Le cadre juridique de la protection des savoirs traditionnels africains associés aux ressources génétiques sur l'agriculture et l'alimentation dans l'espace OAPI

A- Le DOV dans le régime UPOV - OAPI.

L'Annexe 10 de l'ABR, comme la Convention UPOV, énonce des critères de protection assez restrictifs pour l'obtention d'un Certificat d'Obtention Végétale (COV). Ainsi aux termes de l'article 4 de l'Annexe 10 de l'ABR, pour faire l'objet d'un DOV, la variété doit être^535(*) nouvelle, distincte, homogène et stable, mais également faire l'objet d'une dénomination qui garantisse sa désignation.

Mais avant de passer à l'étape des conditions de protection, que faut-il retenir dans le cadre de ladite législation comme variété pouvant être protégée?

L'article 3 de l'Annexe 10 dispose à cet effet que «sont protégés par la présente Annexe, tous les taxons botaniques^536(*), à l'exception des espèces sauvages, c'est-à-dire des espèces qui n'ont pas été plantées ou améliorées par l'homme». Tel est donc l'objet pour lequel on peut prétendre à l'octroi d'un DOV, si toute fois il répond aux critères sus-évoqués et ci-après analysés.

1- Deux conditions qualitatives : la nouveauté et le caractère distinct de la variété.

Le critère de nouveauté, requiert que l'espèce végétale n'ait pas été commercialisée depuis plus d'un an sur le territoire de l'un des Etats membres de l'OAPI qui reçoit la demande ou depuis plus de quatre ou six ans (selon la variété)^537(*) sur le territoire d'un autre pays (article 5.1 de l'Annexe 10 de l'ABR). Si on le rapporte à notre sujet, il résulte de ce premier critère, que «toute variété de plante issue de méthodes traditionnelles et ayant été vendue ou échangée notamment par la communauté autochtone, locale ou traditionnelle ne pourra plus être soumise aux droits d'un autre obtenteur»^538(*).

Quant à la condition de distinction, elle serait remplie selon l'article 6.1 de l'Annexe 10 de l'ABR, si «la variété se distingue nettement de toute autre variété dont l'existence, à la date du dépôt de la demande ou, le cas échéant à la date de priorité, est notoirement connue».^539(*)

Si ce critère, à notre point de vue, ne favorise pas les agriculteurs et les communautés locales ou autochtones désireux d'obtenir un COV pour leurs variétés traditionnelles^540(*), il constitue néanmoins une mesure permettant d'assurer une protection défensive de leurs savoirs traditionnels associés à ces variétés. Pour ce faire, il revient alors « aux agriculteurs traditionnels de faire reconnaître et d'inscrire au sein d'un registre public leur variété de plante traditionnelle de manière à faire obstacle à toute demande de protection de cette même variété par une tierce personne».^541(*)

Outre ces deux conditions qualitatives, il faut, pour que le COV soit octroyé, que la variété réponde à deux autres critères liés à ses caractères substantiels.

2- Deux caractères substantiels : les critères d'homogénéité et de stabilité.

Le critère d'homogénéité exige que la variété soit «suffisamment uniforme dans ses caractères pertinents, sous réserve de la variation prévisible compte tenu des particularités de sa reproduction sexuée ou de sa multiplication végétative».^542(*) Autrement, elle ne doit pas donner lieu à des variations secondaires.^543(*)

Quant à la condition de stabilité, elle est atteinte si les caractères pertinents de la variété restent inchangés à la suite de ses reproductions ou multiplications successives, ou en cas de cycle particulier de reproductions ou de multiplications, à la fin de chaque cycle.^544(*) En termes plus simples, pour que les variétés soient dites homogènes «tous les individus d'une même génération doivent être semblables».^545(*) De même, elles seront qualifiées de stables lorsque les individus restent semblables d'une génération à l'autre.^546(*)

En somme, ces critères montrent, comme souligné précédemment, que le système UPOV du DOV, semble n'être conçu que pour protéger des variétés issues de la recherche scientifique, notamment celles obtenues par la biotechnologie.^547(*) Donc pour faire du DOV un instrument adéquat de la protection des STARG, il est nécessaire d'apporter des modifications à ce système de propriété intellectuelle sui generis.

B - Quelles modifications au DOV pour une protection plus adaptée des STARG?

Le droit des obtentions végétales dans le régime UPOV présente, dans la protection des STARG, les mêmes difficultés d'application soulevées supra pour les DPI en général, et le brevet en particulier, dans le premier chapitre.

Pour pouvoir donc l'exploiter à cette fin, des modifications doivent être apportées aux critères utilisées.

Nous analyserons ces modifications en deux parties:

- en présentant premièrement, les modifications proposées par certains auteurs dans le cadre du régime de l'UPOV ;

- pour ensuite présenter l'alternative du DOV prévu par la loi modèle africaine de 2001.

1- Les modifications dans le cadre du régime UPOV.

Ces modifications visent essentiellement la prise en compte des contributions apportées par les détenteurs de savoirs traditionnels aux obtenteurs de variétés végétales formelles. C'est dans ce sens que la doctrine propose des modifications quant aux critères utilisés dans le régime UPOV.

Dans son étude, TEIXEIRA-MAZAUDOUX^548(*) rapportent les suggestions de Dan LESKIEN et Michael FLINTER reproduites par DUTFIELD^549(*). Ces auteurs proposent précisément que les modifications aillent dans le sens :

- premièrement, de l'utilisation d'une plus souple interprétation des critères d'uniformité et de stabilité;

- deuxièmement, et d'autre part, de la différentiation entre les variétés uniformes et les variétés traditionnelles.

Nous nous abstenons de développer lesdites suggestions, pour nous appesantir sur un exemple concret, se rapportant au cadre de notre travail. Il s'agit du droit d'obtenteur spécifique de la Loi modèle de l'OUA.

2- La version Union Africaine du droit d'obtenteur : un régime sui generis de propriété intellectuelle pour une protection défensive des savoirs traditionnels.

Le droit d'obtenteur ou droit des sélectionneurs, créé par la législation modèle de l'OUA présentée supra, constitue comme les DPI classiques et le DOV du régime UPOV, une reconnaissance et une récompense économique des efforts des personnes et institutions qui élaborent des variétés nouvelles.^550(*)

Il confère au titulaire les mêmes droits que dans le cadre du régime UPOV. Seulement qu'ici, le législateur africain a mis des restrictions à l'exercice de ce droit d'obtenteur et prévu également des limites au profit des droits des communautés locales et autochtones et des agriculteurs.

a. Les limites au droit d'obtenteur.^551(*)

Ces restrictions se rapportent aux possibilités données par le législateur de l'OUA, à toute personne ou communauté d'agriculteurs, et ce en dépit du droit exclusif d'obtenteur sur une variété végétale de :

- multiplier, cultiver et utiliser des plantes de cette variété dans un but non commercial ;

- vendre des plants ou du matériel de multiplication de cette variété comme produit alimentaire ou pour tout usage autre que la culture des plants ou la multiplication de cette variété ;

- vendre sur place, c'est-à-dire au champ ou sur tout autre lieu de culture, tout plant ou matériel de multiplication d'une variété cultivée à cet endroit ;

- utiliser du matériel de reproduction ou de multiplication d'une variété dans le but d'élaborer une nouvelle variété végétale sauf si la personne fait une utilisation répétée du matériel de reproduction ou de multiplication de la première variété pour la production commerciale d'une autre variété ;

- cultiver la variété protégée comme produit alimentaire destiné à la consommation personnelle ou à la vente ;

- utiliser la variété protégée pour mener à bien des activités de sélection, de recherche ou de formation ;

- obtenir avec les conditions d'utilisation d'une telle variété protégée dans une banque de gènes ou dans des centres de ressources génétiques.

Ces «droits réservés», érigés en limites au droit d'obtenteur se justifient par la position des pays africains face à l'invasion des DPI et leurs effets sur la sécurité alimentaire et sur la biodiversité africaine.

Ainsi, dans le même sens, la Loi modèle maintient, ou restaure «le privilège du fermier», que le régime UPOV issu de la version de 1991 a sévèrement restreint, sinon quasiment supprimé. Ainsi les agriculteurs pourront librement conserver, échanger et utiliser une partie des semences d'une première récolte pour ensemencer leurs champs et ainsi produire de nouvelles récoltes en respectant certaines conditions.^552(*)

b- Restrictions dans l'exercice du droit d'obtenteur.^553(*)

Les restrictions dans l'exercice du d'obtenteur ne pourront être imposées que pour des raisons justifiées par l'intérêt public. Les gouvernements des différents États à qui il revient d'en apprécier la nécessité, peuvent ainsi soumettre le droit d'obtenteur à des restrictions^554(*):

- si le détenteur du droit pose des problèmes de pratiques concurrentielles ;

- quand la sécurité alimentaire, la sécurité nutritionnelle ou la santé sont menacées ;

- en cas d'importation massive de la variété végétale mise en vente ;

- en cas de pénurie du matériel de multiplication d'une variété ; et

- dans l'intérêt public, pour des raisons socio-économiques et pour promouvoir les technologies autochtones et autres.

Par ailleurs, la législation modèle reconnait spécialement, la possibilité pour l'autorité gouvernementale compétente de transformer les droits exclusifs de l'obtenteur végétal en droit non exclusifs, à l'image du droit de licence obligatoire^555(*).

En somme, ce sont ces aspects particuliers qui nous autorisent à dire que ce droit d'obtenteur de la loi de l'OUA, est un mécanisme sui generis de propriété industrielle bien adapté à la protection défensive^556(*) des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques, notamment relatives à l'agriculture.

Mais à part le DOV qui nous l'avons dit supra, est un droit de propriété sui generis préexistant dans la sphère de la PI, il reste possible de faire recours aux outils de DPI classiques en modifiant certains de leurs éléments pour les adapter à la protection des STARG, sans toute fois créer un nouveau régime.

Paragraphe 2 : Protection par des mécanismes de DPI classiques adaptés sans création d'un régime nouveau.

Certains outils de DPI offrent des possibilités d'adaptation pour répondre aux besoins de protection des savoirs traditionnels, sans qu'on ne soit obligé de créer un régime nouveau.

Des expériences nationales ou sous régionales rapportées par les différents membres du Comité intergouvernemental de l'OMPI,^557(*) on peut retenir comme instruments adaptables ou envisagés, dans le cadre de notre étude, le brevet, les indications géographiques notamment l'appellation d'origine, les marques collectives en l'occurrence celle de certification.

A- Les Appellations d'Origine Contrôlée (AOC) : l'indication géographique envisageable pour la protection des RG et des STA.

Les indications géographiques sont définies par l'ADPIC et l'Annexe VI de l'ABR comme des indications qui servent à identifier un produit comme étant originaire du territoire, ou d'une région ou localité de ce territoire, dans les cas où une qualité, réputation ou autre caractéristique déterminée du produit peut être attribuée essentiellement à cette origine géographique.^558(*)

Comme il apparait dans cette définition, et dans la pratique, la mise en oeuvre de cet instrument de la PI permet de distinguer les deux concepts que sont : l'« indication de provenance » et l'« appellation d'origine ». En effet le premier consiste uniquement en une indication de la région géographique où le produit est fabriqué^559(*), tandis que l'expression « appellation d'origine » implique l'existence d'un lien particulier entre les qualités ou caractéristiques d'un produit et la région dont il provient.

Malgré les incompatibilités entre les DPI et la nature des ST, ces deux outils de la PI créés par les besoins de la pratique notamment dans le domaine agricole et agro-alimentaire, se présentent comme une alternative sérieuse pour la protection des ST relatifs à l'agriculture et à l'alimentation. Et des deux, l'appellation d'origine apparait le plus indiqué.

1- En quoi consiste l'appellation d'origine contrôlée (AOC)?

L'appellation d'origine s'applique au nom géographique du pays, de la région ou de l'endroit particulier servant à désigner un produit qui en est issu, lorsque les caractéristiques de ce dernier sont essentiellement ou exclusivement tributaires de cet environnement géographique, entendu dans ses éléments humain et naturel.^560(*)

L'appellation d'origine contrôlée (AOC) se présente comme une forme sui generis pour la protection de produits que l'on cherche à labéliser.^561(*) Ainsi ce modèle d'indication géographique prôné par le droit français, notamment pour la protection des vins et des fromages peut-être élargi et adapté à la protection des STARG sur l'agriculture et l'alimentation. Car il présente assez de compatibilités, plus que tout autre DPI classique, avec le système des savoirs traditionnels surtout dans le domaine agricole et agro-alimentaire. Mais à l'état actuel de la législation OAPI et des pays membres de cette organisation sur les indications géographiques, il serait nécessaire de prendre des mesures législatives ou même règlementaires spécifiques pour en faire un régime sui generis de PI avantageux aux communautés autochtones et locales.

2- Les atouts de l'AOC pour une protection adéquate des produits des communautés locales et autochtones et de leurs savoirs associés.

Premièrement, les besoins des communautés locales et peuples autochtones africains en matière de protection de leurs ressources biologiques et des savoirs traditionnels qui leurs sont associés peuvent être atteints par les finalités des appellations d'origine contrôlée.

Ainsi tel que présenté par TEIXEIRA-MAZAUDOUX, les appellations d'origine ont une triple finalité, à savoir : « a) la distinction du produit, son originalité, sa typicité et sa qualité, ce qui assurera que le savoir et le produit ne soient pas pillés par d'autres producteurs, notamment ceux à grande échelle; b) la protection du producteur dans la manutention de son mode de production et la garantie d'un produit distinct, garantissant la sauvegarde des savoirs traditionnels et c) la protection du consommateur, qui sera sur d'acheter un produit distinct avec la qualité et les caractéristiques recherchées, ce qui aidera à la diffusion de l'existence de ce savoir, corroborant ainsi sa protection. »^562(*)

Par ailleurs, l'AOC bien qu'étant un instrument de DPI, donc un droit restrictif, a un caractère essentiellement collectif.^563(*) Car, à la différence des autres DPI, il apparait plus comme une institution^564(*), qu'un simple droit privatif. Cette caractéristique répond favorablement à la nature collective des savoirs traditionnels^565(*). Les agriculteurs africains et les communautés autochtones pourront donc faire l'option de cet outil sui generis, pour la protection de certains leurs produits et leurs procédés de production (soit dit, de leurs savoirs traditionnels qui y sont attachés).

Mais outre son caractère collectif, d'autres caractéristiques propres aux indications géographiques, font de l'AOC une option viable dans la protection des STARG. On relève notamment : son effet rétroactif; son caractère incessible et indisponible; et son imprescriptibilité.^566(*)

3- L'enregistrement des marques collectives de certification pour la protection des indications géographiques.

Les indications peuvent également être protégées par l'enregistrement de marques collectives, en l'occurrence par des marques de certifications. En effet, les marques collectives^567(*) à l'opposé des marques individuelles, ont pour objet d'être exploitées par plusieurs personnes physiques ou morales^568(*), sous réserve du respect de certaines règles, posées par un règlement d'usage.

Par contre, la marque de certification est une marque collective qui n'est pas susceptible d'appropriation. Elle est enregistrée pour que quiconque qui remplit les conditions prescrites^569(*) puisse l'utiliser. « Elle a pour objet de garantir au consommateur la nature ou la qualité d'un produit ou d'un service. En d'autres termes, elle exerce une fonction de garantie dans l'intérêt général».^570(*)

Les marques de certification pourront ainsi, comme l'AOC, être utilisées par les gouvernements des pays de l'OAPI ou par les personnes morales à qui ils auraient donné l'autorisation, pour assurer la protection des produits et des savoirs traditionnels des communautés locales et autochtones relevant de leurs territoires.

* ⁵³⁵ Article 5 de la Convention UPOV 1991.

* ⁵³⁶ L'article 1^er point c) de l'Annexe 10 définit le taxon botanique comme l'unité de la classification botanique, plus particulièrement du genre et de l'espèce.

* ⁵³⁷ Six ans dans le cadre des arbres et de la vigne, et quatre ans pour les autres espèces.

* ⁵³⁸ Pierre-Alain COLLOT, « La protection des savoirs traditionnels, du droit international de la propriété intellectuelle au système de protection sui generis», paragraphe 11, Droit et cultures, [En ligne], 53 | 2007, mis en ligne le 31 mars 2009, consulté le 12 octobre 2010. URL : http://droitcultures.revues.org/502

* ⁵³⁹ Article 7 de la Convention UPOV.

* ⁵⁴⁰ S'ils recherchaient une protection positive par le biais de cet instrument, pour ces variétés et leurs ST qui y sont associés.

* ⁵⁴¹ Pierre-Alain COLLOT, op. cit, paragraphe 11.

* ⁵⁴² Article 7 de l'Annexe 10 ABR, et article 8 Convention UPOV 1991.

* ⁵⁴³ SOLAGRAL, « Option 2 : le sui generis », sur le site : www.solagral.org.

* ⁵⁴⁴ Article 8 de l'Annexe 10 ABR, et article 9 Convention UPOV 1991.

* ⁵⁴⁵ MATIP & alii., op.cit,

* ⁵⁴⁶ Ibid.

* ⁵⁴⁷ Ibid., «La variété à protéger par le COV doit être créée et non découverte. La définition juridique et scientifique de « création » implique que la manipulation scientifique enchaîne une variété qui peut être protégée, tandis que la manipulation à la façon traditionnelle des fermiers africains pendant des générations, n'est qu'une découverte hors de la protection de UPOV».

* ⁵⁴⁸ TEIXEIRA-MAZAUDOUX, op. cit., p. 126.

* ⁵⁴⁹ DUTFIELD, Graham. Intellectual Property Rights, trade and biodiversity : seeds and plant varieties. London: IUCN/Earthscan Publications Ltd., 2000, page 78.

* ⁵⁵⁰ Article 28 de la Loi modèle de l'OUA.

* ⁵⁵¹ Article 31 de la Loi modèle de l'OUA.

* ⁵⁵² Ces conditions sont relatives aux droits des agriculteurs.

* ⁵⁵³ Article 33 de la Loi modèle de l'OUA.

* ⁵⁵⁴ Ces restrictions sont toute fois encadrées. Ainsi l'obtenteur aura droit à une compensation dont le montant déterminé pourra faire l'objet d'appel. Aussi l'acte déterminant les conditions de la restriction devra lui être adressé. Et un avertissement public doit en être donné. Cf. point 2 de l'art. 33.

* ⁵⁵⁵ Idem.

* ⁵⁵⁶ La mise en oeuvre efficace de cette législation, particulièrement de ce mécanisme constituerait à coup sûr une mesure de protection défensive efficace, tout au moins adéquate à la protection des STARG.

* ⁵⁵⁷ Voir documents WIPO/GRTKF/IC/5/INF/4 ; WIPO/GRTKF/IC/4/8 ; WIPO/GRTKF/IC/5/7 et WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2, WIPO/GRTKF/IC/5/INF/4, WIPO/GRTKF/IC/5/8.

* ⁵⁵⁸ Article 22.1 de l'AADPIC et article 1^er a) de l'Annexe VI de l'ABR portant sur les indications géographiques.

* ⁵⁵⁹ Cela sous-entend toute expression ou signe utilisé pour indiquer qu'un produit ou service provient d'un pays, d'une région ou d'un endroit particulier. Définition tirée du Cours général de droit de propriété intellectuelle de l'Académie de l'OMPI, Mars-Avril 2010.

* ⁵⁶⁰ Ibid. Cette définition est d'ailleurs conforme à celle prévue à l'article 2 de l'Arrangement de Lisbonne de 31 octobre 1958, relatif à la protection internationale des appellations d'origine. Voir http://www.wipo.int/treaties/fr

* ⁵⁶¹ L'épithète contrôlée permet en droit positif français, la distinction avec l'appellation d'origine simple, qui permet à toute personne qui pense en avoir le droit l'utiliser à ses risques et périls. Or l'appellation d'origine contrôlée est régie par des textes spéciaux qui les organisent et est contrôlé rigoureusement a priori par l'Institut National des Appellations d'Origine. L'objet des savoirs traditionnels étant assez particulier, il est donc indiqué de prévoir une appellation d'origine sui generis.

* ⁵⁶² TEIXEIRA-MAZAUDOUX Ana Rachel, op.cit., p. 111-112.

* ⁵⁶³ C'est nous qui soulignons.

* ⁵⁶⁴ « Le droit de l'apposer appartient à toutes les personnes dont les productions répondent aux conditions de son octroi et, enfin elle voit son existence dépendre de la puissance publique qui délimite les aires de production.» Paris, 4^ème ch. 28 nov. 1985 VBR Ann. 1986, 173.

* ⁵⁶⁵ A contrario de ce que nous avons vu dans le chapitre précédent, en ce que cette nature collective des ST était l'un des principaux obstacles à l'application des DPI dans la protection des STARG.

* ⁵⁶⁶ TEIXEIRA-MAZAUDOUX Ana Rachel, op.cit., p. 112. Voir aussi DUTFIELD, Graham, Intellectual Property Rights, trade and Biodiversity, 2000, IUCN and Earthscan publications, page 87.

* ⁵⁶⁷ L'article 2.2 de l'Annexe III à l'ABR portant sur les marques de produits ou de services définit la marque collective comme « la marque de produits ou de services dont les conditions d'utilisation sont fixées par un règlement approuvé par l'autorité compétente et que seuls les groupements de droit public, syndicats ou groupements de syndicats, associations, groupements de producteurs, d'industriels, d'artisans ou de commerçants peuvent utiliser, pour autant qu'ils soient reconnus officiellement et qu'ils aient la capacité juridique. »

* ⁵⁶⁸ De droit privé ou de droit public.

* ⁵⁶⁹ Conditions fondées sur des caractères liées notamment à la nature, aux propriétés ou aux qualités, précisées dans le règlement.

* ⁵⁷⁰ BERNARD A., op. cit. p. 377, citant le Rapport Colcombet p.2)