Memoire Online - La question prioritaire de constitutionnalité et le droit des étrangers

MEMOIRE DE MASTER II DROIT COMPARE SYSTEMES DE DROIT CONTEMPORAINS ET DIVERSITE CULTURELLE

LA QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITE ET

LES DROITS DES ETRANGERS

Remerciements

Je tiens à remercier mes parents et toute ma famille pour leur soutien indéfectible pendant toutes ces années d'étude.

J'adresse également ma gratitude à mon épouse OMOYI KONGA véronique pour son aide matérielle et surtout sa patience et sa disponibilité.

Enfin, je souhaite exprimer toute ma gratitude envers mon directeur de mémoire, Madame Laurence DUBIN pour m'avoir proposé ce sujet de mémoire en accord avec mes aspirations, et pour ses conseils avisés qui m'ont permis de mener à bien ce travail.

LEXIQUE

CESEDA: Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile

HALDE: Haute autorité de lutte contre les discriminations et les exclusions

INTRODUCTION

L'article 1 de la DDHC de 1789 dispose que «tous les hommes naissent libres et égaux en droit» 1 .Cet article consacre le principe d'égalité comme un des principes fondamentaux établissant en France un État de droit. L'égalité est affirmée en tant que principe régissant les droits des citoyens et peut bénéficier à l'étranger. Il reste que la notion de citoyen est une notion exclusive qui permet de réserver certains droits aux nationaux .La proclamation d'égalité formulée en1789 a eu du mal à bénéficier aux étrangers. Le principe d'égalité entre nationaux et étrangers peut être tempéré par la possibilité reconnue par le Conseil constitutionnel de contrôler l'entrée et la sortie des étrangers. Ce tempérament apparaît dans la décision du Conseil constitutionnel du 22janvier 1990 où le Conseil affirme que «l'exclusion des étrangers résidant régulièrement en France du bénéfice de l'allocation vieillesse méconnaît le principe constitutionnel d'égalité»². Cette décision était essentielle en ce qu'elle suspendait l'existence d'un principe d'égalité entre nationaux à la régularité de la situation de l'étranger.

La différence fondamentale, catégorielle, entre l'étranger et le national, s'exprime tout particulièrement dans sa décision de 1997 où le Conseil affirma qu'aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le territoire national(Cons.const., déc.n°97-389 DC,22 avr.1997, préc.).Par suite, on voit au titre de cette absence de droit au séjour des étrangers, s'affirmer l'idée qu'il convient de distinguer entre le statut de l'étranger qui a droit à rester sur le territoire(le régulier) et celui à qui ce droit a été dénié(l'irrégulier).La fonction exclusive de la citoyenneté ne saurait néanmoins méconnaître les droits fondamentaux qui sont reconnus aux étrangers soit par des normes internationales soit par des normes constitutionnelles. Si le législateur peut librement catégoriser des étrangers en adoptant à l'égard de ceux qui sont présents sur le territoire national des dispositions spécifiques, il doit justifier les entorses au principe d'égalité; comme l'a rappelé le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 15 novembre 2007, «le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de manière différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général»³.

¹F.MELIN-SOUCRAMANIEN «le principe d'égalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel ,quelles perspectives pour la question prioritaire de constitutionnalité», cahier du Conseil constitutionnel, octobre 2010 n°29, p1.

De 2003 à 2006 avec le CESEDA jusqu'à nos jours, le train des réformes législatives en matière de droits des étrangers fonctionne à plein régime. Ces réformes marquent un tournant dans la politique migratoire déjà contraignante aux populations étrangères.

La loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a constitué une avancée considérable dans la conception de l'État de droit. En instaurant la question prioritaire de constitutionnalité, cette loi a introduit un nouvel article 61-1 dans la constitution permettant à tout justiciable de contester la conformité d'une disposition législative aux droits et libertés garantis par la constitution à l'occasion d'un procès. Cette grande réforme instaure un nouveau contrôle de constitutionnalité a posteriori des lois et offre une nouvelle voie de recours aux étrangers.

Il semble donc utile de s'interroger aujourd'hui à la question de savoir si la QPC va marquer un réel tournant juridique dans la reconnaissance des droits des étrangers?

Sans doute, la possibilité d'invoquer une QPC pour un justiciable étranger lors d'un procès est-elle une avancée certaine dans la reconnaissance de ses droits .Il reste que cette avancée continue d'être tributaire d'une jurisprudence constante selon laquelle il est toujours loisir au législateur d'apporter des restrictions au principe d'égalité dès lors qu'elles sont justifiées par la sauvegarde de l'intérêt général ou de catégoriser les étrangers et d'user ainsi de son pouvoir d'appréciation.

I. GRILLE CONCEPTUELLE

Plusieurs concepts seront mobilisés tout au long de ce travail. Il conviendra de les définir pour éviter toute confusion et d'indiquer dans quelles perspectives théoriques ils seront utilisés dans le cadre de notre recherche.

A. DROIT DES ETRANGERS:

La discipline que l'on baptise droits des étrangers résulte d'une division pratique dans l'enseignement juridique et dans la pratique contentieuse. Elle recouvre l'ensemble des règles en vigueur réunies destinées à appréhender le statut juridique des personnes n'ayant pas la nationalité française. Le contentieux des étrangers est le deuxième de la justice administrative. Tout comme les règles relatives aux étrangers, le contentieux des étrangers apparaît extrêmement fragmenté. Pour une seule question, peuvent intervenir pas moins de quatre juridictions^4.La complexité des textes, l'opacité des procédures, les

différents moments de l'intervention juridictionnelle contribuent à rendre difficile le dialogue entre les juges5.Le droit des étrangers reste cependant principalement dominé par le droit administratif qui assujettit la puissance publique à un ensemble des règles placées sous le regard du Conseil d'État.

B. LA QPC:

L'existence d'un juge constitutionnel renvoie à une conception structurelle de l'ordre juridique. Elle consacre la constitution comme norme suprême. La loi n'est pas seulement valide parce qu'elle a été adoptée par le parlement et selon la procédure prévue par la constitution mais parce qu'elle peut être, dans certaines conditions, invalidée si ses dispositions sont contraires à la constitution. Le lien entre le droit des étrangers et le juge constitutionnel dépend de l'existence ou non dans un ordre donné, d'un contrôle de la constitutionnalité des lois et bien sûr des normes de référence de nature constitutionnelle.

En France, c'est la constitution de 1958 qui a investi le Conseil constitutionnel du pouvoir de contrôler les lois avant leur promulgation (contrôle a priori).La saisine du Conseil constitutionnel relève de l'initiative de certaines autorités politiques, élargie depuis 1974 à soixante députés ou soixante sénateurs. Mais depuis 2008, sous la forme de QPC soulevée au cours d'un procès par l'une des parties, une loi dont la compatibilité avec les droits et libertés consacrés par la constitution est contestée peut faire l'objet d'un contrôle du Conseil constitutionnel. Ce nouveau droit reconnu aux justiciables par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 (article 61-1) est entré en vigueur le 1er mars 2010.Il permet à tout justiciable de contester devant le juge de son litige, la constitutionnalité d'une disposition législative applicable à son affaire à condition qu'elle porte atteinte aux droits et libertés garantis par la constitution. Rien n'oblige le justiciable à poser la question mais une fois la question posée, le juge doit répondre de manière prioritaire. Il s'agit d'un moyen à l'appui d'une prétention qui n'est pas d'ordre public et qui fait l'objet d'un contrôle centralisé. Cette réforme modifie deux aspects importants dans le contrôle de la constitutionnalité des lois, la saisine du Conseil n'est plus réservée qu'aux autorités politiques, le contrôle ne s'effectue plus seulement à priori mais également a posteriori sur des textes législatifs déjà entrés en vigueur.

Il reste que l'étranger est le grand absent du texte constitutionnel français. Aucune disposition législative relative à son statut juridique n'y figure. Les seules qui s'y réfèrent sont un alinéa du préambule de 1946 et l'article 53-1 du texte de 1958 relatif au droit

⁵Cahier de jurisprudence, Plein droit, n°92, mars 2012, GISTI,«immigration, un régime pénal d'exception», coll. Penser l'immigration autrement, 2012.

d'asile. Il semble dans ce cas difficile de concevoir une base constitutionnelle du droit des étrangers en dehors du droit d'asile. Cette absence de texte propre aux étrangers fait que les droits et libertés des étrangers s'effacent derrière les principes de sauvegarde de l'intérêt général.

Le statut des étrangers résulte cependant également de textes internationaux à partir desquels la conventionalité des lois peut être appréhendée. Il reste que le Conseil constitutionnel ne reconnaît pas les normes internationales comme des normes de référence nécessaire à l'exercice de son contrôle de constitutionnalité. Cependant, les deux contrôles répondent à la même logique: si le Conseil constitutionnel a le monopole de l'appréciation de la constitutionnalité de la loi, la CJUE a celui d'apprécier la validité du droit de l'union européenne. La QPC comme le renvoi préjudiciel s'exerce lors d'un litige et supposent tous les deux que la saisine du juge se fonde sur une question. La différence tient au fait que c'est le juge qui actionne le renvoi préjudiciel alors qu'il ne fait qu'examiner la recevabilité de la QPC et ne peut la soulever l'office, seul le justiciable peut le faire. Dans le cadre de la question préjudicielle, c'est le juge qui soulève l'incompatibilité de la loi avec le droit de l'union et qui décidera ensuite de l'écarter.

Dans les deux cas, ce sont les juges qui vont décider de saisir la juridiction qui se prononcera, Conseil constitutionnel pour la QPC et CJUE pour la question préjudicielle. Elles devront laisser inappliquées les dispositions législatives inconstitutionnelles et non conventionnelles. Toutefois, la dissemblance de ces deux contrôles portent sur la nature de la question: la QPC et la question préjudicielle n'ont pas le même objet. La première est prioritaire, ce qui signifie qu'elle doit être traitée avant toutes les autres. La décision de rendre la QPC prioritaire par rapport à la question préjudicielle ou par rapport au contrôle de conventionalité a été prise pour que le mécanisme de la QPC ne souffre de la concurrence du contrôle de conventionalité plus connu et appliqué plus fréquemment.

La portée de la décision QPC a un effet erga omnes c'est-à-dire que la déclaration d'inconstitutionnalité vaudra pour tous puisque la loi sera abrogée. Dans le cadre de recours préjudiciel, le juge interne n'écarte le droit interne contraire au droit communautaire que dans le cadre du litige dont il est saisi. Ainsi, la décision ne vaut que pour les parties au litige, elle a un effet relatif, inter partes. Cette même portée vaut aussi dans le cadre du contrôle de conventionalité devant la CEDH dont la décision vaut pour les parties qui l'ont saisie. L'émergence de la QPC ne remet pas en cause la séparation de ces deux contrôles: le contrôle de constitutionnalité des lois incombe au Conseil constitutionnel et le contrôle de leur compatibilité avec les engagements internationaux ou

européens de la France incombe aux juridictions administratives et judiciaires.

Le mécanisme de la QPC ne fait pas obstacle à ce que le juge saisi d'un litige dans lequel est invoqué l'incompatibilité d'une loi avec le droit de l'union européenne fasse, à tout moment, ce qui est nécessaire pour empêcher que des dispositions législatives qui feraient obstacle à la pleine efficacité des normes de l'union soient appliquées dans ce litige. La transmission d'une QPC n'empêche pas les juridictions administratives et judiciaires de saisir la CJUE d'une question préjudicielle. Elle n'interdit pas non plus au justiciable de saisir les juridictions européennes pour valoir ses droits.

L'absence des dispositions constitutionnelles précises consacrant des droits et libertés au profit des étrangers à l'aune desquelles, on pourrait confronter la loi contestée pourrait expliquer le faible nombre des QPC traitées par le Conseil constitutionnel. Depuis Mars 2010 jusqu'à mai 2013, on a recensé 29 décisions de non-renvoi des QPC relatives au droit des étrangers, 22 décisions renvoyées au Conseil constitutionnel dont 11 déclarées conformes, 7 non conformes et 4 conformité avec réserve^6.On constatera que les seules décisions d'inconstitutionnalité prononcées par le Conseil constitutionnel ont porté sur des aspects de la condition des étrangers totalement indépendantes des questions d'entré et de séjour et cela dans des domaines spécifiques comme: l'égalité successorale entre cohéritiers français et étrangers, égalité entre titulaires français et étrangers d'une pension civile ou militaire de retraite, la garde à vue, l'allocation de reconnaissance, la carte du combattant, syndicat sud AFP et la détention provisoire.

Les effets de ces décisions sont modulés à une date fixée par le Conseil constitutionnel. On ne saurait par ailleurs ignorer les difficultés pratiques à mobiliser la procédure de la QPC dans un contentieux d'étrangers marqué par des procédures d'urgence notamment en matière d'éloignement. On ne saurait davantage encore ignorer le fait que nombre des lois composant les droits des étrangers ont fait l'objet de contrôle a priori. Cette hypothèse laisse peu de marge pour l'étranger sauf dans l'hypothèse où un changement de circonstance de droit ou de fait justifie le réexamen dans le cadre de la QPC de la position adoptée par le Conseil constitutionnel lors de son contrôle a priori.

Le juge constitutionnel, en interprétant le texte constitutionnel dégage des principes généraux qui restreignent assez peu l'appréciation du législateur. Il a toujours estimé qu'il revenait au parlement de définir par la loi les règles concernant la nationalité ou l'état des personnes par exemple. La compétence pour mettre en oeuvre les règles posées par le

parlement appartient par ailleurs au pouvoir réglementaire qui échappe à son contrôle.

On constatera le peu d'affirmations de droits des étrangers alors que le pouvoir législatif est enclin régulièrement à définir des restrictions et des obligations à leur égard. La vulnérabilité des droits des étrangers pourra s'expliquer par la position générale exprimée concernant l'entrée et le séjour des étrangers. En effet, «Aucune règle de valeur constitutionnelle n'assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le territoire national. Les conditions de leur entrée et de leur séjour peuvent être restreintes par des mesures de police administrative conférant à l'autorité publique des pouvoirs étendus et reposant sur des règles spécifiques. L'objectif de lutte contre l'immigration irrégulière participe de la sauvegarde de l'ordre public qui est une exigence de valeur constitutionnelle»⁷.Au regard des décisions QPC rendues par le Conseil constitutionnel relatives aux droits des étrangers, on a l'impression que le Conseil accompagne le durcissement des positions législatives, ne censurant que très peu d'entre elles et dont on peut se demander s'il ne sert pas qu'à valider l'option envisagée d'avance par législateur.

C.L'ETRANGER:

Le juge constitutionnel saisit l'étranger dans différents domaines. Les plus importants et fréquents concernent: son entrée et son séjour, son éloignement, les actes terroristes dont on le suspecte, sa vie familiale en lien avec ses conjoints et descendants qui sont français ou étrangers^8.

Les caractéristiques propres à l'étranger (à l'exclusion de l'étranger communautaire) pour qui, les bases de la construction européenne tendent à restreindre ou à gommer la différence. La criminalisation et la stigmatisation que l'étranger fait l'objet tant dans les discours politiques que les médias audiovisuels ne participent pas à sa protection. L'étranger désigné par «l'autre» fait peur, il est dangereux, il est différent, il veut nous imposer ses modes de vie, la polygamie, il est fraudeur, profiteur des avantages que procure la solidarité nationale^9.Même lorsque les droits sont reconnus aux étrangers, le plus souvent le législateur est habilité par le Conseil constitutionnel à les restreindre au nom de la sauvegarde de l'ordre public.

A partir de là, il doit être surveillé, «autorisé à».L'étranger est soupçonné en permanence

⁸.M. ERIC,«la constitution ignore les étrangers», plein droit, 2012/3 n°94, p. 14-17. ⁹.Ibid, « la constitution ignore les étrangers »,Plein droit, 2012/3 n°94,p.14-17.

d'être soit un danger potentiel, soit un tricheur. La pénalisation même de l'entrée et du séjour irrégulier participe de cela. Même si des droits lui sont reconnus à l'égal du national, la suspicion ne disparaît pas au nom de la sauvegarde de l'ordre public et de la protection de la santé publique. De même, le mariage avec un national est toujours suspecté d'être une fraude à l'acquisition de la nationalité ou au droit au séjour. La perception négative de l'étranger est indifférente de sa catégorie constitutionnelle. Objet de la police lorsqu'il est irrégulier, l'étranger renvoie à des catégories juridiques malléables. Il est diversement perçu tantôt comme indésirable, un non citoyen ou un besoin selon le moment. On peut de lors se demander si la vocation de l'étranger pour demeurer sur le territoire national et bénéficier des droits effectifs et constitutionnellement garantis ne serait pas de devenir français.

II. HYPOTHESES ET PROBLEMATIQUE:

L'étude des précédents concepts nous a permis de saisir les enjeux de cette nouvelle procédure mise en place au profit des justiciables depuis mars 2010. Les développements récents ont montré qu'un mécanisme de droit est en marche. La QPC va contribuer à renforcer l'État de droit et la protection des droits et libertés des citoyens. L'avènement de la QPC dans le domaine de droit des étrangers permettra de faire disparaître de l'ordre juridique interne des dispositions manifestement discriminatoires à leur égard. Il s'agira donc, dans notre étude de s'interroger sur la question de savoir si l'avènement de la QPC renforce réellement la protection des droits des étrangers. En quoi elle représente une avancée pour les étrangers en matière de leur droit, est-ce une révolution ou simple évolution dans le paysage juridique français?

III. DEMARCHE METHODOLOGIQUE:

Au service de cette problématique, la démarche de ce présent mémoire s'est fondée sur les méthodes des sciences sociales. Dans un premier temps, le travail s'est limité à l'exploitation des ressources documentaires afin de cadrer l'étude, d'engager la réflexion sur le sujet. Les documents exploités relèvent de la littérature juridique classique relative aux droits des étrangers: ouvrages, revues, thèse, textes réglementaires, discours officiels, articles des droits portant sur la QPC et droits des étrangers.

L'exploitation des ressources documentaires a permis d'identifier avec précision les enjeux soulevés par la nouvelle procédure. Les prérogatives nouvelles qu'elle reconnaît à

l'étranger, sa compatibilité avec le droit européen et ses implications quant à son articulation avec le temps propre à la défense des droits de l'étranger(l'absence d'effet suspensif et rétroactif de la QPC et la garantie des droits acquis en cas d'abrogation de la disposition litigieuse).Cette étape a constitué un préalable nécessaire au travail qui s'en est suivi. Dans un second temps, une démarche complémentaire a été adoptée par le biais d'un entretien sociologique avec les acteurs clés de la procédure(essentiellement des avocats spécialisés dans la défense des droits des étrangers).Cet entretien m'a permis aussi de saisir les impressions, les sentiments, les expériences des spécialistes des droits des étrangers et parfois leur réserve quant à l'efficacité de la procédure au profit des étrangers.

La subjectivité et l'intuition nourrissent le travail du chercheur. Elles apportent certes, une vision partiale et partielle mais croisée à d'autres regards subjectifs, elles permettent de mieux saisir les réalités qui traversent l'objet d'étude. Les entretiens ont été menés à partir d'un questionnaire, sous forme semi-directive. Basés sur un nombre restreint des questions ouvertes, regroupées en deux ou trois thèmes centraux, ils ont laissé une part de liberté aux interlocuteurs dans la description de leur récit. Il convenait d'éviter qu'ils ne s'égarent dans le récit de leurs expériences, sous peine de récolter des informations peu pertinentes pour notre sujet.

Il convient de préciser que ce travail ne saurait prétendre à l'exemplarité. Des contraintes ont inévitablement influencé ma réflexion tout au long de l'étude. Elles ont été de deux ordres. Tout d'abord, d'un point de vue méthodologique, pour le regard novice de l'observateur, la démarche scientifique reste en effet une technique nouvelle à acquérir au gré des expériences. Le jeune chercheur doit faire face aux difficultés d'une démarche qu'il doit apprivoiser. Les expériences de terrain, bien qu'envisagées sous un oeil critique et objectif auront donc forcément comporté des parts d'ombre. La période de retranscription des entretiens a été une occasion pour saisir la maladresse de certains commentaires, questions ou réactions de mes interlocuteurs. Cette recherche est une expérience enrichissante pour comprendre les écueils de la démarche sociologique et constitue une base solide pour la réalisation d'études futures dans le cadre universitaire ou professionnel.

Du point de vu pratique, compte tenu du temps imparti pour le travail, peu d'avocats ont été disponibles pour répondre à notre questionnaire. Un choix a été fait de se contenter des réponses obtenues auprès de ceux qui ont accepté de nous accorder un peu de leur temps. Le fait que je devais travailler pour subvenir aux besoins de ma famille n'a pas

Afin d'étudier la QPC et les droits des étrangers, notre recherche comportera deux parties. Il conviendra de s'intéresser dans un premier temps aux stratégies utilisées par les juridictions suprêmes quant à l'appréciation des conditions de recevabilité de la QPC et son renvoi au Conseil constitutionnel. Et d'envisager dans un second temps la complémentarité de la QPC au contrôle a priori des lois dans la protection des droits des étrangers.

PARTIE I: la stratégie juridictionnelle du Conseil d'État et de la Cour de cassation dans l'appréciation des conditions posées a

Le contrôle de la constitutionnalité¹⁰ des lois reste le monopole du Conseil constitutionnel. L'avènement de la QPC depuis la révision constitutionnelle de 2008 et sa mise en application le 01 mars 2010 ont associé la Cour de Cassation et le Conseil d'État à ce contrôle.

Ces derniers participent à l'identification des droits et libertés invocables à l'appui de la QPC. Ils apprécient si la disposition législative contestée peut faire l'objet d'une QPC en tenant compte de son applicabilité au litige que de sa déclaration préalable de conformité à la constitution. En réalisant ce pré contrôle, ils sont devenus des juges constitutionnels bien que limités par leurs fonctions de filtre. Aux termes de l'article 23-2 de la loi organique «la juridiction doit, lorsqu'elle est saisie des moyens contestant la conformité d'une disposition législative d'une part, aux droits et libertés garantis par la constitution et, d'autre part, aux engagements internationaux de la France se prononcer par priorité sur la transmission de la QPC au Conseil d'État ou à la Cour de cassation»¹¹.

Cette obligation de priorité ne vaut que lorsque le justiciable soulève devant le juge deux moyens: celui de la non-conformité à la constitution d'une disposition législative et celui de non-conformité à un traité international. Il appartient au juge de vérifier la cohérence de la disposition législative du droit interne contestée au regard de la norme de référence interne qui lui est supérieure, la constitution. Le souci du constituant dans les débats parlementaires était d'assurer le plein effet à la primauté de la constitution dans l'ordre

¹⁰ D. ROUSSEAU, le contentieux constitutionnel , 9e éd, Montchrestien Lextenso , 2010 , p.255.

¹¹La loi organique n°2009-1523 du10 décembre 2009 relative à l'application de l'article61-1de la constitution.

interne en faisant de la question de constitutionnalité de la loi une question prioritaire par opposition à la question préjudicielle. Le mécanisme instauré par la loi organique relative à la saisine du Conseil constitutionnel sur le fondement de l'article 61-1 de la constitution fait participer les deux juridictions suprêmes au procès constitutionnel en leur assignant une mission bien définie. Ce mécanisme original de contrôle répressif des lois et respectueux de l'organisation juridictionnelle repose sur un double filtrage juridictionnel et sur une limitation de l'objet de la question prioritaire de constitutionnalité.

S'agissant de la question de l'étranger, sujet de notre recherche, le constituant organique l'a ignoré complètement, les débats parlementaires n'évoquant jamais, l'étranger. Il est apparu dans le débat au détour d'une déduction sur le «tout justiciable».

La question de l'étranger a toujours été associée à des considérations d'ordre public. Il est le grand absent du texte constitutionnel. On peut penser que cette procédure de la QPC n'avait pas vocation à protéger les droits des étrangers à l'origine, catégorie des justiciables qui représente pourtant la majorité des contentieux administratifs derrière le contentieux fiscal. Quant au pouvoir d'appréciation des conditions de recevabilité que leur reconnaît la loi organique, on peut dire comme l'a écrit le Professeur Bertrand Mathieu, que dans son office «le Conseil d'État tend à devenir le juge de droit commun de la constitutionnalité de la loi»12 dans la mesure où l'appréciation du caractère sérieux de la question qu'il réalise suppose un véritable contrôle de constitutionnalité.

La motivation de la décision est plus étoffée lorsque le juge du filtre décide de ne pas transmettre la question au Conseil constitutionnel, l'arrêt DIAKITE¹³ du 16 juin 2010 dans lequel le Conseil d'État refuse de renvoyer une QPC au motif que la loi porte sur une disposition déjà contrôlée par le Conseil constitutionnel est une illustration.

Il arrive que le Conseil d'État s'approprie même les motivations et les raisonnements du Conseil constitutionnel se comportant ainsi comme juge constitutionnel.

Ce filtrage permet d'éviter l'encombrement de la juridiction constitutionnelle et des conséquences inévitables tel que:«l'allongement des instances juridictionnelles, ainsi la saisine du Conseil constitutionnel par les juges du filtre(Conseil d'État et Cour de cassation) plutôt que par les juridictions du droit commun conduit à la centralisation des demandes, à l'unification plus rapide de l'interprétation de la règle de droit au sein de l'ordre juridictionnel et ainsi épargner le Conseil constitutionnel d'être assailli de recours

¹²B.MATHIEU, « neuf mois de jurisprudence relative à la QPC. Un bilan»,pouvoir, n°137, 2011,p58 13C E 16juin 2010 Mme Diakité , n°340250 , publié au Recueil Lebon.

dommageables à l'accomplissement de ses autres missions pour lesquelles un délai de jugement s'impose à lui»14.

De l'appréciation des conditions de renvoi de la question par les juridictions suprêmes au Conseil constitutionnel découle deux solutions. Si la question remplit les trois conditions cumulatives (être applicable au litige, pas avoir été déclarée conforme à la constitution dans les motifs et dispositifs sauf changement de circonstance de droit ou de fait, et revêtir un caractère sérieux ou nouveaux), elle est renvoyée au Conseil. A l'inverse, si l'une de ces conditions n'est pas remplie, la question n'est pas renvoyée.

Par changement des circonstances de droit, on entend tout changement dans la configuration juridique constituée au moment de la décision du Conseil rendue au titre d'une révision constitutionnelle ou du contrôle a priori des lois.

Une jurisprudence constitutionnelle ayant dégagé de nouveaux principes constitutionnels postérieurs à la décision du Conseil constitue un changement de circonstance de droit. Comme le principe constitutionnel de la dignité de la personne humaine depuis 1994, la liberté contractuelle en 1998 peut conduire à réexaminer toute disposition législative contrôlée avant la constitutionnalisation de ces principes.

La disposition législative elle-même dès lors qu'elle a été modifiée depuis son contrôle a priori constitue un changement de circonstance de droit justifiant réexamen. La Cour de cassation dans son arrêt du 16 avril 2010¹⁵ a retenu une conception plus large de changement de circonstance de droit en admettant que l'adoption du traité de Lisbonne en 2007 s'inscrit dans la logique développée ci-haut. Le requérant soutenait que l'article 78-4 CPP autorisant le contrôle d'identité à l'intérieur d'une portion de territoire national comprise entre la frontière terrestre et une ligne tracée à 20km en deçà était contraire au principe communautaire de libre circulation constitutionnalisé par le biais de l'article 88-1 de la constitution. Le Conseil constitutionnel a déclaré l'article 78-4 conforme à la constitution dans sa décision du 5 août 1993, on attendait une déclaration d'irrecevabilité de la Cour pour ce motif mais elle a considéré que l'introduction du traité de Lisbonne a constitué un changement de circonstance de droit depuis la décision du Conseil de 1993.

Le changement de circonstance de fait renvoie, pour sa part, à des modifications importantes des données de fait indépendantes de la volonté du législateur. Elles peuvent

¹⁵Cass, QPC, 16 avril , Melki et Abdeli , n°10-40.001;GAUTIER ( M), « la question de constitutionnalité peut-elle rester prioritaire?», RFDA 2010 ,p449 et « QPC et droit communautaire.une tragédie en cinq actes »,Dr.adm 2010, chron. N°19 .

être économiques, sociologiques, technologiques et ne pouvaient avoir été anticipées par le législateur. Cette possibilité de réexamen de la constitutionnalité de la loi accorde aux juges (ordinaires et constitutionnels) le pouvoir d'apprécier l'adéquation d'une loi à son époque et de la déclarer contraire à la constitution.

Il semble que la logique de changement de circonstance peut être considérée comme attentatoire au principe de sécurité juridique comme l'a affirmé le Professeur Dominique Rousseau. Elle permet, en effet, un réexamen permanent de la constitutionnalité des lois et reconnaît aux juges le pouvoir de décider de l'adéquation d'une loi à son époque.

Dans sa décision 2010- 14/22 QPC du 30 juillet 2010¹⁶, le Conseil juge que dans sa décision du 11 Août 1993, il avait déclaré conforme à la constitution les dispositions relatives au droit commun de la garde à vue.

«Depuis 1993, certaines modifications des règles de la procédure pénale ainsi que des changements dans les conditions de sa mise en oeuvre ont conduit au recours de plus en plus fréquent à la garde à vue et modifié l'équilibre des pouvoirs et des droits fixés par le code de procédure pénale. Il conclut que ces évolutions ont contribué à banaliser le recours à la garde à vue, y compris pour les infractions mineures. Qu'elles ont renforcé l'importance de la phase d'enquête policière dans la constitution des éléments sur le fondement desquels une personne mise en cause est jugée. Ces modifications des circonstances de droit et de fait ont justifié un réexamen de la constitutionnalité»¹⁷ du régime commun de la garde à vue. Et ce réexamen a abouti à la censure de ce régime.

S'agissant du caractère sérieux ou nouveau de la question, l'objectif poursuivi par les juridictions est d'écarter les demandes fantaisistes, infondées et présentant un caractère dilatoire. Si les conditions sont remplies, la question est transmise au Conseil constitutionnel pour constater sa constitutionnalité ou non, soit qu'elle ne les remplit pas et dans ce cas précis une décision de refus de transmission de la question est prise mais motivée.

Le justiciable ne peut faire recours immédiatement, il doit attendre le jugement au fond de l'affaire et faire appel du jugement tout en annexant à cet appel au fond l'appel contre le refus de transmission de la QPC.

Dans cette hypothèse, il doit présenter dans un écrit distinct les conclusions au fond et

¹⁶Déc.n°2010.-14/22QPC du 30 juillet2010 M. Daniel W.et autres ( Garde -à vue), Recueil, p179 J O du 31 juillet 2010 p.14198.

celles portant sur la QPC. En cas de rejet de la QPC, le procès continue mais en cas de transmission de la question au Conseil d'État ou à la Cour de cassation, la juridiction sursoit à statuer jusqu'à réception de la décision de la juridiction suprême saisie. Si le Conseil constitutionnel est saisi, le procès au fond est suspendu jusqu'à la fin du procès constitutionnel dont l'issue commande la reprise ou non du procès au fond.

La transmission de la QPC au Conseil constitutionnel et la reconnaissance effective des droits des étrangers dépendent de l'appréciation des conditions par les juridictions suprêmes.(chapitre I) et de la jurisprudence du Conseil au regard de ses deux contrôles(chapitre II).

CHAPITRE I: L'appréciation des conditions de transmission de la question au Conseil
constitutionnel et sa portée pour les étrangers.

Les juridictions suprêmes ont pour fonction de filtre. Elles vérifient que la QPC transmise par les juridictions inférieures remplit les conditions cumulatives fixées par la loi organique du 10 décembre 2009.Selon l'amplitude du filtre, la question peut bénéficier soit d'un renvoi devant le Conseil, soit d'un refus de transmission.

La question peut -être soulevée par toute partie au cours de toute instance et devant toute juridiction qu'elle relève du Conseil d'État ou de la Cour de Cassation. Toute question posée en dehors d'une instance ou portant sur une autre disposition que législative sera déclarée irrecevable.

Les juridictions suprêmes vont se limiter uniquement à vérifier que les dispositions litigieuses concernent les droits et libertés protégés par la constitution. Sont donc exclues en principe les questions de procédure et de compétence, les dispositions réglementaires ou conventionnelles. Il convient donc de signaler que rien n'oblige les juges de filtre à transmettre la QPC au Conseil constitutionnel. La transmission de la question dépend de l'interprétation et de l'appréciation qu'ils se font des conditions cumulatives. Dans ce cas, les juridictions suprêmes risquent de constituer un obstacle pour les justiciables car le renvoi de la question au Conseil dépend de leur bon vouloir. On pourrait se poser la question si le mécanisme de filtrage des QPC ne va pas constituer un frein à l'évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel en matière des droits fondamentaux?

Devant les juridictions suprêmes, le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis est, à peine d'irrecevabilité, présenté dans un écrit distinct et motivé. Le juge du filtre doit vérifier l'argumentation spécifique de la QPC, ses

La question de l'étranger et sa place dans ce nouveau dispositif juridictionnel semblent n' avoir pas intéressé le législateur organique. On aurait pensé que la QPC n'a pas pour vocation à protéger les droits de l'étranger qui, au demeurant sont ignorés par le texte constitutionnel sauf lorsqu'ils sont demandeurs d'asile. Ils sont inclus en tant que justiciables conformément à l'article 61-1 de la constitution. Ainsi, tout justiciable peut, à l'occasion d'une instance en cours soulever qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la constitution garantit.

La formulation par «tout justiciable» ¹⁸ , inclut tant les nationaux que les étrangers. L'étranger se voit reconnaître un statut de justiciable, ce qui constitue une avancée remarquable dans le procès constitutionnel. La constitution est aux mains de tous, elle est devenue une chose commune. Mais au delà des effets attendus par les justiciables, signalons comme l'a affirmé JAN(P):«que cette procédure juridictionnelle crée des liens directs entre les individus et la constitution, purge l'ordre constitutionnel des dispositions inconstitutionnelles et assure la prééminence de la constitution dans l'ordre juridique interne»¹⁹.Cette procédure de QPC permet aux citoyens de faire valoir les droits et libertés qu'ils tirent de la constitution.

La constitution par le biais de la QPC est devenue une nouvelle voie de recours pour l'étranger, il est reconnu sujet de droit (section1) dont les juridictions suprêmes participent à sa protection (section 2).

Section1 La reconnaissance de l'étranger en tant que sujet de droit.

Pour qu'un justiciable soutienne qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la constitution, non seulement cette question ne doit être soulevée qu'à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction mais que la question posée devint remplir les conditions de recevabilité fixées par le constituant. Il doit aussi respecter les normes constitutionnelles invocables (droits et libertés constitutionnellement garantis).

Même si le texte ne le dit pas expressément, l'étranger est concerné par ce nouveau dispositif instauré depuis 2008 par le seul fait qu'il est justiciable comme les autres et doit de ce fait, bénéficier cette protection constitutionnelle. L'étranger peut comme tous les justiciables soutenir à l'occasion d'une instance qu'une disposition législative viole les

¹⁸CC, 3décembre 2009,loi organique relative à l'application de l'article61-1 de la constitution, n°2009-595. ¹⁹.P.JAN, op,cit. 2010, p 98.

droits et libertés que la constitution garantit et demander son abrogation. De ce fait, non seulement il est justiciable(A) mais qu'il est détenteur d'un patrimoine des droits fondamentaux (B).

A. Étranger comme justiciable.

L'article 61-1 de la constitution donne au justiciable le droit de soulever une question de constitutionnalité devant le juge ordinaire à l'occasion d'un procès. Il n'accorde pas ce pouvoir aux citoyens de saisir directement le Conseil constitutionnel autrement dit la constitutionnalité d'une loi ne peut-être contestée que lors de son application contentieuse à un cas particulier. Seul le justiciable dispose de ce pouvoir, or la catégorie de justiciable est plus large que celle de citoyen parce qu'il comprend toute partie en instance, non seulement les personnes physiques de nationalité française mais également les étrangers réguliers et irréguliers, les personnes morales de droit privé ou public, les associations, les syndicats, les tiers intervenant au litige opposant deux parties. Il exclu le juge qui ne peut pas soulever cette question d'office. L'étranger peut utiliser ce pouvoir devant n'importe quelle juridiction et à n'importe quel moment de la procédure juridictionnelle en cours. La loi organique prévoit, la QPC peut être soulevée devant toute juridiction relevant du Conseil d'État ou de la Cour de cassation couvrant ainsi toute juridiction de droit commun ou spécialisée.

Sont exclus du champ de la QPC: les instances arbitrales, le tribunal de conflit, les autorités administratives indépendantes, les cours d'assises.

L'étranger peut soulever la QPC à l'encontre de toute disposition législative sans restriction temporelle, matérielle ou formelle et quelque soit sa date d'adoption, son contenu. Toute disposition législative peut faire l'objet d'une QPC par tout justiciable étranger régulier ou non, il s'agit de l'inclusion de l'étranger dans la procédure de la QPC.

B. Étranger, comme détenteur d'un patrimoine des droits et libertés fondamentaux.

Dans la perspective de la reconnaissance des droits aux étrangers, la décision du Conseil constitutionnel du 13 août 1993( censurant la loi Pasqua ) énonce les principes essentiels d'un statut constitutionnel des étrangers: «le législateur doit respecter les libertés et les droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République»²⁰.On peut déduire qu'en reconnaissant aux étrangers des droits et libertés élevés au rang constitutionnel, ce mouvement de constitutionnalisation a

La reconnaissance des droits fondamentaux aux étrangers permet d'observer la relation entre l'État et cette catégorie. Elle se situe à la rencontre de deux logiques qui imprègnent le statut des étrangers :l a logique de la souveraineté et celle des droits fondamentaux. Ces droits relèvent de la sphère individuelle en opposition au pouvoir des autorités publiques. Il peut s'agir des droits-libertés (§1)ou des droits-créances(§2) que nous analyserons plus précisément encore dans la deuxième partie de notre travail relative à la question de la protection sociale des étrangers.

Il convient de signaler que certains droits fondamentaux que le législateur est tenu de respecter lorsqu'il institue une procédure d'éloignement des étrangers irréguliers peuvent conduire l'autorité à annuler la mesure administrative. Ils constituent de véritables obstacles à l'éloignement de ces derniers. Comme l'a affirmé Olivier LECUCQ: il n'est plus question de limiter le pouvoir de procéder à leur éloignement mais l'interdire. Ces droits fondamentaux dont il s'agit concernent une catégorie limitée des étrangers: les étrangers en situation irrégulière, les combattants de la liberté, les membres de famille et les individus en situation précaire en raison de leur état de santé. Il faudra donc conjuguer cette catégorie avec non seulement le droit de mener une vie familiale normale mais aussi le droit d'asile et les droits de la défense.

§ 1. LES DROITS-LIBERTES.

Contrairement aux droits-créances ou «droits à» qui nécessitent l'intervention de l'État sous forme d'action ou de prestations sociales, les droits-libertés ou «droits de» impliquent son abstention.

Le droit d'asile a été proclamé par l'alinéa 4 du préambule de la constitution du 27 octobre 1946.Ce préambule fait parti de bloc de constitutionnalité. A partir de là, sa valeur constitutionnelle ne fait aucun doute et la qualité d'étranger irrégulier ne constitue pas non plus un obstacle au bénéfice de ce droit.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 12-13 août 1993 a affirmé que les étrangers pouvaient se prévaloir du droit reconnu par l'alinéa 4 qui est propre à certains d'entre eux aussi, dès lors que l'irrégulier est un combattant de la liberté, il a droit à l'asile en France. C'est ainsi que l'étranger est devenu un protégé constitutionnel.

Il s'agit ici d'un asile Constitutionnel par opposition à l'asile conventionnel réservé aux étrangers appelés demandeurs d'asile sollicitant le statut de réfugié sur le fondement de la convention de Genève de 1951.

La révision constitutionnelle du 25 novembre 1993 a restreint l'exercice de l'asile constitutionnel. Elle rappelle que la convention de Dublin permet de refuser d'examiner la demande d'un étranger fondée sur la Convention de Genève. Elle permet de le renvoyer vers le pays qui a laissé entrer volontairement ou non celui-ci dans son territoire. Ce pays devient responsable du traitement de sa demande d'asile.

Dans sa décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997: la constitution et les fichiers, le Conseil constitutionnel a confirmé que le droit d'asile prévu au 4^ealinéa du préambule de la constitution de 1946 était une «exigence constitutionnelle» 21 dont les étrangers ne doivent pas être légalement privés. Or une disposition relative à la consultation des fichiers des empreintes digitales des demandeurs d'asile devint permettre aux policiers d'accéder à ces fichiers. Le Conseil a estimé que le caractère confidentiel de ces fichiers gardés par l'OFPRA est une garantie essentielle du droit d'asile. Un principe de valeur constitutionnelle qui suppose que les étrangers bénéficient d'une protection particulière empêchant aux policiers de consulter ces fichiers.

Comme l'a affirmé AUBIN (E), «le droit des étrangers est un droit inconstant prisonnier de ses obsessions sécuritaires»22.Un étranger pourrait se voir refuser le renouvellement de plein droit de sa carte de séjour pour menace à l'ordre public ou être exclut du bénéfice de la protection subsidiaire s'il a commis des crimes graves de droit commun ou lorsqu'il se livre aux activités menaçant l'ordre public.

Dans sa décision QPC n° 2010-79 du 17 Décembre 2010, Kamel D.(transposition d'une directive), dans cette affaire, la CNDA refusant d'accorder la protection subsidiaire en application de la clause d'exclusion. Le requérant soutenait que les dispositions de l'article L.712-2 du CESEDA méconnaissait le principe de la dignité humaine et l'article 66-1 de la constitution aux termes duquel: «nul ne peut être condamné à la peine de mort».

Le Conseil constitutionnel réaffirme sa jurisprudence IVG de 1975 selon laquelle il ne lui appartient pas de contrôler la constitutionnalité de la loi aux stipulations d'un traité ou accords internationaux. Le Conseil a décliné l'examen de la question au motif que les dispositions contestées se bornent à tirer les conséquences nécessaires des dispositions

inconditionnelles et précises de la directive du 29 avril 2004 qui ne mettent en cause aucune règle, ni aucun principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France. Le Conseil va prononcer un non-lieu à statuer sur la QPC.

En tant que principe de valeur constitutionnelle, le respect de droit d'asile implique que l'étranger qui se réclame de ce droit soit autorisé à demeurer provisoirement sur le territoire jusqu'à ce que sa demande ait été statuée^23.

Il bénéficie de ce fait du principe coutumier de non refoulement sous réserve de la conciliation de cette exigence avec la sauvegarde de l'ordre public. Le Conseil juge «s'agissant d'un droit fondamental dont la reconnaissance détermine l'exercice par les personnes des droits et libertés reconnus de façon générale aux étrangers résidant dans le territoire par la constitution, la loi ne peut en réglementer les conditions qu'en vu de le rendre plus effectif ou de le concilier avec d'autres règles ou principe de valeur constitutionnelle»²⁴.

La décision 2011-120 QPC M. Ismaël A²⁵.(recours devant la Cour nationale du droit d'asile) illustre parfaitement l'interprétation restrictive de changement de circonstance par le Conseil constitutionnel. Dans cette décision, le Conseil écarte une QPC transmise par la Cour de cassation relative à l'absence de caractère suspensif du recours devant la CNDA pour les demandeurs placés en procédure prioritaire. Dans sa décision du 13 août 1993, le Conseil constitutionnel avait admis que le législateur pouvait ne pas reconnaître au requérant le droit au maintien sur le territoire français pendant l'examen de son recours, dès lors que cet examen était garanti. Mais la CNDA avait, en avril 2009, opéré un revirement de jurisprudence en admettant l'interruption de l'instruction du recours en cas de renvoi du demandeur. Le changement de circonstance n'étant pas constitué a répondu le Conseil constitutionnel, dès lors que la jurisprudence dégagée par la CNDA n'a pas été soumise au Conseil d'État à qui, il revient de s'assurer qu'elle garantit ou non le droit au recours.

L'admission au séjour accordée à l'étranger demandeur d'asile doit lui permettre d'exercer les droits de la défense qui constitue pour toute personne quelque soit sa nationalité: Française, étrangère ou apatride un droit fondamental.

Notons que la notion d'appartenance au groupe social comme motif de persécution est au

²³.A.TOPPINO, Les droits des étrangers,2e éd. ESF éditeur, 2009, p.35. ²⁴Ibid relatif à la décision du Conseil constitutionnel du 12-13août 1993. ²⁵.Décision n° 2011 -120 QPC 8 avril 2011 .

coeur des progrès réalisés en faveur des étrangers. En ce sens que cette notion a permis la protection des étrangers en raison de leur refus de se soumettre à une certaine norme sociale(cas des homosexuels).Aussi, la qualité de réfugié peut être reconnue aux femmes persécutées en raison de leur refus de se soumettre à des violences spécifiques (cas des mutilations génitales ou mariage forcé)²⁶.Ce droit est mixte appartenant à la fois à la catégorie des droits-libertés et des droits-créances.

Érigés en principe fondamental reconnu par les lois de la république par le juge constitutionnel dans sa décision du 2 décembre 1976, les droits de la défense sont déterminants à la garantie d'une bonne administration de la justice. Personne ne doit être condamnée sans avoir été interpellée et mis en demeure de se défendre avait affirmé la Cour de cassation dès 1828.

En droit administratif, depuis l'arrêt du Conseil d'État Aramu de 1945, les droits de la défense ont été consacrés en tant que principe général de droit liant l'administration sous le regard du juge administratif. On peut penser que le juge constitutionnel fait référence à ce principe général de droit lorsqu'il affirme que le principe constitutionnel du droit de la défense s'impose à l'autorité administrative sans qu'il soit besoin pour le législateur d'en rappeler l'existence.

Ce principe de droit à la défense est inspiré de l'article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne pour la sauvegarde des droits de l'homme et libertés fondamentales relatif aux droits à un procès équitable. Les étrangers irréguliers qui constituent la catégorie destinataire de ces droits ne cessent de l'invoquer. Le juge constitutionnel, dans certaines décisions antérieures reste vigilant à l'égard du respect des droits de la défense et cela indépendamment de la nationalité de la personne concernée.

Ce droit permet aux étrangers et personnes concernées par des mesures administratives (de rétention administrative, reconduite à la frontière, garde à vue) de demander un interprète, un avocat dès le début du maintien. Tout cela participe selon le juge constitutionnel de la lutte contre l'arbitraire d'un internement parce qu'il permet à l'étranger maintenu de présenter ses moyens de défense.

²⁶.V.FRAISSINIER-AMIOT,« les homosexuels étrangers et droit d'asile en France » n°2 du 9 septembre 2011, RFDA , p 291.

C'est au regard des droits de la défense que le régime de la garde à vue a été censuré par le Conseil constitutionnel. Dans sa décision 2010-14/22 QPC, Le requérant soutenait que le régime portait atteinte à l'article 6 § 1 de la CEDH et au principe constitutionnel de la dignité humaine. La CJUE a sanctionné plusieurs fois la France dans ses arrêts Medvedieuv C/ France du 29 mars 2010 et BRUSCO C/France du 14 octobre 2010 pour absence d'avocat. Ainsi, le Conseil constitutionnel dans sa décision du 28 juillet 1989 a précisé:« le principe du respect des droits de la défense constitue un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république réaffirmés par le préambule de la constitution de 1946 auquel se réfère le préambule de la constitution de 1958» et «implique notamment en matière pénale l'existence d'une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties»²⁷.

Le respect des droits de la défense s'impose dans la phase contentieuse. Elle suppose que la personne soit régulièrement et complètement informée des faits qui lui sont reprochés dans une langue qu'elle comprend. Elle doit avoir la possibilité d'accéder au dossier, d'être entendue verbalement ou par écrit avant toute mesure la concernant. Elle doit disposer du temps suffisant pour préparer sa défense, d'avoir la liberté de choisir et de consulter un avocat, de connaître les motifs de la décision prise et de disposer des voies de recours juridictionnelles assorties du droit de demander et d'obtenir le cas échéant un sursis à exécution de la décision en cause. Son statut d'étranger ne doit pas le discriminer des autres justiciables, ni constituer un handicap à la protection des droits et libertés constitutionnels.

Pour les étrangers en situation irrégulière frappés d'une mesure de reconduite à la frontière ou de mesure de rétention. On peut imaginer la difficulté de la mise en oeuvre effective d'une voie de recours ou même des droits de la défense à l'appui d'une QPC. Cette difficulté tient aux délais contentieux dont on pourra regretter que le juge constitutionnel ne se soit appuyé sur des considérations plus concrètes. Le juge considère que la procédure de reconduite à la frontière s'inscrit dans le cadre de la sauvegarde de l'ordre public à laquelle répond la lutte contre l'immigration illégale.

Dans une décision récente 2011-153 QPC du 23 juillet 2011,M.Samir A.(appel des ordonnances du juge d'instruction et du juge des libertés et de la détention), le requérant contestait dans cette affaire, l'article 186 du CPP parce qu'il n'incluait pas l'article 146 du CPP dans la liste des articles prévoyant des ordonnances du juge d'instruction et juge des libertés et de la détention dont le mis en examen peut faire appel. Il invoque une violation

des articles 6 et 16 de la DDHC de 1789.Le Conseil a estimé que le droit de la défense n'est pas méconnu.

Les droits de la défense reconnus aux étrangers supposent qu'ils puissent agir en justice. Le recours juridictionnel pour l'étranger doit constituer un moyen de réalisation concrète des droits fondamentaux. Les étrangers auront l'assurance de faire valoir les autres droits dans les bonnes conditions. Toute fois, l'existence de ces droits implique que l'État exerce son devoir de protection juridictionnelle envers les étrangers. Ce qui fait de ce droit un droit mixte. Pour l'étranger rentré irrégulièrement sur le territoire, l'aide juridictionnelle permettant l'accès des citoyens à la justice lui est refusé alors même qu'il est justiciable.

Dans sa décision du 12-13 août 1993, le juge constitutionnel énonce «que parmi les droits reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République, figurent la liberté individuelle et la sûreté, notamment la liberté d'aller et venir, la liberté du mariage, le droit de mener une vie familiale normale»28.Par cette décision, le Conseil a élargi la notion de liberté individuelle en ce sens que les étrangers vont bénéficier ce droit parce qu'ils habitent sur le territoire de la république.

Concernant cette liberté, la question qui se pose est de savoir si la condition de régularité du séjour est opposable à l'étranger désirant se marier avec un autre étranger ou avec un national. Autrement dit, un étranger en situation irrégulière peut-il se marier sans éprouver des difficultés liées à son statut29.Certes, le Conseil constitutionnel a affirmé que le droit au mariage constituait l'une des libertés fondamentales de l'homme mais il n'en demeure pas moins que le dispositif actuel accorde une grande marge de manoeuvre à l'administration quant aux règles de célébration du mariage que de ses effets^30.

Le Conseil constitutionnel lors de l'examen de la loi de 1993 relative à la maîtrise de l'immigration, loi par laquelle le gouvernement organisait les pouvoirs des maires et du parquet en matière de mariage présumé frauduleux a reconnu la valeur constitutionnelle à la liberté de mariage. Pour la première fois, il en a fait une portée générale sans distinction des bénéficiaires. Il faut reconnaître que les irréguliers ne sont pas empêchés de se marier cependant, la jouissance de ce droit reste difficile du fait de leur situation administrative qui constitue par elle-même un obstacle.

²⁸L.FAVOREU/L.PHILIP, les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 13è éd. Dalloz 2005, p 742. ²⁹C.DAADOUCH,le droit des étrangers, éd. MB FORMATION, 2004, Paris, p 75. ³⁰.X.VANDENDRIESSCHE, le droit des étrangers, 5e éd. Dalloz, 2012, p.139.

La loi Pasqua de 1993 exprimait la volonté du gouvernement de l'époque de restreindre les conditions de délivrance des titres de séjour de plein droit résultant d'une union matrimoniale. Le but était de lutter contre les détournements des procédures et de s'opposer à l'acquisition du titre de séjour pour de motif d'ordre public. Se trouvant visé dans cette optique, le détournement de la procédure de l'union matrimoniale qui permettait à la suite d'un mariage de complaisance au conjoint étranger d'obtenir un titre de séjour ou carte de résidant de plein droit³¹ .

Pour ce faire, le législateur va poser une double condition pour la délivrance de titre de séjour: une année de mariage et d'une communauté de vie effective.

Lorsqu'il existe des indices sérieux laissant penser que le mariage est envisagé dans un autre but que l'union matrimoniale, la loi autorise l'officier de l'état civil de saisir le procureur de la république qui pourra s'opposer à sa célébration ou pourra la surseoir pendant une période de trois mois32.Notons qu'une circulaire du 2 mai 2005 considère que le mariage est simulé du moment où il ne repose pas sur une volonté libre et éclairée de vouloir se prendre pour mari et femme et qu'il ait été conclu exclusivement à des fins migratoires. Cette circulaire considère que la situation irrégulière du candidat au mariage constitue un indice faisant suspecter un défaut de sincérité de l'intention matrimoniale.

Ainsi, dans sa décision 2012-264 QPC M. Saïd K. (condition de contestation par le procureur de la République de l'acquisition de la nationalité par le mariage), le requérant soutenait que l'article 21-2 du code civil résultant de la loi du 16 mars 1998 qui pose le principe de la présomption de fraude en cas de rupture de la vie commune dans les douze mois suivant l'enregistrement de la déclaration dont les deux années suivant le mariage portait atteinte au droit à la vie privée (article 2 de la DDHC de 1789). Le juge répond que la présomption de la fraude est destinée à faire obstacle à l'acquisition de la nationalité par des moyens frauduleux et que la conciliation n'est pas déséquilibrée entre les exigences de l'ordre public et le droit au respect de la vie privée. Le mariage n'exerce aucun effet sur la nationalité c'est-à-dire qu'il existe des présomptions de détournement des fins de l'union matrimoniale par l'acquisition de la nationalité justifiée par les exigences de la sauvegarde de l'ordre public. On pourrait constater que désormais, tout mariage entre étranger et un ressortissant français ou mariage avec une personne en situation irrégulière est suspect aux yeux de l'administration, ce qui traduit une certaine incompatibilité avec la volonté d'intégration que le mariage tend à manifester.

³¹.Décision n°2006-542 DC du 9 novembre 2006 : loi relative au contrôle de la validité des mariages. ³²V.TCHEN, Droit des étrangers, Ellipses, 2è éd. 2011, p.84.

Dans sa décision n°2011-186 QPC du 21octobre 2011 Mlle Fazia C.et autres (Effets sur la nationalité de la réforme de la filiation), le Conseil a opté pour une solution qui a pour effet de refuser de faciliter l'attribution de la nationalité française, cette fois à la naissance, aux enfants nés hors mariage avant l'entrée en vigueur de la réforme. Le dispositif de la réforme aboutissait à créer une différence de traitement entre les enfants du même âge selon qu'ils étaient nés dans le mariage ou hors mariage, d'une part, entre les enfants nés hors mariage selon leur date de naissance, d'autre part, et elle empêchait les enfants nés hors mariage et ayant atteint l'âge de la majorité avant le 2 juillet 2006 de se voir reconnaître la nationalité française du seul fait de la désignation de leur mère, de nationalité française, dans leur acte de naissance puisque cette désignation ne suffisait pas avant la réforme à établir juridiquement le lien de filiation. Le Conseil estime que la différence de traitement ainsi créée présente un caractère résiduel et qu'elle est en lien direct avec l'objectif d'intérêt général de stabilité des situations juridiques.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n°2012-259 QPC M.Mouloud A. (Statut civil de droit local des musulmans d'Algérie et citoyenneté française) a confirmé l'interprétation donnée par la Cour de cassation de la disposition de l'ordonnance du 7 mars 1944 qui avait conféré des droits politiques à certains musulmans d'Algérie. Dans cette affaire, le requérant contestait la conformité de l'article 3 de l'ordonnance précitée qui limitait les effets de la citoyenneté française accordée aux musulmans d'Algérie aux seuls droits politiques les privant de revendiquer la nationalité française en 1962 alors que les musulmans ayant obtenu la citoyenneté française en vertu du senatus-consulte de 1865 ou de la loi de 1919 ont pu conserver la nationalité française. Par ce biais, l'article 3 a crée une discrimination injustifiée au sein des musulmans d'Algérie ayant obtenu la citoyenneté française avant l'indépendance. Et que le législateur ne pouvait séparer l'octroi des droits politiques et civils sans porter atteinte au principe d'égalité devant la loi. Le requérant ne demande pas la censure de la disposition contestée mais une déclaration de conformité sous réserve permettant de reconnaître l'octroi dans le même temps des droits politiques et du statut civil de droit commun. Pour le Conseil, le fait d'avoir conservé leur statut personnel avait privé les intéressés de l'accès à la nationalité française au moment de l'indépendance. En déclarant ainsi, le Conseil constitutionnel évite d'ouvrir à des Algériens une voie d'accès à la nationalité française.

Le statut de l'étranger quant à la jouissance de la liberté de circulation est spécifique. L'inexistence d'un droit à l'entrée et au séjour est un élément de distinction entre nationaux

et étrangers. Il explique le caractère précaire de la situation de l'étranger de même la garantie d'un droit à l'immigration ne lui est pas reconnu.

Cette liberté est consacrée à l'article 2 du protocole n°4 de 1963 additionnel à la CEDH qui reconnaît à quiconque se trouve régulièrement sur le territoire d'un État le droit d'y circuler librement et d'y choisir librement sa résidence, de quitter n'importe quel pays. Cette liberté ne bénéficie aux étrangers que sous un seul de ses aspects: la liberté de quitter le territoire de résidence qui ne peut pas être subordonnée à un préalable. Un étranger peut librement quitter le territoire pour éviter l'exécution d'un arrêté de reconduite à la frontière. Cette liberté est encadrée en France indifféremment des étrangers. Elle se traduit par de contrôle d'identité dont le principe est posé à l'article 78-1 du CPP qui astreint toute personne se trouvant sur le territoire national à accepter de se prêter à un contrôle d'identité.

Seuls les étrangers communautaires peuvent sous certaines conditions revendiquer un droit au séjour. L'étranger n'a pas l'assurance de rester en France. Parmi les étrangers, les irréguliers violent la réglementation de l'État sur son droit à admettre sur son sol les étrangers qu'il désire et de ce fait, se placent dans les conditions d'illégalité justifiant de mesure d'éloignement.

La reconduite à la frontière, la rétention administrative, l'autorisation de quitter le territoire national sont des procédés privatifs de liberté visant principalement les étrangers en situation irrégulière et participent à la lutte contre l'immigration illégale ou irrégulière. Toutefois, le principe de la détention administrative est admise en droit Français, elle est encadrée des garanties suffisantes pour écarter tout risque d'arbitraire.

La protection de l'étranger relative à la rétention administrative comprend trois éléments qui lient le législateur: la nécessité de la rétention de l'étranger, le rôle du juge judiciaire quant à sa prolongation et qu'elle ne doit être décidée que dans des délais stricts.

Les exigences d'ordre public en matière des droits des étrangers renforcent tout l'arsenal de lutte contre l'immigration illégale, ce qui fait que l'irrégularité du séjour d'un étranger sur le territoire français devient pénalement réprimée^33.

Ainsi donc, dans sa décision 2011-217 QPC du 03 février 2012³⁴ M.Mohamed Alki B (délit d'entrée ou de séjour irrégulier en France), le requérant et les parties intervenantes

³³.Décision n°2003-484 DC du 20 novembre 2003 : loi relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité.

soutenaient que les dispositions de l'article L .621-1 du CESEDA méconnaissent l'article 8 de la déclaration de droits de l'homme et du citoyen de 1789 dans la mesure où elles prévoient une peine d'emprisonnement d'un an et d'une amende de 3750 euros pour un étranger non communautaire au seul motif qu'il demeure sur le territoire sans raison justifiée. Alors même que l'article 8 dispose que la loi ne peut établir que des peines strictement et évidemment nécessaires.

Le Conseil constitutionnel déclare que la peine d'emprisonnement d'un an n'est pas disproportionnée, l'article précité ne méconnaît pas l'article 8 de la déclaration de droits de l'homme et du citoyen de 1789.Il s'agit pour le Conseil de s'assurer de l'absence de disproportion manifeste entre la peine et l'infraction et au législateur le pouvoir d'appréciation de la nécessité de la peine. Ici, le Conseil a refusé de prendre en considération le droit de l'union pour apprécier le caractère éventuellement disproportionné de la peine d'emprisonnement infligée à l'étranger séjournant irrégulièrement en France. Cependant, la jurisprudence de la CJUE en interdisait le prononcé mais le Conseil a répliqué que le grief tiré du défaut de compatibilité d'une disposition législative avec les engagements internationaux et européens de la France ne saurait être regardé comme un grief d'inconstitutionnalité.

De même, le Conseil constitutionnel, dans sa décision n°2010-13 QPC du 09 juillet 2010 M.Orient O.et autres( Gens du voyage) a refusé de considérer comme contraire au principe d'égalité des dispositions applicables aux gens du voyage notamment le régime de stationnement sur les aires d'accueil au motif qu'elles seraient fondées sur une différence de situation entre les personnes dont l'habitat est constitué des résidences mobiles et qui ont choisi un mode de vie itinérant et celles qui vivent de manière sédentaire. Ainsi, sur base des critères objectifs et rationnels exclusifs de toute discrimination fondée sur une origine ethnique. S'agissant, des restrictions à la liberté d'aller et venir résultant de l'évacuation forcée des résidences mobiles, il les a jugées proportionnées aux nécessités de l'ordre public. Position du Conseil contraire aux avis de la HALDE et du comité européen des droits sociaux sur le caractère discriminatoire du statut des gens du voyage. Signalons que sont visés derrière tout ceci, sont les Roms.

La protection constitutionnelle de ce droit pour les étrangers est restée terne. Depuis longtemps, le Conseil d'État a tiré de l'alinéa 10 du préambule de constitution 1946 un principe général de droit visant à protéger le droit de mener une vie familiale normale.

Le Conseil constitutionnel l'a reconnu parmi les droits fondamentaux de tous ceux qui habitent sur le territoire national dans sa décision relative à la maîtrise de l'immigration. Cette reconnaissance a ouvert la perspective d'un droit d'entrée et de séjour dans le cadre de regroupement familial pour les étrangers disposant d'une carte de résident. Elle bénéficie aux étrangers réguliers. Le juge constitutionnel a précisé: les étrangers dont la résidence est stable et régulière ont comme des nationaux le droit de mener une vie familiale normale. Et qu'ils ont droit sous réserve de faire venir auprès d'eux leur conjoint et leurs enfants mineurs. Le Conseil par cette décision fait du regroupement familial un droit spécifique reconnu aux étrangers.

La question qui se pose est de savoir si les étrangers irréguliers peuvent bénéficier ce droit. Le juge constitutionnel affirme que le droit de mener une vie familiale normale figure parmi les droits fondamentaux reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire. Cette affirmation inclut les irréguliers parmi les étrangers et donc protégés comme les autres dans la mesure où la disposition n'a pas catégorisé les étrangers.

Le Conseil constitutionnel précise que les étrangers en situation stable et régulière bénéficient comme les nationaux de ce droit. Ce qui exclut les irréguliers du champ d'application de cette disposition. La Convention européenne des droits de l'homme proclame dans son article 8:le droit au respect à la vie privée et familiale. Cela implique la protection de l'individu contre toutes les ingérences injustifiées dans sa vie privée et familiale. Le droit de mener une vie familiale normale bénéficie à tous les étrangers en tant que composante de la liberté individuelle mais en revanche, l'accès à la jouissance de ce droit est difficile pour les étrangers en situation irrégulière.

Dans sa décision du 12-13 août 1993 ³⁵l'article 7 de la loi incriminée soumettait la délivrance de plein droit d'une carte de séjour temporaire aux étrangers mineurs ou qui, dans l'année qui suit leur huitième anniversaire à la réunion de deux conditions: d'une part, la présence de l'étranger ne doit pas représenter une menace à l'ordre public et d'autre part, l'étranger doit justifier d'une résidence habituelle en France depuis l'âge de six ans.

Dans ce cadre, l'étranger irrégulier pourrait bénéficier de ce droit s'il justifie d'une attache familiale susceptible d'éviter l'expulsion ou l'éloignement sous réserve des exigences liées à l'ordre public. Le juge constitutionnel invite le législateur à apprécier les conditions dans lesquelles les droits de la famille peuvent être conciliés avec les impératifs d'intérêt public. Ce qui permettra d'attribuer un titre de séjour temporaire à certaines catégories

d'étrangers en situation irrégulière sous réserve de menace à l'ordre public. L'étranger ne doit pas vivre en polygamie, devra être mère ou père d'un enfant français de moins de seize ans résidant en France à la condition qu'il subvienne effectivement à ses besoins.

Dans sa décision n°2013 - 312 QPC du 22 Mai 2013, M.JORY ORLANDO T. (condition d'attribution d'une carte de séjour mention «vie privée et familiale» au conjoint étranger d'un ressortissant français), le requérant de nationalité bolivienne ayant conclu un PACS avec un ressortissant français sollicite la délivrance d'un titre de séjour en qualité de compagnon d'un ressortissant français au même titre que le compagnon marié. Il soutenait qu'en accordant pas à un étranger lié avec un ressortissant français par un PACS les mêmes droits à une carte de séjour temporaire que ceux accordés à un étranger marié avec un ressortissant français, le 4e alinéa de l'article 313-11 du CESEDA porte atteinte au droit de mener une vie familiale normale et au principe d'égalité.

Le Conseil a estimé que les dispositions contestées sont conformes à la constitution et qu'elles portent sur le mariage et que le PACS ne peut pas être assimilé au mariage. Compte tenu des objectifs d'intérêt public, le législateur n'a pas méconnu la liberté de mariage, ni porter une atteinte excessive au droit de mener une vie familiale normale.

Le droit de mener une vie familiale normale implique une protection minime pour les irréguliers. Il a un caractère prestataire. L'alinéa 10 du préambule de la constitution de 1946 énonce: la nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement. Il résulte de cette affirmation que l'État doit mettre en place les conditions nécessaires au développement de la famille. Ce qui suppose les moyens matériels et des prestations propres à garantir ce développement. Pour les étrangers réguliers ou nationaux, ce droit a un caractère défensif et son exigence résulte de l'abstention de la part de l'État. Il ne peut se permettre de s'ingérer dans les relations familiales de l'étranger en instituant une procédure d'éloignement que dans une certaine limite. Ce droit ainsi reconnu est réputé mixte en ce sens qu'il a à la fois un caractère prestataire lorsqu'il exige une action de la part de l'État et défensif quant il fixe une limite à l'intervention des autorités publiques. La jouissance des droits fondamentaux n'est pas absolue, elle est conditionnée aux exigences d'ordre public. Il convient d'observer que les droits fondamentaux reconnus aux étrangers se bornent par leur caractère défensif à constituer une limite à l'intervention des autorités publiques. Cette limitation est de surcroît marquée par la prépondérance d'un intérêt public justifiant l'ingérence de l'État.

Section2 : Interprétation des conditions et du filtre réalisé par les juridictions suprêmes.

Depuis l'avènement de la QPC et sa mise en oeuvre le 01 mars 2010, les juridictions suprêmes participent avec succès au jeu de la QPC. Le filtre leur permet d'apprécier les conditions de recevabilité de la QPC et son renvoi au Conseil constitutionnel.

Selon l'amplitude du filtre, le justiciable peut être privé de la possibilité de voir prospérer la question devant le Conseil constitutionnel ou non. L'interprétation des conditions conduit le juge du filtre soit à accepter, soit à refuser de transmettre la question. Cette démarche l'inscrit dans une logique de collaboration. Le filtrage effectué par les juridictions suprêmes ne doit devenir ni un goulot d'étranglement, ni une passoire. Les stratégies utilisées par les juges diffèrent selon qu'il s'agisse du Conseil d'État (A) ou de la Cour de cassation ( B).

A. LA STRATEGIE DU CONSEIL D'ETAT.

Le succès de la nouvelle procédure résulte de la relation cordiale qui existe entre la juridiction constitutionnelle et administrative. Contrairement à la Cour de cassation qui a choisi la confrontation, le Conseil d'État a opté pour la collaboration. S'inspirant dans son interprétation de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et des raisonnements qui sont les siens. En renvoyant les QPC qui posent des questions des principes relatives à l'application de cette nouvelle procédure contentieuse, le Conseil d'État devient interprète de la loi. Quant aux arrêts de non renvoi, ils sont significatifs de la façon dont le Conseil d'État appréhende son office. Ils sont non seulement détaillés mais aussi motivés que ceux de renvoi, ainsi doit-il expliciter les raisons pour lesquelles il refuse de transmettre la question au Conseil constitutionnel.

Notons que ce refus n'est susceptible d'aucun recours, les motifs de refus sont divers, il peut s'agir d'une irrecevabilité formelle ou procédurale que du caractère infondé du moyen d'inconstitutionnalité invoqué. Le renvoi d'une QPC au Conseil constitutionnel est subordonné au respect des conditions formelles et procédurales: l'applicabilité au litige de la disposition législative contestée, la non-déclaration préalable de sa conformité à la constitution sauf changement de circonstance et le caractère nouveau ou sérieux du moyen invoqué. Ces conditions sont certes cumulatives mais non exhaustives. C'est ainsi que le Conseil d'État va dégager d'autres critères qui sont liés aux caractéristiques même de la QPC. Elle est un moyen soulevé à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction et qu'il ne doit porter que sur la méconnaissance par une disposition législative

des droits et libertés garantis par la constitution. Dans son appréciation, le Conseil d'État à travers sa fonction de filtrage que l'article 61-1 de la constitution le reconnaît, va se comporter en juge constitutionnel. Parce que pour renvoyer une QPC, comme l'a affirmé Agnès ROBLOT-TROIZIER «le Conseil d'État met en relation la disposition législative contestée et les droits et libertés constitutionnels invoqués. Dans ce cas, il fait une double opération d'interprétation: celle des dispositions constitutionnelles invoquées et celles des dispositions législatives critiquées»³⁶.

L'office du juge du filtre se voit transformer en juge constitutionnel. Cependant, son pouvoir est limité dans l'exercice de son contrôle de la constitutionnalité de la loi par les conditions de renvoi des QPC et par le pouvoir exclusif du Conseil constitutionnel qui, seul établira le constat de l'inconstitutionnalité de la disposition législative litigieuse et par conséquent son abrogation. La loi organique du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la constitution envisage un seul cas d'irrecevabilité du moyen tiré de l'inconstitutionnalité d'une disposition législative: celui de l'absence de mémoire distinct, écrit et motivé. A cela s'ajoute la jurisprudence du Conseil d'État qui définit les conditions de recevabilité dont certaines sont propres aux QPC et d'autres résultant des règles traditionnelles de recevabilité des recours devant la juridiction administrative.

Le Conseil d'État, dans certains cas refuse de transmettre des QPC pour motivation insuffisante. Ainsi, la motivation devient la condition de fond permettant au juge d'apprécier le bien-fondé. Celle -ci doit être suffisante dès la présentation de la QPC car tout moyen nouveau invoqué devant lui qui n'aurait pas été invoqué devant la juridiction qui a transmis la QPC sera jugé irrecevable. Comme démontre cette affirmation selon laquelle le requérant ne peut présenter pour la première fois au Conseil d'État des griefs d'inconstitutionnalité à l'encontre de la disposition de loi litigieuse autres que ceux soumis au tribunal administratif.

La QPC est un moyen soulevé à l'occasion d'une instance en cours. L'examen de ce moyen par le juge va dépendre du régime procédural applicable. Ainsi, le Conseil d'État profitant du caractère imprécis de ce moyen dans la mesure où il est admis que toute juridiction saisie d'une QPC doit statuer dans un délai déterminé. Il déduit qu'une QPC peut-être soulevée devant le juge de référé. Le temps de sa transmission au juge du filtre et du renvoi au Conseil constitutionnel, le juge de l'urgence devra prendre des mesures conservatoires en attente de la décision du Conseil constitutionnel. La violation d'un droit

³⁶A.ROBLOT-TROIZIER, «le non-renvoi des questions prioritaires de constitutionnalité par le Conseil d'État. Vers la mutation du Conseil d'État en un juge constitutionnel de la loi»RFDA 2011p.691.

ou liberté constitutionnellement garantis correspond à l'atteinte d'une liberté fondamentale pouvant justifier la prise des mesures nécessaires par le juge pour faire cesser cette atteinte. L'examen de la QPC peut dépendre aussi de l'existence d'une situation d'urgence justifiant la procédure du référé. Toute fois, pour les étrangers notamment irréguliers, il y a inadéquation entre le temps de la QPC et celui de l'étranger frappé de mesure d'expulsion en raison de l'absence d'effet suspensif.

Dans son ordonnance du 16 juin 2010, Mme DIAKITE relative au référé-liberté prévue par l'article L.521-2 de code de justice administrative, le Conseil d'État affirme qu'une QPC peut être soulevée devant le juge administratif des référés, en toute hypothèse, y compris lorsqu'une question prioritaire de constitutionnalité est soulevée devant lui. Il peut rejeter la requête pour défaut d'urgence mais dans l'affaire DIAKITE, le Conseil d'État rejette la requête parce que les conditions d'une QPC ne sont pas réunies.

S'agissant du référé-suspension prévue par l'article L.521-1 du code de justice administrative, le juge du palais royal rappelle que le juge de l'urgence peut rejeter en toute hypothèse pour irrecevabilité ou défaut d'urgence les conclusions à fin de suspension d'une QPC soulevée devant lui.

Cette situation s'explique par le fait que la QPC n'est qu'un moyen soulevé à l'appui des conclusions tendant soit à obtenir une sauvegarde d'une liberté fondamentale ou soit la suspension d'un acte administratif. Autrement dit comme l'affirme Agnès ROBLOT - TROIZIER «dans le référé suspension, la QPC est un moyen qui tend à faire naître le doute sérieux qui conditionne l'octroi par le juge de la suspension, il est donc logique que le juge puisse examiner en amont la condition de l'urgence. Quant au référé -liberté, la QPC est un moyen qui tend à démontrer qu'il y a effectivement atteinte à une liberté fondamentale laquelle serait garantie par la constitution. On peut admettre que le juge se prononce par priorité sur la condition d'urgence à laquelle est subordonnée l'adoption des mesures nécessaires à la sauvegarde de cette liberté»³⁷.

Dans l'intérêt d'une bonne justice, le Conseil d'État est amené à recevoir des QPC soulevées à la fin d'instruction et les soumettre au débat contradictoire alors qu'en principe ces dernières seraient déclarées irrecevables. L'arrêt Jean -Paul Huchon illustre cette possibilité comme le précise l'article 7 du décret du 16 février 2010 réglant le problème des instances en cours à la date de l'entrée en vigueur de la procédure de QPC^38.

³⁸.Ibidem. «le non-renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité par le Conseil d'État . Vers la mutation du Conseil d'État en est juge constitutionnel de la loi », RFDA 2011, p.691.

Aux termes de cet article, «dans les instances en cours», si une QPC est présentée «sous la forme d'un mémoire distinct et motivé produit postérieurement à cette date», la juridiction« ordonne la réouverture de l'instruction pour les seuls besoins de l'examen de la question prioritaire de constitutionnalité, si elle l'estime nécessaire».

B. L 'APPRECIATION DE LA COUR DE CASSATION.

Après quelques réticences du début, l'analyse des décisions rendues par la Cour de cassation présente un intérêt pratique. Une meilleure connaissance du rôle du filtre sur la QPC permettra sans nul doute une meilleure utilisation de cette nouvelle voie de protection des droits fondamentaux.

L'appréciation et l'analyse de la Cour permettent de mettre en évidence son rôle utilisant non seulement les conditions posées par la loi organique mais également les critères prévus par l'article 61-1 de la constitution.

La stratégie de la Cour de cassation repose sur l'appréciation restrictive des conditions de recevabilité et de renvoi de la question prioritaire au Conseil constitutionnel. La Cour a renvoyé bon nombre des questions se rapportant à des domaines divers: la garde à vue, adoption, mariage, motivation des arrêts d'assise^39.

Le respect par la Cour des trois conditions prévues par les articles 23-4 et 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel lui permet de se prononcer sur les règles relatives à la QPC et celles relatives à la procédure applicable devant elle.

La loi organique n'a prévu qu'une seule hypothèse d'irrecevabilité: l'absence de mémoire distinct et motivé. La Cour de cassation a constaté que les conditions posées par l'ordonnance précitée sont insuffisantes pour épuiser toutes les hypothèses relatives à la QPC. Afin de rendre son filtre utile, elle va dégager un certain nombre des critères lui permettant une meilleure appréciation des conditions de recevabilité. Ainsi, la Cour refusera de transmettre au Conseil les questions ne portant pas sur des dispositions législatives ou qui n'ont pas été soulevées à l'occasion d'une instance en cours.

Trois conditions applicables à la QPC vont déterminer l'appréciation de la Cour. Il s'agit du critère lié à l'objet de la question, au cadre à l'occasion duquel la question est posée et le caractère sérieux de la question. Ces critères vont déterminer son analyse et guider

³⁹JB. PERRIER:« le non renvoi des questions prioritaires de constitutionnalité par la Cour de cassation» , RFDA 2011 p.711.

l'appréciation de la question en vu d'un renvoi ou non au Conseil constitutionnel.

Le principe de l'article 61-1 dispose «lors qu'à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte au droit et liberté que la constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut- être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé»40.Il découle de cet article les règles élémentaires applicables à la QPC et les conditions relatives à son objet. La contestation ne doit porter que sur une disposition législative excluant toute autre disposition qu'elle soit réglementaire, constitutionnelle ou conventionnelle. L'analyse de la Cour portera uniquement sur la conformité de la disposition législative nationale aux droits et libertés garantis par la constitution et à l'exigence de la contestation de droit et liberté constitutionnellement protégés. Toute question portant sur une autre disposition que législative (que ce soit une norme de l'union européenne⁴¹, une disposition conventionnelle, une disposition infra législative ou supra législative sera irrecevable.

L'observation par la Cour des dispositions de l'article 61-1 de la constitution l'a amenée à refuser de transmettre au Conseil une question au motif qu'elle porte non pas sur la constitutionnalité de la disposition mais sur l'interprétation faite par la jurisprudence (Décision du 19 mai 2010) 42 . Pour la Cour de cassation, renvoyer la question sur l'interprétation jurisprudentielle d'une disposition revenait à soumettre au Conseil l'examen de la constitutionnalité de sa jurisprudence. Cette position est contestable car comme le remarque le Professeur Bertrand MATHIEU «on ne peut pas distinguer l'interprétation de la loi du texte lui-même et d'autre part, l'interprétation de la loi par le Conseil constitutionnel est nécessaire pour qu'il puisse remplir son office, ce qui conduit le Conseil à formuler souvent des réserves d'interprétations»43.S'agissant du caractère sérieux, une question qui se borne à contester la constitutionnalité d'une disposition législative sans préciser la source de son inconstitutionnalité c'est à dire droits et libertés sera déclarée irrecevable car son imprécision est un obstacle à son appréciation.

Jean Baptiste PERRIER a démontré que la loi organique n'a pas précisé le principe posé par l'article 61-1 de la constitution en ce sens que toutes les conditions au renvoi et à la recevabilité de la QPC ne s'y trouvent pas. Notamment le principe selon lequel: la QPC est un mécanisme de contrôle a posteriori de loi, elle doit répondre à cette logique propre au

⁴⁰.La loi organique n°2008-724 du 23 juillet 2008, art.29. ⁴¹.C E, QPC 14 juin 2010 n°312 305 RUJOVIC Recueil Lebon. ⁴².Cour de cassation QPC, 19 mai 2010 . n° 09-82. 582 ⁴³.B.MATHIEU, JCP 2010, n°44,p2038.

contrôle de constitutionnalité lequel ne doit porter que sur la conformité d'une disposition législative au droit et liberté que la constitution garantit. La QPC est également une question préjudicielle en ce sens qu'elle s'insère dans un contexte procédural qui ne lui est pas propre. L'étude du cadre de la question permet de mettre en évidence une deuxième série de conditions spécifiques à la question elle - même et d'autres liées à l'instance à l'occasion de laquelle la QPC est posée. S'agissant du cadre de la question, la QPC suppose l'existence d'un cadre procédural, elle ne doit se poser que lors d'une instance en cours, ce cadre conditionne son renvoi. Elle doit respecter les conditions procédurales applicables aux juridictions devant lesquelles elle est soulevée et les conditions relatives à son support (mémoire distinct et motivé).

La Cour va se placer sur le terrain de la recevabilité. A défaut d'instance en cours, la question devient sans objet. La Cour précisera les critères posés par l'ordonnance du 7 novembre 1958: applicabilité au litige de la disposition c'est à dire que l'inconstitutionnalité alléguée doit avoir une incidence sur le litige sinon la question est irrecevable. Le moment de son introduction aussi. Autrement dit, la Cour fait de l'incidence et du moment de dépôt du mémoire des conditions de recevabilité de la question^44.L'article 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre dispose:« la disposition contestée doit être applicable au litige ou à la procédure ou constituer les fondements des poursuites»45.

Quant au fondement des poursuites, la Cour a été amenée à préciser sa position. Selon elle, la disposition critiquée doit être le support de l'incrimination. La Cour procède dans son appréciation des conditions de recevabilité à une analyse stricte de la lettre de son article 23-2.Les formalités du dépôt de mémoire: la QPC connaît les conditions de renvoi et de recevabilité qui lui sont propres car sa recevabilité dépend aussi de la recevabilité du support de la question à savoir mémoire distinct et motivé. Pour que la question soit recevable, il est nécessaire que le mémoire soit lui même recevable.

Devant la Cour, cette recevabilité s'entend d'un mémoire déposé par un avocat au Conseil d'État ou à la Cour de cassation autrement dit sera irrecevable tout mémoire déposé par un tiers autre qu'un avocat.

Quant au moment du dépôt du mémoire, ce sont les règles classiques de procédure devant la Cour qui s'appliquent. Celles-ci prévoient un délai pendant lequel le demandeur doit faire connaître les moyens de droit soutenant le pourvoi: en matière civile, ce délai est

⁴⁴.JB.PERRIER, op.cit., RFDA 2011. p.711. ⁴⁵Loi organique , n °2008-724, 2008.

de 4 mois pour le dépôt de mémoire (article 978 du code de procédure civile)⁴⁶et en matière pénale, il est de 10 jours pour le dépôt de mémoire personnel(article 584 du code de procédure pénale)^47.

Une fois ce délai dépassé, le mémoire déposé doit être rejeté et la question déclarée irrecevable. La connaissance de la QPC par le Conseil constitutionnel obéit non seulement aux conditions prévues par l'article 23-2 mais également par les critères dégagés par la Cour de cassation.

Ainsi, les juridictions suprêmes dégagent des critères nouveaux que le législateur organique n'auraient pas prévus, ceci pour rendre leur filtre utile et remplir pleinement leur office en préservant le Conseil de tout engorgement par des questions infondées.

CHAPITRE II: La jurisprudence du Conseil constitutionnel au regard du contrôle a priori et de la
QPC relative aux droits des étrangers.

Le contrôle a priori ne s'oppose pas au contrôle a posteriori. Les deux contrôles sont complémentaires en ce sens que le contrôle a posteriori permet au Conseil de rattraper les inconstitutionnalités qui lui ont échappées lors du contrôle a priori.

L'avènement de la QPC va permettre de purger l'ordre constitutionnel français des dispositions discriminatoires soumettant les étrangers à des conditions restrictives d'accès aux droits. Le contrôle a posteriori va exercer une influence sur le contrôle a priori.⁴⁸Si le contrôle a priori a rendu possible l'extension des droits sociaux aux étrangers, le contrôle a posteriori va participer à renforcer et à consolider cette protection. Comme le fait remarquer Ottavio Quirico: «par la procédure de la QPC, le Conseil acquiert le pouvoir d'abroger une loi et devient législateur négatif capable de contrebalancer la législation positive du parlement»49. Le contrôle préventif demeure une caractéristique du modèle français parce qu'il assure la vérification générale de la validité des normes et permet d'épargner les moyens procéduraux dans une optique d'économie juridique. Si la reforme de 2008 a écarté l'option d'un contrôle diffus de constitutionnalité des lois en confiant au seul Conseil constitutionnel le pouvoir d'abroger les lois inconstitutionnelles, elle a fait du Conseil d'État et de la Cour de cassation des juges constitutionnels de droit commun.

⁴⁶.I.DESPRÉS/L.DARGET, Code de procédure civile, 104^e éd. Dalloz, Paris 2013, p.824.

⁴⁷.JF.RENUCCI/JP.CÉRÉ/ C.GAYET, Code de procédure pénale, 54^e éd. Dalloz, Paris2013, p.939. ⁴⁸.B.GENEVOIS, « un exemple de l'influence du contrôle a posteriori sur le contrôle a priori: une application de la jurisprudence état d'urgence en nouvelle Calédonie », RFDA 2013, p 1.

⁴⁹O.QUIRICO, «le contrôle de constitutionnalité français dans le contexte européen et international: une question de priorités», 2010.

Section 1: Une jurisprudence du Conseil tributaire de la jurisprudence en matière de contrôle a

priori.

Le Conseil constitutionnel n'est pas seulement juge du litige mais de la conformité de la disposition législative à la constitution. Il examine la constitutionnalité de la loi dans l'interprétation⁵⁰ que lui donnent le Conseil d'État et la Cour de cassation. Sa jurisprudence et ses réserves d'interprétation doivent faire l'objet d'une application pragmatique pour préserver les droits du justiciable. La jurisprudence du Conseil a permis grâce à ses décisions les plus significatives de garantir l'effectivité des droits constitutionnels reconnus aux étrangers51.

S'agissant des réserves d'interprétations, les juridictions sont tenues de les respecter. Le Conseil ne dispose pas de pouvoir de vérifier leur application dans le cadre de contrôle a priori. Ses décisions sont dépendantes de l'attitude des autorités d'applications.52

Le contrôle a posteriori lui permettra de rappeler aux juges du filtre ses réserves. Ces réserves permettent de sauver une loi ou partie d'une loi en émettant une interprétation conditionnant sa constitutionnalité. Elles permettent non seulement de sauver la loi mais aussi d'éviter les conséquences qui seraient nées d'une annulation d'une loi ayant produit des effets juridiques dans le cadre de la QPC. En sauvant la loi, le Conseil constitutionnel participe à la procédure législative et devient de ce fait, co-législateur.

Le contrôle a posteriori consacre une protection supplémentaire aux étrangers(A) mais suscite des réticences dans le chef de ses juridictions suprêmes(B).

A. QPC, une protection supplémentaire pour les étrangers.

Il convient de rappeler que l'étranger dans le cadre du contrôle préventif des lois ne pouvait valoir ses droits que par l'intermédiaire de certaines autorités politiques. Aujourd'hui, son statut de justiciable va lui permettre comme tous les autres de réclamer qu'on lui applique la disposition législative protectrice de ses droits et/ou qu'on abroge en sa faveur celles violant les droits et libertés garantis par la constitution. Il s'agit d'une avancée considérable dans la mesure où l'étranger peut choisir librement son juge^53.La QPC sert à protéger un droit subjectif avéré par un intérêt personnel froissé. Cette

⁵⁰.B.MATHIEU, «la question de l'interprétation de la loi au coeur de la QPC», semaine juridique- éd. Générale 2010, n° 44, p 2038.

⁵³D. de BECHILLON, «un pas de plus dans la liberté de choisir son juge (QPC)», Recueil Dalloz , 21 février 2013 n ° 7, p.444.

procédure donne à l'étranger le droit de censurer par le Conseil, les inconstitutionnalités préjudiciables à ses intérêts. Elle n'est jamais plus utile à la défense des droits et libertés des justiciables que lorsqu'elle est utilisée intelligemment.

Le constituant et le législateur organique ont entendu lui laisser une grande liberté. Ce qui constitue un progrès dans le renforcement d'un État de droit que d'offrir à tous les moyens pour défendre leurs droits. La QPC a permis de faire disparaître de notre législation plusieurs dispositions manifestement discriminatoires: pour l'essentiel, celles qui imposaient des conditions injustement restrictives l'accès à une série des droits sociaux(cristallisation des pensions, aides accordées aux harkis rapatriés, participation aux élections au Conseil d'administration de l'AFP).Ses décisions s'inscrivent dans le prolongement de la décision du 22 janvier 1990 dans laquelle le Conseil a jugé que l'exclusion des étrangers résidant régulièrement en France du bénéfice des prestations non contributives méconnaissait le principe constitutionnel d'égalité.

Ce mécanisme de la QPC obéit aux conditions de publicité et de célérité. La publicité de la procédure juridictionnelle protège les justiciables étrangers contre toute justice secrète et contribue à préserver la confiance dans la justice. Le principe de publicité présente deux aspects: la publicité des débats et la publicité du prononcé du jugement. Pour l'étranger, la célérité de la procédure suppose que l'on soit jugé dans un délai raisonnable. Cette durée raisonnable de la procédure préserve la crédibilité de la justice et son efficacité, ce qui constitue une avancée non négligeable dans la vie de l'étranger. Ainsi, le contentieux constitutionnel dont l'exercice n'est plus l'apanage d'un cercle restreint d'autorités politiques et d'initiés est devenu depuis la révision constitutionnelle de 2008 une source riche et ouverte au plus grand nombre et en tout premier lieu aux justiciables.

B. Les réticences des juridictions suprêmes à transmettre une QPC

L'introduction d'une nouvelle procédure n'est jamais chose aisée. Elle bouleverse les habitudes des juridictions. Il ne semble pas que le législateur organique ait imaginé toutes les difficultés qui résulteraient de la mise en oeuvre de cette réforme, ni avoir envisagé toutes les hypothèses aujourd'hui dégagées par les juridictions de renvoi.

Les premières réticences sont venues de la Cour de cassation dans sa décision du 16 avril 2010 dans laquelle, elle a saisi la CJUE d'une question préjudicielle sur la compatibilité avec le droit communautaire du caractère prioritaire de la QPC.

Cette période fut vite oubliée et est liée probablement à la phase d'adaptation à la

procédure. Le nombre toujours croissant de renvoi des questions par les deux juridictions suprêmes traduit leur volonté de participer à la procédure de la QPC. Dans le cadre des droits des étrangers, les juridictions suprêmes sont enclines à reconnaître en grande majorité la constitutionnalité des dispositions restrictives des droits et libertés des étrangers sur lesquels on fait prévaloir l'objectif de la «maîtrise de flux migratoire».Comme l'a fait remarquer le Professeur Danièle LOCHAK, la majorité des lois modifiant l'ordonnance du 2 novembre 1945 puis le CESEDA ont fait l'objet de saisine du Conseil constitutionnel dans le cadre du contrôle a priori. Ce qui laisse peu de marge pour une QPC sauf à invoquer un changement de circonstance.

L'appropriation des raisonnements et des jurisprudences du Conseil par les juges de filtre qui se comportent en juge constitutionnel d'opportunité vont justifier la plupart des décisions de non-renvois des questions. L'appréciation restrictive de la condition de l'applicabilité au litige de la disposition législative contestée et le caractère sérieux de la question peuvent constituer des obstacles pour les justiciables. Le Conseil d'État arrive parfois à cultiver la théorie de l'acte claire et n'ose plus renvoyer des questions. La pratique des réserves d'interprétations consistant à sauver une loi afin d'éviter le vide juridique porte aussi le risque d'une rupture avec le juge administratif et judiciaire parce qu'elle réduit le pouvoir d'appréciation des juridictions suprêmes. Elle porte atteinte aux pouvoirs souverains du Conseil d'État et de la Cour de cassation.

Ces derniers pourront rompre ce lien fonctionnel que constitue la QPC54.En refusant de la renvoyer ou en ne suivant pas l'interprétation donnée par le Conseil constitutionnel, les juges du filtre porteraient atteinte à l'autorité de la chose jugée des décisions du Conseil-constitutionnel: surtout qu'aucune sanction n'est prévue en cas de non respect de ces réserves d'interprétations.

Section 2: Le caractère modulable de la QPC

«Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 de la constitution est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause»55.

En cas des décisions de non conformité à la constitution, le Conseil constitutionnel

⁵⁴.JP. THIELLAY «les suites tirées par le Conseil d'État des décisions du Conseil constitutionnel», RFDA 2011,p. 772. ⁵⁵Loi organique op. Cit 2008.

précise les effets abrogatifs dans le temps. Il va reporter sur le fondement de l'article 62 de la constitution les effets de l'inconstitutionnalité constatée pour permettre au législateur de modifier le cadre législatif. Au regard de la sécurité juridique, le Conseil est investi du pouvoir de déterminer des règles transitoires dans l'attente de l'adoption par le parlement de la disposition pouvant remédier à l'inconstitutionnalité. Il évite ainsi le vide juridique. Ces effets varient selon qu'il s'agisse du temps des étrangers(A) que des conséquences jurisprudentielles(B).

A. Inadaptation du temps de la QPC avec les droits des étrangers.

L'avènement de la QPC est salué comme une avancée incontestable. Ce mécanisme va permettre de rectifier les fautes du législateur et au justiciable de se réapproprier la constitution. Pour l'étranger frappé d'une mesure d'éloignement, l'avènement de cette juridiction pragmatique aurait dû être une opportunité. Il apparaît que le temps de la QPC n'est pas celui de l'étranger. Non seulement la durée de la procédure est longue mais également la QPC est dépourvue d'effet suspensif. Autrement dit, la QPC ne sursoit pas l'exécution de la mesure administrative qui frappe l'étranger, ce qui est préjudiciable pour l'étranger qui risque se retrouver dans son pays d'origine avant même que la juridiction saisie de la QPC ne se soit prononcée sur l'affaire.

En outre, on aurait pensé que les étrangers en situation irrégulière seraient préoccupés par cette procédure. Force est de constater que leur situation administrative ne leur permet pas de s'afficher de crainte d'être repris par la police. L'illégalité de leur séjour les persuade de rester dans la clandestinité et d'envisager la situation de leur droit dans le cadre de la conventionalité où existe une jurisprudence abondante plutôt que dans celui de la constitutionnalité. S'agissant d'effets de la QPC, en cas d'abrogation de la disposition législative, les droits acquis perdurent et ne peuvent être annulés c'est-à-dire que la QPC n'a pas d'effets rétroactifs. C'est le cas de l'hypothèse dans laquelle un acte administratif a été pris sur base d'une loi qui vient d'être abrogée. Il en va de la sécurité juridique. On pourrait envisager dans ce cas, une certaine indemnisation au profit de l'étranger requérant. On peut également s'interroger sur le fait de savoir si, pour avoir laissé perdurer des dispositions inconstitutionnelles dans l'ordre interne, la responsabilité de l'État ne pourrait pas être engagée.

Dans sa décision n° 2010-10 QPC du 02 juillet 2010 Consorts C.et autres( Tribunaux maritimes commerciaux), le Conseil a rappelé le caractère rétroactif de sa décision au bénéfice des consorts C.: la disparition de la composition inconstitutionnelle des tribunaux

maritimes commerciaux (TMC)«est applicable à toutes les infractions non jugées définitivement au jour de la publication de la décision»⁵⁶autrement dit, à cette date toutes les personnes non jugées par les TMC et toutes celles dont la condamnation n'a pas encore le caractère définitif soit parce qu'elles sont dans le délai pour former un pourvoi en cassation se sont vues reconnaître par le Conseil constitutionnel le droit d'être jugées ou rejugées par les TMC siégeant dans une composition des juridictions pénales de droit commun parce que le droit au procès équitable n'a pu être respecté.

B. Les conséquences jurisprudentielles de la QPC et ses effets pour les

étrangers.

L'effet abrogatif de la déclaration d'inconstitutionnalité s'oppose à ce que les juridictions appliquent la loi en cause non seulement dans l'instance ayant donné lieu à la question prioritaire de constitutionnalité mais également dans toutes les instances en cours à la date de cette décision.

Cette règle est d'ordre public pour le juge administratif et judiciaire. Ils ne peuvent déroger sauf mention expresse du Conseil pour faire application de la disposition déclarée non conforme à la constitution. La décision rendue par le Conseil a un effet erga omnes et bénéficie non seulement au requérant de la QPC mais également à tous ceux ayant un contentieux en cours. Lorsque le Conseil déclare la disposition législative conforme à la constitution, celle-ci conserve sa place dans l'ordre juridique interne. La juridiction doit l'appliquer en prenant en compte les éventuelles réserves d'interprétation formulées par le Conseil constitutionnel. Lorsqu'une décision de non conformité est arrêtée par le Conseil constitutionnel, la disposition législative litigieuse disparaît de l'ordre juridique parce qu'elle est abrogée. Cependant, le Conseil ne peut se substituer au parlement pour décider des modalités à adopter afin de remédier à l'inconstitutionnalité prononcée. Le Conseil n'écrit pas la loi, il n'en a pas la légitimité et comme a dit Jean-Louis Debré, le Conseil possède une gomme et non le crayon.

Dans sa décision n°2010-1 QPC sur la décristallisation des pensions et la décision n°2010-14/22 QPC sur la garde à vue qui ont nécessité l'intervention du législateur, le Conseil avait modulé les effets de ses décisions dans le temps pour permettre à l'organe de la loi d'adopter une nouvelle disposition conforme. Ainsi, on pourrait se poser la question de savoir si le report dans le temps des effets de l'inconstitutionnalité prive ou non le requérant du bénéfice de son action en QPC. En principe, ce délai accordé au

législateur comme l'a affirmé Mathieu DISANT ne saurait altérer en lui-même les efforts consentis pour faire jouer dans la mise en oeuvre de ce pouvoir, le principe selon lequel la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la QPC. Une sorte de prime au requérant, et il affirme que l'absence de précision sur le report des effets abrogatifs est interprétée comme le souhait du Conseil constitutionnel d'écarter ce principe et de consacrer celui selon lequel les effets abrogatifs doivent bénéficier au requérant et à toutes les instances en cours.

Toutefois, certaines décisions rendues par le Conseil peuvent se suffire à elles-mêmes sans l'intervention du législateur. L'exemple de la décision n°2010-6/7 QPC du11juin 2010 M. Stéphane A.et autres (Article L.7 du code électoral) qui fait disparaître l'article L.7 du code électoral.

La fixation dans le futur de la date de prise d'effet de la déclaration d'inconstitutionnalité doit résulter d'une mention expresse dans la décision du Conseil constitutionnel. Un tel report s'oppose à la prise en compte de l'inconstitutionnalité dans les instances en cours et son absence pourrait être interprétée comme limitant les effets aux seuls litiges en cours.

En effet, le mécanisme de la QPC comme le fait remarquer Fanny Jacquelot, est le reflet de bouleversement de la répartition des rôles dans la protection des droits fondamentaux en droit interne français voulu par la révision constitutionnelle de 2008.Si elle s'insère dans les conduits procéduraux des juridictions des droits communs, elle en redessine dans le même temps les contours et les perspectives dans le seul intérêt supérieur de garantir la suprématie de la constitution et de son garant.

Pour l'étranger, le fait que la procédure de la QPC dure 6 mois et qu'elle est dépourvue d'effet suspensif constituent un obstacle à faire valoir ses droits dans le cadre de ce nouveau mécanisme. Tout ceci relativise la portée de cette procédure au profit des étrangers notamment, ceux en situation irrégulière qui font l'objet de mesure d'éloignement du territoire français.

PARTIE II: La complémentarité de la QPC au contrôle a priori pour la protection des droits des

On aurait pensé que le contrôle a priori était destiné à rester dans l'ombre de la QPC et qu'une fossé infranchissable devait séparer les modalités et les résultats de ces deux

contrôles. Le Conseil constitutionnel a contribué à rapprocher les deux. Certes, les deux contrôles se distinguent par des règles qui les encadrent. Le contrôle a priori est fermé, politisé et monopolistique en revanche, le contrôle a posteriori se présente sous les signes de l'ouverture, de la dépolitisation voire de la concurrence. En dépit de ces ruptures engendrées par l'entrée en scène de la QPC, les deux contrôles s'influencent réciproquement et s'articulent de manière complémentaire. La QPC crée une rupture en terme d'ouverture et de transparence du jugement constitutionnel de la loi.

CHAPITRE I. L'affirmation du principe de différenciation constitutionnelle des

étrangers.

Dans sa décision du 12-13 août 1993, le Conseil constitutionnel a affirmé: les étrangers jouissent des droits à la protection sociale, dès lors qu'ils résident de manière stable et régulière sur le territoire de la république. Deux arguments découlent de cette analyse d'une part, il y a égalité de traitement entre français et étrangers en matière de protection sociale et d'autres part, seuls les étrangers en situation régulière peuvent en principe prétendre jouir de ces droits. Les irréguliers sont exclus du champ d'application de la protection sociale .Ils apparaissent à travers l'existence d'un seuil minimal de protection au profit de tout individu indifféremment de sa qualité ou de sa situation.

En étendant aux étrangers le bénéfice des droits et libertés fondamentaux au même titre que les nationaux, on a tendance à penser que la jurisprudence du Conseil constitutionnel tend à faire disparaître la notion d'étranger.

Section 1 La question des droits des étrangers aux prestations sociales

L'étranger est un individu qui peut invoquer un certain nombre des droits. Comme le signale Danièle Lochak «l'idée que l'étranger est un être humain qui mérite un traitement équitable au même titre que les citoyens nationaux ne s'est imposée que très progressivement»57. L'accès aux droits sociaux depuis la décision du 22 février 1990 rendue par le Conseil constitutionnel est devenu «un droit de l'homme et non un droit du citoyen»58.

La protection sociale permet aux étrangers d'être couverts contre divers risques de la vie. Ceux-ci peuvent être physiques comme la maladie ou sociaux comme le chômage, la

⁵⁷D.LOCHAK, l'étranger et le droit de l'homme, in mélanges Charlier, éd. Emile Paul, 1981,p .617. ⁵⁸Ibid, 1981, p.617.

précarité 59 .Elle appartient à la catégorie des droits-créances c'est-à-dire ceux qui nécessitent l'intervention de l'État.

Appelés aussi droits-prestations ou droits à, la question qui se pose est de savoir si tous les étrangers peuvent en bénéficier sans exclusion. Force est de constater que les droits aux prestations sociales pour les étrangers sont comme le démontre la jurisprudence du Conseil constitutionnel en la matière conditionnés à un double critère dont l'irrégularité devient un critère d'exclusion. Le principe d'égalité devant le droit à la protection sociale comme l'a affirmé Michelet KARINE «a eu raison de la condition de nationalité comme critère discriminant mais une autre condition d'accès s'est généralisée, celle de la régularité du séjour»⁶⁰.

On est passé de la garantie des individus contre les risques sociaux à un outil de régulation de la politique d'immigration. Ainsi, dans sa décision du 23 janvier 1987, le Conseil admet le critère de durée minimale de résidence pour bénéficier des certaines prestations sociales. Dans sa décision du 22 janvier 1990, il reconnaît implicitement le critère de la régularité du séjour et la décision du 12-13 août 1993 constituant une sorte de synthèse de deux premières en ce sens qu'elle consacre les conditions de stabilité et de régularité du séjour pour la jouissance des droits.

Le onzième alinéa du préambule de la constitution de 1946 garantissant à tous la protection de la santé, la sécurité matérielle et les moyens convenables d'existence.

L'accès aux droits sociaux impose la reconnaissance du critère de régularité et de résidence pour les étrangers(A) et leur condition de stabilité (B).

A. La reconnaissance du critère de régularité et de résidence pour les étrangers.

La relation entre protection sociale et étrangers traduit la territorialité de système de la protection sociale qui ne joue qu'en considérant les facteurs temporels et territoriaux. La durée minimale de résidence a été avalisée par la décision du Conseil constitutionnel du 23 janvier 1987 par laquelle il juge «la fixation de la condition de résidence pour l'octroi des prestations sociales n'emporte pas par elle-même une discrimination de nature de celles qui sont prohibées par l'article 2 de la constitution et qu'elle n'est pas davantage contraire au principe d'égalité des citoyens».

Il précise en outre, qu'il incombe tant au législateur qu'au gouvernement, conformément à

⁵⁹.GISTI,« le guide de la protection sociale des étrangers en France», éd. la Découverte, Paris, 1997, p.28-30. ⁶⁰.M.KARINE,« le droit des étrangers à la protection sociale»,informations sociales, juin 2007 n°142,p 80-91.

leurs compétences respectives de déterminer dans le respect des principes proclamés par le onzième alinéa du préambule de 1946 les modalités de leur mise en oeuvre. Qu'«il appartient au pouvoir réglementaire de fixer la durée de la condition de résidence de façon à ne pas aboutir à mettre en cause les dispositions précitées du préambule et en tenant compte à cet effet des diverses dispositions d'assistance dont sont susceptibles de bénéficier les intéressés»61.

La décision du 22 janvier 1990⁶² va introduire le critère de régularité du séjour comme condition du bénéfice de certaines prestations sociales. La loi incriminée excluait de l'attribution de l'allocation supplémentaire du fonds national de solidarité vieillesse( le minimum vieillesse) des étrangers qui ne pouvaient se prévaloir des règlements communautaires ou de conventions internationales de réciprocité. Cette disposition a été invalidée par le Conseil pour méconnaissance par le législateur du principe d'égalité.

Il affirme:« le législateur peut prendre à l'égard des étrangers des dispositions spécifiques à la condition de respecter les engagements internationaux souscrits par la France et les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire»⁶³. Ici le Conseil censure la condition de nationalité pour accéder aux prestations sociales. Le principe d'égalité comme l'a affirmé O.LECUCQ s'annonce de par sa vocation médiate et immédiate comme la pierre angulaire sur laquelle viennent se greffer les droits fondamentaux énoncés.

Comme l'a écrit le Doyen Favoreu, dorénavant, l'égalité est de droit et c'est l'inégalité qu'il faut justifier. Il convient d'admettre l'existence d'un droit à l'égalité sociale entre Français et étrangers. C'est un droit conditionnel dont la jouissance est soumise à la réunion des conditions de régularité du séjour et résidence. La durée minimale de résidence, la régularité de la situation administrative de l'étranger peuvent constituer une limite à l'application de ce droit. C'est ce double conditionnement qui va être consacré dans la décision« Maîtrise de l'immigration»⁶⁴.

B .Les conditions de stabilité et de régularité du séjour pour accéder à un droit.

La consécration des conditions de stabilité et de régularité au bénéfice de la protection sociale des étrangers par le Conseil constitutionnel confirme l'encrage territorial de ces droits. Il s'inscrit dans le droit fil de la jurisprudence de 22 janvier 1990. En effet, dans la décision« Égalité entre français et étrangers»⁶⁵, la limitation du bénéfice de l'allocation du fond de solidarité a été censurée car elle rompait l'égalité au détriment des étrangers. Quant à la condition de stabilité, notion difficile à appréhender, elle se retrouve renforcée par rapport à la solution retenue en 1990 où seule la régularité du séjour était exigée, désormais elle s'étend à la stabilité.

Dans la décision de 1990, le Conseil n'a pas précisé la durée permettant de satisfaire à cette condition, ni préciser à partir de quand une résidence devient stable. Cependant, le Conseil a laissé entendre qu'il existe un seuil temporel au delà duquel les droits des intéressés seraient mis à mal. Toujours est-il que pour accéder à la protection sociale, l'étranger doit remplir la condition de résidence à la fois stable et régulière⁶⁶.

L'accès aux prestations sociales va dépendre aussi de la détention par l'étranger de l'un des différents titres de séjour. Ils ne sont pas les mêmes selon qu'il s'agit d'accéder au revenu de solidarité active, au droit au logement opposable, à l'aide personnalisée au logement, à la couverture maladie universelle ou prestations de la sécurité sociale. Les titres de séjour diffèrent selon qu'il s'agit d'accéder aux prestations d'assurance maladie-maternité ou prestations non contributives de sécurité sociale. Pour certains étrangers, une condition supplémentaire peut être exigée en plus du titre de séjour. Il peut s'agir de la détention d'un document spécifique par les enfants au nom desquels les prestations familiales sont demandées, d'une durée minimale de résidence de cinq ans pour le RSA ou de trois mois pour la CMU⁶⁷.Il convient nécessaire de rappeler que c'est la qualité du titre de séjour qui détermine l'obtention d'un droit.

Dans sa décision 2011-137 QPC M. Zeljko S.( Attribution du revenu de solidarité active aux étrangers)68, le requérant soutenait que les dispositions de l'article L.262-4 du code de l'action sociale et des familles qui imposent aux étrangers d'être titulaires depuis au moins cinq ans d'un titre de séjour les autorisant à travailler pour bénéficier le RSA est contraire au principe d'égalité qu'au onzième alinéa du préambule de la constitution de

⁶⁶O.LECUCQ, «statut constitutionnel des étrangers en situation irrégulière», thèse de doctorat, faculté de droit de l'université d'Aix-Marseille, soutenue le 30 janvier 1999, P 664.

⁶⁷.M.KARINE,« le droit des étrangers à la protection sociale»,informations sociales , juin 2007 n°142, p80-91. ⁶⁸D.SEGUIN, Guide du contentieux du droit des étrangers, éd. LexisNexis 2013, p. 168.

1946.Le Conseil a estimé que la condition de stabilité est essentielle à l'insertion professionnelle et n'est pas manifestement inappropriée au but correspondant à l'objet de la loi. La loi déférée au Conseil visait à restreindre l'accès des étrangers au système de protection sociale et rendre l'immigration clandestine moins attractive tout en ménageant les comptes sociaux. Cette décision pourrait constituer un recul important des droits des pauvres, puisque la finalité du RSA est réduite à titre principal à l'incitation à l'exercice ou à la reprise d'une activité professionnelle alors qu'il s'agit d'un minimum d'existence.

Dans sa décision du 15 décembre 2005(régularité du séjour et bénéfice des prestations familiales dans le cadre de regroupement familial)69, saisi par l'opposition qui lui demandait de juger contraire à la constitution l'article 89 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2006, le Conseil a affirmé que «le législateur pouvait sans méconnaître le principe d'égalité conditionner le versement des prestations sociales aux enfants étrangers à la régularité de leur séjour dans le cadre de regroupement familial sur place».Il ajouta cependant une réserve d'interprétation selon laquelle l'enfant aura droit aux prestations familiales s'il est procédé à la régularisation de l'enfant déjà entré en France. En affirmant cela , le Conseil reconnaît l'existence du regroupement familial sur place. Quant à l'aide sociale, même si le critère de régularité est toujours affirmé, elle demeure tempérée pour des considérations humanitaires ou de santé publique70.Ainsi, un étranger en situation irrégulière pourra bénéficier des soins médicaux en cas de pathologie où une prise en charge efficace n'est pas possible dans le pays d'origine.

L'état de santé de l'étranger peut justifier l'annulation de la mesure d'éloignement sauf qu'il doit répondre à une double condition d'une part, l'étranger doit justifier d'un état pathologique grave représentant un danger réel en cas d'éloignement et d'autre part, il ne doit pas disposer du niveau sanitaire équivalent dans son pays d'origine. Cette double condition lui garanti une aide médicale d'État. Hormis les éventuelles exigences d'actions positives à la charge de l'État découlant du droit constitutionnel d'asile. Il n'y a pas des droits fondamentaux bénéficiant aux étrangers qui sont susceptibles de se traduire par un devoir de prestations incombant à l'État. La seule perspective sur ce plan est offerte par le minimum de protection sociale décelé à travers la jurisprudence du Conseil constitutionnel. En référence au droit à la protection de la santé et au principe de sécurité matérielle, il paraît exister une obligation minimale d'assistance aux étrangers s'agissant de l'accès aux soins et de leur prise en charge dans les hypothèses d'urgence ou de nécessité.

Cette assistance peut être étendue aux structures sociales d'hébergement. Toute fois, le législateur n'a pas fixé la condition de régularité de séjour pour une série des prestations d'aides sociales répondant à des situations d'urgence ou de détresse. Signalons que cette assistance ne peut être assimilée aux droits- créances stricto sensu qui, pour se réaliser exige de l'État une obligation positive de faire ou de prévoir des prestations. Ces prestations sociales se rattachent à l'idée des droits - créances dérivés, concept rencontré dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale allemande qui signifie que la charge incombant à l'État procède moins du devoir d'assurer des prestations sociales que de l'obligation.

Section 2: Des garanties constitutionnelles des étrangers bien encadrées.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel a progressivement renforcé la protection des droits des étrangers en leur appliquant le principe d'égalité. En se montrant soucieux de garantir l'effectivité des droits constitutionnels, elle a rendu possible l'extension des droits sociaux aux étrangers. Et assurer la garantie des droits fondamentaux reconnus à ces derniers en abrogeant des dispositions législatives déjà promulguées dont la lettre viole des droits et garanties d'ordre constitutionnel. Si ce principe constitutionnel est affirmé comme garantie pour les étrangers (A), il demeure soumis aux exigences de l'intérêt général(B).

A. L'application du principe constitutionnel d'égalité aux étrangers.

Le principe d'égalité constitue une sorte de bouclier autour duquel gravite d'autres principes constitutionnels. Sa consécration pour les étrangers a été tardive. La formule du professeur JESTAZ selon laquelle« en France, l'étranger jouit de tous les droits qui ne lui sont pas spécialement refusés» 71 illustre cette conception. La décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1990 par laquelle le juge déclare: «l'exclusion des étrangers résidant régulièrement en France du bénéfice de l'allocation vieillesse méconnaît le principe constitutionnel d'égalité» 72 demeure fondatrice en matière des droits des étrangers. Elle ouvre accès des étrangers aux prestations d'aide sociale.

Depuis cette décision, l'assistance sociale est devenue «un droit de l'homme» comme l'a écrit Mme Schnapper 73.Elle fait de l'égalité un principe et de l'inégalité une dérogation que le législateur devra justifier sous peine d'une annulation contentieuse. Dans les

⁷¹PH. JESTAZ,«Le principe d'égalité des personnes en droit privé»,in« La personne humaine, sujet de droits», 4e journées Savatier, PUF, coll.«Faculté de droit et des sciences sociales de Poitiers »,1994, p.168. ⁷²Cons .const.n °89-269 DC du 22 janvier 1990.

⁷³D.SCHNAPPER,«L'assistance est un droit de l'homme», pouvoirs locaux, numéro14,1992, p.18.

domaines des droits des étrangers, le Conseil constitutionnel a rendu plusieurs décisions favorables aux étrangers. Il a pu au nom de ce principe censurer certaines dispositions législatives jugées discriminatoires. La jurisprudence du Conseil constitutionnel sur le principe d'égalité reste constante, le Conseil juge que «le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit»⁷⁴.Il apparaît que la vérification que le Conseil constitutionnel va opérer suivant deux étapes: il y a d'abord le constat d'une différence de situation ou d'intérêt général puis le contrôle de l'adéquation entre la différence de traitement établie et la finalité poursuivie par le législateur, à savoir l'objet de la loi.

Cette interprétation est conforme aux exigences de l'article 14 de la CEDH qui impose que la jouissance des droits et libertés protégés soit assurée sans distinction aucune. Sur ce fondement, les étrangers peuvent contester la méconnaissance du principe d'égalité et de non discrimination même dans l'hypothèse où le droit en cause ne les mentionne comme destinataires d'un droit. S'agissant de cette jurisprudence, plusieurs dispositions discriminatoires entre nationaux et étrangers ont été abrogées par le Conseil dans le cadre de la QPC.

Dans sa première décision 2010-1 du 28 mai 2010 QPC- consorts L.(cristallisation des pensions), le Conseil a abrogé trois dispositions législatives relatives à la décristallisation applicables aux ressortissants des anciennes colonies devenus des étrangers en raison de l'accession de celles-ci à l'indépendance et que les lois fixant les modalités permettant à corriger les conséquences inégalitaires de la cristallisation des anciens combattants n'étaient pas conformes au principe d'égalité. Le Conseil a estimé que l'objet de la loi examinée est de garantir à toutes les personnes qui ont servi la France« des conditions de vie en rapport avec la dignité des fonctions exercées au service de l'État».⁷⁵Une différence de traitement selon la nationalité ne pouvait se justifier.

Dans sa décision n° 2010-93 QPC du 04 février 2011 (comité HARKIS et vérité) relative à l'allocation de reconnaissance. En l'espèce, les requérants soutenaient que les dispositions des lois qui imposaient des conditions de résidence et de nationalité pour l'octroi des allocations et rentes portent atteinte au principe constitutionnel d'égalité. Le Conseil juge que le critère de résidence est justifié mais pas celui de nationalité et déclare

⁷⁴.Décision n°97- 388 DC du 20 mars 1997, loi créant les plans d'épargne retraite, cons.27. ⁷⁵.Décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010, consorts L.(cristallisation des pensions), cons.9.

contraire à la constitution celles des dispositions déferrées qui imposaient ce critère de nationalité^76.

Le Conseil a censuré dans sa décision n°2010-18 QPC du 23 juillet 2010, M. Lahcène A.(carte du combattant), l'exigence de la nationalité et de domiciliation posée par le troisième alinéa de l'article 253 bis du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre pour l'octroi de la carte de combattant. La différence de traitement qui en résulte entre nationaux et étrangers était injustifiée au regard de l'objet de la loi qui consiste à la reconnaissance de la Nation⁷⁷.

Le Conseil a jugé récemment dans sa décision n° 2011-128 QPC du 6 mai 2011 Syndicat SUD AFP(Conseil d'administration de l'agence France-Presse), le requérant soutenait que le fait de réserver aux journalistes et aux agents des autres catégories du personnel de nationalité Française le droit d'élire leurs représentants au Conseil d'administration de la l'agence France-Presse en excluant d'autres nationalités méconnaît le principe d'égalité et la participation à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises garantie par le huitième alinéa du préambule de 1946.Le Conseil a estimé que puisque les élections prévues pour la désignation des représentants du personnel au Conseil d'administration de l'agence France-Presse ont pour objet de mettre en oeuvre le principe de participation, «le législateur ne pouvait, sans méconnaître le principe d'égalité, instituer une différence de traitement entre les personnels de l'agence selon qu'ils sont ou non de nationalité française» 78.Ici sont déclarés contraire à la constitution, le mot« nationalité française» figurant dans le sixième et septième alinéas de l'article 7 de la loi du 10 janvier 1957 portant statut de l'AFP.

Dans sa décision n°2011- 159 QPC du 15 août 2011 Mme Elke B. et autres.(Droit de prélèvement dans la succession d'un héritier français), la QPC posée est relative à l'article 2 de la loi du 14 juillet 1819 qui vise à protéger les héritiers français des effets discriminatoires à leur égard d'une loi successorale étrangère. Il institue un droit de prélèvement permettant à tout français de réclamer sur les biens situés en France la part que lui octroierait la loi française et dont il a été privé par application de la loi étrangère. Les requérantes soutenaient que cette disposition méconnaissait le principe d'égalité. Le Conseil constitutionnel juge qu'en réservant le droit de prélèvement sur la succession au seul héritier français, la disposition établit une différence de traitement entre les héritiers venant également à la succession d'après la loi française et qui ne sont pas privilégiés par

⁷⁶.Décision n°2010-93 QPC du 04 février 2011 comité HARKIS et vérité .( allocation de reconnaissance)

⁷⁷.Décision n°2010-18 QPC du 23 juillet 2010, M. Lahcène A.( carte du combattant).

⁷⁸Décision n 2011-128 du 6 mai 2011, syndicat SUD AFP( Conseil d'administration de l'Agence France-Presse, cons.5)

la loi étrangère. Cette différence de traitement n'est pas en rapport direct avec l'objet de la loi qui tend, notamment à protéger la réserve héréditaire.⁷⁹

Dans sa décision 2011-123 QPC du 29 avril 2011, M.MOHAMED T(Allocation adulte handicapé), le requérant soutenait que la condition d'inactivité posée au 2e de l'article L. 821-2 du code de sécurité sociale privait les personnes handicapées en cause les moyens convenables d'existence en méconnaissant le onzième alinéa du préambule de la constitution de 1946 qui pose le principe de la solidarité nationale et le principe constitutionnel d'égalité. En sanctionnant les personnes handicapées qui ont occupé un emploi à celles qui n'en ont pas occupé sans que la différence de traitement qui en résulte n'apparaisse en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit. Mais, le juge de la loi a estimé que la différence de traitement qui résulte des situations différentes était en rapport direct avec l'objet de la loi qui est de réserver l'allocation aux personnes qui ne sont pas en capacité de subvenir à leurs besoins essentiels par la perception des revenus tirés de l'exercice d'une activité professionnelle.

Les droits reconnus aux étrangers peuvent être dans leur exercice limités par les exigences d'ordre public. La prépondérance de l'intérêt général rend les droits des étrangers vulnérables en ce sens qu'ils restreignent l'exercice effectif de ces droits. Pour éviter tout arbitraire, les mesures restrictives de ces droits sont sous le contrôle du juge administratif. Ces droits étant relatifs et conditionnels.

B. La rupture d'égalité justifiée par les exigences d'intérêt général ou de sauvegarde de

l'ordre public.

La jouissance des droits constitutionnels reconnus aux étrangers n'est pas absolue. L'exercice de ces droits fondamentaux suppose une conciliation avec les exigences d'ordre public. Les données de problème ressortent de certains principes devenus classiques en matière des étrangers, «si le législateur peut s'agissant de l'entrée et du séjour des étrangers, prendre des dispositions spécifiques destinées notamment à assurer la sauvegarde de l'ordre public, qui constitue un objectif de valeur constitutionnelle, il lui appartient de concilier cet objectif avec le respect des libertés et des droits fondamentaux reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la république»⁸⁰.

⁷⁹.Décision n° 2011-159 QPC du 5 août 2011, Mme Elke B. et autres( Droit de prélèvement dans la succession d'un héritier français).

Il semble que la conciliation que le législateur devra opérer ressort de l'opposition entre les droits fondamentaux des étrangers et la sauvegarde de l'ordre public. Le caractère défensif de ces droits fondamentaux s'exprime par la protection de l'individu contre les ingérences de l'État. Mais dès lors qu'un intérêt public le justifie, les autorités publiques peuvent s'immiscer dans cette sphère de liberté. Dans ce cas, il n'est plus question d'abstention de l'État mais de limitation de son intervention. Ainsi, au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel du 9 avril 1996, il apparaît que l'égalité n'est pas un droit fondamental absolu et inconditionnel, mais au contraire une norme relative et contingente.

L'objectif de sauvegarde de l'ordre public qui justifie l'intervention du législateur fait échos au principe selon lequel« les conditions d'entrée et de séjour pouvant être restreintes par des dispositions spécifiques» ⁸¹ . L'objectif de lutte contre l'immigration clandestine correspond à un objectif d'intérêt général justifiant la mise en oeuvre d'une réglementation spécifique. Il convient de noter que l'intérêt général peut justifier une discrimination entre les étrangers. Ce qui amène les autorités publiques à instituer des réglementations qui mettent en cause les droits fondamentaux des étrangers irréguliers. Dans cette hypothèse, l'intérêt public se caractérise par sa prépondérance. Les étrangers peuvent voir l'exercice de leur droit restreint en cas de menace à l'ordre public ou lorsque la nécessite de l'intérêt général le justifie. Il peut se traduire soit par le refus d'accorder une protection subsidiaire à un étranger ou de prendre des mesures administratives privatives de libertés telles que la rétention administrative ou simplement une mesure d'éloignement ou d'expulsion, voire même de délivrer une autorisation de quitter le territoire à l'égard des étrangers en situation irrégulière. Le refus de renouveler le titre de séjour de l'étranger pour atteinte à l'ordre public participe à la sauvegarde de l'intérêt général.

CHAPITRE II: l'influence des engagements internationaux et européens dans la protection

des droits des étrangers.

La QPC a transporté le Conseil constitutionnel dans l'espace de l'application de la loi et dans le temps du procès ⁸² .Dans ce champ, la pression des droits fondamentaux européens issus de la CEDH et du droit de l'union européenne est plus forte que dans l'exercice du contrôle a priori de constitutionnalité de la loi. La QPC est marquée par une ambivalence: d'abord par son caractère prioritaire par rapport au contrôle de conventionalité par lequel le législateur organique rappelle la place de la constitution au

⁸².A.JAUREGUIBERY,«influence des droits fondamentaux européens sur le contrôle a posteriori »,RFDA 2013, p10.

sommet de l'ordre juridique interne, puis le caractère a posteriori du contrôle qui conduit à l'intensification les interactions entre les droits fondamentaux constitutionnels et européens. L'influence du droit européen et international est déterminant dans la protection des droits des étrangers, la convergence de ces droits s'impose en vu d'une protection efficace des droits des étrangers(section 1) et dont est tributaire la protection constitutionnelle(section2).

Section 1: La convergence entre les droits constitutionnels et les droits d'origine européenne

et internationale.

La contrainte qui pèse sur le Conseil constitutionnel tient à la cohérence des droits fondamentaux. Depuis longtemps, le Conseil était la seule juridiction en Europe à exercer le contrôle a priori de surcroît sur saisine d'autorités politiques. Il était de ce fait un gardien des droits fondamentaux mais non le gardien. L'avènement de la QPC marque une étape importante parce qu'elle a contraint la France à repenser ses liens avec les droits européens qu'il s'agisse du droit de l'union et surtout celui de la CEDH⁸³.

La QPC a renforcé la mission du Conseil de gardien des droits fondamentaux(B) mais lui confère dans le contexte européen la responsabilité de la cohérence des droits fondamentaux dans l'ordre juridique français, ce qui passe par l'intégration des arrêts de la CEDH dans ses décisions(A).

A. L'intégration des arrêts de la CEDH dans les décisions de la QPC.

A l'heure actuelle, aucune décision rendue par le Conseil constitutionnel dans le cadre de la QPC n'a fait référence de manière expresse à la CEDH, pas même à titre confortatif. Depuis l'entrée en vigueur de la QPC, le Conseil constitutionnel est devenu une juridiction constitutionnelle au même titre que les autres Cours constitutionnelles européennes. Elles sont soumises aux règles procédurales de la CEDH. Il en résulte donc une standardisation du procès constitutionnel.

La règle de l'épuisement des voies de recours internes n'a pas encore concerné le procès constitutionnel. En l'état actuel de la jurisprudence européenne, le requérant français n'est pas tenu de poser la QPC avant de saisir la Cour de Strasbourg. S'agissant de la soumission de la QPC aux exigences du procès équitable, il est acquis que l'ensemble des juridictions françaises concernées par la procédure de la QPC sont tenues de

⁸³.A.LEVADE,«le Conseil constitutionnel aux prises avec le droit communautaire», RDP 2004, p.909.

respecter l'article 6paragraphe1de la CEDH⁸⁴. Ce qui constitue en soi une conséquence procédurale de la QPC découlant des obligations conventionnelles de la France.

Cet article a pour but de protéger les droits des individus. A ce jour, la QPC s'inscrit dans le cadre de la jurisprudence Ruiz-Mateos^85. Les règles de procès équitable s'appliquent sans hésitation devant non seulement le Conseil constitutionnel mais aussi devant le juge se prononçant sur le bien-fondé de la question. L'inclusion du procès constitutionnel dans le champ de l'article 6§1 de la CEDH participe d'avantage de la légitimation de la justice que de sa banalisation. L'alignement du procès constitutionnel français sur les standards procéduraux de la CEDH apparaît une évidence mais l'intégration des arrêts de la CEDH ne sera systématique qu'en cas de condamnation de la France. Depuis l'avènement de la QPC, une nouvelle incidence s'impose à la juridiction constitutionnelle, celle de l'harmonisation de plus en plus forte de la jurisprudence constitutionnelle et conventionnelle en matière des libertés. Elle est marquée sur le plan institutionnel par la création de la QPC et sur le plan matériel par son ouverture progressive sur le droit européen.

Le Conseil constitutionnel se retrouve à l'intersection de deux ordres juridiques: français et européen. D'une part, il se devait d'assurer l'ouverture du droit national sur le droit international afin de permettre l'adaptation du texte constitutionnel aux exigences liées à l'appartenance de la France à un ordre supranational. Et d'autre part, il doit veiller à l'intégrité de la norme fondamentale dont il est le garant. Le Conseil a su se familiariser avec le droit européen soit au titre du contrôle de la conformité constitutionnelle des traités ou du contrôle de la constitutionnalité des lois de transpositions des directives86.

En revanche, l'ouverture du Conseil au droit de la CEDH apparaît embryonnaire. Il demeure à ce jour l'une des rares Cours en Europe à ne jamais se référer expressément à la CEDH dans les motifs de ses décisions. Cela n'exclue pas des similitudes entre les deux jurisprudences tant dans les techniques d'interprétation que de contrôle, que dans l'attachement à des valeurs communes. On peut difficilement contester la paternité européenne du droit à la dignité humaine dégagée dans sa décision du 27 juillet 1994⁸⁷. La place résiduelle laissée à la CEDH semble s'expliquer selon Professeur (D)

⁸⁴.O. DUTHEILLET de LAMOTHE,«Conseil constitutionnel et la convention européenne pour la sauvegarde des droits de l'homme et libertés fondamentales: un dialogue sans parole», mélanges en l'honneur du Président Bruno Genevois, Paris, Dalloz, 2008 p. 403.

⁸⁶D.SZYMCZAK,« Convention européenne des droits de l'homme et juge constitutionnel national», Bruxelles, Bruyant 2007,p.432.

⁸⁷.Conseil cons., décision n°94-343 DC du 27juillet 1994:« la loi sur la bioéthique »(Rec.100).

SZYMCZAK, «par la volonté du Conseil de préserver la «pureté» de ses normes de référence et de se préserver de la concurrence exercée par la Cour de Strasbourg en matière de protection des droits de l'homme»88.

L'intégration des exigences des droits européens dans le cadre spécifique du droit français fait transparaître cette volonté du Conseil. Il est victime de la cohérence réalisée par la réception constitutionnelle du droit fondamental européen considéré comme équivalent et complémentaire.⁸⁹

L'exemple de la GAV montre que la jurisprudence de la CEDH constitue un cadre dans lequel le droit constitutionnel va évoluer. Dans sa décision GAV I, le Conseil a reconnu au gardé à vue le droit de garder le silence et d'être assisté d'un avocat dès le début des interrogatoires. Or la Cour de Strasbourg avait jugé que ces deux droits découlaient de l'exigence d'un droit au procès équitable. Dans le prolongement de cette décision sur la GAV, le Conseil a considéré que le procureur de la république auquel la personne est déférée à l'issue de sa GAV sans la présence d'un avocat ne saurait être autorisé à consigner les déclarations de celui-ci sur les faits qui font l'objet de poursuite. Le Conseil peut faire montre de divergence par rapport au droit européen relatif aux droits des étrangers.

C'est en référence aux visas de la directive «retour» et des arrêts EL DRIDI et ACHUGHBABIAN de la CJUE que la chambre criminelle de la Cour de cassation a émis un avis d'illégalité de la GAV. On peut souhaiter que l'introduction et le succès de la QPC permettent d'harmoniser la jurisprudence constitutionnelle et celle de la Cour de Strasbourg. Comme le souligne Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE «le Conseil constitutionnel, s'il veut garantir l'unité de l'ordre juridique français et la sécurité juridique qui en découle pour les justiciables, est tenu de s'inspirer étroitement de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg comme celle de la Cour de justice de l'union européenne»⁹⁰. Depuis la loi n°2011-392 du 14 avril 2011, la GAV n'est encourue que pour un crime ou un délit puni d'emprisonnement. Ainsi, la GAV utilisée pour contrôler la situation migratoire d'une personne interpellée est devenue illégale.

Le Conseil est soucieux d'être perçu avant tout comme protecteur des droits fondamentaux des requérants. Si la CEDH est sensible à l'effectivité du recours, selon

⁸⁹.R.TINIERE,« la question prioritaire de constitutionnalité et le droit européen des droits de l'homme ,entre équivalence et complémentarité», RFDA, 2012,p. 621.

⁹⁰.O.DUTHEILLET DE LAMOTHE,« Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l'homme: un dialogue sans parole ,mélanges en l'honneur du Président Bruno GENEVOIS»,Panis, Dalloz, 2008,p.403.

Philippe BLACHER «le Conseil constitutionnel est sensible à l'effet utile de la QPC pour le justiciable qui l'a posée»⁹¹.

B. Le renforcement de la mission du Conseil constitutionnel de gardien des droits fondamentaux.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel dans le cadre de la QPC laisse transparaître un standard de protection équivalent au droit européen. Certes, l'alignement n'est pas systématique avec les systèmes européens de protection des droits fondamentaux. La mutation juridictionnelle du Conseil renforce le pouvoir du justiciable de saisir le Conseil bien qu'indirectement et de bénéficier de toutes les garanties qu'offre toute juridiction. L'avènement de la QPC a entraîné le développement des droits fondamentaux comme sources normatives et renforcer du coup le rôle du juge comme interprète et garant de ces droits. Attaché à sa mission, le Conseil n'a cessé d'étendre son contenu de bloc de constitutionnalité sur la base des différents principes auxquels renvoie le préambule de la constitution en faisant preuve de temps à autre d'une certaine créativité.

Signalons qu'il n'existe pas de hiérarchie formelle entre les droits et libertés des citoyens. Toutefois, le Conseil dispose d'une marge d'appréciation pour concilier les droits et libertés dont il entend garantir le respect. Dans le texte initial, le Conseil était chargé de faire respecter la répartition des compétences entre le législatif et l'exécutif inscrits aux articles 34 et 37 de la constitution.

L'article 61 de la constitution prévoyait la saisine du Conseil par certaines autorités politiques avant la promulgation de la loi pour examiner sa conformité à la constitution. Le juge du respect du formalisme constitutionnel s'est transformé en juge garantissant les droits fondamentaux.

Depuis longtemps, le contrôle a posteriori de la loi était impossible en France. La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 institue cette possibilité sous forme de QPC. Ayant pour but de permettre à tout justiciable de contester une disposition législative qui porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution protège. Ce mécanisme vise à purger l'ordre juridique des dispositions inconstitutionnelles et permettre aux citoyens de s'approprier la Constitution. Le contrôle exercé par le Conseil dans le cadre de la QPC est un contrôle concret parce que portant sur une disposition litigieuse. Avec ces deux contrôles exercés par le Conseil dont il a le monopole va transparaître la cohérence de la protection des droits des étrangers en tant que justiciable à l'aune du droit européen et conventionnel.

⁹¹.P. BLACHER,« censure vaut abrogation», les petites affiches, 2011, n°spécial un an de QPC.

Section 2: La protection constitutionnelle des droits des étrangers tributaires des conventions
internationales et européennes.

L'effectivité de la protection des droits des étrangers suppose une harmonisation de jurisprudence et des interprétations qu'elles comportent. Les droits reconnus aux étrangers par les conventions internationales permettent de renforcer cette protection. La mutation de la question de constitutionnalité opérée par le législateur doit écarter l'hypothèse de concurrence en dissociant le type de contrôle. Cette transformation du paysage constitutionnel français doit permettre un effort sérieux d'assimilation de ses décisions à la lumière de celles du droit européen ou du droit conventionnel. Dans l'intérêt du justiciable et la cohérence de la protection des droits fondamentaux des étrangers, la convergence des décisions QPC et celles de la CEDH est nécessaire (A) et le refus de transmission de la QPC pourra donner lieu à un contentieux sur le plan européen(B).

A. La convergence des décisions QPC et celles de la CEDH.

Le mécanisme de la QPC doit obéir à une exigence de variété permettant à une technique juridique de s'adapter à son objectif. La prise en compte par le Conseil constitutionnel du droit de la convention et la jurisprudence de la CEDH dans le cadre de ses décisions demeurait très timide et pour l'essentiel implicite. La procédure de la QPC a provoqué une standardisation du procès constitutionnel. Elle devra permettre une harmonisation des jurisprudences relatives à la protection des droits fondamentaux et mettre fin au «dialogue sans parole» ⁹²qui a longtemps prévalu entre le Conseil constitutionnel et la CEDH. En examinant les QPC auxquelles le Conseil a eu à répondre, on peut être frappé par la similitude des questions abordées et celles rencontrées dans la jurisprudence européenne. Espérons que la QPC va accroître les points de contact et les Zones de friction entre les deux juridictions.

Dans sa décision n°2011-155 QPC du 29 juillet 2011 Mme Laurence L.( Pension de réversion et couples non mariés), le Conseil constitutionnel a refusé d'étendre aux couples non mariés le bénéfice d'une pension de réversion. Il a rejeté le grief d'atteinte au principe d'égalité invoqué par la requérante à propos de l'article L.39 du code des pensions civiles et militaires de retraite. L'analyse des juges avait porté sur la comparaison des obligations réciproques des époux, partenaires liés par un PACS et concubins. Cette décision rappelle la jurisprudence administrative⁹³ et celle de la CJUE.⁹⁴ Bien que, le Conseil ne mentionne

⁹³.C E, 6 décembre 2006, n°262096 : « si le législateur a subordonné le droit à pension de réversion, en

pas toujours expressément le droit au procès équitable, il a rendu quelques décisions s' y rapportant notamment la décision 2010-10 QPC sur la composition des tribunaux maritimes commerciaux pour atteinte au principe d'indépendance et d'impartialité du juge, sur la décision 2010-14/22 QPC sur la garde à vue, le Conseil est venu abroger les dispositions législatives pour atteinte aux droits de la défense et 2010- 15/23 QPC sur l'article 575 du code de procédure pénale pour atteinte aux droits de la défense.

En outre, trois décisions ont fait mention expresse du droit au procès équitable depuis 1er mars 2010 bien qu'aucune ne prononce sur cette base une annulation des dispositions en cause. Il s'agit de décision n° 2010-10 QPC, 2010-38 QPC, 2010-119QPC.

Au titre des décisions concordantes, on doit mentionner la décision Labane du 28 mai 2010 relative à la décristallisation des pensions des «anciens combattants».Dans cette affaire, la CEDH a été mobilisée depuis 2001, l'arrêt DIOP ayant permis de censurer sur le fondement combiné des articles 14 CEDH et 1er du protocole n°1, une discrimination quant au montant des pensions versées aux anciens combattants selon leur nationalité. Le critère de résidence et de pouvoir d'achat peuvent être pris en compte pour le calcul de pension mais à la condition qu'il soit appliqué pour tous y compris aux français vivant à l'étranger. De ce point de vue, la décision Labane apparaît compatible à la jurisprudence européenne.

Il convient de constater que certaines décisions du Conseil divergent de celles de la CJUE. Dans sa décision du 17 juin 2011 relative au RSA, le Conseil a adopté une position contradictoire avec la charte sociale européenne. Elle prévoit à son article 13§1 que les parties doivent «veiller à ce que toute personne qui ne dispose pas des ressources suffisantes et qui n'est pas en mesure de se procurer celles-ci par ses propres moyens ou de les recevoir d'une autre source, notamment par des prestations résultant d'un régime de sécurité sociale, puisse obtenir une assistance appropriée».Les conditions d'antériorité du séjour pour l'assistance sociale et médicale sont condamnées et le comité européen des droits sociaux rappelle souvent la France. La HALDE a estimé que ces exigences violent le principe de non-discrimination protégé par

l'absence d'enfants, à une stabilité du mariage de quatre années, une telle condition destinée à faire dépendre de la dette de l'État de la stabilité du mariage en limitant les risques de fraude, est fondée sur un critère objectif et rationnel en rapport avec les buts de la loi» et ne méconnaît pas les exigences européennes( notamment, le principe de non discrimination posée par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

⁹⁴.CJUE, 1er avril 2008, Maruko aff C-276/06 ; CJUE, 10 MAI 2011, aff C-147/08, RÖmer «l'appréciation de la comparabilité(des modes de conjugalité) doit être focalisée sur les droits et obligations respectifs des époux et des personnes engagées dans un partenariat de vie, tels qu'ils sont régis dans le cadre des institutions correspondantes, qui sont pertinentes compte tenu de l'objet et des conditions d'octroi de la prestation en question »

Plus récemment, dans sa décision 2011-217 QPC relative au délit d'entrée ou de séjour irrégulier en France, le Conseil constitutionnel a déclaré l'article L.621-1 du CESEDA conforme à la constitution alors que la CJUE réunie en grande chambre avait déclaré contraire à la directive retour ce même article dans l'arrêt ACHUGHBABIAN.⁹⁵

Le mécanisme de la QPC n'interdit pas au justiciable de saisir les juridictions européennes en vue de faire valoir les droits qu'il tire de ces conventions et engagements internationaux pour lesquels la France est partie ou ayant ratifié. Ainsi, le refus de transmettre une QPC pourra générer un contentieux sur le plan européen avec risque de condamnation de la France pour non respect de ses obligations internationales.

B. Le refus de transmettre la QPC peut générer un contentieux sur le plan

européen

Aucune décision QPC ne fait obstacle au requérant à recourir aux juridictions européennes pour défendre ses droits. A ce jour, aucun refus de transmission de QPC n'a fait l'objet d'un recours soit devant la CJUE, soit devant la CEDH. Cependant, les juridictions françaises ont saisi la CJUE à titre préjudiciel notamment le Conseil constitutionnel sur l'interprétation des articles 27 et 28 de la décision cadre relative au mandat d'arrêt européen (Conseil constitutionnel, décision n° 2013-314 QPC du 4 avril 2013, M. Jérémy F).Cette décision du Conseil constitue un pas décisif non seulement dans le dialogue entre les juges nationaux et européens mais aussi dans la volonté du Conseil de participer à ce dialogue.

Dans sa décision QPC du 16 avril 2010, Melki et Abdeli, la Cour de cassation avait saisi la CJUE à titre préjudiciel sur la question de la conformité de l'article 23-2 de la loi organique au traité sur le fonctionnement de l'union européenne. Bref la question a porté sur l'euro-compatibilité du caractère prioritaire de la QPC. La CJUE souligne «qu' afin d'assurer la primauté et l'efficacité du droit de l'union, le juge national doit être libre de saisir, à tout moment de la procédure qu'il juge approprié tant avant qu'à l'issue d'une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité, la CJUE d'une question préjudicielle» ⁹⁶ . Rappelons que la Cour de cassation avait estimé inutile de transmettre au Conseil constitutionnel cette question au motif que la CJUE saisie d'une question préjudicielle

⁹⁵.D.SIMON, «Directive retour «et sanctions pénales du séjour irrégulier », le Conseil constitutionnel dans sa décision du 3 février 2012 refuse de censurer la loi française, Europe 2012/3, repère 3.

avait répondu que ce contrôle était contraire aux dispositions du traité sur fonctionnement de l'union européenne car susceptible de revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières.

Cette analyse de la CJUE apparaît proche de la méthode adoptée par le Conseil d'État dans la jurisprudence «Arcelor»⁹⁷. Face à la délicate question de contrôle des lois de transposition, le Conseil d'État avait estimé qu'en cas d'équivalence de protection au plan constitutionnel que communautaire, le juge national doit privilégier le contrôle de conformité de la directive au droit primaire et en cas de difficulté sérieuse, il pourra saisir la CJUE d'une question préjudicielle.

Dans sa décision QPC 2010-79 M. KAMEL. D (transposition de la directive), le Conseil s'est déclaré incompétent en ce sens que le respect de l'exigence constitutionnelle de transposition des directives ne relève pas des droits et libertés que la constitution garantit, et ne saurait, par la suite, être invoqué dans le cadre d'une QPC. Ce dernier avait saisi la CEDH (Daoudi C/.France, CEDH, 5e sec t. 3 décembre 2009, n°19576/08).

Le requérant est français d'origine Algérienne, déchu de sa nationalité française avec interdiction définitive du territoire français pour association de malfaiteur en relation avec une entreprise terroriste. Il fit l'objet d'une procédure d'expulsion vers l'Algérie où il risque d'être soumis au traitement inhumain, ce qui emporterait une violation de l'article 3 de la CEDH par la France. La CEDH a demandé à la France de surseoir à l'expulsion vers l'Algérie le temps d'examiner sa requête. Il est actuellement assigné en résidence en Auvergne.

Pour la CEDH, les agissements de la personne sont sans pertinence sous l'angle de la protection de l'article 3 de la CEDH. Ici, la Cour refuse d'évaluer le risque de mauvais traitement que le requérant allègue avec sa dangerosité pour la collectivité.

Ainsi, chaque fois qu'une difficulté sérieuse se présente, rien ne pourra empêcher le juge national de saisir la CJUE d'une question préjudicielle en vue d'une interprétation d'une disposition communautaire ou dans le cas échéant de la validité d'un acte. Le juge national dispose donc de la faculté de poser une question préjudicielle à tout moment qu'il juge approprier sans être empêché. C'est à cette condition que la QPC devient euro-compatible.

CONCLUSION

La protection des droits des étrangers par le biais de la QPC devient une réalité. La spécificité et les enjeux présentés par le droit des étrangers conduisent le juge constitutionnel à vouloir pérenniser les choix du législateur lorsqu'il est saisi de QPC relative aux droits des étrangers. Ceci pourra s'expliquer par le fait, que le juge constitutionnel cherche à faire prévaloir l'intérêt général sur les intérêts en cause dans le litige. Cette tendance permet de s'interroger sur l'efficacité du contrôle a posteriori pour les parties en instance et notamment les étrangers dans la mesure où leur requête a peu de chances d'aboutir.

En matière de protection sociale par exemple, les choix du législateur visent à adapter le système de protection aux conditions économiques tout en répondant aux besoins sociaux croissants. La prévalence de l'intérêt général sur l'intérêt des parties en instance conduit le législateur à prendre des mesures pour encadrer les conditions d'accès aux prestations sociales. Ceci se traduit par la mise en place de plafonds des revenus et par le durcissement des conditions d'ouverture des droits à prestations pour les étrangers (durée du séjour de 5 ans par exemple, la régularité et la stabilité du séjour etc.).

En effet, l'appréciation des décisions QPC rendues par le Conseil constitutionnel en matière de protection sociale permet de constater que les sages semblent réticents à reconnaître l'inconstitutionnalité des dispositions législatives mises en cause par les requérants (étrangers).Comment expliquer ce ressenti? Existerait-il des caractéristiques intrinsèques à la protection sociale qui justifieraient cette tendance? Quel est l'impact pour les requérants?

La mise en oeuvre des mesures d'encadrement a conduit les justiciables à s'interroger et à contester leur conformité au principe constitutionnel d'égalité. Ainsi, les décisions de non conformité à la constitution dans le cadre de notre travail n'ont été déclarées sur le fondement du principe d'égalité. Il s'agit décristallisation des pensions, allocation de reconnaissance, carte du combattant, droit de prélèvement dans la succession d'un héritier français, élection au Conseil d'administration de l'AFP, GAV, et sur la détention provisoire(voir tableau en annexe).Cette liste très limitative des QPC favorables aux étrangers a pu bénéficier des décisions de non conformité à la constitution par rapport aux

multiples décisions de non renvoi et de conformité prononcées par le Conseil et les juridictions suprêmes. Les juges de la rue Montpensier utilisent souvent l'intérêt général comme condition de constitutionnalité permettant les restrictions législatives à l'égalité de traitement. Ceci entraîne le renforcement des objectifs du législateur et la diminution de la protection des principes constitutionnels. Cependant, le Conseil constitutionnel apprécie les objectifs en cause à travers aussi le principe de proportionnalité. La retenue du Conseil constitutionnel pourrait s'expliquer aussi par la nature de ses pouvoirs qui ne sont pas identiques à ceux du parlement. Ceci ne le permettant pas de substituer son appréciation à celle du législateur. A titre d'illustration, dans sa décision du 17 juin 2011 n° 2011-137 QPC, le Conseil constitutionnel a validé les conditions de l'antériorité de la résidence pour l'attribution du RSA au regard du principe d'égalité. Il a estimé que la différence de traitement établie est en lien avec la finalité de la loi qui est l'insertion professionnelle. Et a affirmé que la stabilité du séjour est une condition nécessaire à cette finalité, et qu'il n'est pas disproportionné. Dans l'analyse du Conseil constitutionnel, l'objectivité de la loi et l'intérêt général priment sur la subjectivité des situations individuelles. Le bilan du contrôle de constitutionnalité des lois en matière de QPC sur des questions de protection sociale relatives aux étrangers est donc à nuancer pour les parties en instance et pour tous les justiciables.

Il convient de signaler que les dispositions censurées par le Conseil sont dépourvues de tout lien avec les questions d'entrée et de séjour car chaque fois qu'un lien même indirect avec la maîtrise des flux migratoires, le Conseil constitutionnel écarte le grief d'inconstitutionnalité notamment les décisions relatives à l'acquisition de la nationalité française: acquisition de la nationalité par le mariage avec présomption de fraude, les effets indirects sur la nationalité de la réforme de la filiation et sur le délit de séjour irrégulier etc.

Le Conseil constitutionnel n'a pas les moyens d'apprécier a priori les effets de la législation en matière de protection sociale. Le législateur dispose d'une grande liberté pour choisir les moyens les plus adaptés pour atteindre l'objectif fixé. Or le manque d'effectivité de la législation portant atteinte aux droits des justiciables apparaît au moment de son application. Le contrôle a posteriori offrirait donc une opportunité de corriger ces atteintes en prononçant dans certains cas l'abrogation des textes inconstitutionnels. S'agissant des droits -libertés, l'obsession sécuritaire dont est victime les droits des étrangers détermine les conditions restrictives imposées aux étrangers dans l'exercice de ces derniers.

La prépondérance de l'ordre public contribue à limiter la jouissance effective de ces droits bien que constitutionnellement garantis. Ces conditions restrictives bien que soumises au contrôle du juge administratif qui en apprécient la légalité traduit la vulnérabilité des droits des étrangers. Ces droits sont reconnus sous condition, ils n'ont pas de caractère absolu. Cette réalité va se traduire par de refus de délivrance de titre de séjour, de refus de visa , des mesures d'expulsion, de refus de protection subsidiaire, de retrait de titre de séjour ou de refus de renouvellement de celui-ci. Le statut précaire des étrangers découle aussi de la réduction toujours renouvelée par des dispositifs législatifs contraignant sa sphère de liberté.

L'étranger est devenu une personne harcelée. La suspicion permanente de l'étranger fraudeur, la pénalisation de l'irrégularité du séjour traduit la complexité de la situation de l'étranger pour qui, divers visages lui sont attribués: étranger indésirable, un besoin, un être différent de nous, un profiteur. Nouvelle cible de politique d'immigration, la maltraitance que l'étranger subit s'effectue par le biais de contrôle des conditions de résidence et régularité de séjour pour l'accès aux droits sociaux. Cependant, la protection des droits fondamentaux des étrangers ne relève pas de la compétence exclusive du Conseil, celui-ci est influencé par le droit européen même s'il ne se réfère pas de manière expresse dans ses décisions.

Certaines décisions rendues par le Conseil convergent avec la jurisprudence de la CEDH notamment celle sur la GAV (droits au procès équitable) et celle sur la décristallisation des pensions des anciens combattants (l'utilisation combinée de l'article 14 et 8 de la CEDH).

En revanche, certaines décisions divergent notamment, il en va ainsi des décisions relatives à la pénalisation de l'irrégularité du séjour par le juge interne alors que la CJUE estime que ce délit d'irrégularité est contraire à la directive retour (Décision de la CJUE du 6 décembre2011,affaire C-329/11, M. Alexandre ACHUGHBABIAN).Le Conseil avait validé la constitutionnalité des articles 9 et 9-1 de la loi du 5 juillet 2000 relative à l'accueil et l'habitat des gens des voyages en ce sens que la différence de traitement est objective de la situation tenant à leur« mode de vie itinérant».Il semble que la CEDH qui a consacré sur le fondement de l'article 8«le droit au respect du mode de vie traditionnel des tziganes» ne partage pas pleinement cette analyse avec le Conseil.

Dans le cadre de notre recherche, il a été constaté que la QPC s'inscrit dans la logique de la CEDH en ce qui concerne la conformité à l'article 6§1 (droits au procès équitable) dont le Conseil s'inspire sans l'affirmer expressément. Le risque de condamnation de la France

pour violation de ses obligations en matière des droits fondamentaux est permanent. Toutes les juridictions françaises sont sensibilisées et s'y conforment déjà. Dans le cadre de contrôle a priori, le Conseil s'est inspiré de la CEDH pour faire émerger des droits constitutionnels comme le respect à la vie privée, la liberté du mariage, le principe de la dignité de la personne humaine au profit des étrangers. Qu'il s'agisse des décisions relatives à la garde à vue, à la motivation des cours d'assises, on voit que l'influence de la jurisprudence de la CEDH a été déterminante. Ceci permet d'assurer une proximité des droits et libertés constitutionnels et conventionnels et par conséquent rapprocher leur jurisprudence pour le bien de tous les justiciables.

Cependant, il n'existe pas à ce jour d'obligation qui incomberait à l'État français à l'égard de l'étranger pour avoir laissé perdurer une disposition inconstitutionnelle dans l'ordre juridique interne. L'efficacité de la procédure de la QPC pour la protection des droits des étrangers reste à relativiser au regard de la prépondérance de l'intérêt général tel que le Conseil constitutionnel ne cesse de ménager dans ses décisions.

La QPC n'a pas apporté ni plus, ni moins des droits aux étrangers que le reste des justiciables. Elle a certes, renforcé certains droits sans créer des nouveaux au profit des étrangers. Elle n'a toute fois pas entraîné de bouleversements, mais a permis un renforcement de l'État de droit, de la sécurité juridique et enrichi notre démocratie, au plus grand bénéfice des justiciables.

Si la QPC constitue sans conteste, une avancée pour un État de droit, elle demeure une procédure perfectible dans le sens où certaines décisions demeurent discutables surtout lorsque les Cours suprêmes évoquent l'absence de caractère sérieux de la question. Elles interprètent de manière restrictive les conditions prévues par la loi organique. Le Conseil constitutionnel devenant une juridiction, on pourrait aussi se poser la question de la composition de ses membres qui sont à ce jour que politiques en y intégrant une partie de la doctrine et des juges. Le refus de transmission d'une QPC n'est pas incompatible avec le droit au procès équitable sauf à priver le justiciable de toute voie de recours possible.

Rappelons que les avocats interrogés sur la QPC dans le cadre de notre recherche,(voir questionnaire en annexe) ont déclaré que ce mécanisme constitue un succès indéniable pour tout justiciable, mais ont émis de réserve quant à son efficacité car la procédure est encore jeune pour tirer des conclusions.

En revanche, ils admettent tous (5 avocats ayant répondu à notre questionnaire) les difficultés qu'ils éprouvent pour prospérer la QPC relative aux étrangers en situation

irrégulière frappés des mesures d'expulsion du fait de l'absence d'effets suspensifs.

Eu égard aux intérêts en présence et aux résultats des différentes décisions QPC rendues en la matière, le dispositif ne montre que peu d'efficacité pour les requérants étrangers. Par conséquent, la QPC qui était attendue comme une nouvelle stratégie judiciaire, semble trop peu opportune pour les parties à l'instance et de ce fait, ne constitue pas en soi une révolution dans le paysage juridictionnel français. Les années à venir nous convaincront de l'efficacité réelle de ce nouveau mécanisme car trois ans demeurent peu pour juger et tirer des conclusions définitives. Une chose demeure vraie, une nouvelle procédure est née, il nous appartient de nous en servir pour le bien de nous tous: défendre nos droits et libertés garantis par la constitution. On peut saluer la création de ce nouvel outil de protection dans lequel les avocats ont un rôle prépondérant à jouer. Ils ont à assumer pleinement un rôle d'instigateur du droit, de protection des droits et libertés. Ce sont eux qui sont à l'origine des QPC, de l'avancée et de l'évolution des droits et des garanties conférées aux justiciables. Sans pouvoir se tromper, la QPC va pouvoir aussi apporter un certain renouveau au métier d'avocat.

BIBLIOGRAPHIE

I.OUVRAGES GENERAUX:

3.DESPRÉS (I)/DARGENT(L), code de procédure civile, 104^e éd. Dalloz, Paris 2013, p3118.

4.FAVOREU(L)/PHILIPPE(L), les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 13^e éd. Dalloz 2005, p.1065.

5.JULIEN-LAFERRIERE (F), Droit des étrangers, PUF, 1ere éd. Janv 2000, p.549. 6.JAN(P), le procès constitutionnel ,LGDJ, 2^e éd. 2010, p.233.

7.LOSCHAK (D), l'étranger et le droit de l'homme, in mélanges charnier 1981. 8.ROUSSEAU(D),contentieux constitutionnel,9^eéd.MontchrestienLextenso,2010,p586.

9.RENUCCI (JF)/CÉRÉ (JP)/GAYET(C), code de procédure pénale, 54^e éd. Dalloz,Paris 2013,p.2825.

10.SEGUIN (D), Guide du contentieux du droit des étrangers, lexisNexis, éd. 2013,p.274. 11.TCHEN (V), Droit des étrangers, 2^e éd. Ellipses 2011, p.186. 12.TOPPINO (A), le droit des étrangers,2^e éd. ESF 2009, p.125 13.VANDENDRIESSCHE (X), le droit des étrangers, éd. Dalloz 2012, p.213.

2.DE BECHILLON(D), «un pas de plus dans la liberté de choisir son juge( QPC) »,Recueil Dalloz 21 Févr 2013, n°7, p.444.

3.DUTHEILLET de LAMOTHE (O),«Conseil constitutionnel et la convention européenne pour la sauvegarde des droits de l'homme et libertés fondamentales: un dialogue sans parole», in mélanges en l'honneur du Président BRUNO GENEVOIS, Paris, Dalloz, 2008, p.403.

4.FRAISSINER-AMIOT ( V), «les homosexuels étrangers et droit d'asile en France» ,n° 2, 9 Sept 2011, RFDA, p.291.

5.GENEVOIS( B),«un exemple de l'influence du contrôle a posteriori sur le contrôle a priori: une application de la jurisprudence état d'urgence en nouvelle Calédonie», RFDA 2013, p.1.

6.Ibid.,« un statut constitutionnel pour les étrangers en France» RFDA 1993, p.849.

7.GISTI« le Guide de la protection sociale des étrangers en France», éd., la découverte, Paris 1997.

8.JAUREGUIBERY( A), «l'influence des droits fondamentaux européens sur le contrôle a posteriori», RFDA 2013, p.10.

9.KARINE ( M),«le droit des étrangers à la protection sociale», information sociale, 6/2007, n° 142, P. 80-91.

10.LECUCQ (O), le statut constitutionnel des étrangers en situation irrégulière, thèse de doctorat, faculté de droit de l'université d'Aix-Marseille, 1999.

11.MATHIEU (B), «la question de l'interprétation de la loi au coeur de la QPC», semaine juridique, éd. Générale 2010, n°44, p.2038.

12.Ibid ,«9 mois de jurisprudence relative à la QPC, un bilan», pouvoirs, n°137, 2011, p.58.

13.MILLARD (E), «la constitution ignore les étrangers», plein droit, 2013/3 n°94, p.14-17.

14.MOLFESSIS (N), «la résistance immédiate de la Cour de cassation à la QPC», pouvoirs 2011/2, n° 137, p.83-99.

15.MELIN-SAUCRAMANIEN (F), «le principe d'égalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, quelles perspectives pour la question prioritaire de constitutionnalité», cahier du Conseil constitutionnel, octobre 2010, n°29, p.1-7.

16.PERRIER (JB),«le non renvoi des QPC par la Cour de cassation», RFDA 2011, p.711.

17.ROBLOT-TROIZIER (A), «le non renvoi des QPC par le Conseil d'État, vers la mutation du Conseil en un juge constitutionnel de la loi» RFDA 2011, p.691.

19.SZYMCZAK (D),«Convention européenne de droit de l'homme et juge constitutionnel national», Bruxelles, bruyant 2007, p.432.

20.SIMON (D), «Directive retour» et sanctions pénales du séjour irrégulier. Le Conseil constitutionnel dans sa décision du 3 février 2012 refuse de censurer la loi française, Europe 2012/3, repère 3.

21.THIELLAY (JP),«les suites tirées par le Conseil d'État des décisions du Conseil constitutionnel» RFDA 2011, p.772.

22.TINIERE (R), «QPC et droit européen des droits de l'homme, entre équivalence et complémentarité» RFDA 2012, p.621.

III.SITOGRAPHIE:

Table des matières

INTRODUCTION 4
PARTIE I: la stratégie juridictionnelle du Conseil d'État et de la Cour de cassation dans

l'appréciation des conditions posées au renvoi d'une QPC 12
CHAPITRE I: L'appréciation des conditions de transmission de la question au Conseil

et de la QPC relative aux droits des étrangers. 36
Section 1: Une jurisprudence du Conseil tributaire de la jurisprudence en matière de

Les conséquences jurisprudentielles de la QPC et ses effets pour les étrangers 41

PARTIE II: La complémentarité de la QPC au contrôle a priori pour la protection des droits

CHAPITRE I. L'affirmation du principe de différenciation constitutionnelle des 43

A. La reconnaissance du critère de régularité et de résidence pour les étrangers.45

B .Les conditions de stabilité et de régularité du séjour pour accéder à un droit 46

sauvegarde de l'ordre public. 51
CHAPITRE II: l'influence des engagements internationaux et européens dans la

protection des droits des étrangers. 52
Section 1: La convergence entre les droits constitutionnels et les droits d'origine

Section 2: La protection constitutionnelle des droits des étrangers tributaires des

ANNEXES

ANNEXE N°1 QUESTIONNAIRE:

ANNEXE N° 2:

Les décisions QPC rendues par le Conseil constitutionnel relatives aux droits des

Décisions conformes

Décisions non conformes

Décisions conformes avec

réserve.

Décision n°2011-137QPC,

M.ZELJKO S. (attribution de RSA aux étrangers).

Décision2010-1QPC du 28

mai 2010.Consorts

L.(cristallisation des

pensions).

Décision n°2011-153

QPC,M. Samir A.(appel des

ordonnances du juge
d'instruction et du juge des libertés et de la détention)

Décision n°2011-217QPC

M.Mohamed Alki B.(délit

d'entrée ou de séjour
irrégulier en France)

Décision n°2010-14/22 du 30

juillet 2010.M.Daniel W. et
autres (Garde à vue I).

Décision n°2012-264

QPC,M. Saïd

K.( contestation par le

procureur de la république

de l'acquisition de la
nationalité par le mariage)

Décision n°2011-120QPC.

M. Ismaël A.(recours devant

la cour nationale du droit
d'asile).

Décision n°2010-18 QPC DU

23 juillet 2010M.Lahcène
A.( carte du combattant).

Décision n°2012-227QPC,

M.Omar S(conditions de
contestation par le procureur

de la république de
l'acquisition de la nationalité par le mariage).

Décision n°2010-79QPC

M.Kamel.D. (transposition

d'une directive)

Décision n°2010-93 QPC DU

04 février 2011. Comité
Harkis et vérité ( Allocation de reconnaissance).

Décision n°2011-191QPC du 18novembre2011 Mme Elise A.et autres(Garde à vue II)

Décision n°2013-312

QPC.M.JORY ORLANDO

Décision n°2011-128 QPC

du 06 mai 2011. Syndicat

d'une carte de séjour

mention « vie privée et

familiale » au conjoint

étranger d'un ressortissant
français).

SUDAFP( conseil

d'administration de l'agence France-Presse).

Décision n°2012-259QPC du

29 juin2012.M. Mouloud

A.(statut civil de droit local
des musulmans d'Algérie et citoyenneté française)

Décision n°2011-159QPC du
05 août 2011,Mme Elke B.et
autres(droit de prélèvement

dans la succession d'un
héritier français).

Décision n°2011-168QPC du

30 septembre2011,M.Samir
A.(Maintien en détention lors de la correctionnalisation en cours d'instruction).

Décision n°2010-81QPC du 17décembre2010.M.

Boubakar B.(détention

provisoire :réserve de

compétence de la chambre de l'instruction).

Décision n°2011-

123QPCdu29avril2011M.Mo hamedT.conditiond'octroidel' allocation adulte handicapé).

Décision n°2010-13 QPC

du09juillet 2010 M.Orient.et
autre (Gens du voyage).

Décision n°2011-186 QPC

21octobre2011 Mlle Fazia
C.et autres

(Effets sur la nationalité de la réforme

La question prioritaire de constitutionnalité et le droit des étrangers

LA QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITE ET

LES DROITS DES ETRANGERS

Remerciements

LEXIQUE

INTRODUCTION

I. GRILLE CONCEPTUELLE

A. DROIT DES ETRANGERS:

B. LA QPC:

C.L'ETRANGER:

II. HYPOTHESES ET PROBLEMATIQUE:

III. DEMARCHE METHODOLOGIQUE:

PARTIE I: la stratégie juridictionnelle du Conseil d'État et de la Cour de cassation dans l'appréciation des conditions posées a

Section1 La reconnaissance de l'étranger en tant que sujet de droit.

A. Étranger comme justiciable.

B. Étranger, comme détenteur d'un patrimoine des droits et libertés fondamentaux.

§ 1. LES DROITS-LIBERTES.

Section2 : Interprétation des conditions et du filtre réalisé par les juridictions suprêmes.

A. LA STRATEGIE DU CONSEIL D'ETAT.

B. L 'APPRECIATION DE LA COUR DE CASSATION.

CHAPITRE II: La jurisprudence du Conseil constitutionnel au regard du contrôle a priori et de laQPC relative aux droits des étrangers.

Section 1: Une jurisprudence du Conseil tributaire de la jurisprudence en matière de contrôle a

priori.

A. QPC, une protection supplémentaire pour les étrangers.

B. Les réticences des juridictions suprêmes à transmettre une QPC

Section 2: Le caractère modulable de la QPC

A. Inadaptation du temps de la QPC avec les droits des étrangers.

B. Les conséquences jurisprudentielles de la QPC et ses effets pour les

étrangers.

CHAPITRE I. L'affirmation du principe de différenciation constitutionnelle des

étrangers.

Section 1 La question des droits des étrangers aux prestations sociales

A. La reconnaissance du critère de régularité et de résidence pour les étrangers.

B .Les conditions de stabilité et de régularité du séjour pour accéder à un droit.

Section 2: Des garanties constitutionnelles des étrangers bien encadrées.

A. L'application du principe constitutionnel d'égalité aux étrangers.

B. La rupture d'égalité justifiée par les exigences d'intérêt général ou de sauvegarde de

l'ordre public.

CHAPITRE II: l'influence des engagements internationaux et européens dans la protection

des droits des étrangers.

Section 1: La convergence entre les droits constitutionnels et les droits d'origine européenne

et internationale.

A. L'intégration des arrêts de la CEDH dans les décisions de la QPC.

B. Le renforcement de la mission du Conseil constitutionnel de gardien des droits fondamentaux.

Section 2: La protection constitutionnelle des droits des étrangers tributaires des conventionsinternationales et européennes.

A. La convergence des décisions QPC et celles de la CEDH.

B. Le refus de transmettre la QPC peut générer un contentieux sur le plan

européen

CONCLUSION

BIBLIOGRAPHIE

I.OUVRAGES GENERAUX:

III.SITOGRAPHIE:

Table des matières

Section 2: La protection constitutionnelle des droits des étrangers tributaires des

ANNEXES

ANNEXE N°1 QUESTIONNAIRE:

ANNEXE N° 2:

CHAPITRE II: La jurisprudence du Conseil constitutionnel au regard du contrôle a priori et de la
QPC relative aux droits des étrangers.

Section 2: La protection constitutionnelle des droits des étrangers tributaires des conventions
internationales et européennes.