Le cadre juridique de la protection des savoirs traditionnels africains associés aux ressources génétiques sur l'agriculture et l'alimentation dans l'espace OAPI

A- Les inventions susceptibles d'être brevetables.

L'invention susceptible d'être brevetable est celle qui satisfait à une double condition : Il doit s'agir d'une «invention» à proprement parler, et sa brevetabilité ne doit pas être exclue par la loi.

1- L'exigence d'une invention à proprement parler.

Selon Schmidt Szalewski^438(*), l'exigence d'invention : « constitue un critère fondamental de délimitation du domaine de la brevetabilité qui doit être vérifiée avant les autres conditions légales. Si la création pour laquelle un brevet est demandé n'est pas une invention, au sens de la loi, il est inutile d'examiner les conditions suivantes qui ne sont pas substantielles mais qualitatives ».^439(*)

a.) Notion d'invention : L'article 1^er de l'Annexe I de l'ABR définit «l'invention» comme étant «une idée qui permet dans la pratique la solution d'un problème particulier dans le domaine de la technique». D'une manière générale, la doctrine retient que les « inventions se caractérisent par un résultat, un effet, ou une application (concrète) qui peut être un produit nouveau ou un procédé nouveau »^440(*). Ainsi, ne sont pas considérés comme inventions «les règles intellectuelles abstraites et les principes mathématiques».^441(*)

Dans l'article 6 de l'Annexe I à l'Accord de Bangui, portant sur «les objets non brevetables», on retrouve les cas généralement présentés par la doctrine comme ne constituant pas des inventions a proprement parler. On retient :

- les découvertes, les théories scientifiques et les méthodes mathématiques (art.6.b);

- les plans, principes ou méthodes en vue de faire des affaires, de réaliser des actions purement intellectuelles ou de jouer (art.6.d);

- les simples présentations d'informations (art.6.f);

- les programmes d'ordinateurs (art.6.g);^442(*)

- les créations de caractère exclusivement ornemental (art.6.h); et ... toute autre création esthétique (art.6.i).

Il est important de noter, que parlant de la notion d'invention, l'article 6 de cet Annexe I de l'ABR n'a pas expressément énuméré ce qui ne peut être considéré comme invention. L'Annexe I, dans cette disposition, s'est contentée de citer les objets ne pouvant pas être brevetés. Dans ce sens il n'a apporté aucune autre précision. Mais dans d'autres législations à l'instar du code de la propriété intellectuelle français (alinéa 3 de l'Art. L.611-10), il est précisé que (les dispositions en questions) « n'excluent de la brevetabilité des éléments énumérés aux dites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet ou le brevet ne concerne que l'un des éléments considérés en tant que tel».^443(*)

b.) Les différentes inventions brevetables : L'Annexe I n'énumère pas expressément les inventions brevetables, ni moins l'Article 27 de l'ADPIC. L'alinéa 2 de l'article 2 de cet Annexe I, souligne tout simplement que «L'invention peut consister en, ou se rapporter à un produit, un procédé, ou à l'utilisation de ceux-ci». L'article 27.1 de l'ADPIC, ajoute quant à lui comme toute précision «... produit ou procédé, dans tous les domaines technologiques...». La doctrine se référant aux sources légales et jurisprudentielles, «distingue traditionnellement quatre (4) types d'inventions brevetables : le produit nouveau ; le procédé ou le moyen nouveau ; l'application nouvelle de moyens connus ; et la combinaison nouvelle de moyens connus».^444(*)

Mais pour Azéma, les inventions ne peuvent être divisées qu'en deux (2) grandes catégories^445(*) que sont : le «produit nouveau^446(*) » et le « procédé nouveau^447(*)».

2- Les exclusions de la brevetabilité par la loi.

Un produit ou un procédé, bien que constituant une invention à proprement parler, peut être spécifiquement exclu du champ de la brevetabilité par la loi. Ainsi le législateur OAPI dans l'annexe 1 à l'ABR, à l'instar de l'article 27 l'ADPIC, exclut de la brevetabilité :

- les inventions contraires à l'ordre public et aux bonnes moeurs (art.6.a);

- les inventions ayant pour objet les variétés végétales et les races animales ou les procédés d'obtention de végétaux ou d'animaux (art.6.c) et, enfin;

- les méthodes de traitement du corps humain ou animal par la chirurgie ou la thérapie ainsi que les méthodes de diagnostic (art.6.e).

a.) Les inventions contraires à l'ordre public et aux bonnes moeurs.

Les notions de l'ordre public et de bonnes moeurs érigées en conditions, ne sont pas formellement définies par le législateur OAPI. La mise en oeuvre de cette interdiction logée à l'article 6.a, «dépend beaucoup de l'évolution des conceptions de l'ordre public et de bonnes moeurs à une époque et dans une société donnée»^448(*).

«Les bonnes moeurs s'entendent des règles de convenance les plus couramment admises et de l'interdiction de porter atteinte à la tranquillité et à la sécurité des citoyens. Il s'agit de normes de conduite conventionnelles adoptées par la société et la civilisation européennes^449(*).

L'ordre public répond à une définition beaucoup plus précise. Il est constitué de l'ensemble des règles de droit qui fondent le système juridique. La jurisprudence des chambres de recours de l'Office Européen des Brevets (OEB) en donne aussi une définition en sa décision T356/937, selon laquelle, l'ordre public couvre la protection de l'intérêt public et l'intégrité physique des individus, pris en tant que membre de la société. Ceci englobe la paix publique, l'ordre social, la protection de l'environnement. 

Pour Mba ^450(*) , ces définitions données par les juges européens ont, a priori, un sens général et pourront être adoptées par les juridictions africaines et servir ainsi aux demandeurs de titres africains de protection de la propriété intellectuelle, et aux examinateurs de l'OAPI. L'absence de critère unique de définition de l'ordre public ou de bonnes moeurs applicables à l'ensemble des Etats de l'OAPI implique que les tribunaux civils de chaque Etats membre, en charge des contestations relatives au droit de propriété industrielle, transposent leurs critères nationaux à la détermination de la notion de l'ordre public ou de bonnes moeurs.»^451(*)

Toute fois, cette condition est appréciée restrictivement. Ainsi le législateur OAPI précise, tout comme l'article 27 al.2 de l'ADPIC et la Convention de Paris, dans l'article 6(a) de l'Annexe 1 de l'Accord de Bangui, qu'une invention ne peut être considérée comme contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs « du seul fait que cette exploitation est interdite par une disposition légale ou réglementaire».

b.) Les inventions ayant pour objet les variétés végétales et les races animales, et les procédés d'obtention des végétaux ou d'animaux.

L'Annexe 1 de l'Accord de Bangui exclut expressément cette catégorie d'inventions. Mais le problème se pose quant à ce qui de la frontière entre les procédés essentiellement biologiques d'obtention des végétaux ou d'animaux et les procédés microbiologiques et les produits obtenus par ces procédés.

En effet, la démarcation entre ces notions est devenue plus difficile de nos jours, avec les derniers développements de la biotechnologie, notamment de la biogénétique. Cela constitue l'objet de nombreux débats, et la source de plusieurs litiges en relatifs à des DPI indûment octroyés ; il s'agit du problème de la piraterie biologique ou biopiraterie. Mais à la lettre de l'article 6 (c) ^452(*) de l'Annexe 1, on peut affirmer que le législateur rend possible la protection des procédés microbiologiques et les produits obtenus par ces procédés^453(*) par un brevet.

Toute fois, s'il est sans équivoque que l'Annexe 1 à l'ABR, à l'état actuel n'autorise pas la brevetabilité des variétés végétales, ni des races animales en tant que telles, peut-on dire autant des végétaux, des animaux, ainsi que des parties de végétaux ou d'animaux.

Pour les végétaux, l'un peut être tenté d'affirmer que oui. Mais en avançant comme argument, le seul fait qu'ils bénéficient déjà d'une protection particulière prévue à l'Annexe 10 de l'ABR^454(*). Mais pour les animaux et les parties d'animaux, la porte au brevetage semble être ouverte, si l'on ne s'en tient qu'à la lettre des dispositions de l'Annexe 1, qui n'apportent aucune précision à cet effet^455(*).

En tout état de cause, en l'absence de dispositions légales et règlementaires, ou de décisions expresses, on admet en règles générales que restent exclus du domaine de la brevetabilité «le corps ou les éléments du corps humain en tant que tels»^456(*). Même si de nos jours, avec l'évolution du génie génétique, la tendance est au brevetage du vivant sous toutes ses formes.^457(*)

Seulement que, l'Annexe 1, conformément à l'ADPIC, laisse possible le brevetage des produits obtenus par biotechnologie. Mais ces produits peuvent être de nature végétale ou animale, surtout avec l'évolution du génie génétique, c'est le cas par exemple des micro-organismes, des organismes génétiquement modifiés etc.

c.) Les méthodes de traitement du corps humain ou animal par la chirurgie ou la thérapie ainsi que les méthodes de diagnostic.

A ce niveau, le législateur OAPI est assez précis. Il s'agit d'une exception dont les fondements sont du même genre que celles évoquées pour l'ordre public et les bonnes moeurs d'une part - car il s'agit bien d'une question de santé publique - et d'autre part liée au principe excluant la personne humaine du commerce juridique.

Une fois réglée la question des inventions susceptibles d'être brevetées, il reste à apprécier les conditions de brevetabilité proprement dit.

B- L'exigence d'une application industrielle : le caractère industriel des STARG.

La condition d'application industrielle posée à l'article 2 de l'Annexe 1 à l'ABR, est définie à l'article 5 dudit instrument, selon lequel «une invention est considérée comme susceptible d'application industrielle si son objet peut être fabriqué ou employé dans tout genre d'industrie».

1- La portée du critère d'application industrielle.

L'exigence ici, est simplement que l'invention soit susceptible d'une «application industrielle». Ce qui est donc exigé, ce n'est pas que l'invention présente un « caractère industriel » au sens strict du thème. Le législateur OAPI précise à l'article 5, que « le terme industrie doit être compris dans le sens le plus large ; il couvre notamment l'artisanat, l'agriculture, la pêche et les services ». Autrement, il doit être pris «comme toute activité physique à caractère technique, c'est-à-dire une activité qui relève du domaine des arts mécaniques par opposition aux beaux arts ».^458(*) Précisément, «elle ne doit pas se situer dans le domaine des créations esthétiques que ne protège point la loi des brevets. Elle doit relever du domaine de la recherche appliquée, d'une réalisation concrète.»^459(*)

Aussi, « l'invention doit être industrielle quant à son objet, son application et son résultat... »^460(*). Seulement que « cette condition imposée par la loi est remplie indépendamment de la qualité de l'objet ou résultat industriel, et aucune condition d'exploitation n'est exigée ^461(*)».^462(*)

Le plus important est que « l'objet de l'invention puisse être fabriqué ou utilisé dans tout genre d'industrie».^463(*) On pourra de ce seul fait, dire que l'application est réalisée et le brevet pourra être délivré pour le produit ou le procédé qui en est l'objet.^464(*) Il en sera de même «lorsque, selon le tribunal de région de Dakar dans un jugement du 13 Décembre 1980, le procédé qui produit un effet technique et immatériel est nouveau et implique une activité inventive.»^465(*)

En outre, faisons remarquer qu'un certain nombre d'inventions ne sont pas susceptibles d'application industrielle. Et si le législateur OAPI n'en énumère pas expressément^466(*), on peut ressortir de la liste générale des objets non brevetables: (article 6) « les méthodes de traitement du corps humain ou animal par la chirurgie ou la thérapie ainsi que les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal.»

2- Le caractère industriel des STARG.

La condition d'application industrielle prise au sens large, permet de prendre en compte les savoirs traditionnels dans le champ de brevetabilité qu'elle définit. Toutefois quelques limites légalement aménagées au caractère industriel, amoindrissent les chances de brevetabilité de certains STARG.

Suivant les analyses ci-dessus, on peut retenir que le brevet ne vise en principe que les connaissances techniques ayant une application industrielle pratique. Cette conjonction de conditions se résume en ce que certains auteurs appellent la « praticité brevetable »,^467(*) et qui sert à apprécier la brevetabilité d'un savoir traditionnel. En effet, la condition d'application industrielle, permet de « sélectionner au sein de la praticité transmise par les communautés traditionnelles ou leurs membres, la partie brevetable, susceptible d'être incorporée dans les revendications de la demande de brevet »^468(*). Le caractère global ou encore holistique des savoirs traditionnels ne favorise pas leur encadrement par cette notion de praticité brevetable. Ce qui rend ainsi difficile leur qualification en tant qu'invention brevetable.

La praticité brevetable écarte ainsi les savoirs traditionnels qui ne peuvent être de caractère industriel, ni dans leur application, ni dans leur objet. Ce sont notamment ceux portant sur les oeuvres dites d'art pur, ou toutes créations esthétiques prévues au chapitre des exclusions frappant les objets visés à l'article 6(h) et 6(i) de l'Annexe 1 de l'ABR, analysé précédemment.

Par contre, la question de ces exclusions, ne se pose pas dans le cadre la présente étude. Puisque notre sujet, tel que délimité à l'entame, restreint l'étude aux savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques (STARG) sur l'alimentation et l'agriculture. Et cet objet, à savoir les STARG, naturellement se distingue de la catégorie des créations esthétiques^469(*).

Par ailleurs, la praticité devant soutenir les revendications de la demande de brevet pour un savoir traditionnel associé, devra également être conçue en tenant compte de la restriction portée par l'article 6(e)^470(*), en ce qui concerne les méthodes de traitement du corps et de diagnostic appliquées au corps humain ou animal. Cela n'exclut pas toutefois, la possibilité que « la description de la demande de brevet contienne des informations sur les rites et autres méthodes de diagnostic».^471(*)

En somme, on retient que la catégorie de savoirs traditionnels que constitue les STARG sont susceptibles d'une application industrielle car offrant une certaine praticité brevetable. Mais si l'inventeur veut que son invention basée sur le STARG soit reconnue comme ayant une application industrielle, donc brevetable, il se doit de suivre une double démarche. «Il doit d'abord formuler un principe abstrait dont il prendra soin de faire une application concrète et pratique. »^472(*)

Cette exigence exclut dans une certaine mesure les détenteurs originaires des STARG, que sont les communautés traditionnelles ou peuples autochtones, de la possibilité de se faire octroyer des brevets. Car ces derniers, souvent, ne disposent pas de la compétence technique nécessaire pour traduire en application industrielle, leurs créations et les applications pratiques qu'elles peuvent en avoir.^473(*)

Si l'invention portant sur un STARG constitue une invention à proprement parler tel que prévu par la législation OAPI, et peut faire l'objet d'application industrielle, il reste cependant qu'elle réponde aux «conditions qualitatives»^474(*) que sont les critères de nouveauté et d'activité inventive.

Paragraphe 2: Les conditions qualitatives de brevetabilité: la nouveauté et l'exigence du caractère inventif.

L'expression conditions qualitatives qu'adopte une partie de la doctrine^475(*), correspond bien aux critères de nouveauté et d'activité inventive qui conditionnent la brevetabilité objet. Car il s'agit bien de critères dont l'appréciation, comme nous le verrons, fait appel à des référentiels généralement relatifs.

* ⁴³⁸ Cité par KOWOUVIH Sitsofé Serge, in Le savoir-faire traditionnel : Contribution à l'analyse objective des savoirs traditionnels, Thèse de doctorat en droit, Université de Limoges, 2007, non publié, p. 336

* ⁴³⁹ Schmidt Szalewski J., « La notion d'invention face aux développements technologiques » in Droit et économie de la propriété intellectuelle, Frison-Roche M-A. et Abello A., (dir) LGDJ, 2003, p. 243.

* ⁴⁴⁰ André BERNARD, op.cit., p.100

* ⁴⁴¹ Ibid., p. 99

* ⁴⁴² La loi n'exclut de la brevetabilité que les logiciels en tant que tels, et non les machines ou les systèmes dont une ou plusieurs étapes sont mises en oeuvre par un logiciel.

* ⁴⁴³ « Ainsi, bien qu'un algorithme ou qu'un logiciel ne soit pas brevetable »en tant que tel», il le devient s'il constitue une étape dans le processus industriel et/ou dans le fonctionnement d'un système. Ce principe a été consacré pour les logiciels par l'arrêt rendu par la Cour de Paris dans l'affaire «Schlumberger ..... (CA Paris 4^ème ch. 15 Juin 1981 PIBD 1981 III 175 Ann. 1982, note Mathély)». Voir André BERNARD, op.cit., p.100.

* ⁴⁴⁴ André BERNARD, op.cit., p.104

* ⁴⁴⁵ Voir dans J. AZÉMA & J.C. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, op.cit.

* ⁴⁴⁶ «Le produit nouveau, qui est une chose matérielle qui se distingue des produits existants, est brevetable indépendamment de son procédé de fabrication. Le produit peut-être un produit chimique, un objet ou une machine. Le produit doit être distingué du résultat, c'est-à-dire de «l'avantage» procuré par l'invention, qui n'est pas brevetable. (....)», André BERNARD, op.cit., p.105.

* ⁴⁴⁷ « Il peut être obtenu par : un procédé ou un moyen nouveau à proprement parler; l'application nouvelle de moyens connus; la combinaison nouvelle de moyens connus », Ibid.

* ⁴⁴⁸ Nicole MATIP, La révision du droit des brevets de l'Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI), op.cit., p.8

* ⁴⁴⁹ L'auteur parle ici de «société et civilisation européennes», on peut généraliser et parler de société et civilisation données

* ⁴⁵⁰ Référence faite par l'auteur à R.C. MBA, La protection des inventions en droit de l'OAPI, Thèse de Doctorat, Université Jean MOULIN LYON III, 2004, p. 99.

* ⁴⁵¹ Nicole MATIP, La révision du droit des brevets de l'Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI), op.cit., p.8-9

* ⁴⁵² Article 6. c) l'invention qui a pour objet des variétés végétales, races animales, procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux, autres que procédés microbiologiques et produits obtenus par ces procédés ;

* ⁴⁵³ Les inventions de microbiologie précisément.

* ⁴⁵⁴ Même cet argument ne saurait tenir devant le principe en droit selon lequel `'Generalia specialibus non derogant''.

* ⁴⁵⁵ Sous d'autres cieux, la question ne se pose plus, ou disons plutôt la brevetabilité du vivant ne fait plus débat. Comme le rapporte A. Bertrand, op. cit., p.6. ; `'Aux États-Unis, déjà dans les années 1980, dans l'affaire DIAMOND # CHAKRABARTY (US Pat. N<sup>o</sup>3 813,316 et 4,259,444), la Cour suprême américaine a jugé `'qu'un micro-organisme vivant, fabriqué par l'homme était brevetable en tant que `'produit'' ou `'composition'', (447 US 303). Le 12 Avril 1988, l'Université Harvard a obtenu un brevet américain pour une souris transgénique....'' (US Pat. N^o 4,736,866 PIBD 1989 III 12). En Europe, suite au refus des divisions d'examen de délivrer le brevet demandé (Déc. Du 14 Juil.1989 PIBD 1990 III 12), la Chambre de Recours de l'OEB a jugé qu'une protection de produit pouvait être accordée pour les animaux (Déc. T 19/90 JO de l'OEB , 476 PIBD 1991 III 96).

* ⁴⁵⁶ A défaut de dispositions spécifiques, on peut faire recours au principe général en droit et soutenu en droit de la personne humaine selon lequel «L'ÊTRE HUMAIN EST HORS DU COMMERCE JURIDIQUE». Le brevet, et les DPI en général, étant des droits exclusifs de nature essentiellement commerciale, on peut en déduire que le corps humain, ni les éléments du corps humains ne sauraient faire objet de tels droits.

* ⁴⁵⁷ Voir supra nos développements à ce sujet dans la première partie de cette étude, chap. 1^er, sect. 1^ère, para. 2, Notamment l'illustration sur la lignée moléculaire de John MOORE.

* ⁴⁵⁸ Directive OEB C IV.4.1 P.43, cité par A. Bernard, op.cit., p.110.

* ⁴⁵⁹ Nicole MATIP, la révision du droit des brevets...., op.cit., p.12

* ⁴⁶⁰ Ibid.

* ⁴⁶¹ TGI Paris 3^ème ch.8 Avr.1994 PIBD 1992 III 399

* ⁴⁶² Certains auteurs par contre soutiennent que le critère d'exploitation est nécessaire. KOWOUVIH Sitsofé Serge, op.cit., p. 340, cite à cet effet Paul ROUBIER qui écrit : « le brevet consiste essentiellement en un monopôle ; il faut donc de toute nécessité que cette invention puisse faire l'objet d'une exploitation, c'est-à-dire qu'elle soit susceptible d'être le siège d'une industrie», P. ROUBIER, Traité du brevet d'invention, T2, N°145, p.86

* ⁴⁶³ Ainsi, le Tribunal de grande instance de Limoges a jugé qu'une invention avait une application industrielle « dès lorsqu'elle pouvait être fabriquée en série et industriellement ». (TGI Limoges 8 Nov. 1989 Vivien c\Vidéo-Time PIBD 1991 III 704), in A. Bertrand, op. cit., p.110

* ⁴⁶⁴ Nicole MATIP, la révision du droit des brevets...., op.cit., p.13

* ⁴⁶⁵ Ibid.

* ⁴⁶⁶ Certaines législations à l'instar du Code de la propriété intellectuelle (CPI) français, art. L.611-10, donne précisément des inventions n'ayant pas d'application industrielle.

* ⁴⁶⁷ KOWOUVIH Sitsofé Serge, op.cit.

* ⁴⁶⁸ KOWOUVIH Sitsofé Serge, op.cit, p. 340

* ⁴⁶⁹ «De plus la pratique enseigne que la partie des savoir-faire traditionnels la plus recherchée et la plus convoitée par les entreprises bio-prospectrices est celle relative aux produits et aux substances issus de la biodiversité. Or, les produits et substances ne sont pas touchés par cette exclusion de fait du domaine de la brevetabilité pour défaut d'application industrielle. » KOWOUVIH Sitsofé Serge, op.cit, p.339

* ⁴⁷⁰ « Les méthodes de traitement du corps humain ou animal par la chirurgie ou la thérapie ainsi que les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal.»

* ⁴⁷¹ KOWOUVIH Sitsofé Serge, op.cit, p.339, donne les exemples suivants ; celui du Brevet américain n° US 60/64,445, du 20 janvier 2005, portant sur « une composition d'herbes contenant le Hoodia Gordonii » et qui mentionne les vertus miraculeuses de la plante Hoodia et l'usage qu'en faisaient exactement les bushmen ; et celui du Brevet américain US n° 6, 376,657 déposé par un organisme public de recherche sud africain.

* ⁴⁷² KOWOUVIH Sitsofé Serge, op.cit, p.338,

* ⁴⁷³ Dans ces conditions, ce sont encore les laboratoires de recherche ou même les firmes industrielles qui interviennent pour permettre cette transcription et rendre ainsi l'invention susceptible de protection par le droit des brevets. V. KOWOUVIH Sitsofé Serge, op.cit, p.343. V. également supra nos analyses, notamment dans la 1^ère section, paragraphe 2, de ce chapitre.

* ⁴⁷⁴ V. Schmidt Szalewski J., « La notion d'invention face aux développements technologiques » in Droit et économie de la propriété intellectuelle, Frison-Roche M-A. et Abello A., (dir) LGDJ, 2003, p. 243.

* ⁴⁷⁵ Nous empruntons ce terme, que nous avons adopté, à KOWOUVIH, op.cit, qui se réfère à l'auteur Schmidt Szalewski J.