers des actions. La question qui se posait était celle de savoir si l'associé dont l'exclusion était proposée pouvait aussi participer à la décision collective appelé à se prononcer sur son exclusion. Les statuts de la société stipulaient l'obligation pour tout associé de céder ses actions dans certaines circonstances, et dans certaines conditions sans que celui ne participe au vote sur la proposition d'exclusion de la société. Les associés se fondaient sur les dispositions 227. / 16 du code de commerce qui dispose que « dans les conditions qu'ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu'un associé peut être tenu de céder ses actions »

173. Débouté en première instance, l'associé exclu avait saisi la cour d'appel de DOUAI qui l'avaità nouveau débouté. La cour avait considéré dans les circonstances des affaires, que la liberté caractérise la société par actions simplifiée. Les associés pouvaient donc décider librement que tout associé appelé à être exclu ne participerait pas au vote sur cette décision. Collective. Enfin la cour avait relevé que les associés avaient librement consenti à cette disposition lors de la signature des statuts. Certes la solution de la cour aboutit à un paradoxe entre l'affirmation d'un droit de vote intangible et la liberté contractuelle caractérisant la société par actions simplifiée.

174. Mais le principe général de l'article 1844 ne s'appliquerait que dans le cas où une décision collective des associés doit être prise. Or en l'absence de décision collective, l'associé dont l'exclusion est proposée ne s'auraitbénéficier de la protection de la loi. Par exemple en cas de procédure de rachat forcé d'actions, non soumise statutairement à une décision collective, l'associé ne pourra invoquer l'article 1844 du code civil. L'associé de la société par action simplifiée a donc une situation précaire. Puisque son sort est réglé par les statuts et il n'amême pas de disposition législative au cas où les statuts non rien prévus. Contrairement àd'autres formes sociales, la situation de l'associé minoritaire pourra être beaucoup plus préoccupante. La seule satisfaction c'est que le législateur instaure l'unanimité pour certaines décisions importantes notamment celles liées à la modification des statuts.

175. Dans tous les cas, il est souhaitable qu' il soit stipulé que tous les associés auront le droit de participer aux décisions collectives quel que soit le nombre d'actions qu'il possède. Car nous avons souligné plus haut, la limitation des actions pour accès aux assemblée se heurtera à l'article 1844 code civil selon lesquelles tous les associés ont le droit de participer aux décisions collectives. Dans les sociétés anonymes non cotées il est justifié du droit de

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participer aux assemblées par l'inscription des actions au nom de l' actionnaire.au jour de l'assembléegénérale dans les comptes de titre nominatifs tenus par la société. Mais ce texte est inapplicable a la SAS.il faudra également prendre en compte la situation des indivisaires. Tous les copropriétaires d'actions indivis devront être convoqués lorsque leurs droits sont constatés par une inscription nominative sur les registres de la société. Les statuts doivent prévoir qu'ils doivent être représentés par l'un deux ou un mandataire unique. Dans la mêmemouvance, il est aussi important de clarifier la situation de l'usufruitier et du nue propriétaire. Les deux ayant des droits sur une action, la question s'est toujours posé de savoir qui doit prendre part à l'assemblée ? Dans la société par actions simplifiée le problème se posera sans doute. Il est préférable que les statuts optent pour la voie législative pour juguler les risques de conflits.

176. En effet, selon la loi, chacun prend part à l'assemblée en fonction de ses intérêts. C'est ainsi que l'usufruitier prend régulièrement part aux assemblée visant l'approbation des comptes et l'affectation des résultats. Le nue propriétaire a droit de vote lorsque la décision concerne la modification des statuts ou une décision affectant le titre. C'est donc cette solution qui est souhaitable dans la SAS.

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CONCLUSION CHAPITRE 2

177. Parvenu au terme de ce chapitre qui avait pour objectif de démontrer la souplesse qui caractérise l'organisation du pouvoir délibérant dans la SAS, force est de constater que celle-ci englobe bien des aspects. Notamment la forme de prises de décisions qui s'étend à l'information des associés, et les modalités de consultation de ces derniers. Cette souplesse renferme aussi les conditions dans lesquelles, les décisions sont prises. A savoir les règles de quorum et de majorité. Le constat est que, cette liberté peut s'avérer nocive sur la pertinence du pouvoir délibérant en ceci qu elle peut traduire des empiètements et même des privations a l'instar du droit à l'information et le droit des votes de associés. Que retenir au demeurant de l'organisation de la gestion de la SAS ?

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CONCLUSION PREMIERE PARTIE

178. Comment organise t on la gestion sociale dans la SAS ? Telle est la question a la quelle, la première partie de notre travail se proposait de répondre. Il ressort de l'analyse précédente que l'organisation de celle-ci, offre des possibilités infinies aux associés mise à part quelques interventions du législateur. Hormis la désignation du président, le seul organe imposé par la loi, les associés doivent de manière autonome et sans référence n'a aucune norme supplétive, déterminé dans les statuts, les organes de direction et leurs pouvoirs. Ils auront à définir les conditions dans lesquelles, la société sera dirigée. Cette liberté s'étend à l'organisation des pouvoirs de la collectivité des associés. Pour ce qui est des modalités de prise de décisions et des conditions dans lesquelles, celles-ci sont prises. Les implications seront donc énormes en cas de rédaction imprécise ou d'absence de dispositions statutaires tant sur le pouvoir de direction et sur le pouvoir délibérant. Ainsi, le blocage du fonctionnement de la société pourrait êtreinévitable.

DEUXIEME PARTIE : UNE LIBERTE RESTREINTE DANS L'ORGANISATION DU CONTROLE DE GESTION

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La liberté dans l'organisation du contrôle sera beaucoup plus réduite (chapitre1) cependant, il y aura une transposition des règles de la responsabilité des dirigeants de SA a la SAS (chapitre 2)

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179.

CHAPITRE 1 : LA REDUCTION DE LA LIBERTE DANS L'ORGANISATION DU

CONTROLE

Dans le dictionnaire Larousse,⁶⁹le terme contrôle revêt plusieurs sens. Outre celui de la vérification, on peut en retenir deux autres : « action de contrôler, de surveiller quelqu'un ou quelque chose, examen minutieux ». Et action fait de contrôler quelque chose, un pays un groupe, son comportement fait d'avoir sur eux un pouvoir, une maitrise. Ces divers sens trouvent application en droit. En effet, dans le vocabulaire juridique de GERARD CORNU,⁷⁰ on retrouve les trois sens : vérification, maitrise, et surveillance, les deux dernières ayant des applications particulières en droit des sociétés. Ces deux appréhensions de la notion de contrôle ne sont pas aussi indépendantes l'une de l'autre quelles peuvent le paraitre. On ne peut donc pas les dissocier totalement car elles peuvents'influencer réciproquement.

180. Comme dans les autres formes sociales, l'organisation de la gestion sociale doit nécessairement prendre en compte le contrôle de celle-ci.

181. les organes de contrôle sont aussi considérés comme les organes de gestion. Il faut bien avoir un regard attentif sur la marche des affaires sociales. Pour sans doute éviter les dérives de toutes sortes, et des empiètements injustifiés. Pour cela, il faut confier par mesure de transparence à des organes qui ne s'impliquent par directement dans la gestion et ont le recul nécessaire, pour mieux apprécier de tels agissements. COTINS a souligné en 1968 que le contrôle de gestion est inhérente à la société par actions dans la mesure où si les actionnaires confient leurs capitaux à l'administration des tiers, c'est toujours en se réservant le droit de contrôler. La loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés commerciales organisait un contrôle interne de la société au profit à la société exercé personnellement par les actionnaires ou délégués par ceux-ci aux commissaires aux comptes.

182. En effet, pour le législateur de l'époque, le contrôle exercé sur les dirigeants par les commissaires aux comptes ne l'était que par une délégation du droit de contrôle appartenant aux actionnaires. Cependant,ce système a vite révélé son inefficacité pratique car ceci reposait sur un postulat inexact. La présence des actionnaires aux assemblées. Or les actionnaires faisaient preuve d'une absence chronique aux assemblées générales, ce qui se corrélait avec la pratique du pouvoir en blanc.⁷¹Plusieurs raisons tendent à expliquer cette

⁶⁹ Petit dictionnaire illustré, 2010, p 269 / 269.

⁷⁰ Vocabulaire juridique, association Capitant, paris , PUF, 1992 p 22.

⁷¹ Le pouvoir en blanc désigne la procuration donnée par un actionnaire sans précision du mandataire.

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irrégularité. Notamment la fréquence de la tenue de réunion des assemblées. Ces réunions obéissent le plus souvent au principe de l'annualité. Il Ya aussi l'irrégularité voire l'absence des actionnaires aux assemblées. Ces deux faits conjugués permettaient de faire des contrôlés, leurs propres contrôleurs. « Le contrôle n'étant qu'auto contrôle du groupe majoritaire. ». Ce sont en effet les actionnaires majoritaires qui utilisant les pouvoirs en blanc collectés, nomment les commissaires aux comptes et d'autres organes de surveillance.

183. Par ailleurs, les récents scandales financiers en France tels ENRON, TYCO, VIVENDI, ont révélé que le contrôle exercé dans certaines sociétés avait dûêtredéfaillant pour qu'il soit ainsi capable de cacher les détournements qui avaient eu lieu. Le mot contrôle ici à d'avantage le sens de censure.

184. Le contrôle de direction de la société par actions simplifiée répond à des objectifs divers. Selon monsieur Y Djian, il s'agit de répondre à différents impératifs en présence : stimuler l'esprit d'entreprise. Et pour cela, permettre que les actionnaires voient leurs pouvoirs s'effacer au profit des dirigeants efficaces et capables de prendre des décisions rapides en vue de l'accomplissement de l'objet social. Il faut aussi selon Djian, protéger les créanciers sociaux. Ceux-ci ont prêté de l'argent à la société ce qui leur fait courir un risque et explique qu'ils soient intéressé par la bonne marche de la société.

185. Pour madame COLLETTE NEUVILLE, présidente de l'association de défense des actionnaires minoritaires, le contrôle et la surveillance ont pour objet, de répondreà deux préoccupations très simples : il s'agit d'une part de savoir quel usage a été fait de l'argent des actionnaires. C'est à ce niveau qu'il faut exiger une grande transparence dans la présentation des comptes et des rapports de gestion aux actionnaires. D'autrepart, le contrôle doit permettre de vérifier si les décisions ont été prises dans l'intérêt social. D'après madame NEUVILLE ,il ne suffit pas que ces décisions soient conformesà l'intérêt social. Avec toutes les incertitudes que comporte cette notion.⁷²Il faut aussi qu'elles soientconformesàl'intérêt des actionnaires. Comme précise l'article 1833 du code civil qui énonce qu'une société est constituée dans l'intérêt des associés. Cela signifie pour madame NEUVILLE qu'unedécisionsociale doit avoir les mêmesconséquences patrimoniales pour tous les associés. La société ne peut donc fonctionner seulement a l'avantage de certains actionnaires. Or ce serait le cas dans bon nombre de société ignorant le droit des minorités.⁷³

72 Voir Mouthieu Monique, op cit

73 Les actionnaires minoritaires sont souvent désavantager par une information insuffisante, par la politique de distribution des dividendes, par les opérations financières ou les rapprochements iniques.

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186. Le contrôle d'une société fait l'objet d'un grand débat au sein de la corporategorvernance⁷⁴ celle-ci influence largement l'organisation du contrôle de gestion des sociétés.

187. S'agissant de la société par actions simplifiée, le législateur n'a pas jugé bon que le contrôle de celle-ci se démarque de celui des sociétés par actions. Pour cela, la liberté est réduite dans l'organisation du contrôle de gestion. Néanmoins il y a toujours des particularités qu'il faut relever. S'il y aura donc sans doute une adaptation du régime du contrôle interne (section1) reste que l'organisation du contrôle externe est conditionnée (section2).

SECTION1 : L'EXIGENCE SYSTEMATIQUE D'UN CONTROLE INTERNE DE LA

SOCIETE

Paragraphe 1: la détermination des organes interne de contrôle

188. La loi ne parle pas expressément du contrôle interne dans la SAS. La seule évocation est la désignation d'un commissaire aux comptes dans les conditions bien déterminées pour assurer le contrôle externe. Elle n'a non plus parlé des organes chargés d'assurer ce contrôle. Le SAS pourra donc mettre sur pied des organes pour assurer ce contrôle ou alors par mesure de simplicité confier celle-ci a la collectivité des associés.

189. Dans la société anonyme par exemple, la loi a défini impérativement la structure et le fonctionnement des organes de contrôle qu'elle-même met sur pied. C'est dire que le contrôle a une vision institutionnelle. C'est à dire que les organes sociaux agissent en vertu des attributions différentiées et hiérarchisées dont ils sont dotés. Comme l'a rappelé l'arrêt MOTTE rendu par la cour de cassation le 04juin1946. Or dans la SAS, c'est la vision contractuelle qui a cour dans la mesure où il est effectué par les mandataires au nom des associés.

190. Relativement aux organes chargés de contrôle donc, par soucis de simplification, la SAS n'aura pas forcément besoin de ceux que l'on rencontre dans la société anonyme. Il n'y aura

74 Cette doctrine d'origine angloamericaine tend à s'assurer que les sociétés sont gérées dans l'intérêt commun des associés. Et non celui des actionnaires majoritaires ou de la majorité des dirigeants. Son but est de stimuler l'interventionnisme des minoritaires. Afin de lutter contre la concentration des pouvoirs dans la société. Les principes of corporategorvernance sont constitués de suggestions et de recommandations adressées aux législateurs et aux juges et qui en raison de leur importance considérable constituent un guide permettant aux dirigeants qui s y est référé de voir sa responsabilité diminuée ou même supprimé. Les sugestions de la corporategorvernence sont renforcé en 1992 par le rapport cadbury .la réflexion se poursuit avec le rapport vienot en France 1995.

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non plus coexistence entre les aspects contractuels et institutionnels. Les statuts doivent donc dotées la société des organes de contrôle. Les statuts peuvent soit laisser la charge de contrôle aux associes dans leur intégralité. (A) ou alors choisir d'autres organes interne de contrôle.

(B).

A-le contrôle par la collectivité des associés

191. Les statuts peuvent choisir de confier la plénitude du contrôle interne à la collectivité des associés. Ils devront dans leur entièreté, veiller aux actes posés par les dirigeants et au besoin procéder à la sanction. Ce choix participera de l'oeuvre de simplification de la gestion de la société. Car il éviterait tout encombrement. La constitution d'une assemblée n'étant pas obligatoire dans la SAS, il est important de s'interroger sur les modalités de contrôle lorsqu'il est confié à la collectivité. Il n'est pas nécessaire que pour être valable, les décisions se prennent dans une assemblée. Les statuts peuvent confier la tâche à tous les associés qu'il soit majoritaire ou même minoritaire. Dans ce cas on pense, à la pratique qui a généralement cour en droit des sociétés et qu'on appelle l'expertise de gestion.

En effet, l'expertise de gestion est organisée par les articles 159 et 160 de l AUDSC qui précise que un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social peuvent soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, demander à la juridiction compétente du siège social, statuant à bref délai ,la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur un ou plusieurs opérations de gestion. Et l'article

192. 160poursuit en disant que s'il est fait droit, la juridiction compétente détermine l'étendue de la mission et les pouvoirs des experts. Les honoraires de l'expert devant être supportés par la société et le rapport étant adressé aux organes de gestion, de direction ainsi qu'au commissaire aux comptes. Cette mesure permet de renforcer le contrôle de gestion et le rendre plus efficient. Elle offre donc la possibilité aux associés ayant une fraction raisonnable du capital de faire ouvrir une enquête sur une ou plusieurs opérations de gestion. Celle-ci se présente comme une mesure d'application générale car elle est prévue par la partie de l'acte uniforme consacrée au droit commun applicable aux sociétés. Elle trouvera sans nul doute application dans la SAS. Elle ne comporte aucune restriction relative aux formes sociales. Les statuts ne pourront donc déroger sans entrer en contradiction avec l'acte uniforme. Le législateur OHADA serait même allé plus loin que la loi française du 24 juillet 1996 qui l'a inspiré.⁷⁵ En effet, le droit français ne réservel'expertise de gestion que respectivement aux sociétés par actions et aux sociétés à responsabilité limité. L'expertise de gestion n'est donc

75 L'expertise de gestion.

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pas une mesure d'application générale en droit français. En l'absence d'un droit d'information consacré au profit des associés, l'usage de l'expertise comme mesure de contrôle peut être tout à fait bénéfique. Elle garantira l'obtention d'une information fiable et nécessaire aux associés de la SAS. Elle constituera un véritable palliatif à l'absence d'assemblée légalement constituée. Elle aussi une mesure de protection des associés notamment minoritaire.

193. .Elle est aussi utile parce qu'elle permet aux associés qui n'ont pas le plus souvent l'expertise pour un contrôle efficient de solliciter celle-ci et pour cela ils devront avoir beaucoup d'éclairage sur la gestion sociale. Pour MOUTHIEU MONIQUE, l'expertise de gestion permet d'instaurer la transparence dans la gestion de la société.⁷⁶ Elle permet aussi enfin de limiter les conséquences d'une gestion malhonnête, en faisant ressortir les fautes à un moment où on peut encore les résoudre. Sur un autre plan, elle permet en prouvant la faute des dirigeants de préparer et faciliter l'exercice d'une éventuelle action en responsabilité.

B- Le contrôle par d'autres organes internes nommément désignés

194. S'agissant toujours du contrôle interne, il peut être prévu dans les statuts des organes ayant vocation à contrôler l'action des dirigeants. Traditionnellement dans les sociétés commerciales, le contrôle étant considéré comme du ressort de certains organes internes et externes. Les statuts peuvent donc prévoir un conseil d'administration (1) ou alors même mettre sur pied un conseil de surveillance à l'image du droit français(2)

1- le choix d'un conseil d'administration comme organe de contrôle.

195. Les statuts peuvent prévoir un conseil d'administration pour assurer le contrôle interne de la SAS. Il s'agira ici d'un organe beaucoup plus souple que celui dès SA.⁷⁷ Elle regroupera sans doute l'administrateur même les indépendants. Pour ces derniers, leur pourcentage doit être précisé. Pour cela, ils doivent définir ses attributions mais aussi les règles de fonctionnement.

196. Relativement à ses attributions il a généralement pour rôle de procéder aux contrôles et vérifications qu'il juge opportuns. Chaque administrateur reçoit toutes les informations nécessaires à sa mission et peut se faire communiquer tous les documents utiles.

⁷⁶Mouthieu(M) op cit, p 420.

77 Dans la SA, les structures sont complexes, hiérarchisée et pour l'essentiel d'ordre public.

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Il est important de relever concernant le conseil d'administration que les textes n'ont pas toujours attribué expressément la mission de contrôle au conseil d'administration. Avant la loi sur les nouvelles régulations économiques en France, c'est la pratique et la jurisprudence qui l'ont chargé d'une telle mission. Ceci parce pendant longtemps, on a pensé que l'assemblée était seul habilité à exercer cette mission. Or, dans la pratique, le conseil d'administration qui est d'avantage un organe de gestion voit de plus en plus ce rôle effacé au profit de la mission de contrôle. Certains auteurs pensent même que la notion de gestion est incompatible avec celle de conseil qui est un organe collectif. Cette collectivité l'empêche de siéger en permanence. Bien plus, l'organe collectif délibère mais ne peut exécuter lui-même les décisions qu'il a arrêtées.

Le plus souvent, le conseil tant à abandonner ses pouvoirs à son président se réservant essentiellement la possibilité d'orienter la politique générale de la société et de passer ou d'autoriser les actes les plus importants.

Le conseil d'administration aura donc pour tâche, de contrôler les opérations ou une série d'opérations. Mais pour exercer utilement cette mission, il Ya nécessité d'un rapport spécial du commissaire aux comptes. Or dans la SAS la désignation de celui est conditionnée et son rapport lorsqu'il existe n'est pas nécessaire.

197. Mais le conseil d'administration contrairement à la SA aura un rôle amoindri si les associés le veulent bien évidemment. On peut même dire réduite à sa plus simple expression. Le formalisme véritable qui met en exergue le rôle du conseil d'administration n'est pas de règle dans la SAS. La nécessite d'une autorisation préalable des conventions par la collectivité des associés. A fortiori lorsqu'il s'agit du conseil d'administration. Selon la jurisprudence dans l'affaire CERES FARINCOURT il s'agit d'une autorisation spéciale sanctionnée par la nullité relative. Le conseil d'administration désigné peut donc avoir un double rôle selon la volonté des fondateurs. Un organe de gestion quotidienne et un organe d'orientation et de contrôle.

. 198. Les statuts devront mettre sur pied les règles de fonctionnement du conseil. Il s'agit des règles relatives à la tenue des réunions du conseil. Ce qui va falloir éviter c'est l'incompatibilité. Même si le législateur le dit sans préciser les conditions, il peut arriver qu'on soulève celle-ci. C'est ici qu'il y a toute la difficulté de transposer le régime de la société anonyme à la société par actions simplifiée. Il est évident que cette incompatibilité concerne les règles et non les organes. Par conséquent, il n'y aurait point d'incompatibilité à choisir un organe existant dans la SAS. Le choix du conseil d'administration ne posera a priori aucun problème. Ce qui peut plutôt tomber sous le coup de

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l'incompatibilitéc'estl'utilisation pure et simple des règles régissant le conseil d'administration dans les sociétés anonymes.

199. Il s'agit notamment, des règles régissant la nomination et la révocation des administrateurs ;la durée de leur mandat ; le régime des élections au sein du conseil, leur attribution et leur rémunération. En cas de référence, il peut avoir censure pour inobservation des dispositions de l'acte uniforme dans la rédaction des clauses statutaires. La sanction pourrait donc êtrel'inopposabilité de la clause litigieuse. Ou alors on peut la considérer comme réputée non écrite et dans ce cas, les autres clauses restent valables.

Le choix du conseil d'administration supposera donc une véritable réinvention de son régime pour le rendre beaucoup plus souple. Il ne sera pas étonnant que d'une SAS àl'autre, les solutions pour le même organe soit variées et diversifiées. Autrement dit, en cas d'utilisation de la SAS par deux sociétés par exemple, elles peuvent faire le choix du conseil d'administration comme organe de contrôle mais, chacun aura un régime diffèrent puisqu'il n ya pas de disposition supplétive pour la SAS encore moins de norme de référence. A Défaut d'un conseil d'administration, les associés pourront opter pour un conseil de surveillance.

II- lechoix du conseil de surveillance comme organe de contrôle

200. L'appellation conseil de surveillance n'existe pas en droit OHADA. C'est à la faveur de la liberté contractuelle qui gouverne celle-ci qu'on peut envisager la mise sur pied d'un tel organe. Cette institution est apparue en droit français avec la loi de 1966. Monsieur Bloch lainé souhaiterait que les dirigeants soient contrôlés par les personnes autres que les détenteurs de capitaux, notamment par le personnel de l'entreprise. Il s'inspirait en cela du droit allemand ou dans certains secteurs, le tiers des membres du conseil de surveillance sont élus par les salariés de l'entreprise.⁷⁸ Tout en tenant compte des particularités du droit français et notamment l'existence des comités d'entreprise. Le conseil de surveillance contrairement au conseil d'administration à une mission restreinte et plus précise. Il se cantonne à assurer le contrôle de gestion. Alors que le conseil joue souvent un double rôle.

201. Cette restriction rend efficace le travail de cette institution. Beaucoup aimerait voire faire partir de ce conseil, les salariés de l'entreprise. La raison généralement avancée c'est que, ceux-ci sont généralement proche des dirigeants et peuvent de ce fait se rendre facilement compte des agissements de ces derniers. Mais comme l'a relevé le professeur Paul

⁷⁸ Bloch (L.),Pour la réforme de l'entreprise, éditions du seuil, p 13.

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Gérard POUGOUE⁷⁹ les salariés n'ont pas de requis pour savoir si la gestion est bien mener ou pas. Non seulement ils ne sont pas informés de la gestion de la société mais,ils n'ont pas accès aux documents de la société qui sont souvent tenus par les dirigeants. Mais s'ils avaient accès à ces informations, leur regard devrait être plus avisé, si tant est qu'ils sont dans l'entreprise de manière permanente, et pourront facilement se rendre à l'évidence que le dirigeant ausé des biens sociaux pour son propre intérêt. Car tout se passerait sur leurs yeux. Leur présence au sein du conseil faciliterait le contrôle à tous les niveaux.

202. La fonction du conseil de surveillance est sur certains points identiques à celle du conseil d'administration. Il est utile que les statuts confient au conseil, la seule mission de contrôle. Ce contrôle sera forcément permanent car on aurait faire une différence entre une surveillance qui est normalement constante et un contrôle qui peut être épisodique. Ce contrôle doit être opéré dans l'intérêt de la société. Il n'aura pas forcément un caractère impératif. Ils doivent vérifier la régularité des actes par rapport aux statuts puisqu'ils constituent la norme de référence.Il doit avoir aussi pour mission de contrôler la régularité des comptes. Cependant, il ne doit pas être confondu par celui opéré par le commissaire aux comptes. Ce dernier est principalement comptable alors que celui exercé par le conseil de surveillance, est un corollaire de son contrôle de gestion. L'approbation des comptes est le plus souvent du ressort des associés. Mais il revient au conseil de surveillance s'il est designer de formuler à leur sujet, ses observations à l'assemblée générale.

203. Pour exercer sa mission, le conseil de surveillance aura besoin de pouvoirs très étendus et clairement définis puisqu' il pourra a tout moment, examiner non seulement la comptabilité et les écritures sociales, mais aussi tous les éléments d'actif, de portefeuille, les stocks ainsi que tous les éléments du passif et de manière générale ,tous documents quels qu'ilssoient, qui émanent de la société ou qu'ils lui soient destinés. Les statuts devront préciser le nombre des membres du conseil et dire s'ils doivent agir séparément ou collectivement.

204. Toutefois, le garde des sceaux en France a eu l'occasion de se prononcer sur la question en indiquant que, le caractère collégial du conseil ne parait pas empêcher que chacun de ses membres compte tenu de la responsabilité qu'ils peuvent encourir, demande aux dirigeants tous documents et renseignements qu'il estimerait nécessaire à l'exercice de sa mission de contrôle.⁸⁰ Le conseil doit présenter à la collectivité sur le rapport de gestion qui doit être exigé de la direction de la SAS ou tout simplement du président. Pour ses observations donc, il ny n'aura pas l'exigence d'un formalisme. Mais il est souhaitable que ledit rapport soit

⁷⁹Pougoué(P.G.) , Tchakoua(J.M.), difficile enracinement de la négociation en droit camerounais. ⁸⁰Rep.min a monsieur le douarec, Joan Q 25 janvier. P 310.

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présenté par écrit.Les statuts ont aussi la possibilité de prévoir que le conseil aura la possibilité, s'il l'estime opportune de décider de sanctionner la gestion des dirigeants en procédant à la révocation de l'un ou de plusieurs de leurs membres. Dans le cas contraire, il aura au moins la possibilité de soumettre ce vote à la collectivité des associés.

205. En cas d'utilisation de cette formule, les statuts devront prévoir tous les aspects pour éviter les risques de blocage de la vie sociale en cas de cohabitation difficile entre le conseil et la direction. Les membres du conseil doivent éviter de s'immixer dans la gestion sociale pour ne pas être qualifier de dirigeants de fait. Il est important de préciser les limites des opérations destinées àêtre soumises pour approbation au conseil. Il ne faut surtout pas restreinte les pouvoirs que les statuts reconnaissent expressément aux dirigeants.

206. Toutefois, il faut reconnaitre que cette institution n'a pas connu un vif succès pour la société qui l'a institué en France. Ceci au moins pour deux raisons. Sa nature collégiale comme le conseil d'administration. A cela s'ajoute, la lourdeur de son formalisme engendré par la dualité. Laquelle oblige à la confection de rapports et de comptes rendus, ainsi que la difficulté dans la pratique à dissocier contrôle et direction. Bien plus, le doyen Roblotparle de la force de l'habitude. La référenceà la SA. Le conseil de surveillance étant le plus souvent une pâle copie du conseil d'administration. Par ailleurs ces organes au cas où ils sont institués doivent suivre une procédure que la loi a institué par souci de simplification.

Paragraphe2 : l'existence d'une procédure légale assouplie de contrôle

207. Il faut relever d'emblée que cette procédure intervient dans l'hypothèse de contrôle des conventions qui peuvent intervenir entre la société et les dirigeants, sauf si le dirigeant est une personne morale.

En effet, trois types de conventions sont susceptibles d'être passées entre la société et ses dirigeants. Il peut s'agir des conventions courantes, règlementées et même interdite.

Les conventions courantes sont celles conclues à des conditions normales. Elles n'ont de ce fait pas besoin d'autorisation de la part des associés. Il convient en conséquence de préciser de ce qu'il faut entendre par opérations courantes et conditions normales. Les opérations courantes sont celles que la société réalise habituellement dans le cadre de son activité sociale. Par contre, les conventions conclues à des conditions normales supposent celles qui sont effectuées par la société, aux mêmes conditions que celles qu'elles pratiquent habituellement dans ses rapports avec les tiers. Il faut aussi tenir compte des conditions dans lesquelles sont

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souvent conclues les conventions semblables non seulement dans la société en cause, mais aussi dans les autres conventions du même secteur d'activité. Les conditions peuvent être anormales si la convention comporte des clauses de faveur, par exemple une clause d'exclusivité.

208. Les conventions règlementées quant à elles sont celles qui interviennent directement ou même indirectement entre la société et l'un de ses dirigeants ou l'un des associés détenant une part considérable dans le capital social. Dans la SAS, le commissaire aux comptes s'il en existe ou le président doit présenter aux associés un rapport sur les conventions intervenues directement entre la société et son président, l'un de ses dirigeants, l'un de ses associés disposant d'une fraction de droit de vote. (Article 853-14). C'est aussi le cas des conventions auxquelles une des personnes visées à l'alinéa premier, est indirectement intéressée et dans lesquelles elle traite avec la société par personne interposée. Il s'agit-là des conventions réglementées. Celles-ci dans les autres sociétés obéissent une procédure strictement règlementée par la société.

209. Il existe aussi des conventions dites interdites. Selon l'article 853-16 : « a peine de nullité de la convention, il est interdit aux présidents et aux dirigeants ainsi qu' à leurs conjoints ascendants ou descendants et autres personnes interposées, de contracter sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert en compte courant ou autrement ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. » lorsqu'on se retrouve face à ce type de conventions, il n ya pas autre sanction que la nullité. Dans cette hypothèse la SAS ne se distingue pas des autres sociétés par actions. Il reste que s'agissant des conventions réglementées la procédure reste spécifique(A) et la sanction tout à fait spéciale(B).

A- la consistance de la procédure de contrôle.

210. L'acte uniforme a institué une procédure spécifique pour le contrôle des conventions entre la société et ses dirigeants dans la société par actions simplifiée. Il ne s'agit pas de celle qui a généralement cour dans les sociétés commerciales. En effet, le commissaire aux comptes ou le président dresse un rapport sur les conventions intervenues entre la société et l'un des dirigeants. Le commissaire aux comptes et le président sont donc débiteur de ce rapport. Il y a dans ce cas, une crainte, la désignation d'un commissaire aux comptes est facultative et par conséquent, il peut souvent ne pas en avoir. De plus, le président peut être le seul dirigeant et donc appelé à dresser un rapport. Du coup, on s'interroge sur la crédibilité d'un tel rapport ?

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211. Dans tous les cas, il s'agira d'un contrôle a posteriori de la part des associés. Autrement dit, les associés interviennent après que la convention aient été passée. Il n'y aura donc pas une autorisation préalable de ceux-ci comme c'est souvent le cas. Le contrôle a priori cède la place au contrôle a posteriori. La procédure est simplifiée et très malléable. Mais elle peut entrainer des dérives graves. Car lorsqu' elle obéit à une autorisation préalable des associés, ceux-ci ont au moins le temps de comprendre l'intérêt et même l'opportunité d'une telle convention. Or intervenant a posteriori, on peut craindre que le rapport ne reflète nullement la nature de cette convention. Qu'il soit biaisé. La sanction demeure aussi spéciale.

B- la sanction en cas d'inobservation

211. Comme nous venons de le démontrer plus haut, le contrôle des conventions dans les sociétés commerciales doit obéir à une procédure strictement règlementée. Ceci est valable pour toutes les formes sociales et la société par actions simplifiée. A noter que dans cette dernière forme, même si la procédure semble différente le non-respect de celle-ci peut entrainer une sanction.

212. La procédure de contrôle des conventions entre les dirigeants dans la société par actions simplifiée est tout à fait originale et spécifique. Elle se caractérise par sa simplicité. Ceci est sans doute la poursuite de l'oeuvre de simplification qui a cours dans la société par actions simplifiée. Généralement la sanction applicable aux conventions illicites entre la société et les dirigeants est la nullité pure et simple de la convention. Elle sera donc considérée comme n'avoir jamais existé. Or avec la SAS, la sanction n'est pas la nullité de la convention mais le dirigeant devra assumer les conséquences dommageables pour la société.

SECTION 2 : UNE ORGANISATION CONDITIONNEE DU CONTROLE EXTERNE

213. Le contrôle d'une société est externe lorsqu'il est exercé par au organe extérieur à celle-ci. Cette tâche est le plus souvent confiée à un commissaire aux comptes qui est chargé d'effectuer un contrôle minutieux et impartial sur les actes posés par les dirigeants, de dresser les rapports sur les différentes conventions passées entre la société et ses dirigeants et par la suite, adresser à qui de droit c'est à dire les associés.

Pendant longtemps, celui-ci a eu pour mission exclusive de l'exercer. Mais de plus en plus et avec le développement des recommandations de la corporategorvernance, le contrôle externe doit être renforcé pour plus d'efficacité et d'opérationnalité.

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214. Le commissaire aux comptes il faut le souligner, est un professionnel chargé de contrôler la comptabilité de la société, de la certifier et plus généralement de vérifier que la vie sociale se déroule dans les bonnes conditions. L'approbation des comptes incombe généralement à la collectivité des associés. Mais ceux-ci ne sont pas en mesure à cause de leur manque de temps et de compétences le plus souvent des'assurer que les comptes constituent une image fidèle des affaires sociales. De plus, il peut être néfaste pour une société que les associés se prêtent à de multiples contrôles ponctuels. Ce qui risquerait de porter atteinte aux secrets des affaires. C'est pourquoi un spécialiste a été chargé par la loi de vérifier les comptes au nom de l'assemblée.

215. Bien plus, le contrôle exercé par le commissaire aux comptes est également utile aux tiers qui envisagent traiter avec la société. Il leur permet de connaitre la situation de leur contractant. Le fait que les documents aient été certifiés par un commissaire aux comptes, leur donne une force considérable. La loi du 24 juillet 1966 en France constitue une étape fondamentale dans l'évolution du commissariat aux comptes.

Le statut du commissaire aux comptes a évolué avec le temps

216. Néanmoins dans la société par actions simplifiée, l'organisation d'un contrôle externe est conditionnée à l'atteinte d'un certain seuil par la société. La règle reste la liberté puisque la loi précise clairement que les associés peuvent désigner un ou plusieurs commissaires aux comptes dans les conditions prévues⁸¹ par l article853al 11. Il importe donc d'étudier les conditions de nomination d'un commissaire aux comptes dans la SAS (paragraphe1) avant de soulever les difficultés éventuelles (paragraphe2).

Paragraphe1 : la désignation d'un commissaire aux comptes dans la SAS

217. Comme nous l'avons souligné plus haut, la désignation d'un commissaire aux comptes n'est pas une obligation dans la société par actions simplifiée. Les associés ont donc le choix de fonctionner sans un organe externe de contrôle. Il s'agit-là de la solution de principe car dans certains cas, la société sera tenue de designer au moins un commissaire aux comptes. Il importe donc qu'avant de souligner la mission d'un commissaire aux comptes (B) il faut s'appesantir sur les conditions de sa nomination(A).

⁸¹ Confère article 853 al 13. ; Voir Neuville(C), l'émergence d'un actionnaire en France, PA, 1995, p42.

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A-conditions de nomination du commissaire aux comptes dans la SAS.

218. A ses débuts, la désignation du commissaire aux comptes dans la société par actions simplifiée est une obligation. Avec la loi de 1994 en France qui consacre cette société, la désignation du commissaire aux comptes était obligatoire. C'est dire qu'il fallait absolument organiser un contrôle externe pour la société.Suite à l'évolution du régime de la SAS, la désignation d'un CAC est subordonnée à certaines exigences.

D'aprèsl'article 853 d'AUDSC la société sera tenue de designer au moins deux des trois conditions ci-dessous :

- Un total bilan supérieur à cent vingt-cinq millions (125000000).

- Chiffres d'affaires annuels supérieurs à deux cent cinquante millions (250000000) franc cfa.

- Effectif permanent supérieur à 50 personnes.

219. La société n'est plus tenue de designer au moins un commissaire aux comptes des lors qu'elle n'a pas rempli deux des conditions fixées ci-dessus pendant les deux exercices précédant l'expiration du mandat du commissaire aux comptes. Ces conditions ne sont donc pas cumulative et se résume à deux aspects essentiellement. La désignation d'un commissaire aux comptes dans la SAS est rendue obligatoire pour une société ayant un poids financier important et un effectif considérable. Il va falloir dans ce cas une expertise externe pour contrôler le flux financier de la société. La désignation d'une commissaire aux comptes peut être imposée(1) ou du fait des parties(2).

1)les cas de désignation imposée par la loi.

220. La loi impose la désignation d'un commissaire aux comptes dans deux cas essentiellement, lorsque la société atteint un seuil ou alors lorsque la société par actions simplifiée contrôle une autre société.

S'agissant de l'atteinte d'un seuil, le législateurévoque un poids financier considérable de la société a la clôture des comptes ou alors la prise en compte de l'effectif de la société. Le poids financier concerne le chiffre d'affaires réalisé par l'entreprise à la clôture de l'exercice. Le montant est fixé à deux cent cinquante millions. (250000000) f CFA. Ce poids financier concerne aussi le total du bilan qui doit être supérieur à 125000000 FCFA. A ce poids financier s'ajoute une autre condition tenant à l'effectif de la société. La loi parle d'un effectif permanent de 50 personnes. La raison c'est que, lorsque la société a atteint un seuil, les enjeux

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deviennent importants, et la nécessité de choisir une personne à même de mieux contrôler s'impose. C'est critères n'étant pas cumulatifs, lorsqu' une sociétéremplie deux des trois conditions posées, elle est tenue de designer au moins un commissaire aux comptes. Il peut s'agir des deux conditions tenant au poids financier ou de deux conditions l'unefinancièrel'autretenant à l'effectif. Il s'agit dans ce dernier cas d'un effectif permanent. Mais que revêt cette réalité qu'il faut prendre en compte pour la désignation du commissaire aux comptes ?

221. A priori,l'effectif permanent est constitué des personnes en service de manière permanente dans la société. Il s'agirait sans doute des salariés qui bénéficie d'un contrat de travail qu'il soit à durée déterminée ou indéterminée. Ce qui est permanent s'oppose nécessairement a temporaire. Pour cela, on peut dire que les personnes travaillant à temps partiel, les travailleurs temporaires⁸²ne seront pas prises en compte pour la détermination de l'effectif permanent. L'autre souci est la non- détermination de la périodeà partir de laquelle, sera considérée la permanence de l'effectif. L'utilisation de ce critère peut donc être source de difficultés. On pourrait par exemple considérerqu'au bout de deux exercice cumulés, si la société garde un effectif permanent de 50 personnes, dans ce cas si une autre conditionest remplie est-elle devra désigner un commissaire aux comptes. La société doit aussi designer un commissaire lorsqu' elle contrôle une autre.

222. Le fait pour la société par actions simplifiée de contrôler une société ou d'être contrôlée par elle, oblige cette dernière à designer au moins un commissaire aux comptes. Selon l'article 853- 13 « sont au moins tenu de designer un commissaire aux comptes, les sociétés par actions simplifiées qui contrôlent au sens de l'article 174 ci-dessus, une ou plusieurs sociétés ou qui sont contrôléespar une ou plusieurs sociétés. » Contrôler une société selon l'article 174 de l AUDSC, c'est la détention effective du pouvoir de décision au sein de la société. L'article 175 du même acte précisequ'une personne physique ou morale est présumé détenir le contrôle d'une société :

- Lorsqu'elle détient directement ou indirectement ou par personne interposée, plus de la moitié du droit de vote.

- Lorsqu'elle dispose de plus de la moitié du droit de vote en vertu d'un accord ou d'accord conclus avec d'autres associés. Il ya donc deux hypothèses. La société peut être tenue de designer un commissaire aux comptes soit parce qu'elle contrôle une autre société. Ou alors si elle est contrôlée par une autre.

⁸² Voir le code de travail

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223. Au-delà de ces cas de désignation imposée par la loi, les associés peuvent demander sa nomination.

2-La désignation du commissaire aux comptes à l'initiative des associés

224. Selon l'alinéa 3 de l'article 853- 13, même si les conditions prévues aux alinéas précédents ne sont pas atteintes, la nomination d'un commissaire aux comptes peut être demandée en justice par un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital. C'est dire qu'a l'initiative d'un associé ou des associés remplissant la condition imposée par la loi, il peut saisir le juge afin d'obtenir la désignation d'un commissaire aux comptes. Ils procèderont le plus souvent par une requête adressée au président du tribunal. Cette possibilité offerte par la loi n'est donc pas attribuée à tous les associés de la société.

225. Dans tous les cas, la présence d'un CAC dans la SAS reste une faculté mais lorsque sa nomination devient obligatoire ou alors voulue par les associés comme le précise l'acte uniforme.il va falloir définir son statut, il s'agit des conditions de sa nomination sa rémunération et bien évidemment sa révocation.les dispositions relatives à la SASrestentmuettes sur les cas relevant de son statut.

226. Pour sa nomination, on sait que dans les sociétés par action et notamment la SA, la désignation d'un commissaire aux comptes se heurte a quelques incompatibilités.⁸³ En effet, l'acte uniforme interdit a certaine personne de devenir contrôleur de la société. Par exemple les apporteurs en nature, les administrateurs, certains parents ou alliés de ces personnes. L'article 898 réprime tout individu qui en son nom personnel ou à titre d'associé d'une société, aura accepté, conservé exercé les fonctions de commissaire aux comptes nonobstant les incompatibilités légales. L'infraction suppose que son visé l'acceptation de cette mission en toute connaissance de cause. Cette interdiction se justifie par le respect des règles de bonne gouvernance comptable.

Son activité se trouve être incompatible avec entre autres ;

Toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance ;

Avec tout emploi salarié : toutefois, un commissaire peut dispenser un enseignement se rattachant à l'exercice de sa profession.

227. Avec toute activité commerciale qu'elle soit exercée directement ou par personne interposée. Il va falloir déterminer de manière précise dans les statuts les cas d'incompatibilité. Les statuts peuvent désigner un commissaire aux comptes à la mise en

⁸³Yawaga(s), les infractions au contrôle de gestion, in encyclopédie OHADA. p 991

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place de la société. A l'absence sans doute de l'assembléegénérale constitutive comme c'est le cas de la SA cette mission peut être confiée à la collectivité des associés. Les statuts doivent aussi indiquer l'organe qui désignera le commissaire aux comptes en cour de vie sociale. Celle-ci devrait obéir aux conditions de fond et de forme fixées par les statuts.

Du point de vue du fond, le souhait serait que le commissaire aux comptes soit designer par la collectivité des associés. Car, il exerce sa mission principalement dans leur intérêt.

Du point de vue de la forme, la liberté sera bien grande. Elle dépendra le plus forme utilisée pour la prise des décisions. Exceptionnellement cette nomination peut être opérée par la justice, à la demande des associés.

228. Les statuts doivent également prévoir les clauses relatives à sa rémunération. Il s'agir de prévoir l'organe habileté a fixé sa rémunération, son montant etc.

Le commissaire aux comptes étant désigné, sa fonction dans la société peut prendre fin soit parce que celle-ci ne remplit plus les critères pour être tenu de disposer d'un CAC ou alors, suite à une révocation. S'agissant de sa révocation elle n'est possible dans les sociétés commerciales que dans deux conditions :

Elle ne peut résulter que d'une faute ou d'empêchement.

Elle ne peut être prononcée que par décision de l'autorité judiciaire. Ceci permet de garantir l'indépendance du commissaire aux comptes. Ces conditions avaient été posées par la loi de 1966 selon laquelle « le commissaire aux compte ne peut être révoqué qu'en cas de faute ou d'empêchement. La faute doit s'entendre ici de la mauvaise exécution de la mission pour une cause imputable à celui-ci.⁸⁴

229. Le principe c'est que le commissaire aux comptes ne soit pas révocable ad nutum. Ceci les éviterait d'être à la merci des personnes qui les ont désignés. En cas de révocationinjustifiée, le commissaire aux comptes peut être maintenu en fonction jusqu'ààl'expirationde son mandat et obtenir des dommages et intérêts. Dans tous les cas, le commissaire désigné doit bénéficier d'une certaine stabilité pour bien exercer sa mission.

B- la détermination de sa mission.

230. Les missions du commissaire aux comptes ont considérablement évolué de nos jours. Celle-ci est liée à l'évolution de la fonction elle-même. Dans la SAS, le commissaire aux comptes rempli les missions d'un commissaire ordinaire en dehors de quelques limitations liées àassouplissement de ses pouvoirs notamment en matière de contrôle des conventions

⁸⁴Cass . Com. 22 OCTOBRE 1991, bull Joly 1992 p 42.

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entre la société et les dirigeants. Le commissaire n'est plus simplement un simple mandataire des associés chargé, dans leur intérêt, de vérifier les comptes présentés par les dirigeants. Il incarne désormais l'intérêt de l'entreprise et des salariés. L'objet même de son intervention s'est considérablement développé car il ne se borne plus de contrôler les comptes sociaux(1) qui constitue sa principale mission, mais de plus en plus la loi leur accorde des missions spécifiques(2) qui constitue de ce fait le prolongement de leur mission principale.

1)Le contrôle des comptes comme mission principale du commissaire aux comptes

231. La mission primordiale des commissaires aux comptes est de vérifier la pertinence des comptes de l'exercice tels qu'ils ont été arrêtés par les dirigeants en l'occurrence de président de la SAS ou le directeur général selon les cas. Et tel qu'ils seront soumis à l'approbation des associés de la SAS. Ils sont investis d'une mission permanente de contrôle de la situation comptable et financière de la société, à l' exclusion de toute immixtion dans la gestion. Ils doivent donc, a toute époque de l'année, s'assurer de l'absence d'anomalies dans la vie sociale traduite en chiffres, ce qui les amène à contrôler la régularité, la sincérité et la fidélité des comptes sociaux ainsi qu'à vérifier les valeurs et les écritures comptables de la société. Ils examinent aussi la pertinence et la concordance des informations figurant dans le rapport des dirigeants avec les comptes annuels ou les documents envoyés aux associés.

232. Le commissaire aux comptes doit vérifier que les comptes de l'exercice sont réguliers, sincères et propres à donner l'image fidèle de l'entreprise. Si la SAS établi les comptes consolidés, ceux-ci font également l'objet de contrôle. Quant aux comptes prévisionnels, le commissaire aux comptes doit analyser la cohérence intrinsèque des prévisions, au vu des résultats antérieurs de la société, des conditions actuelles d'exploitation, de la conjoncture économique générale, et des principes comptables couramment admis.

233. Le commissaire aux comptes doit en principe s'assurer que les comptes ont été dressés conformément aux lois et règlements. Et du plan comptable OHADA. En clair il doit s'assurer du respect de trois principes au moins⁸⁵ : la prudence qui est définie comme l'appréciation raisonnable des faits, afin d'éviter les risques de transfert sur l'avenir d'incertitudes présentes susceptibles de grever le patrimoine et les résultats de la société. La spécialisation des exercices qui interdit d'enregistrer les charges et, les produits sur une autre année comptable que celle les ayant vus naitre. Enfin la constance de la méthode qui s'oppose à tout

⁸⁵GARAUD(E), le commissaire aux comptes, jurisclasseur commercial, 2OO2, p 12.

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changement intempestif, d'un exercice a l'autre, de la présentation des comptes ou des techniques d'évaluation retenues par la société.

Une fois ces informations vérifiées, le commissaires doit les porter a la connaissance des dirigeants.

2)-Les autres missions du commissaire aux comptes.

234. La mission du commissaire aux comptes dans le fonctionnement de la société ne se borne pas à la certification des comptes et les informations communiquées aux associés. Il a également des rôles divers qui n'ont pas forcément un aspect financier et comptable. A noter que ces taches restent subsidiaires. Il s'agit de mission d'information, d'alerte, contrôle et suppléance.

235. Les commissaires aux comptes doivent informer à titre principale la collectivité des associés. Par la présentation des rapports sur la vie sociale et la marche de la société. Le rapport peut être général ou spécial. Il doit aussi signaler les irrégularités qu'il a constatées lors de l'exercice de sa mission. Ce rôle est subsidiaire dans la mesure où il ne lui revient pas d'informer les associés. Cette tâche incombe aux dirigeants. Il doit se cantonner à surveiller la qualité des informations données par les dirigeants aux associés. Et d'attirerl'attention des associés sur certains faits susceptibles de fausser les comptes. Mais ils ne doivent en aucun cas empiéter dans le domaine des dirigeants. S'il le fait il court le risque d'enlèvement ou alors il peut être qualifié de dirigeant de fait. Il doit également assurer l'information des dirigeants sur le résultat des vérifications qu'il a obtenus.Dans la continuité de cette mission d'information, le commissaire aux comptes a une mission d'alerte.

236. Dans la SAS, la procédure lorsqu'elle est engagée sera conforme à celle prévue pour les sociétés autres que les sociétés anonymes. S'il constate des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation, il doit déclencher une procédure d'alerte destinée à provoquer des mesures de redressement. Selon une procédure décrite par l'acte uniforme.

Le commissaire aux comptes a également une mission de surveillance. Il veille notamment à ce que l'égalité des associés soit respectée. C'est à dire que les actions d'une même catégorie ouvrent droit à des prérogatives identiques. Il doit signaler les pratiques susceptibles d'appui de majorité. Il doit aussi révéler au procureur de la république des faits délictueux qui a eu connaissance lors de l'exercice de sa mission.

237. Le commissaire a aussi un rôle de suppléance il peut convoquer l'assemblée lorsque les dirigeants omettent ou refuse de le faire. L'urgence n'est pas nécessaire, il s'agit de l'inaction

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des dirigeants. Mais tous ces aspects n'étant pas expressément prévus dans la SAS, sa mission lorsqu'il sera désigné s'annonce difficile.

Paragraphe 2 : les difficultés inhérentes à la mission du commissaire aux comptes.

238. La mission du commissaire aux comptes dans la société par action simplifiée parait ardue et difficile eu égard à la précarité de son statut. Ces difficultés se situent a plusieurs niveau(A) ce qui peut entrainer un contrôle impertinent(B).

A- les difficultés supposées

239. Nous l'avons dit, la tâche du commissaire aux comptes dans la SAS à la lecture de la loi s'annonce difficile.En effet, il est appelé à contrôler des comptes qui grâce à ces règles, peuvent être aisément manipulées de façon à dissimuler les conséquences néfastes de la gestion des dirigeants. Bien plus, sa mission demeure compliquée dans la mesure où elle n'est pas clairement définie par la loi. Une fois de plus il revient aux statuts de définir le contenu de celle-ci. Ils peuvent le faire avant en attendant que la société dépasse le seuil fixé par la loi. Ou alors attendre que ce seuil soit franchi pour déterminer. L'autre grande interrogation est celle de la personne chargée de déterminer la mission du commissaire aux comptes. Dans le mutisme de la loi, nous pensons qu'il est judicieux de confier cette tâche à la collectivité des associés.

240. De plus, le problème de leur indépendance ne pouvant être résolu exclusivement par les textes, c'est à eux qui revientde se comporter de façon loyale.L'efficacité du contrôle qu'il assure dépendra largement de leur sens d'éthique. Il est aussi évident que durant l'exercice de leur mission, ils ne seront pas suffisammentinformés. Et dans certains cas privé d'information dans la mesure où aucun texte ne fait obligation aux dirigeants de fournir des informations aux organes de contrôle. Il revient donc au statut de prévoir les conditions et les modalités d'informations. Face à ces difficultés, on peut s'interroger sur la pertinence du contrôle externe dans la SAS.

B- Un contrôle inévitablement impertinent

241. La liberté qui gouverne la SAS peut rendre la mission du commissaire au compte inefficace. D'ailleurs, elle réduite à sa plus simple expression. Pour le contrôle des

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conventions entre la société et les dirigeants, son rapport préalable comme c'est le cas dans la SA n'est pas exigée. Or en tant que organe externe, il est plus à même de contrôler l'action des dirigeants. Car comme nous l'avons relevé, les associés ne seront pas toujours outillés à mieux apprécier la mauvaise gestion. Il va falloir pour les statuts prévoir un certain nombre de dispositions visant à pallier cette insuffisance dans l'organisation du contrôle externe.

242. Néanmoins le ou les commissaires désignés doivent participer au renforcement de ce contrôle, ceci en respectant les obligations qui les incombent. Il s'agit de l'obligation de sincérité. Celle-ci se déduit des devoirs qui pèsent sur le commissaire aux comptes et donc l'inobservation peut entrainer une sanction.Il doit à cet effet signaler les irrégularités et les inexactitudes constatées lors de l'exercice de sa mission. Bien plus, il doit éviter de transmettre les informations mensongères sur la situation de la société. La difficulté peut se situer au niveau de la détermination de l'information mensongère. Mais l'objet de l'information mensongère doit être comprise de façon restreinte et ne viser que la situation financière et comptable. Le commissaire aux comptes a aussi l'obligation de dénoncer. La dénonciation s'entend de tout acte conduisant une tierce personne à informer les autorités de l'existence d'une infraction. Elle se distingue nécessairement de la plainte en ceci que celle-ci ne peut émaner que de la victime. A celles-ci s'ajoute le respect du secret professionnel.

243. Tout compte fait, le contrôle de gestion a pour principal visée de se rassurer de la saine et bonne gestion de mandataire sociaux. Il faut se rassurer si celle-ci est faite conformément aux lois et règlements. En cas de dérives constatées aussi bien par les organes internes qu'externes, la responsabilité du dirigeant fautif est susceptible d'être engagée. D'ou l'intérêt d'analyser le régime juridique de la responsabilité des dirigeants de la société par actions simplifiée.

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CONCLUSION CHAPITRE 1

244. Organiser librement le contrôle de gestion de la SAS tout en prenant en compte les limitations imposées par la loi, tel était l'objet de ce chapitre. Il est important de noter que tout comme l'organisation de la direction, les associés bénéficient d'une souplesse notamment dans la détermination des organes de contrôle ainsi que leur pouvoir, mais cette liberté tant à s'amenuiser dans la constitution du régime de contrôle qui se rapproche en quelque sorte du droit commun. La mission de contrôle s'annonce difficile sur le plan interne comme sur le plan externe. Pourtant un contrôle efficient augure une meilleure détermination de la responsabilité des dirigeants qui fera l'objet du prochain chapitre

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245.

CHAPITRE 2 : LA TRANSPOSITION DES REGLES DE RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS DE LA SA A LA SAS

Par définition, la responsabilité suppose le fait d'être responsable, d'assumer les conséquences fastes ou néfastes, bonnes ou mauvaises des actes qu'on pose en toute connaissance de cause. La crise couplée⁸⁶ à la judiciarisation du monde des affaires pousse de rechercher de plus en plus la responsabilité des dirigeants. Car pendant longtemps ils agissaient dans l'impunité totale et l'idéec'étaitqu'il ne fallait pas inquiéter les hommes d'affaires. Mais avec l'avènement du droit pénal des affairesles dirigeants répondent dorénavant des actes et manquements observés lors de l'exercice de leur mandat.

246. Selon Mireille Delmas Marty : 87 « certes il ne s'agit pas en désignant l'homme d'affaires comme l'un des critères de la criminalité d'affaires, de le designer comme déjà « precoupable » longtemps favorisé par la tolérance des lois elles-mêmes ou de ceux charger de l'appliquer, le délinquant d'affaires ne doit pas devenir, par une sorte de mouvement de pendule, le nouveau bouc émissaire d'aujourd'hui et de demain »Par conséquent, beaucoup de dirigeants se rendent coupable des fautes commises lors de l'exercice de leur fonction indépendamment de la forme sociale⁸⁸. Les dirigeants⁸⁹ de société doivent donc prendre leur rôle très aux sérieux.

247. Quel que soit la forme sociale, la gestion de la société incombe normalement au dirigeant de droit.⁹⁰ Cependant, il peut arriver que des personnes n'ayant pas cette qualité s'immiscent ou interfèrent dans la gestion soit comme dirigeant de fait soit comme dirigeants apparents ou occultes.⁹¹

⁸⁶ Le monde a connu des crises économiques successives. Celle la plus en vue et plus récente est celle de 2008 ou la mauvaise gestion des dirigeants en était l'une des causes non négligeables.

⁸⁷ Delmas Marty(M),Droit pénal des affaires, PUF, Paris 1981, p 33.

88 Quel que soit la forme sociale, le dirigeant peut engager sa responsabilité s'il est établit qu'il a commis une faute lors de l'exercice de ses fonctions. Mais les conditions de cette responsabilité peuvent varier d'une forme sociale à l'autre. C'est ainsi que dans les sociétés de personnes l'infraction d'abus de bien sociaux n'est pas souvent retenue. Or dans les sociétés de capitaux, elle constitue la véritable cause d'inculpation des dirigeants.

89 Il existe les dirigeants de droit et de fait. Le dirigeant de fait est une personne physique dépourvu de tout mandat social mais qui s'immisce dans l'administration ou la direction d'une société donc, de ce fait, exerce en toute indépendance une activité positive de gestion ou de direction de la société. Les dirigeants de droit sont les membres d'organes de gestion administration, de direction ainsi que de représentation

90 Le dirigeant de droit est celui qui a reçu une habilitation juridique particulière soit de la loi soit des statuts. On qualité de dirigeant de droit, les gérants de la société de personnes, et dans la société a responsabilité limitée, le président du conseil d'administration, le président directeur général, le directeur général dans la société a conseil d'administration, l'administrateur général de la société anonyme sans conseil d'administration. Le présidente directeur général, délègue de la société par actions simplifiée.

91 Par dirigeant de fait, on entend des personnes sans avoir été nommé a cette fin, se comporte comme de véritable dirigeants en s'immisçant dans la gestion de la société. En d'autres termes, le dirigeant de fait, est celui

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248. De tous ces dirigeants, seuls les dirigeants de droit sont concernés, car ils sont les représentants légaux de la société. Agissant es qualité au nom et pour le compte de la société, ils exercent normalement le pouvoir de gestion interne et externe qui leur sont reconnus par la loi ou par les statuts.

249. Dans l'exercice de ces fonctions donc, ils doivent agir dans le strict respect des dispositions législatives et réglementaires applicables ainsi que celles de ses dispositions statutaires. En outre, ils doivent faire preuve bien évidemment de compétence, de diligence et de loyauté pour assurer la bonne marche des affaires sociales et préserver le nécessaire intérêt qui s'entrechoquent au sein et au tour de la société.

250. La compétence exige que le dirigeant mettent en oeuvre ses connaissances et techniques, son expérience dans la direction ou l'administration de la société.

251. La diligence dans la gestion de la société suppose la direction et l'administration en « bon père de famille » et d'apporterà la gestion des affaires sociales toute l'attention et l'activité qu'on est en droit d'attendre d'un homme avisé.

252. Le devoir de loyauté consiste pour les dirigeants de s'abstenir de tout comportement susceptible de porter atteinte aux associés ou à la l'intérêt social. LeNabasque traduit clairement cette pensée lorsqu'il affirme que « les dirigeants ont bien l'obligation de ne pas tromper les associés(...) de ne pas user les biens ou crédit de la société contrairement à l'intérêt de cette dernière, dans leur intérêt personnel »

253. Comme dans les autres formes sociales, le comportement des dirigeants de la SAS peut impacter le cour normal de la société et dans certains cas, occasionner la disparition de la société.⁹² Dans ce cas, la question de leur responsabilité se pose. Elle est l'une des conséquences logique de la gestion d'une société. Cette responsabilité est mise en oeuvre lorsque les dirigeants ont commis une faute de gestion⁹³dans l'exercice de leur fonction et que

qui sans aucun titre accompli les actes de gestion en lieu et place des dirigeants de droit. La personne qualifiée comme tel doit accomplir en toute indépendance et souveraineté une activité positive de gestion et de direction et avoir le pouvoir d'engager la société par ses actes. Par conséquent, une simple abstention ne saurait constituer une direction de fait.

Le dirigeant apparent suppose l'existence d'un mandat apparent. En effet, la société peut être engagée par toutes personnes des lors que les tiers ayant légitimement traités avec lui on crut qu'elle disposait des pouvoirs nécessaires

Les dirigeants occultes sont les personnes qui assurent la direction réelle de la société derrière le cran formé par les dirigeants de droit. Il s'agit des personnes qui dirigent la société par personne interposée. Sans que leur identité soit connu ou rendu publique la cour d'appel de rennes a très justement rappelle que les dirigeant occultes sont ceux qui tiennent les dirigeants de droit sous leur dépendance et leur subordination. Comme le fait remarquer le professeur Sawadogo,il sont dans l'ombre et tire les ficelles

92 Nous pensons à l'hypothèse où la société fait l'objet d'une procédure collective.

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celle-ci a eu des conséquences dommageables pour la société, les associés ou les tiers.Cette responsabilité se situe à tous les stades de la vie sociale.⁹⁴

254. S'agissant des dirigeants de la société par actions simplifiée, le législateur OHADA opère une véritable transposition du régime de responsabilité des dirigeants de la société anonyme. En effet, l'article 853/9 dispose que « les règles fixant la responsabilité des membres du conseil d'administration des sociétés anonymes sont applicables aux dirigeants et au président de la société par actions simplifiée » les dirigeants de la SAS sont donc responsables aux mêmes titre que les membres du conseil d'administration de la SA peu importe que ces dirigeants soit personne physique ou personne morale.

255. En effet, aux termes de l article853/9 de l'AUSC : « lorsque personne morale est nommée président ou directeur general d'une société par actions simplifiée, les dirigeants sociaux de la personne morale sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que sils étaient président ou dirigeant social en leur propre nom, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'ils dirigent ».

256. Les dirigeants des deux sociétés peuvent exercer les fonctions distinctes mais leur responsabilité a un même fondement ; la faute de gestion. Celle-ci peut consister dans le non-respect des dispositions légales ou statutaires lors des prises de décisions, l'utilisation abusive du patrimoine social le plus souvent à des fins personnelles.⁹⁵C'est aussi en cas de répartition de dividendes fictifs, de publication de bilan inexact, ou de violation des règles sur l'établissement et le mode de présentation des comptes sociaux.

257. Les administrateurs sont également civilement responsables des dommages causés par leurs fautes prouvées en cas de violation d'une disposition légale ou règlementaire. Il ya aussi le fait pour les dirigeants de ne pas faire figurer sur les actes et les documents de la société et destinés aux tiers dans ce cas, ils doivent répondre des actes mêmes non intentionnelles. Ainsi ont été retenu à la charge des administrateurs des actes de gestion imprudents, de négligence ou encore de défaut de surveillance des organes de direction. Cette responsabilité peut être

94 C'est à dire que le société soit in bonis ou en difficulté dans ce dernier cas, elle fait l'objet de procédure collective. La responsabilité des dirigeants étant organisée par l'acte uniforme sur les procédures collectives d'apurement du passif.

⁹⁵C'est l'infraction d'abus de bien et de crédit de la société l'article 891 dispose que « encourent une sanction pénale, le gérant de la société à responsabilité limitée, les administrateurs, le président directeur général, le directeur General, le directeur général adjoint, le président de la société par actions simplifiée, l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint, qui, de mauvaise foi font des biens ou crédit de la société un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, a des fins personnelles matérielles ou morales ou pour favoriser une autre sociétédans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement. »

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collective en cas de faute commune. Elle peut aussi être individuelle c'est dans l'hypothèse où la faute est rattachée à un dirigeant et n'est nullement le fait du groupe.

258. Au regard de ces considérations et par soucis de systématisation on constate que les dirigeants de la SAS seront responsables conformément au droit commun que ce soit vis-à-vis de la société elle-même (section1) que à l'égard des tiers (section2).

SECTION1 : LANATURE IMPERATIVE DES REGLES DERESPONSABILITE DES
DIRIGEANTS DE LA SAS A LA L'EGARD DES ASSOCIES

259. Les dirigeants dans leur agissement ou alors dans l'exercice de leur fonction peuvent commettre sciemment ou même par négligence du tort à la société et par ricochet les associés. De plus les associés peuvent se rendre compte de la gestion calamiteuse des dirigeants. Et dans ces cas décider de mettre en oeuvre la responsabilité du ou des dirigeants fautifs. Dans la SAS le seul dirigeant sur qui pèse cette lourde charge est bien évidemment le président qui est la figure essentielle de la direction sociale. La situation des autres dirigeants reste perplexe si tant est que leur sort dépend des statuts. Cette mise en oeuvre de la responsabilité des dirigeants par les associés se fait au moyen de deux actions distinctes. Avant d'aborder les deux types d'actions dont lune s'ouvre à la collectivité et l'autre à l'associé (paragraphe2) il faut au préalable soulever les conditions de la responsabilité (paragraphe1).

PARAGRAPHE1 : Les conditions de la responsabilité des dirigeants

260. Cette responsabilité obéit au droit commun de la responsabilité civile qui trouve son fondement dans le code civil. En effet aux termes de l'article 1382 CC « tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé a le réparer » la responsabilité du dirigeant ne peut être établi que si le demandeur apporte la preuve de l'existence d'une faute(A) qui a entrainé un dommage (B) et bien évidemment le lien de causalité entre le faute et le dommage(C).

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A - L'exigence de la faute du dirigeant

261. Cette exigence s'applique à toutes les formes sociales.⁹⁶ Le dirigeant doit nécessairement commettre une faute. Plusieurs situations peuvent justifier sa culpabilité. Il s'agit notamment la violation des lois et règlement applicables à la société.tel que les règles relatives à son fonctionnement. Dans la SA, le fait pour le dirigeant de convoquer l'assemblée ⁹⁷ des associésà l'information des associés ou à la tenue des comptes sociaux. Ou alors qui conclut les conventions sans autorisation préalable de l'autorité compétente.

262. La faute du dirigeant peut aussi résulter de la violence des statuts. Dans cette hypothèse,il refuse de se conformer aux dispositions statutaires régissant la société. Tel est le cas d'un dirigeant qui enfreint une disposition statutaire l'obligeant de consulter les associés.

A noter que faute des dirigeants de la SAS sera le plus souvent fondé sur cet aspect, eu égard au rôle donné aux statuts dans la définition des droit et obligations des dirigeants.

263. Mais le plus souvent, il s'agira d'une faute de gestion celle-ci suppose un manquement commis dans l'exécution du mandat social et qui porte atteinte aux intérêts des associés et de la société.⁹⁸ La faute de gestion couvre un éventail d'actions et d'omissions. Le dirigeant supposé fautif ne peut s'exonérer de la responsabilité qui pèse sur lui qu'en prouvant qu'il n'a commis aucune faute. Cependant elle ne peut fonder seule la responsabilité du dirigeant il faut aussi nécessairement un dommage.

B - La nécessité d'un dommage

264. Le dommage subit par la société ou l'associe doit être prouvé pour que la responsabilité des dirigeants de la SAS soit engagé. Comme en droit commun, le demandeur doit pouvoir être capable de démontrer que la faute reprochée au dirigeant lui a causé un préjudice dont il entend obtenir réparation. Le dommage peut être matériel ou moral. La jurisprudence exige le plus souvent la preuve d'un⁹⁹ dommage direct, certain et personnel. A défautd'une telle preuve, la responsabilité du dirigeant doit êtreécartée. C'est ainsi que dans une soumise aux juges de la cour de cassation française, ou il a été démontré que la communication tardive des informations aux actionnaires ne leur avait causé aucun tort, la responsabilité du dirigeant mis

⁹⁶Quelle que soit la forme sociale ou la responsabilité du dirigeant est mis en cause, on doit pouvoir apporter la preuve que ce dernier a commis une faute.

⁹⁷Casscom 12mars 1974. Gaz pal 1974, p 2 66

⁹⁸Voir AkamAkam , op cit

99 Le dommage est direct, lorsqu'il est lié a l'activité ou est la conséquence du manquement soulever par le demandeur ; il est certain lorsqu'il est fondé en son, principe. Il n ya donc pas éventualité. Il est personnel lorsqu'il est subit personnellementpar la personne qui se plaint.

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en cause n'a pas été retenue.de même la responsabilité d'un gérant a été écartée en l'absence de preuve que la résiliation d'un contrat par son fait avait causé un préjudice à l'associé demandeur. Mais le dommage ne suffit pas il faut établir un lien de causalité entre la faute et le dommage.

C - L'établissement d'un lien de causalité entre la faute et le dommage

265. La responsabilité du dirigeant est enfin subordonnée à la preuve par le demandeur de l'existence d'un lien de causalité entre le dommage subi par l'associé et la société et la faute reprochée au dirigeant. Le plaignant pour obtenir réparation doit être à même de prouver que le dommage ou alors le préjudice dont il souffre a un lien logique avec la faute commise par le dirigeant. Il appartient donc au juge de fond de constater que le préjudice allégué par la société ou les associés a bien sa source dans un acte, un fait ou une abstention du dirigeant poursuivi.¹⁰⁰ Mais si dans la pratique, l'établissement de ce lien de causalité est souvent difficile à obtenir. Car il est rare que la faute du dirigeant soit la cause unique et principale du dommage. Les juges de fond doivent s'atteler à apprécier les preuves produites par le demandeur pour décider ou non si le dommage est bien la conséquence du manquement du dirigeant.

266. Ils devront être particulièrement méticuleux avec les dirigeants de la société par actions simplifiée dans la mesure que ceux-ci seront de deux ordres les dirigeants légaux (le président) et les dirigeants statutaires (directeur général et directeur général délègue etc.) parce qu'ils auront des pouvoirs distincts sans force ment un lien de subordination. Lorsque ces conditions cumulatives sont établies, la responsabilité du dirigeant fautif doit êtremise en oeuvre la responsabilité du dirigeant fautif à l'égard des associés ou la société. Deux actions sont généralement utiliserà cet effet.

Paragraphe2 : la mise en oeuvre de la responsabilité des dirigeants de la SAS
Il existe deux actions distinctes : l'action sociale (A) et l'action individuelle(B).

A- l'exercice de l'action sociale

100 Voire akamakam( A) op cit

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267. Le principe reste celui posé par l'article 165 d'AUDSCGIE. Aux termes de ce texte, chaque dirigeant est responsable individuellement envers la société, des fautes qu'il commet dans l'exercice de ses fonctions. Bien plus, si plusieurs dirigeants ont participé aux mêmes faits, la juridiction compétente détermine la part contributive de chacun dans la réparation du préjudice, dans les conditions fixées par le présent acte uniforme pour chaque de société. Ce texte pose donc le principe de la responsabilité individuelle du dirigeant.

268. En effet chaque dirigeant est appelé à répondre personnellement de ses actes et de ses agissements. Il n'est donc pas possible pour les associés de la société par actions simplifiée de stipuler une responsabilité collective. Le président, le directeur général et le ou les directeurs généraux délègues chaque doit répondre de ces agissements.

269. Toutefois, la loi permet à la juridiction compétente de déterminer la contribution de chaque dirigeant dans l hypothèses ou il y a eu participation collective des dirigeants dans le préjudice subi par l'associé ou la société qui décide d'engager l'action sociale. Pour certains auteurs, ¹⁰¹ une telle conception est certainement étroite, car la responsabilité du dirigeant peut être recherchée pour des faits, actes, abstentions n'ayant aucune incidence sur la situation matérielle de la société. Ceci est d'autant vrai que la société peut subir seulement un préjudice moral.

270. L'action sociale est définie par l'article 166 de l AUDSCGIE comme étant une action en réparation du dommage subit par la société du fait de la faute commise par le ou les dirigeants sociaux dans l'exercice de leur fonction. L'action lorsqu' elle est possible peut être exercée par la société ou par les associés en cas de défaillance de organes compétents.

271. Dans le premier cas, c'est celui ou la société agit à travers ses représentants légaux, on parle de l'action ut universi. Elle peut être exercée soit par les autres dirigeants en fonction, soit par les nouveaux dirigeants nommés il peut même s'agir des dirigeants provisoires. Dans tous les cas, le dirigeant sur qui pèse les soupçons de fraude ne peut nullement être fondé à exercer cette action.

272. Toutefois, lorsque la responsabilité des dirigeants est collective c'est à dire que chaque dirigeant à participer de quelque manière que ce soit aux préjudices subit par la société, (implication de toute la direction, président directeur général et directeur général délègue) l'action sociale par la société ne sera pas possible. Et dans cette hypothèse, il n y a plus que les associés pour exercer cette action. Les dirigeants étant déchus.

101 Voir AkamAkam , op cit

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

273. Lorsque l'action sociale est exercée par les associés ou les actionnaires, on parle de l'action ut singuli. La loi a posé des conditions pour l'exercice de cette action. On peut même dire quelle ne peut intervenir q `exceptionnellement. Selon la loi, après avoir mis les représentants légauxen demeure et après avoir observé un délai de 30 jours resté infructueux, les associés sont donc fondés à exercer l'action sociale. Mais la grande interrogation reste celle de savoir si tous les associés sont habilités à exercer celle-ci ? Ou alors qu'un seul associé qu'il soit minoritaire ou majorité peut intenter cette action ? La loi est reste muette sur la question. Or dans la société à responsabilité limité, la loi pose clairement que « outre l'action en réparation du préjudice subi personnellement, les associés représentant le quart des associés et le quart des parts sociales peuvent, soit individuellement soit en groupant, intenter l'action sociale en responsabilité contre le gérant » seuls les associés ayant un certain poids dans la société peuvent donc exercer cette action. Il s'agit selon la lettre de l'article 331 un poids financier.

274. Dans la société anonyme, la même exigence est aussi respectée. La loi précise que seuls les actionnaires représentant le vingtième du capital social sont fondés à exercer l'action sociale. Il y a donc lieu de s'interroger sur la situation dans la société par actions simplifiée. Cette question bien que délicate devrait être règlée par les statuts. Il ya donc lieu d'envisager deux possibilités. Soit les statuts précisément les associés qui seront à même d'intenter une action sociale en fixant bien évidemment les quotas notamment sa part contributive dans le capital social. Soit les statuts donnent la l'attitude à tous les associés à exercer l'action sociale. Et dans ce cas, on aura à faire a une solution mieux adaptée à la philosophie même de la SAS qui se veut libertaire

275. Il est aussi possible de régler statutairement la question de la prescription de cette action.Toutefois, en cas de mutisme, on appliquera sans doute la prescription de droit commun.¹⁰²

276. Par ailleurs, l'exercice de l'action sociale par les associés ne souffre d'aucune contestation. On peut même dire qu'il est d'ordre public. Aussi, toute clause des statuts qui tendraient à le subordonner a l'avis préalable ou à l'autorisation de l'assemblée des associés, d'un organe de gestion de direction ou d'administration ou d'y renoncer est réputée non écrite.¹⁰³Demême aucune décision des organes précités, ne peut avoir pour effet d'éteindre cette action. La loi renforce elle-même cette action lorsqu'elle exonère les associés de payer

102 En droit commun ; la prescription varie selon la gravité de l'infraction. Elle est d 1 an pour les contraventions, O3 ans pour les délits et 10 ans pour les crimes.

103 Voir l'article 168 de l AUDSCGIE

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eux-mêmes les frais de la procédure. Les dits frais devant être supportés par la société. Les associés sont donc dispensés de faire l'avance des frais des lors qu'il s'agit de poursuivre le dirigeant pour l'intérêt de la société.¹⁰⁴

277. A l'instar de l'action sociale qui vise l'intérêt général, il y a aussi l'action individuelle qui vise à protéger un intérêt personnel.

B-L 'exercice de l'action individuelle

Selon l'acte l'acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales « l'action individuelle est une action en réparation dupréjudice subi par les tiers ou par un associé lorsque celui subit le préjudice distinct du préjudice subi par la société du fait de la faute commise individuellement ou collectivement par les dirigeants sociaux dans l'exercice de leurs fonctions ».

Ce texte est la consécration de l'action individuelle. Laquelle action est reconnu à tout associé ayant subi un préjudicedistinct de celui de la société, personne morale. Car celui-ci a le plus souvent un intérêt propre. Il peut s'agir de la préservation de ses propres droits au sein même de la société.¹⁰⁵ Cette action contrairement à la première a la particularité d'être difficile. Sa mise en oeuvre est complexe en raison de la condition à laquelle elle est subordonnée.

278. En effet, pour admettre l'action individuelle d'un associé, la loi exige que celui-ci est subi un préjudice distinct de celui éprouvé par la société. Il s'agit donc de rapporter la preuve d'un dommage indépendant et détachable de celui souffert par la société. Dans la pratique, les associés apportent généralement la dite preuve.¹⁰⁶De manière générale, toute faute commise par un dirigeant cause un préjudice à la société, c'est à dire une personne morale ayant une personnalité différente de celle des associés. Or en tant que membre de cette société, l'associé peut subir un dommage distinct même de façon indirecte. Mais si le préjudice subi par l'associé est aussi celui subi par la société, la loi refuse toute action directe. Pour donc agir en son nom propre,l'associé doit démontrerqu'il a subi personnellement et exclusivement le dommage. Ce préjudice personnel et exclusif résulte le plus souvent des actes discriminatoires, commis par le dirigeant à l'encontre d'un associé. C'est par exemple le cas d'un conseil d'administration qui refuse de payer le dividende d'un associé, de le laisser

104 Voir Monique MouthieuepseNgandeu, op cit

105 Les associés de chaque société onta l'égard de celle-ci des droits il peut s'agir du droit de vote qui leur permet de prendre part au grande décision engageant la vie de la société. Il s'agit aussi des droits financiers (droit aux dividendes, aux bonis de liquidation) le fait de ne pas prendre en compte ces différents droits, constituent une faute de la part des dirigeants

106 Voir Couret Alain, les interrogations sur la responsabilité des dirigeants.

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participer à l'assemblée générale, à la distribution des réserves et d'actions,à l'augmentation¹⁰⁷ du capital.

279. La jurisprudence admet elle aussi l'existence d'un dommage personnel en cas d'atteintes aux droits personnels des actionnaires ou associés. Ou de manquement au devoir de loyauté qui s'impose aux dirigeants de société. Cette action ne peut être intentée que par l'associé lui-même. Il peut décider d'agir par voie directe ou par voie indirecte. Dans ce second cas, la responsabilité pénale du dirigeant étant engagée il peut se constituer partie civile au procès. Même le quitus donné par l'assemblée aux dirigeants n'éteint pas cette action. L'associéétant toujours fondé às'enprévaloir.

280. Les deux actions à savoir l'action sociale et l'action individuelle peuvent être portées devant les juridictions commerciales. Mais rien n'empêche aux statuts de soumettre ces actions à la compétence d'autres juridictions. Par ailleurs, les dirigeants peuvent aussi êtreresponsablesà l'égard des tiers.

SECTION 2 : LE RESPECT DES DISPOSITIONS SUR RESPONSABILITEDES
DIRIGEANTS A L'EGARD TIERS.

Ici encore, la société par actions simplifiée rejoint le droit commun. Le régime de cette responsabilité est identique à celle qui gouvernent les rapports entre les dirigeants la société et les associés. A la différence qu'il faut que le tiers demandeur prouve une faute du dirigeant détachable de ses fonctions (paragraphe1) pour la mise en oeuvre de sa responsabilité.

Paragraphe1 : la nécessité d'une faute du dirigeant détachable de ses fonctions.

Avant de parler de la solution médiane sur la faute détachable(B) il faut d'abord évoquer la controverse autour de la question(A)

A- la controverse autour de la notion de faute détachable.

281. L'établissement de La responsabilité des dirigeants à l'égard des tiers se rapproche du droit administratif qui fait la différence entre faute personnelle et faute de service pour établir la responsabilité de l'agent. En droit OHADA, la responsabilité du dirigeant àl'égard des tiers est subordonnée à la preuve d'une faute de celui-ci détachable de ses fonctions. Autrement dit, la faute du dirigeant ne doit pas avoir un lien avec la fonction ou les fonctions qu'il exerce.

¹⁰⁷Tunc (A), la responsabilité civile des organes sociaux cité par AkamAkam op cit

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

282. C'est d'ailleurs ce qui ressort de l'article 740 du droit des sociétés qui dispose en substance et respectivement que « les administrateurs sont responsables individuellement ou solidairement envers la société ou les tiers soit des infractions aux dispositions législatives ou règlementaires applicables aux sociétés anonymes soit des violations des clauses des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. » La chambre commerciale de la cour de cassation française a eu l'occasion de se prononcer sur cette exigence. En effet, pour les juges de la dite cour,la faute quelconque ne suffit pas pour engager la responsabilité du dirigeant à l'égard des tiers.¹⁰⁸ Même si la notion de tiers connait jusqu'ici une imprécision législative et même jurisprudentielle.¹⁰⁹

283. Cependant, la chambre criminelle a eu un avis contraire sur la question. Rejetant la faute séparable et non séparable des fonctions, la chambre criminelle décide que le dirigeant qui a intentionnellement commis une infraction ayant porté préjudice à un tiers engage sa responsabilité à l'égard de celui-ci. Autrement dit, le tiers n'a plus a démontré que la faute du dirigeant est détachable de ses fonctions.¹¹⁰ La situation des tiers lorsqu' ils sont victimes des agissements des dirigeants reste donc fragile. Parce que si le tiers a plus de chance à obtenir la responsabilité du dirigeant sur le plan pénal, sur le plan civil la situation est plus complexe. Or de deux choses l'une : le tiers aimerait bien que le dirigeant soit civilement responsable car il obtiendrait les dommages et intérêts que d'engager sa responsabilité pénale.

B-La solution médiane au sujet de la faute détachable

283. Néanmoins la faute détachable des fonctions est régulièrement recherchée. Elle est considérée comme la faute extérieure aux fonctions. Tel est le cas lorsque le dirigeant n'a pas agi es qualité ou a commis une infraction dans l'exercice de ses fonctions, ou a agi dans son intérêt personnel au détriment de l'intérêt social. En revanche lorsque la faute reprochée à la société a un lien avec sa fonction, on ne saurait la considérer comme une faute détachable. Dans ce cas, il est commode d'engager la responsabilité de la société et non celle du dirigeant. Il reste la définition de faute séparable pose problème dans la mesure où certains ne se gardent pas des critiques vis-à-vis de celle-ci.De plus, la cour de cassation française rejette

¹⁰⁸Casscom ,27 janvier 1998.

109 Le tiers est souvent défini par oppositions aux parties. Celles-ci étant ceux qui ont conclu un contrat alors que le tiers celui qui n'a pas pris part au contrat. Dans le cas des sociétés, les tiers sont les personnes qui ne font pas partie du contrat de société contrairement aux associés qui ont conclu un contrat de société et détiennent de ce fait les titres représentant leurs apports. Les tiers regroupent les personnes ayant des relations avec la société (créanciers, fournisseurs etc. ...) a celles dépourvues de tous liens avec elles.

¹¹⁰Cass crim, 2Omai 2003 bull joly, 2OO3 p 242.

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

régulièrement depuis 1998 l'action en responsabilité fondée sur la faute personnelle du dirigeant. Elle considère qu'il n y a pas de responsabilité personnelle en cas de dol dans l'exécution d'un contrat ni en cas de dépassement de pouvoir ni en cas de double mobilisation d'unecréance. Dans quels cas le dirigeant devrait être responsable à l'égard des tiers ? La cour de cassation parle de faute commise pour des mobiles personnels, recherche de son propre intérêt, la faute d'une gravité personnel excluant l'exercice normal de ses fonctions. Les juges du fond ont toujours eu une conception plus large de la faute personnelle.si la société est condamnée elle peut se retourner contre son dirigeant s il ya eu faute de gestion ou violation législative.

284. La responsabilité personnelle du dirigeant ne peut être recherchée que s'il y a eu une faute de celui-ci détachable de ses fonctions. Il en est ainsi lorsque le dirigeant commet une faute intentionnellement d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales. Il faut par conséquent procéder à une analyse minutieuse et complète des actes du dirigeant pour pouvoir déterminer si la faute correspond aux critères donnés par la cour de cassation. Si ces conditions sont réunies, le tiers peut utilement engager la responsabilité du dirigeant.

Paragraphe 2 : L'action en responsabilité fondée sur la faute personnelle.

Le tiers peut engager la responsabilité des dirigeants de la société par actions simplifiée aussi bien sur le plan civil(A) que pénal(B).

A- sur le plan civil

285. A l'image des dirigeants de la société anonyme (administrateurs, président du conseil d'administration, directeur General, directeur général délègue etc ...) les dirigeants de la SAS peuvent engager leur responsabilité civile à la demande des tiers. Les conditions de cette responsabilité seront celles de droit commun. Le tiers demandeur doit prouver la faute du dirigeant, un dommage et le lien de causalité entre la faute et le dommage. Quant à la faute du dirigeant, elle s'apprécie in abstracto, par référence à la conduite d'un dirigeant prudent, diligent et actif. Cependant la comparaison sera effectuée avec un dirigeant de même catégorie mais placé dans les mêmes circonstances que celles de l'auteur du dommage. En cas de pluralité de dirigeant responsable le tribunal selon les règles de droit commun si la condamnation est conjointe ou solidaire en raison d'une faute commune et, le cas échéant

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

déterminer la part contributive de chacun.la preuve du lien de causalité entre la faute et le dommage est souvent difficile à rapporter.

286. En effet, l'ancienneté des faits ainsi que l'influence d'autres facteurs peut empêcher d'en empêcher l'exacte portée. Dans tous les cas, le dirigeant civilement responsable est tenu de verser les dommages et intérêt en guise de réparation du préjudice subi par le tiers. Cette responsabilité des dirigeants peut être directement mise en cause, mais le plus souvent le tiers se constituera partie civile au procès pénal.

B-Sur le plan pénal

287. Les tiers peuvent engager la responsabilité pénale des dirigeants en cas de commission d'une infraction par ceux-ci. Les cas sont plutôt rares en droit des sociétés. Autrement dit, le législateur ne l'a pas expressément consacré. Mais ils peuvent le faire en référence au droit commun. Les infractions prévues sont celles commises vis-à-vis de la société. C'est le cas de l'abus de bien et de crédit de la société. Or les tiers peuvent poursuivre les dirigeants de la SAS pour escroquerie, faux, abus de confiance conformément au droit commun. Pour l'infraction soit constituer, il faut que les conditions d incriminations soient remplies. Il faut donc à chaque fois, un élément matériel et un élément intentionnel.

Néanmoins, l'établissement de la responsabilité des dirigeants de la société par actions simplifiée appelle quelques observations. En effet, on n'aura à faire à des dirigeants dont la responsabilité est disprortionnée à la fonction qu'il exerce. Les dirigeants de la SAS assumeront des fonctions sans doute moins importante que ceux de la SA. Mais la loi pose qu'ils sont responsables au même titre que ces derniers. Cette démarche législative nous parait exercice et très dure.

288. L'autre difficulté est la détermination du dirigeant responsable. On sait qu'avec les dirigeants seront de deux ordres : ceux prévus par la loi notamment le président et ceux prévus par les statuts. Leurs pouvoirs sont pour l'essentiel déterminés par les statuts. Ce qui fait qu'en cas de manquement on peut avoir du mal àdéterminer le véritable responsable, si tant est que les fonctions du dirigeant ne sont pas clairement définies. Dans ce cas, le juge sera amené chaque fois à rechercher les dirigeants de fait.

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

CONCLUSION CHAPITRE 2

En somme, la détermination de la responsabilité des dirigeants de la société par actions simplifiée suppose la connaissance parfaite du régime de la responsabilité applicable aux dirigeants de la société anonyme. Puisque en la matière, le législateur communautaire a opéré une véritable transposition des règles de responsabilité des dirigeants de la SA a la SAS. Il s'agit la d un alourdissement de la responsabilité des dirigeants de la SAS eu égard à leur fonction et une complication quasi certaine de la tâche du juge qui sera sans doute àl'absence de clarté statutaire sur la fonction des dirigeants, à rechercher sans cesse le dirigeant de fait.

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

CONCLUSION SECONDE PARTIE

Comment organiser le contrôle de la société ? Telle est la question à laquelle on tentait de répondre dans le développement précédant. Tout comme la gestion sociale proprement dite, il faut s'en référer aux statuts notamment dans la détermination des organes sauf qu'ici la liberté semble réduite car lorsque ces organes sont désignés la loi semble donner plus d'indications pour ce qui est de leur fonction. Il Ya un véritable souci d'assouplissement. Toutefois s'agissant de la responsabilité qui pourrait en résulter, il faudra se référer aux dispositions organisant la responsabilité des dirigeants de SA. On constate donc, une différence fonctionnelle entre les deux sociétés mais une responsabilité identique ce qui est ni plus ni moins qu'un alourdissement de la responsabilité des dirigeants de la SAS.

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

CONCLUSION GENERALE

En entreprenant ce travail, notre ambition était de comprendre comment organiser légalement la gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA, nouvelle forme de société commerciale issue de la réforme de l'acte uniforme intervenue en janvier 2014 dont elle faisait partie des innovations majeures. Venue pallier la rigidité de la société anonyme, l'organisation du pouvoir et du contrôle obéira a une véritable souplesse.

S'agissant de l'organisation du pouvoir, il faut prendre en compte le pouvoir de direction et de la collectivité des associés. Pour le premier, la loi rompt avec la conception institutionnelle qui prévaut en matière de SA. Ce sont les statuts qui doivent organiser les pouvoirs. En dehors du président organe imposé par la loi, il va falloir prévoir la structure des organes. le dualisme traditionnel de la SA n'est pas obligatoire, une personne pouvant assumer la direction de la SAS. Les statuts doivent aussi définir les fonctions des organes de direction choisis ainsi que la relation qui existe entre eux. Cette liberté s'étend aussi à la définition de leur statut. Cette liberté entraine comme conséquence, le risque de superposition entre les organes statutaires et légaux de direction. Ainsi que les problèmes de délégation de pouvoir entre les organes de gestion.

Cette liberté participe aussi à la configuration du pouvoir délibérant avec la détermination essentiellement statutaire de la forme et des conditions de prise des décisions. Le régime de l'information des associés, des modes de consultation, des règles de quorum et de majorité sont tout ou presque au pouvoir des statuts. Telle l'intervention législative est négligeable. On a décrié les implications sur le droit à l'information des associés et leur droit de vote qui peuvent être édulcorer ou réduite à leur simple expression.

L'organisation du contrôle de gestion obéit aussi à la même logique que la configuration des pouvoirs de gestion. Sauf que ici, la liberté se trouve restreinte dans le contrôle proprement dit, et de la responsabilité des dirigeants qui pourraient être établie à l'issue de ce contrôle.

S'agissant du contrôle les statuts doivent préciser, l'organe qui a la charge du contrôle sur le plan interne. Ils auront donc le choix de confier celui à des organes nommément désignés ou alors de laisser la tache a la collectivité des associés. Toujours est-il que dans

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

chaque cas, le contrôle risquerait d'être impertinent si ces organes ne disposent pas suffisamment de moyens pour un contrôle pertinent et efficient. Toutefois l'organisation d'un contrôle externe demeure facultativeà moins que la société n'atteigne un seuil posé par la loi. Dans ce cas, les statuts devraient définir aussi bien le statut et les attributions de l'organe externe qu'est le commissaire aux comptes.

Par ailleurs, la responsabilité des dirigeants inhérente a ce contrôle restera calquée sur les dispositions de la SA.

La liberté offerte par cette forme sociale pour l'organisation de son fonctionnement est certes un avantage mais peut devenir un désavantage si les clauses statutaires ne sont pas rédigées de manière claire, précise et sans ambiguïté. Si tel n'est pas le cas, on pourrait assister un véritable blocage du fonctionnement de la société.

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

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· Loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales

· La loi du 1^er aout 2003 sur la sécurité financière.

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

TABLE DES MATIERES

AVERTISSEMENT i

DEDICACE ii

REMERCIEMENTS iii

PRINCIPALES ABREVIATIONS iv

SOMMAIRE v

RESUME vi

ABSTRACT vii

INTRODUCTION GENERALE 1

PREMIERE PARTIE : UNE LIBERTE CERTAINE DANS L'ORGANISATION DE LA GESTION

SOCIALE 8

CHAPITRE 1 : UNE FLEXIBILITE DANS L'ORGANISATION DE LA DIRECTION SOCIALE . 10

SECTION 1 : UNE DETERMINATION ESSENTIELLEMENT STATUTAIRE DES ORGANES DE

DIRECTION. 11

Paragraphe 1 : Une obligation légale : la présence d'un président. 11

A- Le président, un organe au statut discrétionnaire 12

B - Le président, un organe au pouvoir légalement encadré 18

I- la definition legale des pouvoirs du president sur le plan externe 18

II-l'indermination des pouvoirs du president sur le plan interne 20

Paragraphe 2 : Une faculté legale : le choix d'autres organes de direction 21

A- Le cas du directeur général et du directeur général délégué. 21

I-Directeur général et directeur général, organes au statut particulier. 21

II- Le pouvoir du directeur général et du directeur général délégué. 24

B - les autres organes entièrement aux pouvoirs des associes. 25

I- Des organes d'appui à la direction 26

II- L'option des comités techniques. 27

SECTION 2 : UNE DEFINITION ENTIEREMENT STATUTAIRE DES MODALITES

DIRECTION 29

Paragraphe 1 : Les schémas possibles d'organisation 29

A- Le choix d'une direction moniste 30

B - Le choix d'une direction collégiale. 32

Paragraphe 2 : Les implications inhérentes à la souple organisation 32

101

La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

A- Un risque de superposition des organes légaux et statutaires de gestion 33

B- un dilemme de l'opposabilité de la délégation des pouvoirs. 35

CONCLUSION CHAPITRE 1 37

CHAPITRE 2 : UNE VERITABLE SOUPLESSE DANS L'ORGANISATION DU POUVOIR

DELIBERANT 38

SECTION 1 : L'ORGANISATION STATUTAIRE DES DECISIONS COLLECTIVES. 39

Paragraphe1 : Le libre choix de la forme des décisions collectives. 40

A la question de l information des associés Erreur ! Signet non défini.

B- L'organisation de l'information concomitante des associés. 41

B - Les modalités de consultation des associés 42

I- La faculté de constituer une assemblée classique 42

II- la possibilité de choix d'autres formes de consultation 44

Paragraphe 2 : le libre choix des conditions de validité de décisions collectives 47

A - le principe de la libre fixation des règles de quorum et de majorité 47

I-la détermination des règles de quorum. 47

B - les limitations légalement prévues. 49

SECTION 2 : LES IMPLICATIONS DE LA LIBERTE STATUTAIRE SUR LE POUVOIR

DELIBERANT 50

Paragraphe 1 : les implications liées à l'information des associés 50

A- L'importance de l'information pour les associés 51

B-l'intérêt d'un droit au renseignement en cas de défaillance du droit à l'information 52

Paragraphe 2 : les implications liées à l'exercice du droit de vote 52

CONCLUSION CHAPITRE 2 55

CONCLUSION PREMIERE PARTIE 56

DEUXIEME PARTIE : UNE LIBERTE RESTREINTE DANS L'ORGANISATION DU

CONTROLE DE GESTION 57

CHAPITRE 1 : LA REDUCTION DE LA LIBERTE DANS L'ORGANISATION DU CONTROLE

59

SECTION1 : L'EXIGENCE SYSTEMATIQUE D UN CONTROLE INTERNE 61

Paragraphe 1: la détermination des organes interne de contrôle 61

A) le contrôle par la collectivité des associés 62

B) Le contrôle par d'autres organes internes nommément désignés 63

1- le choix d'un conseil d'administration comme organe de contrôle. 63

2- le choix du conseil de surveillance comme organe de contrôle. 65

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La gestion de la société par actions simplifiée en droit OHADA

Paragraphe 2 : l'existence d'une procédure légale assouplie de contrôle 67

A- la consistance de la procédure de contrôle. 68

B- la sanction en cas d'inobservation 69

SECTION 2 : UNE ORGANISATION CONDITIONNEE DU CONTROLE EXTERNE 69

Paragraphe 1 : la désignation d'un commissaire aux comptes dans la SAS 70

A-conditions de nomination du commissaire aux comptes dans la SAS. 71

1- les cas de désignation imposée par la loi. 71

2-La désignation du commissaire aux comptes a l'initiative des associés 73

B- la détermination de sa mission. 74

1- Le contrôle des comptes comme mission principale du commissaire aux comptes 75

2-Les autres missions du commissaire aux comptes. 76

Paragraphe 2 : les difficultés inhérentes à la mission du commissaire aux comptes. 77

A- les difficultés supposées 77

B- Un contrôle inévitablement impertinent 77

CONCLUSION CHAPITRE 1 79
CHAPITRE 2 : LA TRANSPOSITION DES REGLES DE RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS

DE LA SA A LA SAS 80

SECTION1 : LA RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS A L'EGARD DE LA SOCIETE OU DES

ASSOCIES 83

Paragraphe 1 : Les conditions de la responsabilité des dirigeants 83

A - L'exigence de la faute du dirigeant 84

B - La nécessité d'un dommage 84

C - L'établissement d'un lien de causalité entre la faute et le dommage 85

Paragraphe2 : la mise en oeuvre de la responsabilité des dirigeants de la SAS 85

A- l'exercice de l'action sociale 85

B-L'exercice de l'action individuelle 88

SECTION 2 : LA RESPONSABILITE DIRIGEANTS DE LA SAS A L'EGARD TIERS. 89

Paragraphe 1 : la nécessité d'une faute du dirigeant détachable de ses fonctions. 89

A- la controverse autour de la notion de faute détachable. 89

B-La solution médiane au sujet de la faute détachable 90

Paragraphe 2 : L'action en responsabilité fondée sur la faute personnelle 91

A- sur le plan civil 91

B- Sur le plan pénal 92

CONCLUSION CHAPITRE 2 93

CONCLUSION SECONDE PARTIE 94

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CONCLUSION GENERALE 95

BIBLIOGRAPHIE 97