L'exploitation du monopole conféré par la propriété industrielle et l'exercice des pratiques anticoncurrentielles en zone OAPI ( organisation africaine de la propriété intellectuelle )

B. L'affranchissement d'accords ayant un impact anticoncurrentiel compensé: les exemptions

Les exemptions sont des situations dans lesquelles les accords restrictifs peuvent être admis notamment si leur contribution au bien-être général (amélioration de la production, progrès technique ou économique et avantages pour le consommateur) compense leur effet restrictif de concurrence. En réalité, il est question ici d'examiner les conditions d'appréciation de ces exemptions. Celles-ci tournent particulièrement autour du maintien d'une concurrence minimale et d'un apport à l'efficience économique voire au bien-être général. Que ce soit sur le marché interne^168(*) ou commun^169(*) de la zone, les exemptions de certains accords intégrant les droits de propriété industrielle ont été édifiées. Mais très vite, remarquons que ces exemptions ont un point commun. Il s'agit du ratio qui doit être respecté entre leur apport sur le plan économique et social et leur nocivité nécessairement minimale pour la concurrence. Ainsi, il est précisé que les ententes exemptées ne devrait jamais aller jusqu'à éliminer complètement la concurrence^170(*) et devront être d'un intérêt sensible pour l'économie globale. Ceci étant, visitons brièvement le régime des exemptions en UEMOA (1), puis en CEMAC (2).

1- Le régime des exemptions en UEMOA

En UEMOA, les exemptions individuelles ont bien été séparées des exemptions dites par catégorie, comme en droit interne français et en droit de l'Union européenne^171(*).

En fait, les exemptions individuelles émanent des décisions de la Commission d'exempter des accords notifiés de l'interdiction prévue, sur la base d'une appréciation individuelle. L'appréciation est faite au regard des conditions générales prévues à cet effet. A cet égard, il ressort de manière générale de l'article 7 du Règlement n°02/2002 du 23 mai 2002, que la Commission peut autoriser des exemptions de façon individuelle ou par catégorie des ententes qui « contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, mais également n'imposent pas aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs, et ne donnent pas à ces entreprises la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause ». Au contact de ces exigences, l'accent est mis sur le caractère justifiable et non substantiel de l'effet anticoncurrentiel que devrait produire l'accord affranchi.

De son côté, les hypothèses d'exemptions par catégorie sont arrêtées d'avance dans un règlement d'exécution aux fins d'exemption par catégorie pris par la Commission. Ainsi, lorsqu'un accord remplit les critères prévus dans le règlement d'exemption pour une catégorie, il n'est pas soumis à l'obligation de notification individuelle, il est automatiquement valide et exécutoire^172(*).

Traitant des exemptions par catégorie, l'article 6 du Règlement n° 03/2002/CM/UEMOA relatif aux procédures applicables aux ententes et abus de position dominante à l'intérieur de l'UEMOA, précise que la Commission de l'UEMOA peut adopter par voie de règlement d'exécution, des exemptions par catégorie. Il s'agit, notamment des accords de spécialisation^173(*), des accords de recherche et de développement^174(*) et des accords de transfert de technologie^175(*). Ces exemptions par catégorie restent tout de même soumises aux conditions générales de l'article 7 du Règlement n°2/ 2002 et notamment à la nécessité de compenser par leur apport économique et technologique, la distorsion qu'elles causent au marché. Il en est de même des exemptions individuelles, mais qui contrairement aux exemptions par catégorie, doivent être notifiées et autorisées par la commission pour une durée limitée^176(*).

2- Le régime des exemptions en CEMAC

En CEMAC, aucun distinguo n'a été fait à ce niveau entre exemption catégorielle ou individuelle. Ainsi, un régime général a été posé pour toutes les exemptions. A cet effet, l'article 3 du Règlement n°1/99 modifié, précise que pour être exemptés les dits accords devraient « apporter effectivement une contribution au développement de l'efficience économique ; être indispensable à la réalisation de l'efficience économique, apporter un bénéfice ou un profit certain aux consommateurs ou aux utilisateurs. Ce profit n'est pas seulement de nature pécuniaire ». De plus, pour pouvoir bénéficier d'une dérogation à l'interdiction, les accords ou ententes doivent avoir été notifiés à la Commission par les entreprises intéressées^177(*). On aurait pourtant souhaité que la Commission puisse définir a priori et in abstracto des catégories d'accords considérés comme licites au regard de l'article 3 du Règlement, comme l'a fait son homologue de l'UEMOA.

A la réalité, on constate que les exemptions d'accords sont subordonnées à l'étude d'un bilan entre leurs effets positifs et négatifs. Elles posent comme impératif commun à côté de l'amélioration technique et économique, le caractère moins restrictif de concurrence que lesdits accords devront causer par rapport au gain d'efficience qu'ils en apportent à la structure du marché. Concrètement, il est question ici de scruter l'écart entre les avantages et les désavantages propres à la pratique en question^178(*). Ceci étant, ces accords exemptés devront compenser l'impact nocif pour la concurrence, par leur contribution au bien-être général, partant compensent leur impact anticoncurrentiel.

En somme, il était utile d'analyser dans tous ses angles le rapport que l'exploitation des droits de propriété industrielle peut tisser avec les ententes illicites. Au sortir, le premier constat qu'on peut faire, est que l'essentiel de la connivence pourrait se tramer dans la gestion des contrats de licence. Ainsi, le danger de distorsion des marchés de la zone peut provenir des accords de licences exclusives, de rétrocessions exclusives voire de cartellisations déguisées. Mais il n'est pas exclu qu'ils puissent être exemptés s'ils remplissent les conditions générales ainsi étudiées ou s'ils sont admis dans les accords de spécialisation, de recherche et développement voire de transfert de technologie.

A l'observation, l'influence de l'exploitation des droits industriels dans le cadre des concentrations d'entreprises s'avère tout aussi intéressant à examiner.

* ¹⁶⁸ Cf. article 8(2°) loi sur la concurrence du Burkina faso ; article 6, 7, 8 de la loi Camerounaise sur la concurrence et article 12 loi n° 6 - 94 du 1er juin 1994 portant réglementation des prix, des normes commerciales, constatation et répression en République du Congo.

* ¹⁶⁹ Voir l'article 7 du Règlement UEMOA n°02/2002 du 23 mai 2002 et aussi l'article 3 paragraphe 2 du Règlement CEMAC n°1/99 du 25 juin 1999 modifié de la CEMAC.

* ¹⁷⁰ DECOCQ (A.) et DECOCQ (G.), op. cit., p. 355.

* ¹⁷¹ Voir à cet effet l'article 81 par 3 du Traité CE (article 101 nouveau) ; en droit interne français voir article L.420-4 du Code de commerce.

* ¹⁷² Voir Glossaire des termes employés dans le domaine de la politique de concurrence de l'Union européenne, Antitrust et contrôle des opérations de concentration, fait par la Direction générale de la concurrence, Bruxelles, juillet 2002, p. 25, disponible sur ec.europa. eu/competition/publication/glossary-fr.pdf, (recueilli le 30 Août 2012).

* ¹⁷³ Accord de spécialisation : accord entre entreprises relatif aux conditions dans lesquelles celles-ci se spécialisent dans la production d'une gamme étroite ou spécifique de biens et/ou de services. Les accords de spécialisation peuvent contribuer à améliorer la production ou la distribution de produits, étant donné que les entreprises concernées peuvent concentrer leurs activités sur la fabrication de certains produits ,travailler ainsi de façon plus efficace et offrir ces produits à des prix plus avantageux, partant sans nocivité pour le marché. Les accords de spécialisation se répartissent en plusieurs catégories: accords en vertu desquels les entreprises s'engagent « soit à ne pas fabriquer elles-même; soit à ne fabriquer ou à ne faire fabriquer des produits determinés qu'en commun » cf. article 6.2 (a) du Règlement n° 03/2002/CM/UEMOA relatif aux procédures applicables aux ententes et abus de position dominante à l'intérieur de l'union économique et monétaire Ouest Africaine.

* ¹⁷⁴ Accord de recherche et de développement : accord entre entreprises en vue de mener conjointement des activités de recherche et de développement pour mettre en commun des savoir-faire et partager les coûts et les risques liés à l'invention de nouveaux produits. Cette exemption vise les accords entre entreprises ayant pour objet : «la recherche et le développement en commun de produits ou de procédés ainsi que l'exploitation en commun de leur résultat ; l'exploitation en commun des résultats obtenus lors des recherches conjointes sur la base d'accords antérieurs ; la recherche et développement en commun de produit ou de procédés, à l'exclusion de l'exploitation de leur résultat dans la mesure où ils tombent sous l'interdiction de l'article 88 (a) du Traité», cf. article 6.2 (b) du Règlement n° 3/2002 de l'UEMOA.

* ¹⁷⁵ Les accords de transfert de technologie concernent «  les accords entre entreprises de licences de brevet ou de licences de savoir-faire, les accords mixtes de savoir-faire et les accords comportant des clauses accessoires relatives à des droits de propriété industrielle autre que les brevets» cf. article 6.2 (c) du Règlement UEMOA n°3/2002 du 23 mai 2002.

* ¹⁷⁶ Article 7 du Règlement UEMOA n° 03/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002.

* ¹⁷⁷ Article 3 in fine du Règlement CEMAC n°1/99 du 25 juin 1999 modifié.

* ¹⁷⁸ NJEUFACK TEMGWA (R.), Thèse op. cit., p. 77.