Memoire Online - L'exploitation du monopole conféré par la propriété industrielle et l'exercice des pratiques anticoncurrentielles en zone OAPI ( organisation africaine de la propriété intellectuelle )

Chef du Département de Droit Privé et de Sciences Criminelles à l'Université de Dschang

AVERTISSEMENT

L'Université de Dschang n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans cette thèse. Celles-ci doivent être considérées comme propres à leur auteur qui en assume l'entière responsabilité.

DEDICACE

SILATCHAMA FOKA Anne, pour leur immense amour et leur volonté de me voir réussir.

REMERCIEMENTS

Ce travail a été rendu possible par la contribution de plusieurs personnes à qui je tiens à exprimer ma sincère gratitude. Je pense ainsi :

· A notre directeur de thèse, MonsieurMIENDJIEM Isidore Léopold, Docteur d'Etat en Droit Privé, Chargé de cours, pour la haute expertise apportée à la réalisation de ce travail ;

· A MadameKALIEU ELONGO Yvette,Professeur Maître de conférence agrégé des facultés de Droit, pour sa disponibilité et ses multiples encouragements ;

· A MessieursNJEUFACK TEMGWA René, Docteur/P.H.D. en Droit, Chargé de cours et LOWE Patrick Juvet, Docteur/P.H.D. en Droit, Assistant, pour l'importante documentation mise à notre disposition;

· A tous les enseignants de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l'Université de Dschang, pour la qualité de la formation qu'ils se sont attelés à nous procurer ;

· A nos aînés académiques TCHABO SONTANG Martial,NGUEFACK DONZEU Gaëlet AWOLA Roger, pour leur inestimable appui technique ;

· A nos chers amis OUAFO TAYO Chamberlin, NOUNAMO KENMOGNE Donald, KEUDJEU PAMENI Gaëlle, KOUODJO Christian, NDONSOOH TCHANA Rose, NGUEFACK Ariane,NTIECHE OUSMANE Diallo, KAMDEM Richard, FOGUE TUAM Marcel pour leurs multiples encouragements ;

· A tous nos camarades de promotion pour leur souci de voir ce travail achevé ;

· Enfin, à tous ceux qui ont contribué de près ou de loin à la réalisation de ce travail.

PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

ADPIC : Accord sur les Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce

AUSCGIE : Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et au Groupement d'Intérêt Economique

BOCCRF : Bulletin Officiel de la Concurrence de la Consommation et la Répression des Fraudes

Rec. : Recueil de jurisprudences de la Cour de Justice et du Tribunal de Première instance des Communautés Européennes.

RESUME

La propriété industrielle occupe une place de plus en plus importante dans le développement industriel et économique des Etats membres de l'OAPI. Celle-ci est constituée d'un ensemble de droits protégeant les créations techniques et les signes distinctifs, par l'octroi d'un monopole d'exploitation à leurs titulaires. Cependant, sous réserve de la valeur protectrice et émulatrice du monopole légal ainsi conféré, celui-ci peut être dangereux pour le libre jeu de la concurrence préconisé sur les marchés de la zone OAPI. A cet égard, une exploitation indélicate d'un tel privilège, pourrait déboucher sur des pratiques anticoncurrentielles précisément, les abus de position dominante, les ententes illicites voire les concentrations d'entreprises.

Toutefois, des mesures ont été prévues tant par l'OAPI que par les politiques de concurrence des Etats de la zone, pour freiner et même réprimer les agissements anticoncurrentiels pouvant se dissimuler dans l'exploitation de ce monopole légal. A l'examen, ces mesures sont globalement appréciables mais peuvent être améliorées.

En réalité, ce travail rentre dans la quête d'une conciliation entre le nécessaire respect de l'exclusivité qui s'infère des droits de propriété industrielle et le souci de préserver le libre jeu de la concurrence voulu sur les marchés internes et communs de la zone OAPI.

ABSTRACT

Industrial property holds a more and more important status in the industrial and economic development of the Member States of OAPI. It consists of a set of rights protecting technical creations and distinctive signs, by granting a monopoly to their respective holders. However, despite the protective and emulating value of legal monopoly conferred, it can be dangerous for the free competition which is recognized in the markets of the OAPI's area. In this regard, insensitive exploitation of such a privilege could lead to anti-competitive practices such as abuses of dominance, cartels or even mergers.

Nevertheless, measures have been provided both by OAPI and competition's policies of states of this area, to curb or punish anticompetitive acts which can be hidden in the legal monopoly's exploitation. On examination, these measures are significant but can be improved.

In reality, the work aims at seeking a balance between the need to respect the monopoly inferred from the industrial property rights and the need to preserve free competition in domestic and common markets of the OAPI zone.

SOMMAIRE

INTRODUCTION GENERALE................................................................... ......1

1ére PARTIE : LE RISQUE DE COLLUSION ENTRE L'EXPLOITATION DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE ET L'EXERCICE DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES EN ZONE OAPI...................................................12

CHAPITRE I : L'EXPLOITATION DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE : UN SUPPORT EVENTUEL AUX ABUS DE POSITION DOMINANTE.....................13

Section I : L'exercice du monopole de propriété industrielle dans la définition d'une position dominante..................................................................................................14

Section II: L'exercice du monopole de propriété industrielle dans l'exploitation abusive d'une position dominante.......................................................................................28

CHAPITRE II: L'EXPLOITATION DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE : UN SUPPORT EVENTUEL AUX ENTENTES ET CONCENTRATIONS ILLICITES................................................................................................44

Section I : L'exercice du monopole de propriété industrielle et la conclusion d'ententes illicites......................................................................................................44

Section II : L'exercice du monopole de propriété industrielle et l'opération de concentrations d'entreprises...............................................................................................58

2^ndePARTIE : LE REGIME PERFECTIBLE DE GARDE-FOUS POSES ENTRE L'EXPLOITATION DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE ET L'EXERCICE DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES EN ZONE OAPI.........67

CHAPITRE I : DES MESURES PREVENTIVES.................................................69

Section I : L'encadrement de l'exploitation du monopole par l'OAPI............................69

Section II : Les insuffisances du système préventif..............................................84

CHAPITRE II : DES MESURES REPRESSIVES.................................................93

Section I : L'existence d'un système répressif découlant des législations internes et communautaires des Etats de l'OAPI..................................................................94

Section II : L'instauration souhaitable d'un système de répression des pratiques anticoncurrentielles propre à l'OAPI..............................................................................115

CONCLUSION GENERALE........................................................................124

INTRODUCTION GENERALE

L'essor technologique de la société contemporaine est le résultat de l'effort inventif de l'Homme. Placé au coeur d'un environnement en constante évolution, celui-ci a rapidement compris l'intérêt stratégique d'adapter ses inventions aux nouveaux besoins en présence. Pour ce faire, il doit non seulement innover en permanence mais aussi et surtout protéger ses productions.

En réalité, la nécessité d'assurer une protection aux productions nouvelles a depuis longtemps retenu l'attention de pays africains. En effet, la plupart d'ex-colonies de l'union française appliquait pour tenter d'organiser cette protection, le Droit français de la propriété industrielle. A partir de 1962, celles-ci ont décidé de sortir de leur torpeur, pour créer l'Office Africain et Malgache de la propriété industrielle^1(*).

Après avoir réglementé pendant plus de dix ans la propriété industrielle dans les pays concernés, cet arsenal juridique de l'OAMPI a été refondu sous les auspices de l'Accord de Bangui du 2 mars 1977. Cette refonte qui a abouti à l'Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle^2(*), a été réaménagée le 24 février 1999. Ainsi, ce dispositif révisé et rendu conforme aux standards internationaux^3(*) est entré en vigueur le 28 février 2002. Il encadre les deux aspects de la propriété intellectuelle à savoir, la propriété industrielle et la propriété littéraire et artistique. Ces branches se démarquent clairement à trois niveaux.

D'abord au niveau de la nature des objets concernés, tandis que la propriété industrielle couvre les créations de nature technique et les signes distinctifs^4(*), la propriété littéraire et artistique régit plutôt le droit d'auteur et les droits voisins^5(*).

Ensuite au stade des prérogatives inhérentes à chacune d'elle, remarquons que la propriété industrielle s'attèle essentiellement aux prérogatives patrimoniales du créateur. Elle se particularise par la tendance fonctionnelle et utilitaire des objets qu'elle régit^6(*). De son côté, la propriété littéraire et artistique accorde plutôt une place de choix aux prérogatives d'ordre moral de l'auteur^7(*), mettant ainsi un accent particulier sur l'aspect esthétique de l'oeuvre.

Enfin quant aux modalités d'obtention des droits sur l'objet de la création, soulignons que celles-ci passent par l'accomplissement de l'acte juridique de dépôt^8(*), en ce qui concerne les créations industrielles. Il en va différemment pour les oeuvres littéraires et artistiques où l'auteur bénéficie des droits de créateur du simple fait de sa création^9(*).

Ainsi extirpé du vaste champ de la propriété intellectuelle, la propriété industrielle est un puissant instrument de stratégie commerciale. Elle est constituée d'un ensemble de droits protégeant les créations techniques et les signes distinctifs remplissant les conditions requises^10(*). Elle est une branche intimement liée aux entreprises^11(*), car celles-ci en espèrent une protection juridique de leur production industrielle. A cet effet, la propriété industrielle protège les différents segments commerciaux de l'entreprise. Elle couvre tant l'apparence des produits et des emballages (dessins et modèles industriels), que les caractéristiques fonctionnelles nouvelles ou améliorées des produits, procédés ou variétés (brevets, modèles d'utilité, obtentions végétales), en passant par leur reconnaissance sur le marché (marques, indications géographiques).

En effet, le système OAPI de la propriété industrielle a soumis l'acquisition des droits sur les créations techniques et de signes distinctifs à un formalisme. Celui-ci se résume pour l'essentiel au dépôt d'un dossier auprès de l'Organisation ou du Ministère en charge de l'industrie de l'Etat du déposant. A l'issue de l'examen des éléments administratifs et techniques de son dossier^12(*), il lui sera reconnu après enregistrement, un droit exclusif sur sa création industrielle. En réalité, ce droit exclusif est la traduction même du monopole d'exploitation^13(*) conféré au titulaire sur la production et marque en principe le point de départ juridique de la protection^14(*). On reconnaît ainsi de façon classique que les droits de propriété industrielle sont des monopoles opposables à tous^15(*).

A la vérité, le mot monopole est étymologiquement rattaché au pouvoir de marché. Ce terme vient des grecs « monos » qui signifie un seul et « polein » qui renvoie à vendre et illustre une situation économique, un marché de produits ou de services où il existe un seul vendeur^16(*). Il s'appréhende donc au fait pour une personne de disposer d'une exclusivité dans la vente d'un bien ou la fourniture d'un service. Toutefois, lorsqu'il a été constaté que les réglementations relatives à la protection de la propriété intellectuelle concèdent un droit exclusif d'exploitation du fruit de la création, le recours à ce terme s'est fait ressentir. Partant, le monopole a donc fait son irruption dans la propriété intellectuelle en général et dans la propriété industrielle en particulier^17(*).

Défini comme un privilège d'exploitation exclusif de l'objet ou du signe distinctif mis sur pied, le monopole de propriété industrielle rentre dans le vaste cadre des monopoles légaux^18(*). Ce droit exceptionnel confère aux entreprises qui s'activent à protéger le résultat de leur recherche, un pouvoir d'exclusion, une capacité d'exclure l'accès à l'objet protégé^19(*).

Techniquement, ce monopole ainsi conféré doit impérativement être exploité pour permettre à la société de bénéficier du fruit de l'activité inventive^20(*). Il s'agit nécessairement pour le titulaire, d'utiliser, de fabriquer, importer, offrir en vente ou de vendre le fruit de son génie^21(*). De même, il peut interdire ou concéder à d'autres personnes la jouissance de ce privilège par la passerelle des contrats de licence^22(*). Ce faisant, l'exploitation du monopole de propriété industrielle est la matérialisation de l'exclusivité réservée au titulaire dans la production, la concession et la cession de l'objet protégé^23(*). Par ailleurs, la mise en oeuvre de cette prérogative limite les droits des tiers, car la liberté des autres entreprises sur l'objet protégé, s'arrête là où commence le droit exclusif du titulaire^24(*).

A l'analyse, l'exploitation du monopole de propriété industrielle est apparue non seulement comme un moteur à l'avancée technologique, mais aussi comme une mesure d'accompagnement de la concurrence^25(*). En fait, la mise en valeur d'un tel monopole a efficacement contribué à l'envol du principe de la libre concurrence. Cette exclusivité concédée n'a pas manqué d'entretenir la concurrence, en authentifiant, en distinguant et en protégeant les produits des différentes entreprises en compétition^26(*). Mais très vite, il s'est avéré que ce droit exclusif peut paradoxalement produire un effet inquiétant sur la structure même de la concurrence^27(*). Concrètement, la propriété industrielle est axée autour de l'exercice d'un monopole sur un bien ou un signe distinctif du marché, ce qui semble contraire à l'ouverture préconisée par la libre concurrence. Rapidement, ce schéma a poussé une bonne partie de la doctrine à parler d'antinomie voire d'une incompatibilité entre le droit de propriété industrielle et le droit de la concurrence^28(*). Ainsi, la nécessité de tenter une conciliation entre ces deux intérêts apparemment contradictoires, a interpellé les politiques de concurrence de la zone OAPI. A ce titre, celles-ci ont inséré des dérogations à la libre concurrence, au nom des droits de propriété industrielle^29(*).

Toutefois, s'il est vrai que l'exercice du monopole de propriété industrielle impose des dérogations justifiables au libre jeu de la concurrence, il faut néanmoins souligner qu'un tel privilège ne saurait justifier n'importe quoi^30(*). Ainsi, la mise en oeuvre du monopole d'exploitation ne saurait en principe cautionner les obstacles injustifiables voire anticoncurrentiels au jeu du marché. Pourtant, les débats actuels font état d'une exposition des marchés de la zone OAPI aux pratiques anticoncurrentielles dissimulées dans l'exploitation de cette prérogative légale. Dès lors, l'articulation opérée entre l'exploitation du monopole de propriété industrielle et l'exercice de pratiques anticoncurrentielles remet sur la sellette toute la question.

En fait, les pratiques anticoncurrentielles englobent tous agissements ayant pour effet d'empêcher, de fausser ou de restreindre de manière sensible l'exercice voire l'existence de la concurrence^31(*) au niveau d'un marché. Sans doute, ce concept intéresse au premier plan le Droit de la concurrence, en tant qu'ensemble de règles ayant pour objet le maintien de la libre concurrence entre entreprises sur le marché^32(*). D'ailleurs, cette discipline participe directement de la réalisation du marché commun^33(*), gage de la réussite de l'intégration vivement recherchée par les communautés économiques de la zone OAPI^34(*).

En effet, le contenu des pratiques anticoncurrentielles n'a jamais fait l'unanimité en zone OAPI. Néanmoins, le législateur communautaire de la CEMAC^35(*) s'est efforcé à clarifier ce concept. Il donne une définition à laquelle il associe une énumération des pratiques dites anticoncurrentielles^36(*). A cet égard, il ressort clairement de l'article 2 de ce Règlement CEMAC que les pratiques anticoncurrentielles renvoient à « toute pratique destinée à faire obstacle au libre jeu de la concurrence et notamment les ententes illicites, les abus de position dominante, les concentrations qui réduisent sensiblement la concurrence ». A l'examen de cette disposition, trois agissements sont identifiés à savoir les ententes illicites, les abus de position dominante, et les concentrations prohibées. Ceux-ci rendent compte d'un contenu plus homogène du concept^37(*) et constituent à notre sens, l'essentiel des comportements anticoncurrentiels.

Pour parachever l'étude du concept de pratique anticoncurrentielle, il est utile de le distinguer de ses notions voisines. Il s'agit de le mettre au contact des pratiques dites restrictives et de celles qualifiées de déloyales.

Analysons tout d'abord les pratiques anticoncurrentielles et les pratiques restrictives. On appréhende les pratiques restrictives comme celles qui font essentiellement obstacle à la libre distribution des produits. Il s'agit notamment de la pratique discriminatoire des prix ou des conditions de ventes, de la vente à perte, du refus de vente^38(*). Pourtant, les pratiques anticoncurrentielles visent nécessairement une concurrence entravée et ce, avec un impact réel sur un marché donné. Cependant, les pratiques restrictives ont progressivement perdu leur autonomie pour devenir des aspects juridiques des pratiques anticoncurrentielles^39(*). Cette intégration des pratiques restrictives dans le registre des pratiques anticoncurrentielles s'illustre dans bon nombre de législations des pays de l'espace OAPI^40(*). Pour autant, certaines d'entre elles^41(*) continuent à faire une distinction implicite entre les pratiques restrictives et les pratiques anticoncurrentielles.

D'un autre côté, les pratiques anticoncurrentielles se distinguent des pratiques concurrentielles déloyales. Tandis que les premières font essentiellement obstacle à l'existence de la concurrence sur un marché donné, les pratiques concurrentielles déloyales supposent néanmoins l'existence de comportements non respectueux des usages commerciaux en vigueur. La Convention de l'Union de Paris révisée précise à cet effet que « constitue un acte de concurrence déloyale tout acte contraire aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale »^42(*). Il s'agit concrètement d'actes préjudiciables dans les rapports entre concurrents et sanctionnés par les dispositions du code civil^43(*). A la lecture de l'annexe VIII de l'Accord de Bangui révisé, les actes concurrentiels déloyaux explicitement incriminés^44(*) se diffèrent parfaitement des actes constituant l'infraction de pratiques anticoncurrentielles sus cités.

Vraisemblablement, une telle clarification permet d'appréhender aisément la posture des pratiques anticoncurrentielles dans la dynamique de cette étude. Le moins que l'on puisse dire c'est que l'existence du monopole légal conféré par l'OAPI, ne constitue pas une entente illicite, ni un abus de position dominante, encore moins une concentration prohibée. Par conséquent, c'est dans le registre de l'exploitation de ce privilège qu'il faille rechercher la nature anticoncurrentielle ou non des agissements des titulaires. Ceci se justifie logiquement car l'évaluation des comportements des titulaires sur les marchés est fortement tributaire non de la présence d'un monopole de propriété industrielle à eux conféré, mais de la façon qu'ils l'exercent. A cet effet et à titre de droit comparé, il a été jugé que « si l'existence de droit reconnu par les législations internes en matière de propriété industrielle n'est pas affecté par les articles 85 et 86 du TRAITE de ROME^45(*), en revanche leur exercice peut relever des interdictions édictées par ces articles»^46(*).

En réalité,la présente étude nécessite une excursion non seulement dans le système OAPI de la propriété industrielle^47(*), mais aussi dans les politiques internes et communautaires de concurrence des pays de la zone^48(*). Par ailleurs, il est important de surpasser un certain nombre de points^49(*), pour s'appesantir directement sur le problème du difficile équilibre existant entre l'exploitation du monopole de propriété industrielle et l'impératif de préserver les marchés contre les agissements anticoncurrentiels pouvant découler de la mise en oeuvre d'un tel privilège. Concrètement, une question fondamentale peut être posée dans ce sillage : l'exercice du monopole de propriété industrielle peut-il véritablement concourir à la commission des pratiques anticoncurrentielles, quitte à déjouer les règles de la libre concurrence préconisées sur les marchés de la zone OAPI ?

Deux intérêts se dégagent d'une telle étude. L'un est théorique et l'autre pratique.

Sur le plan théorique, ce travail est le lieu de faire une évaluation du conflit existant entre les droits de propriété industrielle et les règles de la libre concurrence, afin de dégager quelques suggestions nécessaires pour la gestion de ce conflit dans l'espace OAPI.

Sur le plan pratique, cette étude est utile aussi bien pour les titulaires de droits de propriété industrielle, que pour les consommateurs.

Dans un premier temps, les entreprises détentrices de droits de propriété industrielle devront être doublement édifiées à travers ce travail. D'une part, elles seront mises en garde du danger qui pèse sur elles, de tomber sous le coup de l'infraction de pratique anticoncurrentielle en cas d'exploitation désinvolte de leur monopole légal. D'autre part, ce travail leur donne l'occasion d'apprécier les mesures de flexibilités^50(*) édictées par l'OAPI, dans l'optique de préserver la libre concurrence en particulier, et d'assainir le cadre des affaires de la zone en général.

Dans un second temps, cette étude rentre dans le cadre de la protection des consommateurs. En effet, fustiger l'exploitation anticoncurrentielle des droits de propriété industrielle revient à plaider pour la préservation d'une saine concurrence sur les marchés. A coup sûr, cela vise à sauvegarder la liberté de choix des consommateurs, gage de la satisfaction de leur besoin sur les marchés de la zone.

A la vérité, il s'avère difficile de trouver une parfaite adéquation entre le respect de l'exclusivité qui s'infère des droits de propriété industrielle et l'impératif de préserver le libre jeu de la concurrence. Sans doute, il existe un risque que l'exploitation du monopole conféré par la propriété industrielle puisse à certains égards concourir à l'exercice des pratiques anticoncurrentielles. Cependant, il faut préciser que les pays de l'OAPI ont posé des garde-fous pour prévenir voire réprimer les agissements anticoncurrentiels pouvant découler de l'exercice de ce monopole conféré. Ces garde-fous restent néanmoins perfectibles. En conséquent, il est intéressant d'interpeller les Etats de la zone sur la nécessité de renforcer voire d'harmoniser les mesures de contrepoids ainsi posées.

Ceci étant, il est utile de souligner que la démarche comparative nécessaire pour élever la discussion et explorer divers systèmes juridiques, devra se joindre à l'étude des textes et de la jurisprudence pour étayer nos développements.

L'analyse nous permet donc de ressortir préalablement le risque de collusion existant entre l'exploitation du monopole conféré et l'exercice des pratiques anticoncurrentielles (PARTIE I), avant de s'appesantir logiquement sur le régime perfectible de garde-fous posés entre l'exploitation de ce monopole et l'exercice des pratiques anticoncurrentielles en zone OAPI (PARTIE II).

1^ére PARTIE : LE RISQUE DE COLLUSION ENTRE L'EXPLOITATION DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE ET L'EXERCICE DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES EN ZONE OAPI

2^nde PARTIE : LE REGIME PERFECTIBLE DE GARDE-FOUS POSES ENTRE L'EXPLOITATION DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE ET L'EXERCICE DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES EN ZONE OAPI

1ére PARTIE : LE RISQUE DE COLLUSION ENTRE L'EXPLOITATION DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE ET L'EXERCICE DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES EN ZONE OAPI

Traditionnellement, le droit de la concurrence regarde de façon circonspecte les droits de propriété industrielle car à travers l'exploitation de ces droits, peuvent se dissimuler des pratiques anticoncurrentielles^51(*). Ainsi, il se dégage une sorte de collusion entre l'exercice du monopole conféré par la propriété industrielle et la prolifération de pratiques anticoncurrentielles.

En effet, l'exploitation indélicate du monopole de propriété industrielle peut se poser en alliée des pratiques anticoncurrentielles. Concrètement, une dangereuse manipulation de l'exclusivité détenue sur les créations techniques et les signes distinctifs pourrait déboucher sur des abus de position dominante, des ententes illicites voire de concentrations d'entreprises sur les marchés de la zone.

A cet égard, l'exercice du monopole conféré par les droits de propriété industrielle peut constituer un support aussi bien aux abus de position dominante (chapitre I), qu'aux ententes et concentrations illicites (chapitre II).

Chapitre I : L'exploitation du monopole de propriété industrielle : un support éventuel aux abus de position dominante

Chapitre II: l'exploitation du monopole de propriété industrielle : un support éventuel aux ententes et concentrations illicites

CHAPITRE I : L'EXPLOITATION DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE : UN SUPPORT EVENTUEL AUX ABUS DE POSITION DOMINANTE

L'abus de position dominante est une pratique anticoncurrentielle incriminée aussi bien sur les marchés internes^52(*) que communs^53(*) de la zone OAPI. Il peut se définir comme des comportements d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises en position de force, qui sont de nature à influencer la structure d'un marché conduisant ainsi à faire obstacle au maintien d'une concurrence minimale^54(*). En fait, cette pratique se déploie par une double détente. D'abord il faut une position dominante de l'entreprise ou du groupe d'entreprises en cause sur un marché, et ensuite il faut qu'il y ait abus de cette position dominante^55(*).

Mener une réflexion sur le rapport entre l'exploitation du monopole de propriété industrielle et l'abus de position dominante, revient à se poser la question de savoir si l'exploitation du monopole de propriété industrielle peut apporter son concours à l'infraction d'abus de position dominante. Le constat qui se dégage est que l'exercice du monopole conféré par la propriété industrielle peut vraisemblablement servir de support véritable à l'abus de position dominante. A l'étude, l'exploitation du monopole de propriété industrielle peut s'intégrer dans toutes les composantes de l'abus de position dominante^56(*). Ainsi, elle peut non seulement permettre à son titulaire de construire une position dominante sur un marché (section I), puis peut revenir à la charge lors de l'appréciation de l'abus de cette position dominante (section II). Ce faisant, le risque de survenance d'une telle pratique sous le couvert de l'exercice du monopole de propriété industrielle s'avère très sérieux^57(*).

SECTION I : L'EXERCICE DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE DANS LA DEFINITION D'UNE POSITION DOMINANTE

Une entreprise est en position dominante lorsqu'elle est en situation de force sur le marché. Une telle position s'apprécie sur la base de plusieurs critères. Les politiques de concurrence de la zone se sont évertuées à spécifier certains de ces critères^58(*).

En effet, il est précisé que « tout monopole ou toute situation tendant à favoriser l'acquisition d'une part du marché supérieure ou égale à 30 % est constitutif de position dominante »^59(*). En fait, deux éléments de définition de la position dominante se dégagent de cette disposition. Il s'agit soit de la détention d'une part de marché atteignant un certain seuil, soit de la détention d'un monopole de marché. A l'évidence, le critère de part de marché est un facteur constant de définition de la position dominante. Mais celui-ci ne nécessite pas trop d'inquiétude dans cette démonstration. En effet, on sait que l'exploitation d'importants portefeuilles de droits de propriété industrielle est à même de permettre à l'entreprise en cause d'accroitre considérablement ses parts et partant, d'atteindre un seuil caractérisant une position dominante sur le marché concerné^60(*). Mettant ainsi à l'écart ce critère, toute l'attention sera donc portée sur le critère du monopole de marché.

D'un autre côté, indépendamment de toute situation de monopole de marché, d'autres critères sont très souvent pris en compte pour définir la position dominante d'une entreprise en zone OAPI. Il s'agit aussi bien de l'avancée technologique de l'entreprise sur le marché, que de la nature indépendante des comportements qu'elle adopte à l'égard des autres acteurs.

Ainsi, trois critères seront retenus pour la définition de la position dominante à savoir : la détention d'un monopole de marché, l'avancée technologique sur les concurrents et l'exercice de comportements indépendants sur le marché. Quid de l'influence de l'exploitation du monopole de propriété industrielle sur l'émergence de ces trois critères ?

A l'examen, la mise en valeur du droit exclusif de propriété industrielle, peut non seulement concourir à la construction d'un monopole sur un marché (paragraphe I), mais aussi peut être révélatrice d'une avancée technologique et d'une indépendance à l'égard des concurrents (paragraphe II).

Paragraphe I : L'exercice du monopole de propriété industrielle et l'accaparement d'un monopole sur un marché

La propriété industrielle confère un monopole d'exploitation qui, loin d'être immédiatement confondu au monopole détenu sur un marché, peut contribuer à l'édification d'une telle posture. Concrètement, l'exploitation d'un monopole de propriété industrielle peut permettre à son titulaire d'accaparer d'un monopole de marché. Toutefois, l'analyse du marché pertinent (A) doit logiquement précéder l'examen des hypothèses de construction d'un monopole de marché grâce à l'exercice du monopole de propriété industrielle (B).

A. La détermination préalable du marché pertinent

En général, on ne saurait envisager la position de monopole sur le marché, sans faire une analyse préalable du marché de référence. Ainsi, le marché est largement défini comme le lieu où se rencontre l'offre et la demande des produits et services^61(*). Cependant, la notion de marché en Droit de la concurrence se doit d'être précisée, laquelle précision vaut à plus forte raison du fait de la délimitation à la zone OAPI. Ainsi, l'analyse de la dimension géographique du marché pertinent (1) ne saurait occulter l'examen de sa dimension matérielle(2).

Le marché en droit de la concurrence recoupe une dimension géographique. En effet, il serait quelque peu curieux d'étudier la position de puissance ou de monopole sur une sphère illimitée. A la vérité, la notion de marché géographique à une double fonction car, elle détermine le territoire à l'intérieur duquel s'exerce la concurrence, mais aussi sert de critère de rattachement tantôt au droit communautaire tantôt au droit interne de la concurrence^62(*). L'étude du marché géographique en zone OAPI, nous fait observer qu'il n'existe pas un marché commun pour tous les pays de la zone. Mais à l'analyse on peut disséquer, les marchés nationaux de chaque Etat membre, des marchés communautaires précisément celui de l'UEMOA^63(*) et celui de la CEMAC^64(*).

Notons tout de même que la distinction entre les marchés domestiques et les marchés communs n'est pas radicale car une domination constatée sur un marché interne peut se ressentir sur le marché commun, encore que la cour de justice de l'UEMOA tranche pour une absorption des marchés internes par le marché unique de l'Union^65(*). Mais une telle position de la Cour de Justice de l'UEMOA ne fait pas l'unanimité au sein de la communauté, car on assiste à une survivance des législations internes de certains Etats de l'UEMOA en cette matière de concurrence^66(*), ce qui nous semble être la preuve de l'encadrement de la concurrence sur ces marchés nationaux de l'Union^67(*).

Au demeurant, détenir une position de monopole sur un marché géographique ne signifie pas nécessairement que l'entreprise en cause dispose de l'ensemble des marchés communs et internes de la zone, il suffit juste que sa situation de contrôle absolue ou quasi-absolue existe sur un marché commun ou interne selon le cas.

En somme, l'analyse de la dimension géographique du marché revient donc à connaître la démarche qu'il y a lieu de suivre pour délimiter l'espace dans lequel une entreprise peut être considérée comme en situation de force. Il s'agit ici de l'espace interne ou commun des Etats de la zone OAPI distinct des zones géographiques voisines. Toutefois, le marché en droit de la concurrence ne se limite pas seulement à l'encadrement territorial, mais reflète aussi une dimension matérielle.

Le marché en Droit de la concurrence revêt en outre une dimension matérielle. Sur ce plan, le marché se définit par référence aux produits et services existants. Il s'agit de s'interroger sur l'existence ou non de produits ou services substituables^68(*). Il faudrait savoir s'il existe de biens ou services capables de satisfaire les besoins équivalents à ceux que satisfait l'objet en cause. Pour définir le marché matériel, il convient d'examiner le degré d'interchangeabilité des produits offerts et formant le même marché^69(*). En effet, il est question de bien identifier les produits ou services ainsi que leurs substituts (au cas où ils en existent), qui constituent un marché bien précis. Mais toute la difficulté est souvent de définir le critère de substituabilité. On sait tout de même que la substituabilité peut s'analyser du côté de la demande ou de l'offre.

S'agissant de la substituabilité quant à la demande, rentrent dans un même marché les produits identiques aux yeux des consommateurs. C'est à dire des produits différents mais pouvant servir au même usage et être remplacé l'un par l'autre. D'ailleurs, la substituabilité des produits est fonction tant de l'utilisation à des fins identiques, que des caractéristiques particulières qui les rendent spécifiquement aptes à une destination^70(*). Par conséquent, les produits dérivés peuvent rentrer dans un marché distinct de celui du produit duquel ils découlent, s'il est établi qu'ils ne peuvent satisfaire des besoins identiques. Ainsi, la Commission National de la Concurrence du Cameroun a eu à admettre que formait deux marchés distincts celui du sucre et celui de son sous-produit en l'occurrence la « melasse »^71(*).

S'agissant de la substituabilité quant à l'offre, le marché matériel est aussi constitué d'offres potentiellement substituables au produit en cause. Concrètement, il y a substituabilité si un produit identique au produit en cause, peut être crée par une simple réorientation de la production d'une entreprise concurrente, à moindre coût et à court terme. Ainsi, il a été jugé que « la production de verre de 4mm est d'un point de vue technique virtuellement identique à la fabrication de verre d'autres épaisseurs et que les fabricants de verre peuvent convertir rapidement leur production sans coûts excessifs »^72(*). De l'analyse, la substituabilité du côté de l'offre n'est rien d'autre que l'étude des possibilités de création d'un produit interchangeable au produit en cause. A cet effet, la substituabilité est acquise si l'entreprise concurrente peut sans difficulté et à tout moment, mettre sur pied un produit similaire ou substituable au produit en cause.

Au final, le marché en droit de la concurrence revient à définir un cadre de référence géographique et matériel^73(*). Ainsi faire une analyse du monopole sur un marché revient à apprécier ce pouvoir dans une dimension précise et par rapport à un produit, procédé ou service bien défini. Du reste, le monopole de marché est créé par plusieurs facteurs et potentiellement par l'exploitation d'un autre monopole, celui conféré aux innovateurs.

B. Les hypothèses d'accaparement d'un monopole sur un marché grâce au monopole de propriété industrielle

L'exercice de l'exclusivité conférée par la propriété industrielle peut participer totalement à la construction d'un monopole de marché. Le monopole de marché est entendu comme le stade ultime de la domination dû au contrôle exclusif de la totalité de la fabrication ou de la distribution des biens ou services de la totalité du marché en question^74(*). Rappelons très vite que contrairement au régime général des monopoles légaux^75(*), le monopole légal conféré par l'OAPI ne confère pas automatiquement la domination absolue du marché. En effet, ce droit exclusif n'est conféré que sur un objet protégé, qui peut ne pas former à lui seul un marché distinct, eu égard au poids des objets substituables en présence. Toutefois, deux situations peuvent permettre au monopole de propriété industrielle de déboucher sur un monopole de marché. Il s'agit soit de l'exploitation d'un monopole de propriété industrielle sur des objets ne disposant pas de substituts sur leur marché (1), soit de l'exploitation cumulée de tous les droits de propriété industrielle couvrant un marché (2).

1- L'hypothèse de l'absence de substitut à l'objet protégé sur le marché en cause

A l'étude, il se dégage que l'accaparement d'un monopole de marché peut provenir de l'exercice d'un monopole de propriété industrielle sur un objet ne disposant pas de contraintes véritables sur son marché.

En effet, l'exploitation d'un brevet, ou d'un droit de marque sur un bien ou un service^76(*) sur lequel il n'existe pas encore de produit ou service, directement ou indirectement « substituable »est à même de permettre au titulaire de s'accaparer une situation de monopole sur le marché de l'objet en cause^77(*). Celui-ci aura grâce à ses droits exclusifs de propriété industrielle, le contrôle exclusif de la totalité de la fabrication ou de la distribution de cet unique bien du marché en question. Clairement, il aura à sa disposition exclusive la globalité du marché en cause. A titre de droit comparé, une telle prédisposition obtenue grâce à l'exploitation du droit exclusif de propriété industrielle a à maintes reprises amené les autorités de la concurrence française à constater un monopole sur le marché. A cet effet, la Cour de Cassation française^78(*) a constaté une position dominante de « SANDOZ ». Dans cette affaire, les laboratoires « SANDOZ » étaient considérés comme en position de monopole sur le marché de la ciclosporine^79(*) à raison du dépôt d'un brevet leur conférant le droit exclusif d'exploitation et de distribution du produit qui à l'époque des faits n'avaient pas de concurrents sur le marché.

Techniquement, pour illustrer une telle situation on fait très souvent recours à la notion de « facilité essentielle ». En réalité, la notion des « facilités essentielles » est une création des tribunaux américains, reprise en droit européen et français de la concurrence. Elle peut tout de même s'appliquer aisément en zone OAPI. Elle se définit comme l'analyse d'une situation dans laquelle une entreprise en situation de puissance exploite ou contrôle une installation qui ne peut être recréée par des moyens raisonnables et dont l'accès est indispensable à ses concurrents pour exercer leurs activités sur le marché concerné ou sur un marché aval^80(*). La question de l'application de cette théorie dite des « infrastructures essentielles » à des éléments immatériels couverts par des droits de propriété intellectuelle a pu être débattue. En effet, la propriété intellectuelle poursuit des objectifs d'efficience économique au moins aussi essentiels que les objectifs poursuivis par les éléments matériels. Il est par exemple vraisemblable que l'accès à une infrastructure physique telle qu'un réseau électrique ou de téléphone mette en jeu des droits de propriété intellectuelle. Les réseaux sont en effet pilotés par des systèmes informatiques complexes utilisant des logiciels et des procédés qui peuvent être protégés^81(*). Au final, l'entrée de cette théorie dans le sillage des droits de propriété incorporelle a été confirmée par de nombreuses affaires^82(*).

En application de cette notion, la détention et l'exercice d'un droit exclusif de propriété industrielle sur un objet remplissant les qualités d'une « facilité essentielle »^83(*), peut permettre à son titulaire d'accaparer un monopole sur le marché en cause. L'impossibilité ou pour le moins la difficulté de dupliquer l'objet en cause, rend très probable que celle-ci demeure unique sur le marché concerné. Ce constat a ainsi été effectué par la Commission européenne dans une décision du 24 mars 2004^84(*), à l'encontre de Microsoft qui détenait les 90% du marché des systèmes d'exploitation pour PC clients grâce à sa norme essentielle « Windows » protégée et difficilement ré- créable.

Notons tout de même qu'à côté de l'exercice des droits de propriété industrielle, l'exploitation du monopole de propriété littéraire et artistique a aussi permis à l'épreuve de forger un tel monopole de marché^85(*).

En fin de compte, l'exercice des droits de propriété industrielle peut permettre à son titulaire d'accaparer un monopole de marché, notamment en cas de carence de l'objet, voire de son équivalent sur le marché de référence. De même en est-t-il en cas d'accumulation de tous les droits de propriété industrielle d'un marché.

2- L'hypothèse de l'accumulation de tous les droits de propriété industrielle d'un marché

Un effet cumulatif de droits de propriété industrielle sur les biens ou services d'un marché précis, peut avoir pour conséquence de donner un monopole de marché à l'entreprise titulaire des droits en cause.Le mécanisme de l'accumulation est une technique visant à protéger de façon continue tous les éléments techniques et distinctifs d'un marché, dissuadant ainsi les concurrents potentiels d'investir des ressources de recherche et développement (R&D) dans ce secteur. Ce mécanisme de protection continue est tout à fait possible en zone OAPI, surtout par les grandes firmes multinationales qui structurent les marchés de la zone au regard de leur puissance économique et surtout technologique.

En effet, par ce mécanisme, aucune entreprise ne pourra avoir accès au marché sans la volonté du titulaire, qui pourrait sans difficulté se tailler un monopole sur le marché matériel découlant du vaste domaine de recherche qu'il s'est réservé. Ainsi, il a été remarqué que, l'accumulation par une seule entreprise de la totalité de droits de propriété industrielle dans un même domaine de recherche, peut lui donner une importante puissance économique dans le secteur concerné^86(*). Au contact de cette stratégie d'accumulation, les auteurs ont parlé tantôt de « brevets bloquants»^87(*), tantôt de « préemption technologique »^88(*). S'agissant de la théorie des « brevets bloquants », ellea été mise sur pied pour fustiger l'entreprise qui s'accapare de tous les brevets d'un secteur, bloquant ainsi toute entrée dans ce champ qu'elle veut monopoliser. La « préemption technologique » quant à elle, rend comptedu comportement d'une entreprise visant à accélérer le rythme de ses innovations pour déposer et exploiter des droits de propriété industrielle avant les autres firmes voulant pourtant entrer dans le domaine en cause. Il s'agit donc de l'émergence d'une nouvelle forme de concurrence : la concurrence par l'innovation.

En fin de compte, si l'exploitation d'un seul droit industriel peut paraître insuffisant pour contrôler tout un marché, leur accumulation peut conduire à la détention d'un total pouvoir sur les autres acteurs voire sur le marché lui- même^89(*).

Au final, le monopole conféré par le système OAPI de la propriété industrielle peut dans certaines hypothèses permettre à son titulaire de détenir un monopole sur un marché. Mais notons tout de même, qu'il faille qu'une série de circonstances l'accompagne. Ainsi, les droits de propriété industrielle peuvent donner à leurs titulaires la faculté d'exercer un pouvoir sur le marché, du moins lorsqu'il n'existe pas de technologies et produits analogues représentant des contraintes viables. C'est une telle possibilité qui a fait dire que l'exercice de ce pouvoir conféré par la propriété intellectuelle peut donc conduire à une inégalité dans la répartition des ressources sur un marché^90(*). Autant l'exploitation des droits de propriété industrielle peut construire un monopole sur le marché, autant elle est un support privilégié de la technologie et d'indépendance à l'égard des concurrents.

Paragraphe II : La participation du monopole de propriété industrielle à la consolidation de l'avancée technologique et de l'indépendance sur le marché

Indépendamment de la détention d'un monopole de marché, d'autres outils peuvent être utilisés pour définir la position dominante d'une entreprise sur les marchés de la zone. A cet égard, le critère de l'avancée technologique sur les concurrents et celui du comportement d'indépendance sur le marché^91(*), sont classiquement convoqués. A la réalité, l'exercice des droits exclusifs de propriété industrielle ne manque pas à certains égards de se poser en facteur de caractérisation de ces deux autres critères de définition de la domination sur le marché. Ainsi, l'exercice de ce monopole légal peut constituer tant une preuve de l'avancée technologique de l'entreprise (A), qu'un élément d'appui à l'indépendance de celle-ci sur le marché (B).

A. Une preuve de l'avancée technologique sur les concurrents

Parmi les facteurs de caractérisation de la puissance d'une entreprise, on note sans ambages, la détention de la technologie. A ce titre, la prise en compte de l'avancée technologique d'une entreprise sur ses concurrents à travers les innovations techniques dont elle est auteur^92(*), a très vite été perçue comme un critère de détermination de la position dominante en zone OAPI^93(*).

En effet, la détention des droits de propriété industrielle est le signe irrécusable de la paternité d'une innovation technologique. Dès lors, l'exploitation d'un monopole de propriété industrielle est révélatrice de l'avancée technologique d'une entreprise sur le marché. A l'examen, cet élément du fonds de commerce^94(*) est un signal du niveau de performance atteint par le titulaire qui s'attèle à la pointe de son secteur. Sans doute, il gagne pour une certaine durée, une avance nécessaire pour faire la différence sur le marché par rapport à ses concurrents^95(*). En tant qu'indice de puissance technologique, on ne peut plus nier la participation des droits de propriété industrielle dans la caractérisation de l'avancée technologique et par là, dans la définition de la position dominante. Ceux-ci peuvent donc être cités parmi les indicateurs de la hiérarchie des entreprises sur le marché.

En réalité, la propriété industrielle revêt à l'extérieur, le label du dynamisme technologique d'une entreprise sur le marché. A l'étude, la mise en valeur des droits de propriété industrielle s'avère être un instrument stratégique de surpassement et de dépassement des concurrents. Elle devient un capital de prestige et rentre donc aisément dans les critères caractérisant la force d'une entreprise par rapport à une autre.

L'exploitation des monopoles de propriété industrielle s'avère de plus en plus être une nécessité stratégique pour les entreprises. Il s'agit d'un facteur sans lequel le mot « innovation » perdrait tout son sens, quand on sait qu'il est au coeur du développement industriel et surtout une arme de positionnement sur le marché. A l'heure actuelle, la propriété industrielle est un baromètre dans la détermination de la taille des entreprises.

Rappelons aussi que cette valeur reconnue aux droits de propriété industrielle doit en principe être saluée. Mais c'est la possibilité d'user cette performance à des fins anticoncurrentielles que nous décrions. De plus, l'exploitation du monopole de propriété industrielle va même au-delà de l'avancée technologique, pour justifier certains comportements pouvant traduire une position dominante sur un marché.

B. Un socle aux comportements indépendants sur le marché

A côté des multiples indicateurs de domination d'une entreprise sur un marché, l'étude des comportements de celle-ci n'en est pas moins révélatrice de sa position structurelle. De fait, une entreprise en position dominante peut disposer d'un degré d'indépendance globale de comportement sur le marché en cause. Notons ainsi que, l'exercice de comportements indépendants par une entreprise sur le marché est un critère classique de détermination de la position dominante d'une entreprise^96(*).

L'exercice de comportements indépendants sur un marché est le fait pour l'entreprise en position favorable, d'agir sans tenir compte des autres acteurs en présence, lesquels sont obligés de s'aligner sur la base commerciale et technologique de cet acteur principal. Il s'agit matériellement de comportements déterminés unilatéralement par l'entreprise en cause, celle-ci pouvant imposer ses points de vue aux autres acteurs sur le marché^97(*).

A l'analyse, l'exploitation du monopole conféré par le système OAPI de propriété industrielle peut favoriser de tels comportements. Ceci peut s'illustrer avec l'exercice du droit exclusif de propriété industrielle sur un objet essentiel.

Il s'avère que le titulaire du monopole de propriété industrielle sur un objet remplissant les caractères d'une « facilité essentielle » est placé dans une situation qui pourrait lui permettre d'adopter des comportements indépendants. Grâce à la détention d'un monopole légal sur un objet dont la « duplication est techniquement inenvisageable »^98(*), et dont l'accès est indispensable, l'entreprise en cause aurait la possibilité d'influencer notablement les conditions dans lesquelles se développe la concurrence sur le marché concerné. A l'évidence, il se greffe donc autour d'une telle entreprise une dangereuse dépendance des concurrents ne disposant pas d'un point de vue technique et juridique d'autres choix.

Schématiquement, une entreprise X titulaire du monopole de propriété industrielle sur une facilité « A+B » sera approchée par l'entreprise Z qui veut peaufiner son procédé « DCE+ (A+B) +O », pour obtenir les moyens techniques et juridiques de reproduction de la facilité « A+B ». Par-là, cette entreprise X (détentrice du passage obligatoire pour atteindre le marché en cause ou un marché aval), peut librement déterminer les règles de jeu sur le marché en question^99(*). Ainsi, l'exercice de comportements indépendants sur le marché permettrait donc à l'entreprise sans être forcément en situation de monopole sur le marché, d'influencer notablement sur les conditions d'exercice de la concurrence.

Au total, en conférant à leurs titulaires des exclusivités d'ordre juridique, les droits de propriété industrielle peuvent donc se poser en support à ces comportements indépendants, signes précurseurs de la position dominante.

Ainsi, il a été démontré que l'exercice du monopole de propriété industrielle peut peser lourd dans la définition de la domination de l'entreprise sur le marché de référence. Par ailleurs, reprécisons que cette puissance créée n'est pas en soi condamnable^100(*). Mais tout le problème c'est l'exploitation abusive qui en est faite. A ce titre, l'exploitation du privilège découlant du système OAPI de propriété industrielle semble s'illustrer à nouveau dans l'exploitation abusive de cette position dominante.

SECTION II : L'EXERCICE DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE DANS L'EXPLOITATION ABUSIVE D'UNE POSITION DOMINANTE

De prime à bord, il incombe de rappeler que c'est l'exploitation abusive d'une position dominante qui est condamnable d'où tout l'intérêt de ressortir le rôle que peut jouer l'exercice du monopole de propriété industrielle à ce stade. A cet effet, dans l'exercice de leur monopole de propriété industrielle, les titulaires peuvent abuser d'une position dominante. Il suffit pour s'en convaincre de parcourir les refus et attributions discriminatoires de licences, les pratiques de prix ou redevance inéquitables, voire les clauses de subordination, toutes composantes de l'infraction d'abus de position dominante tant sur les marchés internes que communautaires de la zone OAPI^101(*). Synthétiquement, un titulaire en position dominante peut poser des obstacles non seulement à l'accès sur le marché (paragraphe I), mais aussi entraver le fonctionnement de celui-ci (paragraphe II).

Paragraphe I : les obstacles à l'accès sur le marché

Une fois en position dominante, l'entreprise doit adopter des comportements respectueux de la structure du marché. Toutefois, force est de constater qu'une certaine exploitation des monopoles de propriété industrielle par une entreprise en position dominante, peut constituer une menace pour l'accès sur les marchés de la zone. Il peut s'agir tantôt d'éliminer par la manipulation des licences d'exploitation (A), tantôt de procéder par la manipulation des redevances ou des prix (B).

A. L'éviction par la manipulation illicite de licences d'exploitation

La manipulation des licences d'exploitation à des fins anticoncurrentielles peut revêtir deux variantes. Il peut s'agir tantôt d'une attribution discriminatoire de licence (1), tantôt d'un refus anticoncurrentiel de celle-ci (2).

D'emblée, il est utile de souligner que la gestion des licences est une modalité d'exercice du monopole conféré par le système OAPI aux titulaires. Malheureusement, un tel privilège peut être l'objet d'une manipulation consistant à des attributions discriminatoires de licences d'exploitation. Ceci sans doute peut fausser l'accès des concurrents tant sur un marché en cause, que sur un marché aval.

En principe, le fait pour les titulaires du droit exclusif sur les créations techniques ou les signes distinctifs de refuser d'octroyer une licence, ou d'octroyer celle-ci à qui ils veulent, ne constitue pas une pratique abusive. En effet, la liberté de gestion des licences est l'expression de la juste récompense de leur effort de création et d'innovation. Il est question d'un élément rentrant dans la substance même du monopole de propriété industrielle conféré par l'OAPI^102(*). Cependant, la situation à retenir est celle où le titulaire en position dominante, octroie de façon discriminatoire des licences sans justifications objectives. Généralement, dans l'unique dessein d'abuser de sa position de force, pour restreindre l'accès sur le marché en cause ou sur un marché aval. Il s'agira d'une discrimination ciblée, car la stratégie consistera le cas échéant, à durcir les conditions d'obtention de la licence à des concurrents sérieux et susceptibles de faire le poids au titulaire. Cette pratique rentre dans le cadre des pratiques discriminatoires incriminées sur les marchés de la zone^103(*).

Sur le marché, les entreprises sont en bataille et par conséquent, les faveurs s'accordent stratégiquement. Il est donc évident qu'un titulaire puisse accorder des licences à une petite entreprise à des conditions plus souples contrairement à une entreprise qu'il considère comme rivale. Ainsi, les titulaires de droits de propriété industrielle peuvent jouer sur l'attribution des licences pour consolider leur puissance. Quid des refus illicites de licence ?

De façon générale, précisons que le refus de concéder la licence rentre dans la substance même du monopole conféré^104(*). Mais cette faculté peut dans certaines circonstances^105(*) traverser les frontières de la licéité pour rentrer dans l'illicéité et devenir un abus de position dominante.

Deux cas de figures peuvent être présentés ici ; le refus de licence sur une « facilité essentielle » et le refus de licence dans le cadre de l'interopérabilité entre les différentes technologies.

Dans le premier cas, il est constaté que le refus injustifié de licence d'exploitation sur un objet remplissant les critères d'une « facilité essentielle »^106(*) tomberait sous le coup de l'abus de position dominante. Un tel abus s'explique par la volonté du titulaire du droit exclusif de se réserver ou de réserver à des entreprises de son choix le marché concerné^107(*). Très vite, quelques conditions ont été énoncées à cet effet^108(*). D'abord, l'entreprise qui a demandé la licence doit avoir l'intention d'offrir sur le marché en cause, des produits ou des services nouveaux que le titulaire du droit de propriété intellectuelle n'offre pas et pour lesquels il existe une demande potentielle de la part des consommateurs ;

Ensuite, le refus ne doit pas être justifié par des considérations objectives;

Enfin, le refus doit être de nature à réserver à l'entreprise titulaire du droit de propriété intellectuelle le marché visé en excluant toute concurrence sur celui-ci.

A l'analyse, ces trois conditions montrent à suffisance que l'intention du titulaire est de faire échec à l'accès sur un nouveau marché. En réalité, un tel refus est assimilable à la limitation de fourniture du développement technique au préjudice des consommateurs, mise en cause tant en UEMOA qu'en CEMAC^109(*).

S'agissant de l'interopérabilité, notons qu'elle se définit comme la coopération dans la technologie. Plus clairement, c'est l'habilité d'un système à utiliser impérativement les parties d'un autre systèmepour fonctionner^110(*). En effet, dans cette situation les entreprises en causes se doivent d'opérer ensemble ou du moins de s'entraider à un certain niveau de la technique. Ainsi, le titulaire de droits industriels sur le premier système doit l'ouvrir au concepteur du second. Par conséquent, le refus de licence par l'opérateur du premier système très souvent en position de pionnier dans le secteur en cause, tombera sous l'abus de position dominante.

A titre de droit comparé, le Conseil de la concurrence français^111(*) a sanctionné un opérateur pour abus de position dominante. En la cause, la société Codes Rousseau s'était réservée une exclusivité sur le marché des boîtiers électroniques et correcteurs d'examen du code de la route, grâce à la protection de sa technologie par le brevet. De plus, elle avait abusé de sa position dominante sur le marché de la fourniture de matériel pédagogique aux auto-écoles, en refusant à ses concurrents opérant dans le même secteur, l'autorisation d'utiliser sa technologie pourtant nécessaire pour le fonctionnement de leur support numérique. Le Conseil a constaté une pratique abusive. Il retient en effet que « l'exploitation du droit de propriété intellectuelle détenu par les Codes Rousseau sur son protocole de connexion a restreint le droit des concurrents d'exploiter leur propre capacité d'innovation en développant et commercialisant pour le bénéfice des consommateurs des supports pédagogiques numériques différents de ceux des Codes Rousseau ».

Comme autre illustration du refus de licence dans le cadre de l'interopérabilité, Microsoft a été condamné d'abuser de sa position dominante par la Commission européenne pour avoir refusé de fournir des informations et des licences à ses concurrents développant des systèmes d'exploitation pour serveur de groupe de travail. Ces informations portaient sur l'interface de Windows ; selon Microsoft, elles sont couvertes par des secrets commerciaux et protégées par des brevets et des droits d'auteur. Pourtant, sans ces informations, les systèmes d'exploitation pour serveur ne peuvent pas communiquer de façon satisfaisante avec les PC équipés de Windows. Par conséquent, cette absence d'interopérabilité est un obstacle pour les concurrents^112(*).

Au final, ces agissements susceptibles d'être commandités par l'exploitation du monopole conféré par la propriété industrielle, porteraient le cas échéant une atteinte profonde aux marchés et par là aux consommateurs. Dès lors un véritable diagnostic économique paraîtrait capital au vue de cette barrière susceptible d'être posée à l'entrée du marché. Surabondamment, cet état de fait entravant le libre accès au marché, peut s'étendre à la manipulation de prix ou redevances.

B. L'éviction par la manipulation des prix et redevances abusives

En matière de pratiques abusives d'entreprises dominantes, il n'est pas rare de voir les prix être instrumentalisés pour faire obstacle à l'accès sur un marché interne ou communautaire de la zone^113(*). De l'analyse, il appert que l'exploitation des droits de propriété industrielle confère un monopole de commercialisation^114(*) permettant à son titulaire d'intervenir dans la fixation du montant des redevances^115(*) (1) ou du prix (2) dans les transactions sur l'objet protégé. De là, une manipulation au dessein de faire obstacle à l'entrée de concurrents semble possible.

De manière générale, remarquons qu'il est tout à fait logique que la fixation des redevances découle des privilèges ordinaires de l'exploitation du monopole conféré par le système OAPI de la propriété industrielle. Toutefois, peut se dissimuler derrière l'exercice de ce privilège, une volonté d'éviction par l'entreprise dominante.

A l'observation, cela peut consister à fixer d'avance un montant élevé à débourser pour l'acquisition de la licence sur le produit, procédé, ou signes distinctifs protégés.Ainsi, il a été précisé par la Cour de Justice européenne que « Constitue un abus de sa position dominante le fait pour une entreprise de prolonger inutilement la procédure d'octroi à un concurrent d'une licence de droit sur un brevet qu'elle détient, en formulant des exigences manifestement exagérées en ce qui concerne le montant des redevances auxquelles elle peut prétendre »^116(*). Par-là, le concurrent se voit retardé et dissuadé de recourir au droit de propriété industrielle sollicité et de ce fait, le marché visé serait inaccessible.

A l'examen, la fixation d'un montant de redevance abusivement bas peut-elle aussi constituer une méthode d'éviction ? La réponse est sans aucun doute affirmative. Mais il serait rare que les entreprises titulaires des droits de propriété industrielle même en position dominante, soient engagées dans une telle pratique qui pour produire cet effet d'éviction, devrait s'étaler sur une durée assez considérable. En réalité, ces entreprises se sont engagées dans des recherches assez couteuses^117(*) qu'il serait peu efficient pour elles d'effectuer une fixation minimale du montant des redevances. Ceci ne vaut pas pour autant dans la fixation des prix de leurs produits protégés, lorsqu'on pense aux prix prédateurs.

Au-delà de la fixation des redevances, l'aspect commercialisation des objets issus des droits protégés peut être l'apanage de l'entreprise créatrice et rentre dans la substance même du monopole de propriété industrielle à elle conférée^118(*). Soulignons tout de même que, qui dit commercialisation, dit logiquement fixation de prix^119(*). Très vite, une instrumentalisation de ces prix par les titulaires véreux au dessein de barrer l'accès sur le marché semble possible. Les prix prédateurs en sont une parfaite illustration.

En réalité, les prix prédateurs renvoient au fait pour le prédateur soumis à la menace d'entrée de concurrents sur son marché de domination ou sur un marché à conquérir, de se comporter de façon agressive en tarifant des coûts abusivement en dessous de ses coûts de commercialisation, de façon à dissuader ses concurrents potentiels d'entrer sur le marché visé^120(*). L'entreprise détentrice d'un pouvoir de marché, offre à sa clientèle des prix si bas que les concurrents ne peuvent s'aligner, et se retrouvent donc marginalisés. En pratique, il a été constaté que l'entreprise en position dominante peut tirer prétexte de l'exploitation d'un brevet sur un produit, pour pratiquer des prix prédateurs afin d'éliminer toute concurrence sur le marché du produit ou même sur un marché frontal^121(*).

En définitive, le monopole conféré par le système OAPI de la propriété industrielle est susceptible d'être instrumentalisé aux fins d'abus de toute sorte. Son exploitation peut donc concourir à faire obstacle à l'accès sur le marché à travers la manipulation de licences et des prix, mais peut également aller jusqu'à entraver le fonctionnement du marché.

Paragraphe II : Les entraves au fonctionnement du marché

Que l'on soit sur le plan interne ou communautaire, le marché doit fonctionner sans obstacles. Un fonctionnement libre du marché renvoi à l'existence d'une fluidité dans l'offre et dans la demande. Pourtant, une entreprise en position dominante peut entraver cette fluidité avec le concours de l'exploitation de son monopole de propriété industrielle. Il peut y avoir tantôt dysfonctionnement dans l'offre, avec la limitation injustifiée d'approvisionnement ou refus de vente (A), tantôt contraintes lors de l'acquisition, avec l'imposition des ventes liées ou subordonnées (B).

A. Le refus de vente

L'exploitation abusive d'une position dominante peut prendre la forme d'un refus de vente. Ceci étant, les titulaires de droits de propriété industrielle peuvent injustement et pour des besoins stratégiques, s'opposer à la vente des produits protégés. Ainsi, le refus de vente revêt deux réalités selon qu'on soit sur le marché physique (1) ou sur le marché électronique^122(*) (2).

L'expression marché physique est employée par opposition au marché électronique, et renvoie naturellement au cadre matériel et ordinaire d'échange. De fait, le refus de vente sur le marché physique est une entrave incontestable à la fluidité de l'offre susceptible d'être cautionné par l'exploitation des droits de propriété industrielle. Cette pratique est expressément incriminée sur les marchés de la zone^123(*).

En principe, l'entreprise en position dominante sur le marché d'un produit ou service se doit de desservir la demande de façon normale et suffisante. Mais cela n'est pas toujours le cas, surtout lorsque l'entreprise en question jouit des droits de propriété industrielle. Théoriquement, les droits de propriété industrielle confèrent un monopole légal de fabrication, d'utilisation et de vente du produit, service, procédé, dessins et modèles voire variété végétale en cause^124(*), qui peut être une menace pour l'exercice de la concurrence. A cet égard, il a été relevé que le monopole reconnu au breveté peut par définition permettre à l'entreprise qui l'exploite, de disposer complètement de l'offre d'un produit au point de pouvoir paralyser un secteur tout entier^125(*). Cette paralysie peut effectivement provenir d'un refus de vente des objets couverts par ce privilège. Il s'agit par exemple pour le titulaire de s'opposer à la vente des produits protégés à certains partenaires sans raisons fondées. A titre d'illustration, la Commission européenne a eu à soutenir dans l'affaire Microsoft que, bien que les entreprises soient libres de choisir leurs partenaires d'affaires, en certaines circonstances un refus de vente par une entreprise en position dominante peut constituer un abus de position dominante^126(*).

Pour se rendre compte de l'ampleur de la situation, il suffit d'imaginer une entreprise détentrice des droits exclusifs de propriété industrielle sur des produits non substituables, opérer une limitation injustifiée dans l'approvisionnement ou opposer un refus de vente aux clients. Ceux-ci subiraient un lourd préjudice surtout parce qu'ils ne disposent pas de solution équivalente. Les pénuries artificielles très souvent observées dans certains secteurs, tel le ciment ou le gaz, peuvent en être révélatrices.

En fait, il y a un risque d'entorse aux intérêts des consommateurs, maillon cardinal du marché. Tout comme le marché physique, le marché électronique peut remettre sur la sellette ce problème de refus de vente mais en des termes différents.

Le commerce électronique peut se définir comme une activité économique par laquelle une personne effectue ou assure par voie électronique la fourniture de biens ou de services^127(*). Il s'opère donc dans un cadre qu'on qualifie logiquement de marché électronique.

A l'épreuve, le problème du refus de vente se pose autrement sur le marché électronique. En effet, la question qui se pose ici est celle de savoir si le fait pour une entreprise en position dominante de s'opposer à la vente en ligne de ses produits couverts par des droits de propriété industrielle, tombe sous coup des pratiques anticoncurrentielles^128(*). Une telle question nous amène directement dans le cadre des entraves à la distribution électronique.

Toutefois, une réponse à cette préoccupation semble avoir été donnée par certaines législations de l'espace OAPI du moins dans un cadre général. A ce titre, l'article 3 (2) de la loi Camerounaise du 21 Décembre 2010 sur le commerce électronique précise que « l'exercice du commerce électronique est soumis au respect des dispositions relatives : (...) - aux pratiques anticoncurrentielles et à la concentration économique ; ». Ceci reviendrait à retenir simplement que cet agissement du titulaire consistant à s'opposer à la vente en ligne de ses produits, tombe sous le coup des pratiques anticoncurrentielles sans autre précision^129(*).

Mais une telle solution de facilité employée par le législateur camerounais, ne résout pas le problème notamment lorsqu'on pose la préoccupation de façon plus concrète. En effet, est ce que internet est un lieu de commercialisation rentrant dans la sphère du marché camerounais de la concurrence? Ainsi, la sérieuse difficulté sera de délimiter géographiquement le marché de référence compte tenu du fait que l'internet déroge au principe de territorialité. De ce fait, le problème demeure intéressant dans la mesure où il est question d'étudier la faisabilité d'une transposition du Droit de la concurrence applicable sur le marché physique, au marché électronique. A notre sens, il serait plus opportun que le législateur camerounais fasse quelques précisions à ce niveau. Ainsi, nous pensons que s'agissant du refus de vente en ligne, la réglementation interne de la concurrence pourrait s'appliquer si l'entreprise titulaire de droit qui oppose un refus de vente en ligne des produits protégés, est établit sur le territoire camerounais, ou alors si ce refus de vente en ligne porte préjudice aux consommateurs situés au Cameroun. Le lieu d'établissement physique de l'entreprise auteur des pratiques et le lieu du préjudice pourront donc à notre sens être une piste de localisation du marché géographique en cause.

A titre de droit comparé, remarquons que le conseil de la concurrence français s'est vu confronté à une pareille question, notamment celle de savoir si le fait pour un titulaire de droits de propriété industrielle sur un produit, de prohiber à ses distributeurs la vente en ligne de ses produits s'assimile au refus de vente voire enfreint la concurrence^130(*). Le conseil « considéra qu'en prohibant la vente en ligne de ses produits la Sté pierre Fabre avait enfreint les règles de la concurrence » qu'il y'a limitation de la capacité commerciale de ses distributeurs.

Mais cette solution du conseil a été contestée et le même problème de savoir comment définir géographiquement la sphère du marché électronique régit par le droit français de la concurrence s'est posé sans obtenir de réponse concrète.

En somme, ce refus de vente en ligne des objets protégés est un frein supplémentaire à la fluidité de l'offre. Au demeurant, l'exploitation abusive du monopole de propriété industrielle peut être en outre citée dans la subordination de la demande. Il suffit pour s'en convaincre d'examiner le régime des remises liées anticoncurrentielles.

B. Les ventes liées ou subordonnées

L'exploitation d'un privilège comme celui que confère l'OAPI peut faciliter les ventes liées ou subordonnées. A l'observation, cette pratique est d'une gravité particulière étant donné que non seulement elle contraint les acheteurs (1), mais aussi étend de façon virtuelle le monopole conféré, à des objets ou prestations non inclus dans la protection (2).

D'emblée, précisons que les ventes liées ou subordonnées représentent des ventes assorties d'exigences supplémentaires abusivement posées à l'acquisition de biens ou services sur un marché. Il est question ici d'une forme de contrainte de la clientèle opérée par l'entreprise en position de force. Cet agissement constitutif d'abus de position dominante, est perçu comme une entrave au libre fonctionnement des marchés de la zone^131(*). A l'analyse, les ventes subordonnées peuvent à certains égards avoir la faveur de l'exercice des droits de propriété industrielle. Ainsi, il a été constaté qu'une instrumentalisation des droits de propriété industrielle dans le sens d'effectuer un chantage économique, est possible. En effet, il s'avère qu'une entreprise peut s'appuyer sur le monopole que lui confère le système OAPI de la propriété industrielle sur un objet, pour subordonner son acquisition à l'acquisition préalable d'autres produits. Par ce biais, on décèle une possible subordination de la clientèle entachant ainsi le fonctionnement du marché. Cette pratique abusive n'a pas manqué de faire l'objet d'application pratique sous d'autres cieux.

En effet, c'est cette forme de vente subordonnée qui a été décriée dans l'affaire « SANDOZ » sus citée^132(*). En l'espèce, le laboratoire « SANDOZ » subordonnait à 23 hôpitaux universitaires une remise sur leur commande de « ciclosporine »^133(*), à la condition qu'ils s'approvisionnent exclusivement auprès de lui, un certain nombre d'autres spécialités où il subissait une vive concurrence. Dès lors, la cour a constaté une subordination illicite manifestée par une remise liée anticoncurrentielle.

Dans le même registre, cette subordination illicite manifestée par des remises par couplage anticoncurrentielle de différents médicaments due aux droits de propriété industrielle, a aussi été connu par le Conseil de la concurrence français^134(*). En l'espèce, il était fait grief au Laboratoire « GLAXO SMITH KLINE » qui détenait une position dominante et exploitait un brevet sur le marché de l'acyclovir injectable commercialisé sous le nom de Zovirax injectable, d'avoir abusé de cette position sur le marché du céfuroxime sodique, sur lequel il était présent avec son médicament, le Zinnat injectable. Les pratiques abusives ont consisté à utiliser un système de remises, qui liait l'achat du Zovirax injectable, à l'achat du Zinnat injectable concurrencé par les génériques. Ces pratiques qui se sont déroulées en 1999 et 2000, ont eu pour objet et pour effet de troubler la concurrence sur le marché du céfuroxime sodique.

Une telle pratique néfaste pour les consommateurs tomberait indiscutablement sous le coup des règlementations régissant la protection des consommateurs^135(*). En fait, il n'est pas admissible que les consommateurs se voient contraints d'acheter les produits ou des prestations dont ils n'ont pas besoin, juste pour avoir des faveurs dans l'achat de l'objet protégé. Ne s'agit-il pas d'une extension virtuelle de la protection sur des produits non protégés ?

2- L'extension virtuelle du monopole de propriété industrielle à des objets ou prestations non protégés

A l'observation, il est normal qu'un droit de propriété industrielle confère un monopole d'exploitation sur l'objet protégé, mais ce monopole ne doit pas être étendu à des objets connexes en exploitant la dépendance de ses clients à l'égard de l'objet protégé^136(*).

Le danger de cette pratique est qu'il y ait subordination de l'acquisition de l'objet ou du service protégé, à l'acceptation d'offre supplémentaire n'ayant aucun lien avec le bien sollicité. D'ailleurs, l'exclusivité conférée par le système OAPI de la propriété industrielle qui a un objet limité, risque de connaître une extension virtuelle à d'autres objets par la passerelle des clauses de subordination. Concrètement, une fois le marché du produit protégé conquis, l'entreprise en cause use de cette position incontournable sur le marché de celui-ci, pour contraindre de façon illégitime la clientèle à se procurer exclusivement auprès d'elle, les produits non protégés en contrepartie de faveurs et remises multiformes sur le produit protégé. Ainsi, il ne saurait être abusif de lire en ce genre de comportements, une volonté manifeste de l'entreprise en cause d'étendre de façon indirecte son monopole à des produits non couverts. Pratiquement, par ces ventes subordonnées, l'entreprise en cause voudrait avoir non seulement un monopole de vente de ses produits protégés, mais aussi un monopole de vente des produits non protégés par la subordination de la vente des produits protégés^137(*), à l'achat de produits non protégés.

En somme, la menace qu'une telle exploitation abusive du monopole conféré aux créateurs ne débouche sur une extension virtuelle de celui-ci à d'autres objets s'avère sérieuse. Il est donc tout à fait opportun de décrier ce risque de manipulation des droits de propriété intellectuelle pour déjouer le libre jeu du marché.

CONCLUSION PREMIER CHAPITRE

Malgré le rôle inestimable joué par les droits de propriété industrielle dans la stimulation de la croissance économique, il ne faut pas outrepasser le danger qu'une certaine exploitation du monopole qui s'infère peut constituer pour les marchés des pays de la zone OAPI.

A l'étude, un tel monopole peut servir de levier tant à la construction d'une position dominante qu'à l'exploitation abusive de cette position sur le marché. Par conséquent, on est en droit de penser que le monopole de propriété industrielle semble confirmer la règle selon laquelle « tout monopole est dangereux pour la concurrence ». A une époque où la clientèle est devenue pour les entreprises une denrée rare, la propriété industrielle risque donc facilement de devenir un simple instrument d'abus commercial, voire une arme anticoncurrentielle.

En réalité, ce risque n'est point propre à l'espace OAPI. Aux Etats-Unis aussi, une tendance admet sans tergiversation que le titulaire d'un brevet possède un pouvoir suffisant pour que sa conduite tombe sous le coup des lois antitrust^138(*).Bien plus, le danger ne s'arrête pas là. En effet, les contrats de licence que les titulaires de droits de propriété industrielle concluent sont susceptibles de dissimuler des ententes illicitesvoire des concentrations d'entreprises ^139(*).

CHAPITRE II: L'EXPLOITATION DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE : UN SUPPORT EVENTUEL AUX ENTENTES ET CONCENTRATIONS ILLICITES

Tout comme l'abus de position dominante, les ententes illicites et les concentrations d'entreprises peuvent elles aussi tirer leur origine dans l'exploitation des droits de propriété industrielle.

Mais remarquons tout de même que la prise en compte de l'exercice d'un monopole de propriété industrielle dans la caractérisation des ententes illicites et de concentrations d'entreprises ne s'illustre pas avec la même vigueur que l'abus de position dominante^140(*).

Au demeurant, l'exploitation du monopole de propriété industrielle peut éventuellement être instrumentalisée pour la conclusion d'ententes illicites (section I) voire de concentrations d'entreprises (section II).

SECTION I : L'EXERCICE DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE ET LA CONCLUSION D'ENTENTES ILLICITES

Les ententes prohibées s'appréhendent globalement comme des accords, associations, décisions ou pratiques concertées d'entreprises ayant pour effet de porter une restriction voulue ou constatée à la concurrence^141(*), à l'intérieur d'un marché national ou commun de l'espace OAPI. A l'évidence, les ententes anticoncurrentielles mettent en rapport au moins deux acteurs étant donné qu'il y a à leur base, une volonté d'agir de concert^142(*). Dès lors, celles-ci peuvent avoir pour socle principal, les conventions de licences sur les droits de propriété industrielle^143(*). Ainsi, épiloguer sur les accords ou clauses des contrats de licence pouvant éventuellement perturber le jeu des marchés de la zone, ne revient pas seulement à les énumérer (paragraphe I), mais faudrait-il aussi s'assurer qu'ils aient un impact véritable sur la structure de la concurrence (paragraphe II).

Paragraphe I : Les ententes concernées

L'exploitation du monopole de propriété industrielle peut être l'objet d'une manipulation afin de conclure des ententes anticoncurrentielles faussant la structure du marché. En effet, celles-ci peuvent se dissimuler dans la gestion des licences d'exploitation, importante prérogative échue du monopole conféré par le système OAPI. Il peut s'agir soit des accords d'exclusivité (A), de rétrocessions exclusives (B), voire de cartellisations déguisées (C), l'objectif étant de mettre l'objet protégé à leur seule portée.

A. Les accords de licences exclusives : nébuleuse frontière entre licéité et illicéité

De prime à bord, notons que le contrat de licence exclusif représente le fait pour le titulaire d'un droit de propriété industrielle sur un objet, de s'interdire dans son engagement avec son partenaire preneur de licence, de consentir d'autres licences sur le même droit industriel, pour les mêmes applications et sur le même territoire. En fait, le concédant s'engage à n'autoriser nulle autre personne à accomplir les actes qu'il permet au licencié^144(*). Ce type de clause est très souvent accompagné des négociations exclusives par lesquelles la licence interdit ou restreint la possibilité pour le preneur, de vendre, ou d'utiliser des technologies concurrentes. Le caractère exclusif de la licence doit être stipulé car il ne se présume pas.

En principe, soulignons que l'OAPI n'interdit pas la possibilité que les licences exclusives puissent être passées^145(*). Mais ce qui semble dangereux c'est la stratégie anticoncurrentielle souvent cachée par devers les concluants de ces accords. Ceux-ci pourront aisément utiliser la passerelle des licences exclusives pour fausser l'accès sur un marché en cause. Ainsi, la frontière entre leur licéité et leur nocivité est vraiment infime.

A l'analyse, les contrats de licences exclusives, par les liens étroits qui semblent se tisser entre le donneur de licence et les licenciés, peuvent tomber sous le coup des ententes prohibés^146(*). En effet, l'entreprise titulaire de concert avec le licencié, pourront tirer prétexte de cette clause exclusivité qu'assortie le contrat de licence couplée de la négociation exclusive, pour restreindre l'entrée d'autres entreprises sur le marché. Ils peuvent aussi aboutir à la répartition du marché ou des sources d'approvisionnement faussant ainsi le fonctionnement de celui-ci. Concrètement, par de telles clauses, le concédant de licence d'exploitation s'engage à ne faire aucune concession à tout requérant éventuel. Le preneur, par la clause de négociation exclusive, s'engage à ne faire aucune importation parallèle d'objets similaires à ceux couverts par la protection. Un tel schéma aboutirait donc illicitement à un cloisonnement des marchés de la zone.

A titre de Droit comparé, notons que le régime des licences exclusives a connu une évolution marquante en Europe. Ainsi dès 1972, la Commission a rendu une série de décisions qui visaient à limiter les clauses d'exclusivité dans les licences, estimant qu'elles tombaient sous le coup d'ententes prohibées^147(*). Mais la Cour de Justice des communautés européennes a adopté une attitude différente à l'égard des clauses d'exclusivités à partir de1982. En effet, elle a relativisé l'opinion de la Commission tendant à voir une violation de l'article 85 du traité CE dans toute exclusivité. Elle a néanmoins été favorable aux "Licences territoriales exclusives ouvertes", c'est-à-dire une licence exclusive accordée dans des conditions telles que des importations parallèles à l'intérieur de la Communauté ne seraient pas exclues. On peut voir en ce sens, les licences exclusives à caractère ouvertes permettant d'exploiter largement sur un territoire donné un droit d'obtention végétale par exemple^148(*) à condition qu'elles ne créent pas des obstacles artificiels et injustifiables à l'exercice de la concurrence.

Au-delà de son étude dans la caractérisation des ententes illicites, il est utile de souligner que de telles clauses d'exclusivité de licence sont souvent citées dans les affaires d'abus de position dominante^149(*).

Au total, la crainte que les accords de licences exclusives accompagnées des négociations d'exclusivités puissent dissimuler une volonté de barrer l'entrée sur les marchés de la zone, est légitime. Ainsi, il faudra toujours examiner si en plus des restrictions contenues dans le contrat de licence, il n'existe pas des accords ou pratiques concertées entre le licencié et le titulaire du droit pouvant tomber sous le coup des pratiques anticoncurrentielles. En tant qu'expression de l'exploitation du monopole conféré par le système OAPI de la propriété industrielle, rappelons que la conclusion des licences exclusives est libre en OAPI. Toutefois, elles sont à la merci d'une dangereuse utilisation abusive pouvant brouiller l'accès et le fonctionnement des marchés. Qu'en est-il des clauses de rétrocessions exclusives ?

B. les accords de rétrocessions exclusives

L'accord de rétrocession exclusive, ou « grantback clause », est une clause par laquelle un preneur s'engage à accorder exclusivement au concédant, la propriété sur les perfectionnements relatifs à l'objet de la licence initiale^150(*). Plus clairement, ce mécanisme vise une situation dans laquelle le donneur de licence s'accorde à disposer de tous les droits sur les nouvelles technologies développées par le preneur dans le cadre du perfectionnement de la technologie qu'il a reçu. Cette pratique peut aussi dissuader les preneurs non seulement de s'engager dans les R&D, mais aussi d'accéder sur le marché de l'objet en tant que concurrent du concédant.

A l'observation, ces accords de rétrocessions exclusives peuvent achopper négativement sur la structure du marché en cause. A la réalité, il s'agit d'une forme déguisée d'ententes visant la prohibition de concurrence. En fait, le preneur de licence ne s'interdira pas expressément de faire concurrence au donneur de licence. Pourtant, celui-ci s'interdit par le biais d'une rétrocession, de faire concurrence au donneur de licence dans le marché de l'invention et de ses dérivés. Sans toutefois s'interdire de procéder aux recherches fondées sur la technique qui est l'objet du contrat, le preneur se prive d'avance toute propriété définitive sur le fruit de son génie.

Les clauses de rétrocessions exclusives se présentent donc à bien d'égard comme un obstacle illégal à la concurrence^151(*). Dès lors, l'atteinte à l'innovation complémentaire est assurée, car le concédant de la licence n'aurait jamais accédé aux perfectionnements séparables sans la rétrocession de la licence. De fait, la rétrocession exclusive pourrait être un moyen pour le concédant de brevet de prolonger son pouvoir de marché en supprimant ou réduisant la menace des produits concurrents^152(*).

Par ailleurs, ces clauses de rétrocession, en particulier celles qui privent le cédant du droit d'utiliser la technologie améliorée, peuvent fortement empêcher les parties concernées à s'engager dans des investissements coûteux, causant ainsi un obstacle sérieux au développement technologique^153(*) voire à l'entrée sur de nouveaux marchés. Ainsi, l'objectif incitatif du droit de la propriété industrielle prend un grand coup.

Toutefois, les clauses de rétrocession non exclusive en vertu desquelles les preneurs de licences ont le droit de traiter avec d'autres acheteurs de leurs inventions complémentaires, comportent moins de risques de réduction de la concurrence. Ceci n'est en effet pas le cas lorsqu'elle est assortie d'exclusivité. Celle-ci déguise ainsi l'accord au dessein d'entraver le marché et peut permettre au concédant d'étendre son contrôle à des produits qui auraient pu constituer des substituts du produit pour lequel il l'exerce son droit de propriété intellectuelle^154(*).

A l'étude, les marchés de la zone peuvent donc en pâtir au contact de tels accords qui dissimulent sans doute des obstacles au libre fonctionnement de la concurrence. Il en est de même pour les accords de cartellisation.

C. Les accords de cartellisation déguisée

L'instrumentalisation du monopole de propriété industrielle pour fausser l'accès et le fonctionnement d'un marché peut trouver dans la gestion des licences d'exploitation, un champ de privilégié surtout avec l'opération de cartellisation déguisée ou licences croisées. D'emblée, définissons très tôt ce qu'il faut entendre par cartels. En effet, les cartels ici renvoient à des pratiques horizontales, qui se traduisent par la coordination d'activités entre concurrents effectifs ou potentiels, menaçant davantage la concurrence et la prospérité générale. Schématiquement, des détenteurs de technologies substituables se concèdent mutuellement et exclusivement des licences croisées, au dessein de ménager un traitement convenu et dissuadant des produits, services ou objets intégrant ces technologies.

A l'évidence, les accords qui aboutissent à des cartellisations parfois aussi appelés « pools »^155(*) en référence à la mise en commun des profits, correspondant à des accords de coopération horizontale entre des firmes formellement indépendantes. En effet, les cartels incluent tant la participation d'entreprises ayant des droits exclusifs sur certains objets, que celles ayant des droits sur les objets substituables aux premiers, éliminant de fait la concurrence qui aurait émergé entre des entreprises concurrentes. Par ce mécanisme de cartel, l'accès sur le marché pourrait se trouver faussé par des accords, décisions ou pratiques concertées incriminées en zone OAPI^156(*). Il peut donc s'agir pour eux de se comporter de façon uniforme dans la fixation de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transactions, dans le contrôle de la production, des débouchés, et du développement technique, dans la répartition des marchés ou les sources d'approvisionnement, dans des remises cartellisées.

S'agissant par exemple des remises cartellisées, elles consistent à faire bénéficier à chaque client d'un membre du cartel, un même taux de remise qui sera respecté par tous les participants en fonction des achats de ce client^157(*).

Ainsi, abrités derrière l'exploitation d'un monopole légal, différents exploitants de droits de propriété industrielle peuvent en effet utiliser la stratégie de licences croisées, pour déguiser des ententes anticoncurrentielles bloquant l'entrée et le fonctionnement du marché^158(*).

A l'épreuve, cette cartellisation déguisée qui prend essentiellement appui sur l'exploitation du monopole de propriété industrielle est considérée par bon nombre de législations comme les formes les plus néfastes de comportement anticoncurrentiel^159(*). A la vérité, l'objectif de l'octroi réciproque de licences exclusives est de réserver exclusivement aux parties contractantes la fabrication voire la gestion de certains produits, procédés ou services du marché, pouvant ainsi entraver fondamentalement le libre exercice de la concurrence sur celui-ci. En fait, par la cartellisation, il se forme une toile de licences exclusives et croisées qui créaient un clan imperméable préservant la domination des entreprises en cause dans l'entente.

Au final, le danger d'une dénaturation des contrats de licence d'exploitation au dessein de fausser la concurrence sur les marchés de la zone, ne fait l'ombre d'aucun doute. A la vérité, les accords de licences exclusives, les accords de rétrocessions exclusives et les accords de cartellisations déguisées dont il a été fait état, sont des grands cas d'ententes d'illicites pouvant se dissimuler dans les contrats de licence car celles-ci peuvent engendrer la répartition des marchés, les concerts sur les prix, voire la limitation de débouchés et de technologies. Mais à côté de celles-ci, toutes autrespratiques ou clauses abusives et inéquitables insérées dans les contrats de licence et pouvant viser une atteinte à l'accès et au fonctionnement des marchés de la zone, rentrent dans ce registre. Ainsi, la doctrine ajoute par exemple les « clauses de maximum de fabrication » (entendues comme des clauses qui limitent d'avance la capacité de fabrication du preneur de licence) ou encore « les clauses restreignant la liberté du licencié de fixer ses prix »^160(*). Dans tous les cas, ces accords incriminés doivent avoir un impact anticoncurrentiel avéré et non compensé.

Paragraphe II : L'impact des accords incriminés sur la distorsion de la concurrence

Les ententes illicites incriminées doivent effectivement ou potentiellement porter atteinte à la concurrence. En fait, les accords de licences exclusives, de rétrocessions exclusives ou de cartellisations déguisées devront présager un véritable impact nocif pour la structure du marché pour être qualifiés d'anticoncurrentiels. Du coup, ce problème de nocivité pose celui du degré de cette nocivité d'où la question du seuil de sensibilité (A). D'ailleurs, les accords dérivant de l'exploitation des droits de propriété industrielle sont affranchis lorsqu'ils sont de nocivité minime pour la concurrence à comparer à l'efficience qu'ils apportent à l'économie toute entière (B).

A. La question du seuil de sensibilité

En principe, une entente n'est pas illicite si elle n'est pas susceptible d'affecter le commerce sur un marché domestique ou entre Etats membres, et notamment de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence^161(*). Au constat, les accords de licences exclusives, de rétrocessions exclusives ou de cartellisations déguisées, pour être mis en cause, doivent porter atteinte à la concurrence. Mais toute la question qui doit être réglée est celle de savoir s'il y a un degré de nocivité au jeu de la concurrence que devrait atteindre ces accords, pour être considérés comme anticoncurrentiels.

En zone OAPI, les législations s'accordent à disposer que l'entente doit avoir pour effet de restreindre ou de fausser la concurrence tant entre les participants à l'opération, qu'à l'égard des tiers. Mais quant au degré de l'atteinte, les législations semblent ne plus s'accorder. Tandis que certaines législations telles que celle de la CEMAC ou du Cameroun, précisent que l'entente doit avoir pour effet de réduire de manière sensible la concurrence^162(*), d'autres telles que celle de l'UEMOA ou du Burkina Faso, ne font pas allusion à l'adjectif, sensiblement^163(*). A l'étude, l'adjectif « sensible » semble exclure les accords d'importance mineure c'est à dire insignifiants pour le jeu de la concurrence entre les entreprises participantes^164(*). Ainsi, pourrait-on en déduire que tandis qu'une partie des pays de la zone semble partisane d'une mise en cause de tout accord de licence dès lors qu'il fausse la concurrence et ce quelque soit le degré de l'atteinte, une autre partie semble ne tenir en compte que des accords qui faussent sensiblement la concurrence sur le marché.

Toutefois, rappelons qu'il s'agirait là d'une interprétation hâtive. En effet, une analyse plus minutieuse peut interpréter autrement le silence des législateurs sur l'aspect sensible ou pas des accords et cela ne doit pas directement être vu comme une prise en compte extensive des ententes. Il suffit pour s'en convaincre d'avoir à l'esprit que ces législations UEMOA et Burkinabé ont aussi organisé des hypothèses d'exemptions. L'admission des exemptions par celles-ci est montre que malgré le silence sur l'aspect sensibilité, toutes les ententes ne sont pas prohibées de manière automatique.

En droit Français en effet, cette question du seuil de sensibilité des ententes a aussi été débattue. A ce titre, plusieurs décisions se sont succédées autour de la question du seuil de sensibilité. Au départ, la Cour de cassation a précisé qu'une entente ne pouvant porter atteinte de façon sensible au jeu de la concurrence n'est pas répréhensible^165(*). Mais très vite, une approche plutôt différente a été adoptée par le Conseil de la concurrence qui estimait que l'entente est prohibée même si elle n'a aucun effet sur le marché dès lors qu'elle a un objet ou peut avoir un effet anticoncurrentiel^166(*). Au final, la Cour de Cassation a tranché pour la sensibilité de l'effet anticoncurrentiel, en laissant à l'appréciation des juridictions saisies, le soin de vérifier dans chaque cas si l'effet potentiel ou avéré des ententes en cause est de nature à restreindre de façon sensible le jeu de la concurrence sur le marché concerné^167(*).

A la réalité, l'étude du seuil de sensibilité des accords intégrant l'exercice des droits de propriété industrielle susceptibles de fausser le jeu du marché, revêt une importance cardinale. Il est question ici de mesurer l'impact négatif des accords décriés au dessein de le confronter à leur apport positif éventuel. C'est en effet dans cette logique que s'inscrit le régime des exemptions de certains accords de licence potentiellement nocifs pour la concurrence, mais suffisamment nécessaires pour l'essor économique en général. Mais, ces tolérances ne devraient pas occulter l'impact manifestement nocif que sont susceptibles de revêtir certaines clauses ou accords découlant des contrats de licence.

B. L'affranchissement d'accords ayant un impact anticoncurrentiel compensé: les exemptions

Les exemptions sont des situations dans lesquelles les accords restrictifs peuvent être admis notamment si leur contribution au bien-être général (amélioration de la production, progrès technique ou économique et avantages pour le consommateur) compense leur effet restrictif de concurrence. En réalité, il est question ici d'examiner les conditions d'appréciation de ces exemptions. Celles-ci tournent particulièrement autour du maintien d'une concurrence minimale et d'un apport à l'efficience économique voire au bien-être général. Que ce soit sur le marché interne^168(*) ou commun^169(*) de la zone, les exemptions de certains accords intégrant les droits de propriété industrielle ont été édifiées. Mais très vite, remarquons que ces exemptions ont un point commun. Il s'agit du ratio qui doit être respecté entre leur apport sur le plan économique et social et leur nocivité nécessairement minimale pour la concurrence. Ainsi, il est précisé que les ententes exemptées ne devrait jamais aller jusqu'à éliminer complètement la concurrence^170(*) et devront être d'un intérêt sensible pour l'économie globale. Ceci étant, visitons brièvement le régime des exemptions en UEMOA (1), puis en CEMAC (2).

En UEMOA, les exemptions individuelles ont bien été séparées des exemptions dites par catégorie, comme en droit interne français et en droit de l'Union européenne^171(*).

En fait, les exemptions individuelles émanent des décisions de la Commission d'exempter des accords notifiés de l'interdiction prévue, sur la base d'une appréciation individuelle. L'appréciation est faite au regard des conditions générales prévues à cet effet. A cet égard, il ressort de manière générale de l'article 7 du Règlement n°02/2002 du 23 mai 2002, que la Commission peut autoriser des exemptions de façon individuelle ou par catégorie des ententes qui « contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, mais également n'imposent pas aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs, et ne donnent pas à ces entreprises la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause ». Au contact de ces exigences, l'accent est mis sur le caractère justifiable et non substantiel de l'effet anticoncurrentiel que devrait produire l'accord affranchi.

De son côté, les hypothèses d'exemptions par catégorie sont arrêtées d'avance dans un règlement d'exécution aux fins d'exemption par catégorie pris par la Commission. Ainsi, lorsqu'un accord remplit les critères prévus dans le règlement d'exemption pour une catégorie, il n'est pas soumis à l'obligation de notification individuelle, il est automatiquement valide et exécutoire^172(*).

Traitant des exemptions par catégorie, l'article 6 du Règlement n° 03/2002/CM/UEMOA relatif aux procédures applicables aux ententes et abus de position dominante à l'intérieur de l'UEMOA, précise que la Commission de l'UEMOA peut adopter par voie de règlement d'exécution, des exemptions par catégorie. Il s'agit, notamment des accords de spécialisation^173(*), des accords de recherche et de développement^174(*) et des accords de transfert de technologie^175(*). Ces exemptions par catégorie restent tout de même soumises aux conditions générales de l'article 7 du Règlement n°2/ 2002 et notamment à la nécessité de compenser par leur apport économique et technologique, la distorsion qu'elles causent au marché. Il en est de même des exemptions individuelles, mais qui contrairement aux exemptions par catégorie, doivent être notifiées et autorisées par la commission pour une durée limitée^176(*).

En CEMAC, aucun distinguo n'a été fait à ce niveau entre exemption catégorielle ou individuelle. Ainsi, un régime général a été posé pour toutes les exemptions. A cet effet, l'article 3 du Règlement n°1/99 modifié, précise que pour être exemptés les dits accords devraient « apporter effectivement une contribution au développement de l'efficience économique ; être indispensable à la réalisation de l'efficience économique, apporter un bénéfice ou un profit certain aux consommateurs ou aux utilisateurs. Ce profit n'est pas seulement de nature pécuniaire ». De plus, pour pouvoir bénéficier d'une dérogation à l'interdiction, les accords ou ententes doivent avoir été notifiés à la Commission par les entreprises intéressées^177(*). On aurait pourtant souhaité que la Commission puisse définir a priori et in abstracto des catégories d'accords considérés comme licites au regard de l'article 3 du Règlement, comme l'a fait son homologue de l'UEMOA.

A la réalité, on constate que les exemptions d'accords sont subordonnées à l'étude d'un bilan entre leurs effets positifs et négatifs. Elles posent comme impératif commun à côté de l'amélioration technique et économique, le caractère moins restrictif de concurrence que lesdits accords devront causer par rapport au gain d'efficience qu'ils en apportent à la structure du marché. Concrètement, il est question ici de scruter l'écart entre les avantages et les désavantages propres à la pratique en question^178(*). Ceci étant, ces accords exemptés devront compenser l'impact nocif pour la concurrence, par leur contribution au bien-être général, partant compensent leur impact anticoncurrentiel.

En somme, il était utile d'analyser dans tous ses angles le rapport que l'exploitation des droits de propriété industrielle peut tisser avec les ententes illicites. Au sortir, le premier constat qu'on peut faire, est que l'essentiel de la connivence pourrait se tramer dans la gestion des contrats de licence. Ainsi, le danger de distorsion des marchés de la zone peut provenir des accords de licences exclusives, de rétrocessions exclusives voire de cartellisations déguisées. Mais il n'est pas exclu qu'ils puissent être exemptés s'ils remplissent les conditions générales ainsi étudiées ou s'ils sont admis dans les accords de spécialisation, de recherche et développement voire de transfert de technologie.

A l'observation, l'influence de l'exploitation des droits industriels dans le cadre des concentrations d'entreprises s'avère tout aussi intéressant à examiner.

SECTION II : L'EXERCICE DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE ET L'OPERATION DE CONCENTRATION D'ENTREPRISES

Les opérations de concentration d'entreprises^179(*) incompatibles avec les marchés internes ou communs sont celles qui diminuent la concurrence ou auront vraisemblablement cet effet^180(*). Il s'agit notamment d'opérations qui « restreignent sensiblement les possibilités de choix des fournisseurs et/ou des utilisateurs ; limitent l'accès aux sources d'approvisionnement ou aux débouchés ; ou créent des barrières à l'entrée en interdisant particulièrement aux distributeurs d'effectuer des importations parallèles »^181(*). En fait, les concentrations prises en compte dans les politiques de concurrence de la zone sont davantage juridiques et opérées par le truchement de fusion ou acquisition d'entreprises^182(*). Cependant, notons que les concentrations d'entreprises en rapport avec l'exploitation des droits de propriété industrielle, posent un problème particulier. On peut se poser les questions suivantes : la recherche d'importants portefeuilles de droits de propriété industrielle ne peut-elle pas pousser les entreprises à des concentrations ? Du coup, une telle concentration autour des monopoles de propriété industrielle ne risque-t-elle pas de renforcer de façon substantielle la domination des entreprises en cause sur le marché ? Ceci semble faire de l'instrumentalisation des droits de propriété industrielle pour l'édification de concentrations d'entreprises, un moyen potentiel de domination des marchés (paragraphe I). Mais la nécessité de relativiser la situation s'impose lorsqu'on pense non seulement au sens utilitariste des concentrations d'entreprises, mais aussi à la souplesse de sa réglementation en zone OAPI (paragraphe II).

Paragraphe I : Les concentrations d'entreprises autour des monopoles de propriété industrielle: un moyen de domination du marché

Les monopoles de propriété industrielle peuvent être à l'origine des fusions d'entreprises. En fait, l'acquisition et l'exploitation des droits de propriété intellectuelle peuvent être au coeur de l'analyse concurrentielle des opérations de concentration, en application de la théorie de l'effet de portefeuille.

L'effet de portefeuille renvoie à la nécessité pour les entreprises de s'accaparer et d'exploiter d'importants portefeuilles de droits de propriété industrielle, le plus souvent constitués par ceux jugés incontournables pour les consommateurs^183(*). Pour ce faire, certaines entreprises peuvent donc être amenées à fusionner au dessein de mettre ensemble et de contrôler leurs différents monopoles de propriété industrielle. Vraisemblablement, une telle concentration d'entreprises autour de droits de propriété industrielle peut indubitablement participer à la déstabilisation de la structure d'un marché, et du coup produire un véritable impact anticoncurrentiel.

Cette situation pose directement un problème : l'opération de concentration d'entreprises autour de droits de propriété industrielle ne pourrait-elle pas constituer un moyen de domination des marchés en zone OAPI ? Une telle problématique mérite d'être envisagée. En fait, la préoccupation de concentrations d'entreprises autour des droits de propriété industrielle, trouve tout son sens lorsqu'on sait que le but du contrôle des concentrations est d'éliminer toute domination des marchés^184(*). Par conséquent, l'objectif est de maîtriser la dimension économique et surtout technologique des entreprises concernées.

Aux USA en effet, ce problème est apparu de façon concrète. En effet, dès les années 1880, certaines firmes développèrent des stratégies de brevetage afin de s'assurer le contrôle monopolistique de secteurs industriels entiers^185(*). En effet, après s'être assurées par contrat que les inventions de leurs employés dans leurs laboratoires de recherche appartiendraient à la compagnie, des firmes américaines comme General Electric, Westinghouse et Swan Electric Light Company ont réussi à développer d'importants portefeuilles de brevets, leur procurant ainsi un contrôle important dans leur secteur. En conséquent, elles ont concrétisé leurs capacités monopolistiques par une concentration grâce à des fusions hautement nocives pour le marché et préjudiciables pour les consommateurs. En ce sens, il a aussi été relevé que la société United Shoe Machinery, était une structure issue de concentrations d'entreprises autour d'importants brevets dominants^186(*).

En Europe aussi, les affaires de fusions mettant en jeu des droits de propriété industrielle dont s'est saisie la Commission de l'Union européenne, ont fait apparaître la même préoccupation liée au risque de domination des marchés. C'est ainsi que certaines fusions d'entreprises détentrices d'importants portefeuilles de droits de propriété industrielle, ont fait craindre un impact irréversible sur la concurrence. A titre illustratif, la Commission de l'UE, dans l'affaire Boeing/ McDonnell Douglas^187(*), a autorisée la fusion de deux entreprises exploitant d'importants droits de propriété industrielle, à la seule condition que les autres constructeurs d'avions puissent disposer de licences non exclusives portant sur les brevets et savoir-faire y afférents^188(*). De même, dans l'affaire Ciba- Geigy / Sandoz^189(*) les deux entreprises d'abord en position dominante sur le marché du metropène^190(*), voulaient de surcroit s'unir. Au départ, la commission a soupçonné un moyen de domination de marché mais a vu ses craintes apaisées par l'engagement pris par elles, d'accorder raisonnablement des licences non exclusives de fabrication de la substance protégée.

Au final, de tels agissements sont susceptibles de dénaturer les droits de propriété industrielle qui, dans leur essence, se posent en mesure d'accompagnement de la concurrence et non en instrument anticoncurrentiel. Ainsi, l'innovation des entreprises risqueraient de devenir une façon de consolider la position de ces entreprises dominantes par une formidable dynamique de concentration industrielle. Au demeurant, le rapport droit de propriété industrielle et concentrations d'entreprises peut s'avérer limité eu égard à la position justifiable des concentrations d'entreprises en zone OAPI.

Paragraphe II : Les concentrations d'entreprises autour des monopoles de propriété industrielle: une opération justifiable en zone OAPI

La connivence entre l'exercice des droits de propriété industrielle et les concentrations d'entreprises semble peu désastreuse comparativement aux autres pratiques anticoncurrentielles précisément à l'abus de position dominante. La justification est tirée de la particularité des concentrations d'entreprises. Celles-ci se présentent à certains égards, comme nécessaires pour la compétitivité des entreprises (A), ce qui expliquerait probablement la réticence de certaines législations de l'espace OAPI à considérer cette opération comme une pratique anticoncurrentielle autonome (B).

A. Les concentrations d'entreprises : une pratique considérée comme nécessaire pour la compétitivité des entreprises de la zone

« La forte concurrence qui caractérise l'économie moderne exige de plus en plus de moyens financiers, techniques et humains qu'une entreprise isolée ne parvient pas toujours à rassembler. Cela est parfois vrai à l'échelle d'un pays et, a fortiori dans le vaste domaine du commerce mondial. Des entreprises, petites, moyennes et grandes peuvent ainsi concentrer leurs moyens afin d'accroître leur part de marché »^191(*). Un tel constat justifie à très juste titre le préjugé favorable reconnu aux concentrations d'entreprises de la zone OAPI.

A l'étude, qu'on soit sur les marchés internes ou communs de la zone, le but des politiques de concurrence qui ont envisagé l'opération de concentration d'entreprises, n'est pas de l'interdire par principe, du fait de son importance. En fait, les concentrations d'entreprises risquées pour les marchés, sont préalablement notifiées à l'organe compétent pour un contrôle a priori^192(*). En réalité, l'opération de concentration d'entreprises est en principe une forme de positionnement sur le marché et se présente comme moins nocive pour la concurrence à comparer avec les ententes et l'abus de position dominante^193(*). A cet égard, une concentration des moyens intellectuels comme les droits de propriété industrielle rentrerait dans cette logique de positionnement. Ainsi, en vue de l'amélioration de la compétitivité des produits et services de la zone sur le marché extérieur notamment, l'idéal serait que les opérateurs économiques réalisent des fusions et acquisitions d'entreprises. Dans cet ordre idée, il est précisé que « la tolérance voire l'encouragement des concentrations nationales et transnationales dans la communauté conforterait les stratégies de viabilisation des entreprises régionales et sous tendrait leur survie internationale » ^194(*).

A regarder de plus près, les concentrations d'entreprises détentrices de droits de propriété industrielle décèlent un aspect positif. Elles peuvent aboutir à l'échange de technologies nouvelles, et conséquemment à la création de produits ou services plus compétitifs. Rappelons que par essence, l'esprit des regroupements d'entreprises n'est point inspiré par la volonté de déstabiliser un dynamisme économique sur le marché. Il suffit pour s'en convaincre de préciser que cette opération a été envisagée par le législateur communautaire de l'OHADA^195(*). L'encadrement des concentrations d'entreprises détentrices de monopoles de propriété industrielle, nécessite juste un savant arbitrage entre le risque de domination du marché et le souci de compétitivité tant recherché par l'Afrique à l'ère de la mondialisation.

En définitive, remarquons que les législations de la zone n'ont pas véritablement fustigé l'opération de concentration d'entreprises, mais s'efforcent de préciser les conditions dans lesquelles elle pourrait constituer un danger pour le marché^196(*). Cette approche justifie amplement les législations de la zone qui n'ont pas cru devoir l'incriminer en tant que pratique anticoncurrentielle autonome.

B. Les concentrations d'entreprises: une pratique anticoncurrentielle autonome ignorée par certaines législations de la zone

Contrairement à l'abus de position dominante ou aux ententes illicites, l'opération de concentration d'entreprises n'a été envisagée comme pratique anticoncurrentielle que de façon vacillante. En fait, on constate qu'il y a une hésitation quant à sa règlementation dans le sillage des pratiques anticoncurrentielles.

Concrètement, un certain nombre de législateurs de la zone OAPI, n'ont pas cru devoir l'incriminer expressément dans le cadre des pratiques anticoncurrentielles. Il s'agit entre autre du législateur Gabonais^197(*). Le législateur Gabonais par exemple consacre le deuxième chapitre de la loi de 1998 aux pratiques anticoncurrentielles. Il fait une distinction entre pratiques anticoncurrentielles collectives comprenant les ententes illicites et les abus de domination, puis celles dites individuelles constituées pour l'essentiel des pratiques restrictives telles que le refus de vente, vente à perte, vente subordonnée. Toutefois, il vient plus bas réglementer les concentrations d'entreprises au quatrième chapitre c'est-à-dire dans un chapitre séparé de celui relatif aux pratiques anticoncurrentielles. C'est donc dire a priori que le système gabonais ignore effectivement les concentrations d'entreprises comme rentrant dans le catalogue des pratiques anticoncurrentielles.

De même, notons que certaines législations ne parlent pas de concentration mais dans la typologie des ententes prohibées qu'ils fustigent, énumèrent « les coalitions ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché »^198(*). Est-ce une forme déguisée d'incriminer les opérations de concentrations illicites ? Nous ne le pensons pas, car la coalition n'est qu'une alliance momentanée d'entreprises en cause, qui semble loin de renvoyer aux concentrations d'entreprises plus pérennes dans le temps.

A l'étude, on observe aussi que les concentrations semblent à tort ou à raison avoir été absorbées par l'abus de position dominante dans quelques législations^199(*). Ainsi, ces législations méconnaissent implicitement le caractère de pratique anticoncurrentielle autonome des concentrations d'entreprises. Pourtant, on admet que les concentrations d'entreprises sont de véritables pratiques anticoncurrentielles lorsqu'elles réduisent sensiblement la concurrence.

En toute logique, l'absence de rigueur dans la réglementation des concentrations est montre de sa délicatesse. Très vite un tel traitement des concentrations d'entreprises fragilise du même coup la problématique de concentrations d'entreprises autour des monopoles de propriété industrielle. Toutefois, il faudrait se méfier du rôle que peut jouer les droits exclusifs de propriété industrielle dans la construction des fusions illicites d'entreprises. Néanmoins, celles-ci restent bel et bien contrôlées dans certaines dimensions communautaires et nationales de l'espace OAPI.

CONCLUSION DEUXIEME CHAPITRE

En définitive, il a été question pour nous d'examiner les autres agissements anticoncurrentiels pouvant découler de la mise en oeuvre des droits de propriété industrielle. Comme on a pu le constater, l'exercice du monopole peut dissimuler aussi bien des ententes illicites, que des germes de domination du marché à travers les concentrations d'entreprises autour d'importants portefeuilles de droits de propriété industrielle.

Les ententes illicites susceptibles d'être édifiées dans ce registre, ont pour principal refuge les conventions de licence. En effet, ces conventions peuvent intégrer des accords visant la distorsion de la concurrence sur les marchés. Cependant celles-ci pourront être affranchies si elles s'avèrent bénéfiques pour l'efficience économique.

Quant aux concentrations d'entreprises, remarquons que les droits de propriété industrielle sont susceptibles de se poser en code de domination des entreprises. La théorie de l'effet de portefeuille ainsi étudié montre à suffisance comment les entreprises peuvent s'unir afin de concentrer et exploiter un intéressant portefeuille de monopoles industriels, nécessaires pour imposer un diktat sur les marchés. Mais très vite, l'analyse des politiques de concurrence de la zone, nous a fait observer une certaine délicatesse dans le traitement de cette pratique anticoncurrentielle.

Au total, le rapport entre l'exercice des monopoles de propriété industrielle et la pratique d'ententes et de concentrations d'entreprises, s'avère plutôt mitigé. Au demeurant, tout l'intérêt est de serrer l'étau, afin d'endiguer ce risque d'instrumentalisation des monopoles de propriété industrielle.

CONCLUSION GENERALE PARTIE I

Au total, cette analyse rentre dans le vaste cadre des dangers que peuvent constituer les monopoles légaux pour la concurrence^200(*). Toutefois, l'accent a été porté sur le monopole légal concédé par les Etats de l'OAPI aux créateurs d'oeuvres techniques et de signes distinctifs. Il était question pour nous de scruter les dangers émergents de l'exploitation abusive du monopole de propriété industrielle. A l'observation, une telle analyse vient à un moment où les entreprises ont compris le rôle stratégique de la monopolisation de leur innovation dans le jeu de la concurrence. Malheureusement, ce monopole peut constituer une menace pour les marchés car peut être utilisé pour dissimuler des pratiques anticoncurrentielles. C'est sans doute pour cette raison qu'on a pu affirmer que « la propriété intellectuelle octroie un pouvoir de coercition ou un pouvoir de menace sur l'activité des individus sur le marché »^201(*).

A l'épreuve, l'exploration des juridictions internes et communautaires européennes, nous a permis de constater la matérialité de la relation entre l'exercice des monopoles de propriété industrielle et la prolifération des pratiques anticoncurrentielles. Un tel risque ne devrait pas passer inaperçu en zone OAPI. Le défi est de ne pas s'en tenir à l'idée de potentialité ou d'éventualité, mais tout l'enjeu est d'anticiper ou du moins de contrecarrer le danger qui sans doute existe impunément dans les agissements des titulaires.

Au demeurant, cet état de lieu avait principalement pour but de tirer la sonnette d'alarme sur les périls de l'exploitation anticoncurrentielle du monopole de propriété industrielle. Il incombe donc aux politiques de concurrence et à l'OAPI de limiter les abus monopolistiques liés à l'exercice des droits de propriété intellectuelle. Heureusement, celles-ci ont compris la nécessité de prévenir et de sanctionner les agissements anticoncurrentiels des titulaires de droits de propriété industrielle.

2nde PARTIE : LE REGIME PERFECTIBLE DE GARDE-FOUS POSES ENTRE L'EXPLOITATION DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE ET L'EXERCICE DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES EN ZONE OAPI

Au regard du risque de complicité tacite susceptible de se tisser entre l'exercice des droits de propriété industrielle et l'infraction de pratiques anticoncurrentielles, il était donc du devoir des Etats de l'OAPI de mettre en place des mesures de contrepoids pour éviter ce danger. De plus, une telle exigence a toujours été l'objet des recommandations de l'OMPI^202(*).

Pour ce faire, il apparaît qu'un certain nombre de balises ont été placées au dessein d'éviter voire de réprimer les pratiques anticoncurrentielles qui pourront découler de l'exploitation des monopoles conférés par le système OAPI de la propriété industrielle. A l'observation, ces garde-fous ont une double nature. Un premier arsenal est tiré du dispositif pertinent de l'Organisation qui met sur pied des mesures qu'on peut taxer de préventives à cette situation. Un autre arsenal, découle plutôt des pays de l'Organisation qui ont prévu des sanctions du moins de façon générale, aux pratiques jugées anticoncurrentielles pour les marchés^203(*). On peut donc les qualifier de mesures répressives. Toutefois, des insuffisances n'ont pas manqué d'être relevées à chaque niveau.

Pour mieux examiner les contours de ces garde-fous, serait-il judicieux d'analyser préalablement les mesures préventives (chapitre I), avant de mettre l'accent sur les mesures répressives (chapitre II).

Chapitre I : Des mesures préventives

Chapitre II : Des mesures répressives

CHAPITRE I : DES MESURES PREVENTIVES

Pour prévenir les dérives pouvant provenir de l'exercice du droit exclusif, le système OAPI de la propriété industrielle a intégré des mesures visant à encadrer l'exploitation de ce privilège. A l'étude, on peut constater que l'Organisation a tenu principalement à prévenir les risques en posant de manière précise des limites à l'exercice de ce monopole. L'idée a sans doute été d'éviter que les titulaires de droits de propriété industrielle ne se comportent de façon abusive dans l'exploitation du monopole à eux conféré. A la réalité, les garde-fous ainsi placés par l'Organisation ne visent pas directement à sanctionner les pratiques anticoncurrentielles, mais plutôt à empêcher leur commission par les titulaires de monopoles.

Nonobstant la position d'avant-gardiste prise par l'Organisation, quelques imperfections ont néanmoins été détectées. Le souci de préserver le libre jeu de la concurrence sur les marchés, interpelle donc le législateur régional à poser des mesures supplémentaires. Tout compte fait, on ne peut s'empêcher de saluer les mécanismes d'encadrement de l'exploitation du monopole élaborés par l'OAPI (section I), même si des insuffisances seront mentionnées (section II).

SECTION I : L'ENCADREMENT DE L'EXPLOITATION DU MONOPOLE PAR L'OAPI

De façon constante, le système OAPI de la propriété industrielle a toujours tenu à encadrer l'exercice des droits qu'il confère. Parmi les motifs d'un tel choix, on note sans doute la nécessité de lutter contre les pratiques restrictives de concurrence pouvant provenir des détenteurs de propriété industrielle. C'est donc une manière pour l'Organisation d'apporter ses bons offices aux politiques de concurrence des pays membres.

En fait, cet encadrement de l'exploitation du monopole passe d'une part, par la limitation des prérogatives conférées (paragraphe I) et d'autre part, par le contrôle des contrats des licences (paragraphe II).

Paragraphe I : La limitation des prérogatives conférées au titulaire du monopole d'exploitation

En OAPI, la propriété industrielle confère à son titulaire le droit exclusif d'interdire à quiconque, de réaliser, d'utiliser, de vendre, de distribuer ou d'importer la création ou le signe distinctif concerné. Toutefois, un tel privilège a été encadré afin d'éviter que son usage ne soit l'objet d'abus, encore moins de stratégies anticoncurrentielles. A ce titre, ce droit exclusif n'est valable que pour une durée limitée (A), et fait l'objet d'épuisement (B).

A. L'encadrement de la durée du monopole

Dans le souci d'encadrer et surtout de contrôler l'exploitation du monopole conféré, la nécessité s'est posée de limiter sa durée. Ainsi, chaque objet de la propriété industrielle s'est vu octroyé un délai de validité par l'Organisation et ceci en conformité avec l'accord ADPIC. Certains sont renouvelables, mais le renouvellement n'est pas automatique, car c'est en effet à ce moment que l'organisation évalue l'exploitation qui en a été faite par le requérant. On peut donc aisément croire qu'une exploitation abusive voire anticoncurrentielle de ce monopole ne pourrait ouvrir droit à renouvèlement. A la réalité, l'idée est de dissuader les titulaires en les prévenant qu'ils n'ont qu'un pouvoir temporel.

A l'observation, ces délais varient selon l'objet de propriété industrielle en cause. A cet effet, la durée est de vingt (20) ans non renouvelable pour le brevet à compter de la date du dépôt de la demande^204(*). Toutefois, rappelons que la durée du monopole prévue par l'ABR sur les brevets bien que conforme à l'Accord sur les ADPIC^205(*), se distingue de celle fixée dans l'Accord de Bangui non révisé (ABNR) de 1977. En fait, l'article 6 de l'Annexe I de l'ABNR indiquait que « sous réserve des dispositions des alinéas 2 à 4 inclus ci-après, le brevet expire au terme de la dixième année civile à compter de la date du dépôt de la demande ». Les alinéas 2 à 4 prévoyaient une possibilité de prolongation pour deux périodes successive de cinq (5) ans, à condition pour le titulaire du brevet de prouver qu'il a bien exploité le brevet dans l'un des territoires de l'OAPI^206(*) . Cette dernière exigence était à notre sens nécessaire pour prévention de l'exploitation anticoncurrentielle du brevet.

En outre, cette durée est de dix (10) ans non renouvelable pour les certificats de modèles d'utilité à compter de la date du dépôt de la demande^207(*). Ce même délai de dix (10) ans à compter de la date du dépôt de la demande d'enregistrement, est concédé aux marques et aux noms commerciaux^208(*). Mais dans ces deux derniers cas, ce délai est renouvelable de façon illimitée tous les dix (10) ans.

De son côté, les droits sur les dessins et modèles s'expirent après une durée de cinq (5) ans à compter de la date du dépôt de la demande d'enregistrement. Cette durée peut être renouvelée deux fois^209(*). Le délai s'expire à la fin de la dixième (10^ème) année civile qui suit la date à laquelle elle a prise effet pour les schémas de configurations de circuit intégré^210(*). S'agissant des certificats d'obtention végétale leur durée est de vingt-cinq (25) ans à compter de la date de leur délivrance^211(*).

A l'analyse, cet encadrement du monopole dans la durée est souvent l'objet de contournement. Ainsi, après l'expiration de la durée de la protection conférée, les titulaires tentent de renouveler cette protection par l'enregistrement du même objet dans le catalogue d'autres droits de propriété industrielle. C'est ainsi que dans l'affaire « Lego », la CJCE a eu à préciser qu'il est impossible d'utiliser le droit de marque (essentiellement distinctif), pour prolonger la durée de protection d'un objet antérieurement couvert par le brevet (essentiellement fonctionnel)^212(*).

Au demeurant, les titulaires de droits n'auront qu'à bien se comporter puisse qu'ils n'ont qu'un pouvoir temporel. Un tel encadrement temporel constitue tout comme l'épuisement des droits, une véritable limite à la commission des pratiques anticoncurrentielles par le biais des monopoles de propriété industrielle, qui nécessitent pour une réelle nocivité, une assise dans le temps.

B. L'épuisement du droit

Pour éviter que l'exploitation du monopole conféré par le système OAPI de la propriété industrielle ne soit l'objet d'abus, il a été intégré dans quasiment tous les éléments de la propriété industrielle le mécanisme de l'épuisement du droit^213(*). En effet, l'épuisement du droit s'analyse comme la situation dans laquelle le titulaire épuise ses droits dans un pays ou dans une région, après la première vente en bonne et due forme de l'objet protégé^214(*). Il ne s'agit pas pour le titulaire de perdre le droit de s'opposer à la fabrication illicite de sa création. En fait, il ne perd que la maîtrise de l'aspect commercial de l'objet de son monopole.

En réalité, le principe de l'épuisement des droits repose sur la philosophie selon laquelle la récompense de l'effort créatif de l'inventeur lui est normalement procurée au moment où il commercialise pour la première fois son invention^215(*). La « première vente » est une expression générique qui signifie que toutes les productions et premières ventes légales du produit protégé appartiennent au titulaire^216(*), mais une fois mis en vente, il n'a plus aucun droit sur les reventes de ce produit. Ce faisant, cette mesure rentre donc en droite ligne dans la préservation de la libre concurrence car, le titulaire voit son intervention dans le circuit de distribution du produit protégé, mise en mal.

En effet, le titulaire perd le droit de manipuler l'aspect commercial de produits ou services protégés à sa guise, en ce sens qu'il ne peut ni s'opposer à la revente de sa création^217(*), ni imposer toutes autres restrictions aux revendeurs. Du moins, ces restrictions ne relèveront pas du monopole de propriété industrielle^218(*). Par ce mécanisme, le risque de commission de certaines pratiques anticoncurrentielles telles que les refus de revente ou les reventes discriminatoires, se trouve ainsi minimisé^219(*). Une fois que l'objet protégé est mis sur le marché légalement, son titulaire n'est plus maître de sa circulation ; l'acheteur initial peut revendre à qui il veut.

En tant que mesure préventive, il est utile de saluer l'esprit du législateur régional d'avoir pensé à intégrer cette flexibilité d'origine allemande et surtout jurisprudentielle^220(*), au dessein d'encadrer les droits exclusifs qu'il confère.

A l'analyse, l'Accord ADPIC laisse une large marge de manoeuvres aux Etats sur cette question de l'épuisement du droit. Ainsi, l'article 6 de cet accord dispose qu': « aux fins du règlement des différends dans le cadre du présent accord, sous réserve des dispositions des articles 3 et 4, aucune disposition du présent accord ne sera utilisée pour traiter la question de l'épuisement des droits de propriété intellectuelle». C'est donc en toute liberté que l'OAPI a opté pour l'épuisement régional du droit^221(*). A ce titre, une fois que l'objet protégé a été mise en vente par son titulaire ou avec son consentement, celui-ci épuise ses droits uniquement dans les seize pays de l'Organisation. A contrario, ce choix en faveur de l'épuisement communautaire des droits habilite le titulaire à s'opposer aux importations parallèles de biens et services protégés provenant de pays non membres de l'OAPI^222(*).

Cette option pour l'épuisement régional a le mérite de permettre la réalisation de l'objectif d'intégration à l'intérieur des marchés communs qui structurent la zone. Ainsi les biens et services protégés peuvent donc librement circuler à l'intérieur de la CEMAC ou de L'UEMOA. Il aurait été incohérent, qu'un titulaire de droit de propriété industrielle situé dans un pays de la CEMAC ou de l'UEMOA tire prétexte du droit exclusif à lui conféré, pour s'opposer à la commercialisation de son produit sur le marché commun. Ceci serait donc contraire au principe de la libre circulation des biens et des services sur les marchés communs.

Au final, l'épuisement peut s'analyser à bien égards comme une arme posée afin de déjouer les stratégies anticoncurrentielles des entreprises détentrices de droits de propriété industrielle. De plus, à l'encadrement spatio-temporel des prérogatives conférées aux titulaires, s'ajoute l'encadrement des contrats de licence.

Paragraphe II : Le système de contrôle des licences d'exploitation

En conformité avec l'article 40 paragraphe 2 de l'Accord sur les ADPIC^223(*), l'OAPI a prévu des moyens de contrôle des pratiques anticoncurrentielles dans les contrats de licence. En effet, il s'avérait utile d'éviter que les titulaires de droits n'usent de leur position de force dans la conclusion des contrats de licence, pour non seulement nuire au preneur mais aussi entraver la concurrence toute entière. C'est donc à juste titre que le régime de clauses nulles a été maintenu (A). De même, l'Organisation a consolidé le système des cessions forcées de licences avec notamment les licences non volontaires (B) et les licences d'office (C).

A. Le régime des clauses nulles

Dans le but de prévenir les pratiques anticoncurrentielles susceptibles de se tisser dans les contrats de licence, l'OAPI a pris le soin de mettre sur pied un régime d'exclusion des clauses restrictives^224(*). Ainsi, sont nulles, les clauses contenues dans les contrats de licence ou convenues en relation avec ces contrats, pour autant qu'elles imposent au concessionnaire de la licence, sur le plan industriel ou commercial, des limitations ne résultant pas des droits conférés par les droits industriels ou non nécessaires pour le maintien de ces droits.

Il s'agit en effet, d'un moyen de désarmement des titulaires voulant injustement abuser de leur posture de partie forte dans les contrats de licence. Le législateur régional a donc précisé le régime de ce mécanisme d'équilibre contractuel. A cet égard, ne sont pas considérées comme des clauses abusives les restrictions concernant la mesure, l'étendue ou la durée d'exploitation de l'invention brevetée ; l'obligation imposée au concessionnaire de la licence de s'abstenir de tout acte susceptible de porter atteinte à la validité du droit de propriété industrielle concerné ; voire l'interdiction d'accorder des sous-licences. Ces exemptions peuvent tout de même se justifier par le fait que le titulaire reste maître de son invention malgré la transaction.

Logiquement la clause nulle ne produit effet qu'après son annulation par le juge. Du coup, une précision de la juridiction en charge de la constatation n'a pas manqué d'être faite. Le système OAPI de la propriété industrielle a donc rappelé que la constatation des clauses nulles est faite par le tribunal civil à la requête de toute partie intéressée^225(*). En parlant de tribunal civil sans précision supplémentaire, on peut à l'étude se demander quel est ce tribunal civil ? Au Cameroun par exemple, une distinction sera faite entre le Tribunal de Première Instance (TPI) et le Tribunal de Grande Instance (TGI) en fonction du montant en cause dans la transaction. En vertu de la loi n°2006/015 du 29 décembre 2006 portant organisation judiciaire modifiée et complétée par la loi n°2011/027 du 14 décembre 2011, le TPI serait compétent si le montant est inférieur ou égal à dix millions (10 0000 000) FCFA^226(*) et le TGI serait compétent si le montant excède ce montant^227(*).

A l'analyse, un tel dispositif d'avant-garde permettra d'éviter que certains accords anticoncurrentiels insérés dans les contrats de licence ne produisent effet. A côté de ce dispositif, l'octroi des licences obligatoires permet aussi de juguler de telles pratiques restrictives^228(*).

B. Les licences non volontaires

Encore appelées « utilisations sans autorisation du détenteur du droit »^229(*), les licences non volontaires sont des licences délivrées sans le consentement du titulaire et pour des causes bien précises. A l'analyse, les licences non volontaires traduisent l'esprit du législateur régional de faire obstacle à une exploitation anticoncurrentielle des droits de propriété industrielle. Un tel esprit s'exprime à l'examen des cas d'ouverture des licences non volontaires (1). Toutefois l'analyse de leur mise en oeuvre n'en est pas moins importante (2).

Parmi les mesures phares prises par l'OAPI pour contrecarrer les pratiques anticoncurrentielles, on note en bonne et due place les licences non volontaires. En fait, ces licences non volontaires peuvent être octroyées pour deux raisons à savoir, le défaut d'exploitation et la dépendance.

S'agissant des licences non volontaires pour défaut d'exploitation, elles ne sont accordées que dans certains cas, notamment :

- si l'objet du monopole n'est pas exploité sur le territoire de l'un des Etats membres, au moment où la requête est présentée,

- si l'exploitation sur le territoire susvisé ne satisfait pas à des conditions raisonnables de la demande du produit protégé,

- s'il y a refus du titulaire d'accorder des licences à des conditions et modalités commerciales raisonnables,

- et si l'établissement ou le développement d'activités industrielles ou commerciales sur le territoire susvisé, subissent injustement et substantiellement un préjudice^230(*).

En effet, au contact de ces hypothèses, il appert que le législateur régional pose indiscutablement des garde-fous contre les refus de licence sur les objets essentiels, contre les refus de vente voire les fixations de prix et redevances abusives dont les titulaires de droits de propriété industrielle peuvent être auteurs et qui portent préjudice à la structure des marchés. Il s'agit donc ici de mesures importantes pour préserver un environnement propice au fonctionnement efficace des marchés de la zone OAPI.

Cependant, le législateur de l'OAPI précise que ce cas d'ouverture lié au défaut d'exploitation ne peut produire d'effet que si le titulaire ne justifie d'excuses légitimes à cet effet. On peut donc se demander ce qu'il faut entendre par « excuses légitimes ». Il reviendra donc au juge de l'apprécier selon les cas et selon la structure du marché concerné.

En ce qui concerne les licences non volontaires pour dépendance, rappelons préalablement que ce cas d'ouverture est une spécificité des brevets d'invention. Ainsi, l'article 47 de l'annexe I de l'ABR prévoit que « lorsqu'une invention protégée par un brevet ne peut être exploitée sans qu'il soit porté atteinte aux droits attachés à un brevet antérieur dont le titulaire refuse l'autorisation d'utilisation à des conditions et modalités commerciales raisonnables, le titulaire du brevet ultérieur peut obtenir du tribunal une licence non volontaire pour cette utilisation, aux mêmes conditions que celles qui s'appliquent aux licences non volontaires accordées en vertu de l'article 46 ». De plus, selon cette même disposition, il faudrait quel'invention revendiquée dans le brevet ultérieur représente un progrès technique important, un intérêt économique considérable, par rapport à l'invention revendiquée dans le brevet antérieur. A l'examen de cette disposition, on retient que le titulaire d'un brevet antérieur doit l'ouvrir à un concepteur qui en a nécessairement besoin pour exploité un nouveau brevet. De même, le titulaire du brevet antérieur a le droit à une licence réciproque à des conditions raisonnables pour utiliser l'invention revendiquée dans le brevet ultérieur. Enfin, il est rappelé que l'utilisation autorisée en rapport avec le brevet antérieur est incessible sauf si le brevet ultérieur est également cédé.

A l'analyse, le législateur essaye par une telle mesure, de parer au cas de refus de licence d'exploitation dans le cadre de l'interopérabilité. En fait, avec l'essor technologique actuel, il a été considéré comme inacceptable que les titulaires de droits refusent de fournir une autorisation à ses concurrents qui développent une technologie parallèle. Il s'agit donc là d'une balustrade importante à des abus de position dominante. En ce sens, il est constaté à juste titre que la licence de dépendance est destinée à éviter qu'un brevet en position dominante par rapport à un brevet de perfectionnement ne soit utilisé par son détenteur pour empêcher l'exploitation dudit perfectionnement^231(*).

Au total, il apparaît de l'examen des cas d'ouverture, que l'OAPI fait des licences non volontaires, une arme contre les abus dans l'exploitation du monopole conféré^232(*) et du même coup une barrière aux mesures restrictives de concurrence. Qu'en est-il de leur mise en oeuvre ?

Les modalités de mise en oeuvre des licences non volontaires sont l'apanage des articles 48 et suivants de l'annexe I et des articles 24 et suivants de l'annexe IX de l'ABR. En effet, la demande est formée sur requête de quiconque, présentée après expiration d'un délai de quatre ans à compter de la date du dépôt de la demande de brevet ou de trois ans à compter de la date de la délivrance du brevet. Cette requête en octroi d'une licence non volontaire est présentée au tribunal civil du domicile du breveté. De même, si celui-ci est domicilié à l'étranger, la requête est présentée auprès du tribunal civil du lieu où il a élu domicile ou a constitué mandataire aux fins du dépôt. Seules sont admises les requêtes présentées par des personnes domiciliées sur le territoire de l'un des Etats membres.

Le titulaire du brevet ou son mandataire en sera avisé dans les meilleurs délais. La requête doit contenir :

- le titre et le numérode l'invention ou du schéma dont la licence non volontaire est demandée ;

- la preuve que l'exploitation industrielle, sur le territoire susvisé, de l'invention ou du schéma ne satisfait pas à des conditions raisonnables de la demande du produit protégé ;

- en cas de licence non volontaire requise en vertu des dispositions de l'article 45 ou 23 selon le cas précédent, une déclaration du requérant, aux termes de laquelle il s'engage à exploiter industriellement, sur l'un des territoires des Etats membres, l'invention brevetée de manière à satisfaire les besoins du marché^233(*).

En réalité, la preuve que le requérant s'est préalablement adressé par lettre recommandée au titulaire du droit en lui demandant une licence contractuelle^234(*) en vain, doit accompagner la requête. A cet égard, la procédure de licence non volontaire est une procédure subsidiaire.

Une fois ces conditions réunies, la requête de licence non volontaire est recevable. Si ladite demande ne satisfait pas aux conditions précitées, le tribunal la refuse en informant le requérant du défaut présenté par sa requête en lui permettant d'y apporter les corrections nécessaires. Après une audience bien menée^235(*), le juge civil compétent peut accorder ou refuser la licence non volontaire. La décision du tribunal devra être écrite, motivée et communiquée à l'Organisation qui l'enregistre. Cette décision est publiée et doit être notifiée au requérant et au titulaire.

Si la licence non volontaire est accordée, la décision du tribunal civil fixe tant le champ d'application de la licence, que le montant de la compensation due par le bénéficiaire de la licence au titulaire. De plus, le montant pourra faire l'objet d'une révision judiciaire. Enfin, notons que le tribunal retire la licence non volontaire dans certains cas. Il en est ainsi si le motif de son octroi a cessé d'exister, si son bénéficiaire ne respecte pas le champ d'application, ou est en retard dans le versement de la compensation visée.

Au total, on peut dire sans risque de se tromper que les licences non volontaires viennent prévenir le danger des refus de licences qui préjudicient au libre jeu de la concurrence et du même coup, au développement d'activités industrielles ou commerciales. Il en est de même des licences d'offices.

C. Les licences d'offices

Dans l'optique de parer à l'éventualité d'un usage anticoncurrentiel des droits conférés, il a été institué les licences dites « d'offices »^236(*). Il s'agit d'une licence rentrant dans le vaste domaine des licences obligatoires. Contrairement aux licences non volontaires, les licences d'offices protègent des intérêts « vitaux » pour un Etat et peuvent s'avérer plus contraignantes pour le titulaire. Ainsi, les cas d'ouverture (1) et la mise en oeuvre des licences d'offices (2), seront examinés tour à tour.

D'emblée, notons que la licence d'office est accordée lorsque la création présente « un intérêt vital pour l'économie du pays, la santé publique ou la défense nationale ou que l'absence ou l'insuffisance de leur exploitation compromet gravement la satisfaction des besoins du pays (...)»^237(*).

A l'exploration de ces cas d'ouvertures, on note sans ambages qu'il s'agit de domaines hautement délicats pour tout un pays tels que l'économie, santé, défense nationale, la satisfaction globale du pays^238(*). A ce titre, il est impératif de concéder même sans le consentement du titulaire le droit de jouissance pour la satisfaction de ces intérêts nationaux.

Toutefois et de façon explicite, le législateur de l'OAPI a classé dans le registre de ces valeurs hautement importantes, la lutte contre l'exploitation anticoncurrentielle du monopole conféré. Ainsi, l'article 32 de l'Annexe IX portant sur les licences d'offices en matière de schéma de configuration de circuit intégré, dispose que « 1) Le ministre d'un Etat membre peut décider que, même sans l'autorisation du titulaire, un organisme public ou un tiers qu'il a désigné peut exploiter le schéma de configuration sur le territoire de cet Etat lorsque : ( ...) b) un organe judiciaire ou administratif juge anticoncurrentielles les modalités d'exploitation, par le titulaire ou son preneur de licence, d'un schéma de configuration protégé et lorsque le Ministre d'un Etat membre est convaincu que l'exploitation du schéma de configuration conformément au présent article mettrait fin à ces pratiques ». De l'analyse, cet article consacre donc entre autres fondements des licences d'offices, la prévention des pratiques anticoncurrentielles pouvant découler de l'exploitation des droits de propriété industrielle. Il s'agit là d'une volonté magistrale du système OAPI, de poser des garde-fous afin de prévenir les pratiques anticoncurrentielles susceptibles de se glisser dans l'exercice des droits conférés. Toutefois, la procédure de licence d'office doit être examinée.

La mise en oeuvre de la licence d'office est l'apanage d'un acte administratif émanant du ministre de l'Etat membre compétent. Cet acte détermine l'Administration ou l'Organisme bénéficiaire, les conditions de durée et le champ d'application de la licence ainsi que le montant des redevances. La détermination du ministre compétent dépendra à notre sens de l'intérêt national en cause^239(*). La licence d'office peut être soumise par acte administratif du Ministre compétent d'un Etat membre, au régime de la licence non volontaire^240(*), et dans ce cas, l'autorité judiciaire sera le chef d'orchestre de la procédure^241(*).

Cependant, l'article 32 de l'annexe IX sur les schémas de configuration paraît plus accroché à une procédure administrative pour les licences d'offices. En fait, la procédure administrative se déroule essentiellement devant le ministre compétent. Cette procédure se déclenche par une requête sollicitant l'autorisation du Ministre. Celle-ci doit être accompagnée de preuves attestant que le titulaire a reçu, de la part de l'auteur de la requête, une demande de licence contractuelle, mais que celui-ci n'a pas pu obtenir la licence à des conditions commerciales raisonnables et dans un délai raisonnable. Une fois la licence d'office autorisée par le ministre compétent, celle-ci est logiquement limitée, dans sa portée et sa durée, à l'objet pour lequel elle a été délivrée. Généralement l'octroi de licence d'office est destiné principalement à l'approvisionnement du marché intérieur de l'Etat membre. Le législateur régional rappelle aussi à juste titre que ce droit d'exploitation est non exclusif et donne lieu au paiement, à la personne du titulaire, d'une rémunération appropriée tenant compte « de la valeur économique de l'autorisation ministérielle, telle qu'elle est déterminée dans la décision du Ministre et, le cas échéant, de la nécessité de lutter contre les pratiques anticoncurrentielles »^242(*).

S'agissant particulièrement de la licence d'office pour usage anticoncurrentiel, une condition supplémentaire semble avoir été prévue à la lecture de l'article 32 al 1 (b) de cet annexe IX^243(*). A cet effet, elle ne peut être accordée qu'après un constat de l'usage anticoncurrentiel de l'objet du monopole effectué par l'autorité administrative ou judiciaire. Cette condition nous semble très restrictive, étant donné qu'il aurait été opportun de permettre à toute personne d'effectuer ce constat ou du moins de l'ouvrir néanmoins aux entreprises victimes de ces actes anticoncurrentiels.

En somme, la possibilité offerte par l'OAPI de recourir à la licence d'office, pose les bases d'un contrôle véritable des pratiques anticoncurrentielles susceptibles de découler de l'exploitation du monopole conféré. Techniquement, les cessions forcées de licences ont souvent posées la question d'une certaine prévalence du droit de la concurrence sur le droit de propriété intellectuelle^244(*) . Mais nous estimons qu'une telle question ne devrait pas être posée, car il n'est pas question d'une prévalence de l'un sur l'autre, mais de la recherche d'une conciliation entre ces deux Droits tous essentiels^245(*).

Cependant, l'effectivité d'un recours aux licences forcées nécessite préalablement qu'il y ait production voire innovation industrielle. Or, les entreprises des pays en développement comme ceux de l'OAPI semblent peu prolifiques en ce sens. Dès lors, cette absence ou insuffisance de capacités nationales de production requises empiète directement sur l'effectivité de ces dispositions relatives aux licences non volontaires et aux licences d'offices^246(*). Toutefois, en 2007, le Cameroun a engagé une étude sur un projet de délivrance de licence d'office en matière d'approvisionnement en antirétroviraux par le ministre de la santé^247(*). En effet, cette étude a été effectuée à juste titre car ces médicaments présentent un intérêt vital pour la santé publique et en pratique, cela répond au besoin de la satisfaction du marché intérieur du pays. En tout état de cause, ce problème d'effectivité annonce déjà les couleurs des failles du système de contrôle intégré dans l'exploitation du monopole conféré par l'OAPI.

SECTION II : LES INSUFFISANCES DU SYSTEME PREVENTIF

Le parcours du dispositif prévu par le législateur Africain pour prévenir le risque de connivence entre l'exploitation des droits de propriété industrielle et l'exercice des pratiques anticoncurrentielles, inspire fortement. En fait, si d'importants garde-fous sont posés, il est toutefois utile de faire état des manquements décelés. Il est question ici de relever de façon constructive les insuffisances du système préventif posé.

Ainsi, serait-il judicieux de répertorier préalablement les limites perçues au niveau de certains garde-fous institués (paragraphe I), avant de remettre en cause l'exclusion du contrôle administratif préalable des contrats de licence d'antan (paragraphe II).

Paragraphe I : les Limites relevées au niveau de certaines mesures préventives instituées par l'OAPI

Synthétiquement, quelques limites n'ont pas manqués d'être relevées dans le choix et même dans le contenu de certaines mesures instituées par l'OAPI. On peut visiter à cet effet, les dangers de l'option pour l'épuisement régional des droits (A) et les contours imprécis des clauses nulles (B).

A. Les dangers de l'option pour l'épuisement régional de droit

A titre de rappel, soulignons que l'épuisement régional des droits signifie que le titulaire d'un droit exclusif de propriété industrielle épuise son droit uniquement dans la zone OAPI,lorsque l'objet de son monopole a déjà été commercialisé par lui ou avec son autorisation. Par conséquent, il ne saurait s'opposer à l'importation des objets parallèles à celui qu'il a protégé, en provenance des autres pays membre de l'Organisation. A contrario, il peut effectivement s'opposer à l'importation parallèle de ces objets en provenance des pays situés hors de la zone. A l'épreuve, l'option pour l'épuisement régional est le siège d'une multitude de dangers tant pour la structure des marchés que pour les consommateurs de la zone.

En effet, avec l'épuisement régional, il serait plus facile pour les entreprises qui structurent un marché de la zone, de se répartir voire d'exercer des pratiques concertées^248(*), compte tenu de la dimension réduite du champ de limitation de leur droit. De plus, une telle option retentit directement sur les consommateurs qui se voient sevrer des produits, services ou procédés en provenance de pays autres que ceux de la zone.

L'ampleur de cette situation s'avère plus accrue sur le terrain des médicaments. En OAPI, les titulaires de droits de propriété industrielle sur les médicaments, sont souvent assez critiqués du fait des coûts élevés auxquels ils commercialisent leurs médicaments. En réalité, ceux-ci ne sont pas à la portée des consommateurs comparativement aux médicaments provenant de pays situés hors de la zone. Or, avec l'épuisement régional des droits instauré, il est possible d'opposer des restrictions à l'entrée de ces médicaments pourtant moins coûteux^249(*).

Pour pallier à cette situation, la doctrine propose l'option de l'épuisement international des droits^250(*). Ainsi, l'épuisement international de droit permettrait que la première commercialisation du produit par le titulaire, épuise ses droits dans tous les pays du monde. Partant, les détenteurs des droits de propriété industrielle ne pourront plus s'opposer à des importations parallèles. A cet égard, le choix de l'épuisement international des droits pourrait procurer comme avantage à la zone OAPI, de procéder à des importations parallèles de médicaments à des prix plus abordables que ceux proposés par les pays de la zone. En outre, une telle option irait en conformité avec les règles de l'OMC^251(*). C'est ainsi qu'il est constaté que la plupart des pays en voie de développement conscients de cet état de fait, ont adopté un système d'épuisement international^252(*).

Au total, l'option pour l'épuisement régional des droits fait l'objet de nombreuses critiques. Ces critiques peuvent se justifier tant par les besoins du commerce international que par la nécessité de préserver l'intérêt des consommateurs sur les marchés de la zone OAPI. Autant l'épuisement régional des droits s'avère critiquable dans son étendue, autant le régime des clauses nulles semble imprécis pour produire véritablement effet.

B. Les zones d'ombres du régime des clauses nulles

D'entrée de jeu, la nullité de certaines clauses rentre dans les mesures avant-gardistes instituées par l'OAPI pour sécuriser les contrats de licence contre les agissements anticoncurrentiels. Toutefois, les zones d'ombres subsistent tant dans le contenu même de ces clauses que dans à leur mise en oeuvre.

S'agissant des imperfections relevées dans le contenu des clauses abusives, précisons que le législateur n'a fait état que d'un critère d'incrimination de ces clauses nulles^253(*).A l'analyse, le critère de nullité de la clause, semble être l'imposition au preneur de licence des limitations ne découlant pas des droits conférés. Pourtant, il appert que le législateur n'a pas cru devoir établir une grille de quelques clauses annulables. En fait, ce vide devient une aubaine pour les abus. Il n'est pas évident que les preneurs sachent de façon précise les différentes clauses qui ne résultent pas des droits conférés au titulaire.

Indiscutablement, l'établissement d'un catalogue de clauses nulles aurait renforcé la sécurité des contrats de licence, et partant amenuiserait les risques d'usage anticoncurrentiel des droits de propriété industrielle. Ainsi, au lieu de présenter ces clauses de manière générale et sans une énumération détaillée^254(*), il serait sans doute opportun de faire état de quelques exemples de clauses contractuelles nulles comme dans certains Etats^255(*). A la vérité, avec un tel régime de clauses nulles instauré par l'OAPI, il devient difficile pour les preneurs de licence de savoir quelles sont les stipulations nulles de leur contrat. De ce fait, les clauses anticoncurrentielles pourraient continuer à être insérées impunément dans les contrats de licences.

S'agissant du danger décelé dans la mise en oeuvre des clauses nulles, il incombe de rappeler que ce contrôle a posteriori effectué par le juge n'est déclenché qu'après la requête en nullité émanant des parties intéressées. A ce titre, l'effet relatif du contrat fait du preneur et du donneur^256(*), les seuls à avoir qualité pour saisir le tribunal chargé de constater cette nullité. Logiquement, le risque demeure grand de voir plusieurs clauses en principe nulles, passer ainsi inaperçues, a fortiori lorsqu'on sait que le juge ne peut ni se saisir d'office, ni à la demande de toute personne autre que les parties intéressées. Par conséquent, le preneur partie faible, est inopportunément abandonné à sa seule vigilance.

Ainsi, il a été proposé de substituer à ce régime de clauses nulles, le régime de clauses non écrites qui produirait effet de plein droit dans le contrat^257(*). Mais une telle proposition court le risque de produire le même effet que le régime de nullité. En général, il ne suffit pas pour le cocontractant d'évoquer le caractère non écrite de la clause pour lier l'autre partie. De ce fait, il revient très souvent au juge de constater le caractère non écrite des stipulations contractuelles, d'où un retour devant le juge comme en matière de clauses nulles.

A la vérité, le parcours de ces zones d'ombres laisse sceptique quant à l'efficacité de ce système de clauses nulles, a plus forte raison lorsqu'on sait que le contrôle administratif préalable du contenu de ces contrats de licence n'existe malheureusement plus.

Paragraphe II : La remise en cause de l'exclusion du contrôle administratif préalable

Avant la révision de 1999, le législateur de l'OAPI avait institué un contrôle administratif des clauses contenues dans les contrats de licence voire dans toutes les transactions liées aux droits de propriété intellectuelle. Il s'agissait en réalité d'un contrôle préalable des clauses nulles^258(*).

Ainsi, l'Accord de Bangui de 1977 prévoyait que: « Les contrats de licence, les cessions et transmissions de droits sur les brevets, modèles d'utilité, voire les marques de produits ou de services et leurs modifications ou renouvellements doivent, sous peine de nullité, être soumis dans les douze mois après leur conclusion, au contrôle et à l'approbation préalable de l'autorité nationale compétente avant leur inscription au registre spécial de l'Organisation, s'ils comportent des paiements à l'étranger ou s'ils sont consentis ou obtenus par des personnes physiques ou morales qui ne sont pas des nationaux ou qui ne sont pas installées sur le territoire national de l'un des Etats membres »^259(*). A l'analyse, il s'agissait d'une véritable barrière aux pratiques anticoncurrentielles susceptibles d'être exercées par les détenteurs de technologies, le plus souvent non ressortissants des pays de l'OAPI. Ainsi, la suppression de ce contrôle des contrats de licence désarme les Etats Africains membres de l'OAPI devant les pratiques commerciales restrictives des sociétés transnationales^260(*).

A l'observation, la politique du contrôle administratif préalable supprimée semblait plus à même de contrer les pratiques anticoncurrentielles, que le contrôle a posteriori des clauses nulles, qui a été maintenu^261(*). Il suffit pour s'en convaincre de jauger l'imprécision du législateur quant au contenu même de ces clauses. En plus, il est constaté^262(*) que cette suppression va à l'encontre de l'article 40 de l'accord ADPIC, qui préconise pourtant un contrôle véritable des pratiques anticoncurrentielles dans les licences contractuelles.

Par cette exclusion du contrôle administratif préalable, une balise efficace aux pratiques anticoncurrentielles susceptibles d'être dissimulées dans l'exploitation du monopole conféré, s'avère ainsi brisée. Il ne fait l'ombre d'aucun doute que l'esprit du contrôle a posteriori maintenu par l'Accord révisé, est de remplacer ce contrôle préalable. Tout l'intérêt devrait être de laisser coexister ces deux systèmes comme par le passé. A cet effet, le contrôle administratif préalable s'effectuerait à la conclusion de la transaction et le régime de l'annulation serait applicable en cours d'exécution et en cas de modification du contrat de licence. Concrètement, une telle solution permettrait au contrat de licence d'être encadré en amont, par un contrôle administratif préalable dès leur conclusion mais avant leur exécution, puis en aval avec le régime des clauses nulles. Ceci permettrait au preneur d'annuler toutes autres clauses léonines ou abusives qui seraient stipulées par la suite ou celles qui échapperaient au contrôle préalable. En fait, dans l'optique de se prémunir contre les pratiques anticoncurrentielles des détenteurs de droit de propriété industrielle, il n'est abusif de plaider pour l'instauration de ce double contrôle des contrats de licence.

En définitive, le contrôle administratif préalable de l'exploitation du monopole de propriété industrielle a été abandonné. Pourtant, cet abandon n'est malheureusement d'aucun apport local^263(*).

CONCLUSION CHAPITRE I

En somme, l'OAPI a tenu à encadrer le monopole conféré aux détenteurs de propriétés techniques. Il s'agit d'une initiative louable au regard de la nécessité de se prémunir contre les abus de position dominante, les ententes illicites voire les concentrations susceptibles d'émailler l'exploitation d'un tel privilège.

Toutefois, il s'avère que ces mesures de prévention des pratiques anticoncurrentielles décèlent des insuffisances. De façon quasi-générale, ces mesures ont essuyé quelques critiques. Ainsi, les licences obligatoires trébuchent du fait d'une absence d'effectivité. De son côté, le régime des clauses nulles manque d'assez de précisions quant à son contenu, tandis que l'option pour l'épuisement régional des droits s'avère limitée dans son étendue. A tout ceci, s'ajoute la suppression du contrôle administratif préalable d'antan. De même, quelques pistes ont été proposées à savoir : l'opportunité de cataloguer clairement quelques clauses nulles, l'option pour l'épuisement international des droits et enfin l'idée d'un double contrôle de licence^264(*).

Ainsi, tout en cherchant une éventuelle amélioration, soulignons que l'oeuvre du législateur régional est énorme. L'OAPI marque ainsi de façon indélébile sa volonté de préserver la concurrence dans les marchés internes et communs des pays de la zone. Cependant, il incombe à titre principal aux pays eux-mêmes de réprimer dans leur marché, les obstacles à l'exercice voire à l'existence de la concurrence.

CHAPITRE II : DES MESURES REPRESSIVES

En tant que gage d'émulation des entreprises^265(*), la libre concurrence se doit d'être préservée. A cet effet, les Etats de l'OAPI ont compris tout l'intérêt de faire obstacle à la prolifération des pratiques anticoncurrentielles sur leurs marchés internes ou communautaires, par des mesures répressives.

En réalité, il s'agit de mesures générales réprimant les abus de position dominante, les ententes illicites et dans certains cas les concentrations d'entreprises exercées sur les marchés de la zone. C'est donc ce régime général qui sanctionne les actes anticoncurrentiels dissimulés dans l'exercice du monopole conféré aux titulaires de propriétés techniques.

En effet, un dispositif de sanctions a été édifié tant par la CEMAC et l'UEMOA qu'à l'intérieur d'un bon nombre de pays de la zone. Les sanctions prévues à cet effet sont disparates en ce sens que chaque marché interne ou communautaire a ses spécificités. Mais un trop grand clivage est dangereux pour l'intégration tant recherchée pour l'émergence de l'Afrique. Il s'avère donc nécessaire pour l'OAPI, d'instituer un régime harmonisé de répression des pratiques anticoncurrentielles découlant de l'exploitation abusive des droits de propriété industrielle.

Ainsi, il serait intéressant de parcourir préalablement le système répressif découlant des législations internes et communautaires des Etats membres de l'OAPI (section I), avant d'envisager les possibilités d'aménagement d'un système de contrôle et de répression des pratiques anticoncurrentielles propre à l'OAPI (section II).

SECTION I : L'EXISTENCE D'UN SYSTEME REPRESSIF DECOULANT DES LEGISLATIONS INTERNES ET COMMUNAUTAIRES DES ETATS DE L'OAPI

Pour permettre au monopole conféré par le système OAPI de la propriété industrielle d'être exploité sans abus, il était opportun non seulement d'encadrer les prérogatives conférées au titulaire, mais aussi de réprimer les pratiques anticoncurrentielles y afférentes. Dans cette vision, la plupart d'Etats de la zone a institué tant en interne que dans le cadre de leur intégration sous régionale, des sanctions aux pratiques anticoncurrentielles.

Sans doute, il serait opportun de faire le tour de cette répression. En fait, il est logique que les pratiques anticoncurrentielles dissimulées dans l'exercice des droits de propriété industrielle tombent sous le coup de ces sanctions lorsqu'elles sont commises sur les marchés de la zone. Toutefois des spécificités apparaissent selon les intégrations sous régionales. Ainsi, on assiste à une reconnaissance du principe de l'application parallèle du droit national et du droit communautaire en matière de concurrence en CEMAC (paragraphe I), pourtant en UEMOA l'option semble portée sur l'exclusivité du droit de la concurrence de l'Union, mais cela n'empêche pas l'existence de législation interne des Etats de l'UEMOA en la matière (paragraphe II).

Paragraphe I : La répression des pratiques anticoncurrentielles en CEMAC

En zone CEMAC, à côté du dispositif communautaire de concurrence, plusieurs Etats se sont attelés à poser un régime de sanctions aux actes anticoncurrentiels susceptibles de préjudicier la structure de leur marché intérieur. Cependant, il importe de constater que ces sanctions sont divergentes et propres à chaque pays. Au demeurant, un besoin structurel invite d'abord à examiner la répression des pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de certains pays de la CEMAC (A), avant de faire état de cette répression sur le marché communautaire c'est-à-dire lorsque le commerce entre Etats membres est affecté (B).

A. Les sanctions des pratiques anticoncurrentielles sur le marché intérieur de certains pays de la CEMAC

Pour illustrer cette répression, le dispositif interne de deux Etats de la CEMAC sera successivement étudié. Il s'agit respectivement de celui du Cameroun (1) et de celui du Gabon (2).

D'entrée de jeu, rappelons que la répression des pratiques anticoncurrentielles au Cameroun est l'objet de la loi n°98/013 du 14 juillet 1998 relative à la concurrence, remplaçant ainsi les dispositions y relatives de la loi n°90/031 du 10 Août 1990 régissant l'activité commerciale au Cameroun. A cet effet, le Cameroun a le mérite d'être l'un des rares Etats de l'OAPI à avoir spécialisé son droit de la concurrence, en le séparant de sa réglementation relative aux activités commerciales. Du reste, cet arsenal juridique met sur pied une série de sanctions aux pratiques anticoncurrentielles (a) accompagnées de leur mise en oeuvre (b).

Les sanctions aux pratiques anticoncurrentielles telles que prévues par le législateur de 1998, peuvent être regroupées en deux blocs à savoir : les sanctions administratives et pécuniaires et les sanctions civiles. En passant, il est utile de constater que les peines d'emprisonnement d'antan^266(*) ont disparu.

Pour leur part, les sanctions administratives et pécuniaires renferment les injonctions, les amendes voire les fermetures temporaires. En fait, lorsque les abus de position dominante, les ententes et concentrations illicites ont été commis, la Commission nationale de la concurrence (CNC) peut prendre des injonctions ordonnant aux entreprises visées d'y mettre fin. C'est en cas de non-respect de ces injonctions prises, que rentrent en jeu les amendes. Ainsi, une amende égale à cinquante (50) % du bénéfice ou à vingt (20) % du chiffre d'affaire réalisé sur le marché camerounais au cours de l'exercice précédent l'année durant laquelle l'infraction a été commise, peut être prononcée^267(*). En cas de récidive, l'amende visée ci-dessus est doublée. Le non-respect des injonctions et le non-paiement des amendes, peut amener la CNC à ordonner une fermeture temporaire^268(*).

Les sanctions civiles quant à elles renvoient à la nullité, la dissolution et aux dommages-intérêts à titre de réparation. En effet, le législateur de 1998 n'a sanctionné de nullité que les ententes illicites^269(*). Il s'agit d'une nullité de plein droit de l'entente et celle-ci peut ne toucher que la disposition particulière de l'entente instaurant la pratique incriminée. Cette sanction est propre aux ententes dans la mesure où celles-ci sont très souvent matérialisées dans des actes susceptibles de nullité. Il y a donc anéantissement rétroactif de l'entente illicite.

S'agissant de la dissolution, elle concerne les concentrations d'entreprises dès lors qu'elles réduisent sensiblement la concurrence^270(*) et tant qu'elles n'ont pas été notifiées. En réalité, les entreprises qui se proposent d'effectuer une opération de fusion ou d'acquisition risquée pour le marché doivent déclarer à la CNC leur intention de fusionner. Elles ne peuvent réaliser leur opération que dans un délai de trois (3) mois à compter de la date de réception de la notification. De même, la CNC peut demander aux parties concernées de se départir d'un certain nombre d'actifs ou d'actions de façon à éliminer l'effet dommageable à la concurrence. Contrairement à la nullité, l'option pour la dissolution semble laissée subsister à tort ou à raison les effets antérieurs de la fusion ou acquisition d'entreprises.

A titre de réparation, le législateur a prévu la possibilité pour les victimes des pratiques anticoncurrentielles de demander des dommages et intérêts, à condition qu'elles justifient le lien de causalité entre lesdites pratiques et le dommage subi. Il est tout à fait normal que l'entreprise qui subit un préjudice du fait d'un refus de licence à elle opposé par le titulaire de droits de propriété industrielle^271(*), puisse demander réparation. Cette réparation pécuniaire peut parfois atteindre des montants élevés^272(*).

Au final, le parcours de ces sanctions nous laisse sans ambages observer que le législateur camerounais de 1998 a opté pour la dépénalisation du droit de la concurrence. En fait, la loi de 1990 prévoyait des peines d'emprisonnement à l'encontre des auteurs de pratiques anticoncurrentielles par référence à l'article 256 du code pénal^273(*). Mais avec le nouveau dispositif de 1998, les peines d'emprisonnement ont disparu en cette matière. Il s'agit d'une option ayant des avantages et des inconvénients^274(*). Toutefois, la justification la plus probable à ce choix du législateur de 1998, est celle axée sur l'irresponsabilité pénale des personnes morales, auteurs par excellence des pratiques anticoncurrentielles. En principe avec la dépénalisation, la mise en oeuvre des sanctions devient plus facile à l'encontre de celles-ci.

Au Cameroun, la mise en oeuvre du droit de la concurrence est l'apanage du CNC. En effet, la commission reçoit les plaintes ou se saisit d'office des actes anticoncurrentiels datant de moins de vingt-quatre mois. Elle mène des enquêtes en cas de pratiques anticoncurrentielles présumées. Dans le cadre de ces enquêtes, elle a droit aux communications de pièces et documents nécessaires à cet effet. De plus, elle peut accéder à tout local commercial ou privé, mais dans ce dernier cas avec l'autorisation du président du Tribunal de première instance territorialement compétent. Elle peut auditionner toutes les parties concernées dans l'affaire.

A la suite des enquêtes menées, la CNC examine et constate sur procès-verbal l'existence des pratiques anticoncurrentielles et les sanctions y afférentes. Les décisions du CNC sont susceptibles de recours. Ce recours est exercé d'abord devant le président de cette commission dans un délai de quarante-cinq (45) jours à partir de la décision. En cas de désaccord entre le président de la CNC et la partie en cause, l'affaire est portée devant le président duTribunal de première Instance du siège de la commission qui statue en dernier ressort^275(*). Toutefois ce recours n'est point suspensif d'exécution des injonctions ordonnées par la CNC.

Enfin, notons que le non-paiement des amendes dans un délai de soixante (60) jours à compter de la date de sa notification, entraîne paiement avec majoration de pénalité dont le montant par jour de retard est égal au centième de l'amende initiale. Dans ce dernier cas, le dossier peut être transmis au parquet pour action publique en répression. Cependant, le paiement de l'amende éteint l'action publique.^276(*) Il s'agit d'une sorte de transaction admise en cette matière, comme c'est le cas dans d'autres pays de la zone.

En réalité, le parcours de cette mise en oeuvre du droit camerounais de la concurrence révèle la primauté de la CNC qui bénéficie subsidiairement de l'appui de l'autorité judiciaire^277(*).

Tout comme son homologue camerounais, le législateur gabonais a tenu à sécuriser le cadre économique interne en réprimant les actes anticoncurrentiels de dimension nationale. Ainsi, la répression des pratiques anticoncurrentielles sur le marché gabonais est régie par la loi n°14/98 du 23 juillet 1998 fixant le régime de la concurrence en République gabonaise. A l'étude, il s'agit d'un arsenal juridique qui balaye le régime de toute l'activité économique dans le pays. Il est question d'un dispositif qui va de la régulation des prix et des échanges, à la garantie de la transparence des transactions commerciales, passant par la prévention et la répression des pratiques anticoncurrentielles. Logiquement, il nous incombe de rester dans le cadre de la répression des pratiques anticoncurrentielles retenues pour notre travail, pour examiner leurs sanctions et la procédure y afférente.

Pour ce qui est des sanctions, remarquons que le législateur gabonais retient deux catégories notamment, les sanctions civiles et les sanctions pénales. En ce qui concerne les sanctions civiles, il s'agit essentiellement de la nullité. En effet, tous engagements, conventions ou clauses contractuelles se rapportant aux pratiques anticoncurrentielles sont nulles et de nul effet^278(*). Il s'agit d'une nullité qui s'applique sans aucun doute aux ententes illicites. Toutefois, l'esprit du législateur semble être de l'étendre à l'abus de position dominante. Mais il ne s'agira que des abus de position matérialisés dans des engagements susceptibles de nullité. Cette nullité peut aussi s'étendre aux opérations de concentrations bien que le texte soit silencieux à ce sujet. En fait, le législateur gabonais a comme nous l'avons précisé, exclu les concentrations du chapitre relatif aux pratiques anticoncurrentielles. Cependant, il est utile de relever que comme en droit camerounais, l'article 33 de la loi gabonaise soumet toute opération de concentration d'entreprises qui présente un risque pour la concurrence^279(*), à l'approbation de la commission de concurrence. Trois mois (03 mois) après la notification, le silence de la commission vaut acceptation.

Les sanctions pénales quant à elles se dédoublent en peines principales et peines accessoires. A titre principal, les auteurs d'ententes et abus de position dominante sont passibles d'une peine d'emprisonnement allant de trois (3) mois à deux (2) ans et d'amende allant de cent mille (100.000) à cinq cent millions (500.000 000) de francs CFA^280(*). Il s'agit là d'une différence fondamentale avec l'évolution du droit de la concurrence camerounais qui a opté pour la dépénalisation en cette matière. A titre complémentaire, il peut être prononcé la confiscation, la fermeture définitive voire la publication de jugement.

S'agissant de la procédure de sanction, soulignons qu'ici, les enquêtes sont menées conjointement par les fonctionnaires assermentés de l'administration des prix et par la Commission de la Concurrence, sous l'autorité du ministre chargé de l'économie^281(*). A cet effet, ils peuvent demander la communication des pièces et documents nécessaires, peuvent accéder aux locaux industriels, commerciaux ou agricoles. A la suite de leur enquête, ils constatent sur procès-verbal l'existence des pratiques anticoncurrentielles le cas échéant. De façon plus claire, le droit de la concurrence gabonais a prévu une possibilité de transaction après paiement par le contrevenant des pénalités allant de cinquante mille (50000) à trois cent millions (300000000) de francs CFA. Enfin, on peut déduire du silence du législateur que la procédure devant le tribunal répressif est celle de droit commun.

Au total, on observe sans difficulté le clivage qui existe entre les différents régimes de répression des pratiques anticoncurrentielles sur les marchés intérieurs des pays de la CEMAC. Qu'en est-il de sanctions prévues sur le marché commun ?

B. Le régime de sanction des pratiques anticoncurrentielles sur le marché communautaire de la CEMAC

La répression des pratiques anticoncurrentielles en CEMAC est principalement l'objet du Règlement n°1/99 du 25 juin 1999 modifié par le Règlement n°12/05-UEAC-639 U-CM du 25 juin 2005. De plus, les articles 8, 9, et 10 du Règlement n°4/99 du 18 août 1999 portant réglementation des pratiques étatiques affectant le commerce entre les Etats membres, nous concerne aussi en ce sens qu'ils remettent sur la sellette la question de l'exploitation anticoncurrentielle des monopoles légaux tel que celui conféré par la propriété intellectuelle. Ce dispositif prévoit diverses sanctions aux pratiques anticoncurrentielles (2) faisant ainsi appel à plusieurs organes de répression pour leur mise en oeuvre (1).

Epiloguer sur les autorités de répression des pratiques anticoncurrentielles, revient à identifier les organes en charge de la mise en oeuvre de la politique communautaire de concurrence en CEMAC. A l'analyse, ceux-ci sont pour l'essentiel constitués des autorités de base et des autorités de recours.

Concernant les autorités de base, il s'agit de celles chargées d'appliquer au premier niveau les règles de concurrence communautaire. Elles sont principalement des autorités communautaires mais on note néanmoins, la collaboration des juridictions nationales.

S'agissant des autorités de base communautaire, rappelons que le Règlement n°12/05 du 25 juin 2005 a apporté un réel changement à ce niveau. A cet effet, l'Organe de Surveillance de la Concurrence d'antan a été supprimé. Mais il est remarqué que les structures qui le composaient à savoir le Conseil Régional de la Concurrence (CRC) et le Secrétariat Exécutif demeurent, avec des fonctions substantiellement modifiées^282(*). Avant la réforme, le secrétariat exécutif était chargé de recevoir les plaintes et notifications et d'instruire l'affaire. Là se terminait son office ; la CRC quant à elle, était l'organe chargé de délibérer et de prononcer des sanctions à l'encontre des pratiques anticoncurrentielles incriminées^283(*). Avec la reforme, on constate un dessaisissement du CRC de tout pouvoir décisionnel^284(*). Au regard de la nouvelle réglementation, il s'apparente à un organe technique chargé de donner des avis au secrétariat exécutif en matière de concurrence^285(*). De son côté, le secrétariat exécutif a vu son rôle renforcé^286(*). Celui-ci est désormais chargé non seulement d'instruire les affaires liées aux pratiques anticoncurrentielles comme par le passé, mais aussi il est doté de pouvoir décisionnel en la matière^287(*).

Précisions d'ailleurs que le secrétariat exécutif est devenu depuis la réforme de 2009, la Commission de la CEMAC^288(*). Cette nouvelle terminologie rejoint celle employée par l'UEMOA et l'UE. Du reste, cette réforme a été saluée en ce sens qu'elle restaure opportunément à l'autorité en charge de la mise en oeuvre des politiques communautaires en général et de la politique communautaire de concurrence en particulier, le pouvoir décisionnel en matière de répression des pratiques anticoncurrentielles^289(*).

Les juridictions nationales en ce qui les concernent, ne peuvent rester en dehors du droit communautaire de la concurrence CEMAC en vertu de l'effet direct du droit communautaire^290(*). A ce titre, elles peuvent statuer sur les conséquences civiles des pratiques anticoncurrentielles. Ainsi, elles pourront être appelées à constater la nullité d'une pratique prohibée. En outre, celles-ci peuvent être appelées à prononcer les peines d'emprisonnement aux représentants de ces entreprises qui ont ordonné l'opération anticoncurrentielle.

En ce qui concerne les autorités de recours, soulignons qu'il s'agit uniquement de la Cour de justice CEMAC en sa chambre judiciaire précisément^291(*). En réalité, le conseil des ministres ne nous intéresse pas directement ici car, il officie en tant qu'autorité de recours en matière d'aides et de marchés publics.

En effet, la décision de la Commission rendue en matière de pratiques anticoncurrentielles est donc susceptible de recours devant la Cour. Sa saisine doit être faite dans le délai d'un (01) mois à compter du prononcé de la décision litigieuse^292(*) . Toutefois, Elle connaît en premier et dernier ressort des actions en réparation des dommages causés par les pratiques anticoncurrentielles. Mais il est constaté à juste titre qu'une telle compétence attribuée à la cour, peut être source de lourdeur et d'inefficacité, surtout en l'absence de sursis à statuer^293(*) . De fait, pour une même pratique anticoncurrentielle, deux actions peuvent être ouvertes, l'une devant la commission en répression et l'autre devant la Cour en dommages-intérêts. Ceci annonce déjà les couleurs de la grille variée de sanctions prévues à l'encontre des abus de position dominante, d'ententes et concentrations illicites.

De façon générale, les pratiques anticoncurrentielles commises sur le marché commun de la CEMAC sont réprimées par une grille de sanctions variées. Il s'agit de la nullité, des amendes, astreintes, des dommages-intérêts, et même des peines d'emprisonnement. De même, l'article 10 du Règlement n°4/99 du 18 Août 1999 spécifique aux pratiques anticoncurrentielles pouvant découler des monopoles légaux, se réfère sans détour à ces sanctions générales. En effet, cet article précise : « les infractions sont poursuivies conformément aux dispositions du règlement n°1/99/UEAC-CM-639 portant pratiques commerciales anticoncurrentielles ».

Quant à l'imputation de ces sanctions aux différentes pratiques anticoncurrentielles, notons que la nullité n'est visée que pour les ententes^294(*). Mais il n'est pas exclu de l'étendre à tout acte anticoncurrentiel dès lors qu'il se matérialise par un accord ou une décision. C'est ainsi que cet article 4 est interprété de façon extensive pour y admettre la nullité des contrats source d'opérations de concentrations illicites et d'actes d'abus de position dominante. De plus, cet anéantissement rétroactif n'est pas opposable aux tiers, mais les tiers peuvent l'évoquer à l'encontre des parties. Autrement dit, les parties ne peuvent se prévaloir de cette nullité pour se soustraire des engagements pris à l'égard des tiers^295(*).

Concernant les amendes, celles-ci sont clairement applicables à toutes les pratiques de l'abus de position dominante, aux ententes illicites passant par les concentrations prohibées^296(*). Elles sont fixées à un montant qui ne peut dépasser cinq (5) % du chiffre d'affaire hors taxes réalisé dans le marché commun au cours du dernier exercice clos, ou soixante-quinze (75) % du bénéfice réalisé dans le cadre de cette opération. Ce montant semble appréciable dans la mesure où il est intimement lié aux retombées de l'activité anticoncurrentielle. Cependant, la nature juridique des amendes a toujours été discutée. Le règlement CEMAC ne comporte aucune disposition précisant cette nature. Toutefois, il est constaté que les droits de la concurrence UEMOA et UE indiquent clairement que les amendes y prévues n'ont pas un caractère pénal^297(*). Ainsi, à défaut d'être pénales, elles peuvent être civiles voire administratives. Mais le particularisme de la répression des pratiques anticoncurrentielles en CEMAC marqué par le caractère pénal de certaines sanctions, invite à s'interroger sur une nature administrative pénale des amendes^298(*).

Comme mesure de contrainte à l'exécution des sanctions et des injonctions prises, l'astreinte a été retenue. Ainsi, il peut donc être infligé aux entreprises intéressées, des astreintes d'un montant de cinq cent mille (500.000) à dix millions (10.000.000) de FCFA par jour de retard à compter de la date qu'il fixe dans sa décision. Le recouvrement des amendes et astreintes bénéficie des mêmes sûretés et privilèges que celui des créances fiscales^299(*).

A l'image des textes internes, le dispositif de la CEMAC fait état de la réparation du préjudice qui être subi. A cet effet, des dommages-intérêts peuvent être alloués aux victimes par les auteurs d'actes prohibés^300(*).

L'originalité de la répression des pratiques anticoncurrentielles en CEMAC, vient sans aucun doute des peines d'emprisonnement dont sont passibles les personnes physiques auteurs de toutes pratiques prohibées^301(*). Toute la critique à ce niveau vient du fait que le législateur communautaire à rater l'occasion d'oser, en laissant le quantum de ces peines aux législations nationales. Mais la justification fondée sur l'adéquation de la peine aux réalités du pays, couplée à celle fondée sur la souveraineté des sanctions pénales, paraissent acceptables. Toutefois, elles entretiennent une dispersion dans la répression des pratiques anticoncurrentielles pourtant commises sur un marché commun.

De plus, deux questions se posent quant à l'application de cette sanction. Premièrement, quelle est l'institution chargée de prononcer ces peines privatives de liberté ? Le choix doit être fait à ce niveau entre la Commission et les juridictions nationales. Nous pensons avec une partie de la doctrine^302(*), qu'il n'appartient qu'aux juridictions nationales de prononcer les peines d'emprisonnement. En plus, cette position peut s'inférer de l'interprétation générale d'une décision prise par la Cour de Justice de la CEMAC^303(*). En second lieu, qu'adviendra-t-il si une législation nationale n'a pas prévu de peine d'emprisonnement à l'encontre des auteurs des pratiques anticoncurrentielles ? A l'évidence on serait dans l'impasse, car en vertu de la légalité des délits et des peines, le juge ne peut de son propre chef et à défaut de disposition légale, prononcer à l'encontre des auteurs de pratiques prohibées, une peine prévue pour une autre infraction afin de combler le vide.

Tout ceci traduit donc les difficultés que peut poser l'application de cette sanction. Ainsi, il serait judicieux que le législateur communautaire fixe lui-même le quantum de ces peines quitte à empiéter légèrement sur la souveraineté des Etats. A côté de la CEMAC, la zone UEMOA n'a pas manqué de réprimer les pratiques anticoncurrentielles.

Paragraphe II : Répression des pratiques anticoncurrentielles en UEMOA

Tout comme en CEMAC, les pratiques anticoncurrentielles ont été sanctionnées en zone UEMOA. Cependant, la Cour de justice de l'UEMOA consacre une sorte d'exclusivité du droit de la concurrence de l'Union écartant ainsi les droits nationaux des Etats membres dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles^304(*). Cette exclusivité affirme donc une osmose entre les différents marchés internes et le marché communautaire faisant ainsi défense aux Etats membres de légiférer en cette matière. Néanmoins, on assiste à une survivance des législations nationales de concurrence, encore que la Cour dans le même Avis^305(*), leur donne compétence exclusive pour prendre toutes les dispositions pénales réprimant les pratiques anticoncurrentielles sur leur marché. Dans cette veine, les législations nationales ne peuvent être placées totalement en marge du droit de la concurrence en UEMOA. Ainsi, avant l'examen du régime de répression des pratiques anticoncurrentielles en droit communautaire de l'UEMOA (B), il est intéressant de faire l'état des lieux de cette répression dans certaines législations nationales existantes en zone UEMOA (A).

A. L'état de lieu de la répression des pratiques anticoncurrentielles par certaines législations internes de l'UEMOA

Malgré la consécration de la compétence exclusive de l'Union en cette matière, il est constaté^306(*) que certains Etats de l'UEMOA ont organisé la répression des pratiques anticoncurrentielles par leur législation interne. Ceci est tout de même justifiable dans la mesure où la compétence nationale des Etats de l'Union est retenue pour prévoir des sanctions pénales contre les pratiques anticoncurrentielles^307(*). Il s'agit entre autre du Burkina Faso (1) et du Mali (2).

Au Burkina Faso, la répression des pratiques anticoncurrentielles est l'objet de la loi n°15/94/ADP du 5 mai 1994 modifiée par la loi 33-2001 du 4 décembre 2001 relative à la concurrence. Comme la législation gabonaise, ce texte vise à assainir toute l'activité économique dans le pays. A ce titre il sanctionne aussi les pratiques anticoncurrentielles.

Ce dispositif prévoit comme ses homologues, tout d'abord la nullité. Ainsi, l'article 7 dispose qu' « est nul de plein droit tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles 5 et 6 ci-dessus ». Ajoutons pour mieux comprendre cette disposition que l'article 5 incrimine les ententes illicites et l'article 6 régit l'abus de position dominante. Concrètement, il y a donc anéantissement rétroactif des actes renvoyant à ces deux pratiques. A côte de cette sanction, le législateur a pris le soin de poser le principe de la réparation du préjudice subi par les victimes des pratiques anticoncurrentielles^308(*). A cet effet, le montant des dommages-intérêts sera calculé sur la base du manque à gagner subi du fait des ententes illicites ou de l'abus de position mis en cause.

A côté de ces sanctions civiles, le texte burkinabé par opposition au texte camerounais de 1998, a institué des sanctions pénales et notamment des peines d'emprisonnement. C'est ainsi que l'article 53 sanctionne toute personne qui commet les abus de position dominante ou des ententes illicites, d'une amende d'un million (1.000.000) à vingt-cinq millions (25.000.000) FCFA et d'un emprisonnement de deux (2) mois à deux (2) ans ou de l'une de ces deux peines. En cas de récidive pour de telles infractions, le juge peut ordonner la cessation temporaire ou définitive de toute activité commerciale de son auteur sur l'ensemble du territoire national.

Pour ce qui est de la procédure, les enquêtes sont menées par les fonctionnaires assermentés de l'administration compétente. Après coup, ceux-ci peuvent constater l'existence des pratiques anticoncurrentielles sur procès-verbal. Puis le dossier est transmis au parquet après avis du Conseil National de la Concurrence et de la Consommation^309(*). Toutefois, après enquête et constatation des pratiques anticoncurrentielles, l'administration peut engager une première transaction avec les agents économiques concernés. En cas d'échec, le procès-verbal est transmis à la juridiction compétente pour que cette dernière prononce des sanctions si l'infraction est confirmée^310(*). Avant le jugement définitif, la procédure peut être suspendue et une nouvelle possibilité de transaction est laissée aux parties. Dans ce cas, le dossier est remis à l'administration compétente qui dispose d'un délai fixé par l'autorité judiciaire pour réaliser cette transaction. Ce délai qui court du jour de la transmission du dossier, ne peut excéder un (1) mois^311(*). Les décisions de la Commission Nationale de la Concurrence et de la Consommation peuvent être attaquées en appel devant la Cour d'appel d'Ouagadougou et plus particulièrement en sa chambre commerciale.

Au final, les procédures engagées sont menées selon les règles de droit commun burkinabé du procès pénal ou civil selon le cas. Toutefois, il est intéressant de rappeler à la suite du dispositif burkinabé que, le Mali n'en est pas du reste en matière de répression des pratiques anticoncurrentielles en général, et celles pouvant découler des monopoles de propriété industrielle y comprises.

Le Mali organise sa législation sur la concurrence autour de l'ordonnance n°92-021/P-CTSP du 13 avril 1992 portant sur la liberté des prix et de la concurrence. C'est dans ce vaste cadre que le législateur malien réprime les abus de position dominante et ententes illicites. Ceci étant, envisageons les sanctions prévues et leur mise en oeuvre.

S'agissant des sanctions prévues, tout part comme partout ailleurs, de l'interdiction des pratiques anticoncurrentielles. Mais le législateur malien s'est cantonné à cette interdiction sans caractériser cette interdiction. Néanmoins, nous estimons que celle-ci peut être largement interprétée pour recouvrir des sanctions comme la nullité ou la dissolution des pratiques nocives pour le marché. En outre, le droit de la concurrence malien reste à l'image de celui du Gabon et du Burkina Faso, fidèle à la pénalisation des pratiques anticoncurrentielles. A ce titre, les ententes et les abus de position dominante sont punis d'une amende de trois millions (3.000.000) à trente millions (30.000.000) FCFA et d'un (1) an à cinq (5) ans d'emprisonnement ou de l'une de ces deux peines seulement^312(*). De plus, dans les cas de poursuite judiciaire, le Directeur National des Affaires Economiques peut, avant de transmettre le dossier au Parquet compétent, faire procéder à la fermeture des locaux, notamment les boutiques, magasins, ateliers ou usines jusqu'à décision judiciaire.

Pareillement à ce qui a été constaté dans les autres législations, les pratiques anticoncurrentielles selon la législation malienne sont constatées sur procès-verbal dressé par les agents des services du ministère du commerce après enquêtes. De même, ceux-ci sont dotés de tout pouvoir nécessaire pour mener à bien leur enquête. Soulignons aussi que ces infractions peuvent faire l'objet de transaction devant le Directeur National des Affaires Economiques ou son représentant^313(*). A l'analyse, la poursuite judiciaire est engagée dans deux cas. Soit en cas de refus d'un arrangement transactionnel et après décision du Ministre chargé du Commerce, soit lorsque le contrevenant ne s'est pas acquitté du montant de la transaction dans les délais prescrits. Au demeurant, précisons que l'avis du Directeur national des affaires économiques est requis par le procureur pour toutes les infractions poursuivies.

En tout état de cause, on saurait clôturer l'analyse de ces législations nationales de concurrence des Etats de l'UEMOA, sans rappeler que celles-ci devront être adaptées conformément à l'Avis de la Cour, pour ne régir que l'aspect purement pénal des pratiques anticoncurrentielles.

Au final, il est important de constater qu'il existe un vaste clivage entre les diverses sanctions applicables aux pratiques anticoncurrentielles. Tandis que certains optent pour la dépénalisation, d'autres optent pour le maintien des peines d'emprisonnement. De plus, dans cette dernière hypothèse, le quantum des peines d'emprisonnement diffère selon les Etats. A l'examen, cette divergence est tout à fait justifiable eu égard à la nécessité pour chaque pays d'adapter sa législation à ses réalités économiques. Mais un trop grand fossé rend la répression des pratiques anticoncurrentielles éparse en zone OAPI.

B. La répression des pratiques anticoncurrentielles sur le marché commun de l'UEMOA

La répression des pratiques anticoncurrentielles sur le marché unique de l'UEMOA est l'objet de deux Règlements à savoir, le Règlement n°02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur l'UEMOA, et le Règlement n°03/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 relatif aux procédures applicables aux ententes et abus de position dominante à l'intérieur de l'union économique et monétaire Ouest Africaine. Ceci étant, analysons les autorités de répression des pratiques anticoncurrentielles incompatibles avec le marché de l'Union (1), puis les sanctions y afférentes (2).

Comme en droit communautaire de la CEMAC, les organes qui interviennent dans la répression des pratiques anticoncurrentielles en UEMOA peuvent être divisés en autorités de base et autorités de recours.

Dans le registre des autorités de base, on note en bonne et due place la Commission de l'Union et les structures nationales de la concurrence. De façon quasi-générale, il est reproché au droit communautaire de concurrence de l'UEMOA d'avoir fait le choix d'une centralisation très poussée^314(*). En effet, la Commission est l'autorité centrale autour de qui jalonnent les autorités compétentes des Etats membres chargées d'apporter leur concours à la mise en oeuvre du droit communautaire de concurrence^315(*). Dans le même sens, il est créé un Comité Consultatif de Concurrence composé de fonctionnaires compétents en matière de concurrence^316(*) et chaque Etat membre est chargé de désigner deux fonctionnaires à cet effet.

Dans le déroulement de la procédure, la Commission est saisie par plainte des Etats membres, des personnes physiques ou morales et peut même s'autosaisir. La répression des pratiques anticoncurrentielles en UEMOA comme en CEMAC, passe par une procédure contradictoire menée par la Commission. A cette fin, elle effectue des auditions des entreprises concernées, procède aux renseignements et vérifications nécessaires. A la fin des opérations la commission est dotée de pouvoir décisionnel en la matière. Toutefois, le comité consultatif comme son nom l'indique, est consulté avant la prise des sanctions contre les pratiques anticoncurrentielles^317(*). Mais il ne s'agit que d'un avis que la Commission peut ou non prendre en compte dans le prononcé de sa décision. Ainsi, la Commission de l'Union peut d'abord prendre des mesures provisoires nécessaires pour face faire à la pratique, avant toute mesure répressive.

Remarquons en passant que les juridictions nationales peuvent intervenir dans cette procédure pour réparer les dommages subis par les victimes d'actes anticoncurrentiels^318(*).

S'agissant de l'autorité de recours, il s'agit de la Cour de Justice de l'UEMOA. Celle-ci apprécie la légalité des décisions prises par la Commission en matière d'ententes et d'abus de position dominante, sur recours d'un Etat membre, du Conseil, ou de toute personne physique ou morale intéressée^319(*). Aussi, la Cour de justice statue, avec compétence de pleine juridiction, sur les recours intentés contre les décisions par lesquelles la Commission fixe une amende ou une astreinte. Elle peut modifier, annuler, réduire voire augmenter les sanctions prononcées par la Commission en cette matière.

Au final, l'examen des autorités de répression des pratiques anticoncurrentielles en UEMOA a permis de constater le risque de surcharge de la Commission. Celle-ci a théoriquement la charge d'instruire tous les dossiers, y compris les pratiques qui ne concernent qu'une partie infime du marché d'un État membre^320(*). C'est ainsi qu'avec le choix de l'exclusivité du droit communautaire de la concurrence UEMOA, la commission est en principe appelée à gérer les affaires d'abus de position, d'ententes voire de concentrations exercées sur tout le marché unique de l'Union^321(*). Par conséquent, nonobstant sa collaboration avec les structures de concurrence des Etats membres, il serait difficile pour elle d'apprécier de façon concrète la réalité économique de ce vaste marché afin de déceler et de réprimer les pratiques anticoncurrentielles.

Comme partout ailleurs, le législateur communautaire commence par interdire toutes pratiques anticoncurrentielles incompatibles avec le marché unique. Ensuite, des mesures provisoires telles les injonctions de mettre fin ou de suspendre de la pratique concernée, peuvent préalablement être prononcées avant toute sanction proprement dite. A l'observation, les sanctions applicables ici sont tant civiles que pécuniaires. Contrairement au choix du dispositif de concurrence en CEMAC, remarquons que le droit de concurrence en UEMOA n'a pas cru devoir évoquer la question des sanctions pénales qu'il a complètement laissé aux législations nationales.

Les sanctions civiles sont constituées de la nullité et du principe de réparation des dommages causés par les pratiques nocives pour le marché. En effet, comme dans quasiment toute la zone OAPI, l'UEMOA a prévu la nullité des engagements, actes ou décisions instaurant des ententes en particulier^322(*). Mais par extension cette sanction peut toucher des abus de position dominante. Il est précisé par le législateur communautaire que cet anéantissement retro actif s'applique de plein droit. Quant à la réparation des dommages, il est tout à fait juste que les auteurs de pratiques anticoncurrentielles en répondent des dommages ainsi causés^323(*). Sans aucun doute, cette réparation se fera en dommages-intérêts. Son évaluation tiendra compte entre autres, de la gravité de la pratique pour le marché, pour les concurrents et surtout pour les consommateurs. A la réalité cette sanction peut rentrer sans difficulté dans le registre des sanctions pécuniaires.

Les sanctions pécuniaires quant à elles, s'articulent autour des amendes et des astreintes. Les auteurs de pratiques anticoncurrentielles en générale, celles dissimulées dans l'exercice des droits de propriété industrielle y comprises, sont frappées d'amendes dont le montant ne peut excéder cinq cent mille (500000) FCFA, en cas de défaut de collaboration lors des enquêtes^324(*). De plus, ces amendes vont de cinq cent mille (500000) à cent millions (100000000) FCFA et peuvent être portées à dix (10) % du chiffre d'affaire réalisé au cours de l'exercice social précédent par entreprises participantes aux infractions de pratiques anticoncurrentielles^325(*). Il est souligné qu'un tel taux ne présente qu'une efficacité incertaine, lorsqu'on compare au pouvoir économique des firmes multinationales très probables auteurs de ces pratiques anticoncurrentielles déguisées dans l'exploitation des droits de propriété industrielle^326(*).

Les astreintes se posent ici comme en CEMAC, en mesure de contrainte. A cet effet, un montant de cinquante (50000) à cent mille (100000) FCFA par jour de retard, peut être infligé afin de contraindre les entreprises concernées à mettre fin aux pratiques ou actions interdites^327(*). Il est donc question de sanctionner les entreprises rebelles.

En somme, les titulaires de droits de propriété industrielle qui se rendront coupables de pratiques anticoncurrentielles sur le marché de l'Union, tomberont donc sous le coup de ces sanctions.

En définitive, il appert que la CEMAC et l'UEMOA ont des traits communs mais aussi des points de démarcation en cette matière. Toutefois, on ne peut clôturer cette étude sans décrier le vide jurisprudentiel observé en zone OAPI. Il est tout à fait curieux que les Commissions de la CEMAC et de l'UEMOA qui détiennent un pouvoir d'auto saisine, ne mettent pas suffisamment en oeuvre une telle prérogative. Il est donc impératif de chercher les voies et moyens afin d'enrichir les prétoires des juridictions nationales, des Commissions et aussi des Cours de justice communautaire des questions relatives aux pratiques anticoncurrentielles. Du moins l'OAPI peut commencer par montrer l'exemple avec l'aménagement d'un système harmonisé de répression des pratiques anticoncurrentielles pouvant être déguisées dans l'exercice des droits qu'ils confèrent.

SECTION II : L'INSTAURATION SOUHAITABLE D'UN SYSTEME DE REPRESSION DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES PAR L'OAPI

Pour compléter les mesures préventives prises par l'Organisation et visant à se prémunir contre les pratiques anticoncurrentielles découlant de l'exploitation des monopoles de propriété industrielle, il s'est avéré intéressant de penser à un système répressif propre à elle. En réalité, il est question d'envisager un régime harmonisé de sanctions des actes anticoncurrentiels dissimulés dans l'exercice des droits de propriété industrielle régis par l'OAPI. Une telle proposition mérite quelques précisons notamment quant à sa conception et sa mise en oeuvre. Dans sa conception, il faut remarquer que le système de l'OAPI n'a pas traité des pratiques anticoncurrentielles (stricto sensu) dans l'annexe VIII où il s'est essentiellement appesanti sur les pratiques concurrentielles déloyales. Ainsi, concevoir une proposition relative à la répression des pratiques anticoncurrentielles découlant de l'exploitation du monopole de propriété industrielle ne souffre d'aucune incompatibilité. Dans sa mise en oeuvre, il est utile de prendre en compte non seulement les régimes généraux de répression des pratiques anticoncurrentielles déjà existants dans la zone, mais aussi la délicate question des sanctions pénales qui pourraient être prises par l'Organisation en cette matière.

En tout état de cause, la mise sur pied d'un système spécial de répression des pratiques anticoncurrentielles découlant de l'exercice des droits de propriété industrielle est une perspective louable (paragraphe II), mais ses contours doivent préalablement être examinés (paragraphe I).

Paragraphe I : les contours du système répressif suggéré

D'emblée, soulignons que ce système répressif souhaité sera spécifique aux pratiques anticoncurrentielles pouvant découler de l'exercice des droits de propriété industrielle. Il est nécessaire que l'OAPI prenne des mesures fortes à l'encontre du risque d'instrumentalisation du monopole qu'il confère. Pour ce faire, les bases d'une telle répression sont d'ores et déjà connues (A), reste à adapter son application (B).

A. Les bases d'un système OAPI de répression des pratiques anticoncurrentielles

Réfléchir sur les bases d'une répression harmonisée des pratiques anticoncurrentielles susceptibles de se dissimuler dans l'exercice des droits de propriété industrielle, revient à chercher les socles sur lesquels s'appuierait ce dispositif suggéré. A cet effet, force est de constater que l'article 40 de l'accord ADPIC^328(*) couplé aux recommandations de l'OMPI^329(*), nous laisse déjà apercevoir des cautions à une telle harmonisation.

En réalité, il n'est pas question pour nous de solliciter de l'OAPI un dispositif complet sur le droit de la concurrence. Mais il s'agit ici d'envisager un arsenal juridique qui aurait pour objectif de prévoir et de réprimer les abus de position dominante, les accords horizontaux ou verticaux restrictifs de concurrence, et les concentrations illicites découlant spécialement de l'exercice des droits de propriété industrielle. Dans ce sens, il s'agirait tantôt d'une annexe sui generis à côté de l'annexe VIII portant répression des pratiques anticoncurrentielles, tantôt de faire rentrer dans cette annexe VIII, une section réservée au contrôle et à la répression des pratiques anticoncurrentielles stricto sensu.

Une telle projection permettrait à l'OAPI de compiler les agissements décelés dans la première partie de ce travail. Il s'agira de spécifier d'une part, les abus de position dominante et concentrations d'entreprises pouvant découler de l'exercice des monopoles de propriété industrielle, et d'autre part les ententes illicites pouvant être dissimulées dans les contrats de licences d'exploitation. Puis l'Organisation pourrait adopter un régime harmonisé de sanctions et d'exemptions y afférents.

Sans doute, bien que les bases de cette proposition soient perceptibles, la question de sa mise en oeuvre pourrait se poser.

B. Les modalités d'application du système proposé

L'application de cette répression harmonisée des pratiques anticoncurrentielles poserait sans doute quelques difficultés. Mais une adaptation des modalités de sa mise en oeuvre suffirait pour clarifier la situation. Deux problèmes essentiels pourront se soulever, celui du conflit avec les règles nationales et communautaires existantes en la matière et celui de l'institution ou non des sanctions pénales.

En effet, un conflit éventuel pourrait naître entre le système de répression OAPI proposé et les systèmes de répression des pratiques anticoncurrentielles déjà existant. Cependant, la règle « specialia generalibus derogant »^330(*)serait invoquéepour résoudre le conflit. En fait, on sait que les mesures de répression des pratiques anticoncurrentielles prises sur les marchés internes et communs de la zone OAPI, sont des mesures générales, car s'appliquent sans considération de l'origine de la pratique. Or, le système proposé serait propre aux abus de position dominante, ententes et concentrations illicites, tirant leur source principale dans l'exercice abusif de l'exclusivité conféré par l'OAPI. A ce titre, les dispositions de cette réglementation souhaitée ne primeront que lorsque la pratique découle de l'exercice des droits de propriété industrielle régi par l'Organisation. Les quelles pratiques anticoncurrentielles déguisées de l'exploitation des monopoles de propriété industrielles, ont été spécifiées pour l'essentiel dans la première partie de cette réflexion^331(*).

Ensuite, la question des sanctions pénales pourrait se poser. Ainsi est-ce que le dispositif suggéré devrait comporter des sanctions pénales ? Une réponse affirmative heurterait le principe de souveraineté des Etats membres, qui affirme le droit pour chaque Etat de sanctionner les infractions commises sur son territoire. Mais l'OAPI a déjà eu à emprunter un peu de cette souveraineté pour prévoir des sanctions pénales dans certaines matières^332(*). A cet égard, l'Organisation pourrait continuer dans cette logique. Il serait important que le système proposé contienne des sanctions pénales, car celles-ci sont hautement dissuasives. Il s'agira de poser des sanctions pénales à côté de l'interdiction générale d'abuser des droits de propriété intellectuelle, de la nullité, des amendes, des astreintes, de la déchéance définitive.

Au final, remarquons qu'il n'est pas abusif de sanctionner vigoureusement l'usage anticoncurrentiel des droits de propriété industrielle. C'est pourquoi, il est souhaitable que de telles sanctions soient prises par l'OAPI. Celle-ci a même déjà annoncée les prémices avec les mesures préventives étudiées et aussi avec son annexe VIII portant protection contre la concurrence déloyale. En réalité, ce système harmonisé de répression des pratiques anticoncurrentielles découlant de l'exercice des droits de propriété industrielle est une solution largement partagée^333(*), car se justifie à plusieurs titres.

Paragraphe II : Une perspective justifiable

L'étude de l'interface droit de propriété intellectuelle et droit de la concurrence a déjà fait couler beaucoup d'encre. Il n'est pas évident de sacrifier l'un de ces droits au profit de l'autre, eu égard à leur importance respective. De l'analyse, il ressort que les deux se doivent de faire des concessions mutuelles. C'est donc fort de cet impératif qu'un système harmonisé de contrôle et de répression des pratiques anticoncurrentielles est proposé à l'OAPI. Ainsi l'Organisation permettrait à son niveau une avancée supplémentaire, allant dans le sens de la soumission du droit exclusif de propriété industrielle au droit de la concurrence (A). De plus, cette perspective va en adéquation parfaite avec les exigences économiques nouvelles (B).

A. une avancée dans le cadre de la soumission du droit de propriété industrielle au droit de la concurrence.

Pour résoudre le dilemme qui se manifeste entre le droit exclusif conféré par la propriété intellectuelle et le respect du droit de la concurrence, il faut que ces deux droits se facent des concessions mutuelles.

A l'analyse, qu'on soit en droit interne ou communautaire de la concurrence, on note sans ambages que les politiques de concurrence des pays de l'OAPI ont prévu des cas d'assujettissement du droit de la concurrence au profit des droits de propriété industrielle. Il suffit pour s'en convaincre de penser aux exemptions posées par quasiment toutes les législations de concurrence de la zone. A son tour, l'OAPI n'a pas manqué d'instaurer des mesures avant-gardistes au dessein de contrer les actes anticoncurrentiels des titulaires de droit. Allant dans cette logique, le renforcement de ces mesures pré monitrices par des mesures répressives propre à l'OAPI n'aura qu'un effet bénéfique dans la résolution du dilemme.

Il est question d'emboiter le pas à la CEMAC qui dans son Règlement n°4/99/UEAC-CM-639 du 18 Août 1999 réglementant les pratiques restrictives affectant le commerce entre Etas membres, a non seulement incriminer les abus susceptibles de se déguiser dans l'exploitation des monopoles légaux^334(*), mais les a aussi réprimer par renvoi aux sanctions du Règlement n°1/99/UEAC-CM-639 du 25 Juin 1999 relatif aux pratiques commerciales anticoncurrentielles^335(*). Ce dispositif suggéré de son côté est particulier à double titre. D'abord, la perspective est spéciale aux monopoles légaux découlant des droits de propriété intellectuelle. Ensuite, elle est propre à toute la zone et partant réussirait le pari de réduire les disparités dans la répression des pratiques anticoncurrentielles concernées ici.

A l'analyse, la soumission du droit de propriété industrielle au droit de la concurrence qui se déduit des mesures répressives proposées, est une garantie pour les marchés, pour ses structures concurrentielles, mais aussi pour les consommateurs. La protection des marchés s'infère de la nécessité pour les détenteurs de droits de satisfaire la demande globale de l'objet protégé. Ainsi, ces mesures répressives arriveraient à point nommé pour sanctionner les détenteurs véreux, en allant ainsi au-delà d'une simple limitation des prérogatives conférées à ces derniers. La protection des structures concurrentielles quant à elle est une nécessité pour toute concurrence sur un marché. Ainsi, il est tout à fait légitime que les concentrations d'entreprises autour d'importants portefeuilles de droits industriels soient encadrées. Du coup, l'OAPI devrait pouvoir sanctionner les entreprises titulaires de droits qui s'unissent au mépris des règles de concurrence.

Enfin, une telle répression souhaitée épargnerait les consommateurs des clauses de subordinations, de la manipulation des prix et surtout des pénuries programmées vivement observées ces derniers temps. De plus, cette modeste proposition est capable d'attirer les investisseurs étrangers soucieux d'évoluer dans un cadre respectueux du jeu de la concurrence.

B. Une avancée dans la dynamique de l'adaptation du système OAPI aux nouvelles exigences économiques

Il ne fait l'ombre d'aucun doute que la recherche de l'émergence de l'Afrique fait appel à des exigences chaque jour plus nombreuses. Dans le registre de ces exigences, on note la nécessité de construire un cadre propice aux affaires c'est à dire adapté à la compétitivité des entreprises et à la promotion des investisseurs privés^336(*). En réalité, il est question d'attirer le maximum d'investisseurs, afin de faire de l'Afrique le nouveau centre du commerce international. C'est en effet cet objectif qui est visé par les organisations africaines telles que L'OHADA ou l'OAPI.

Dans cette logique, l'harmonisation de la répression des pratiques anticoncurrentielles découlant des droits de propriété industrielle, jouerait indiscutablement un rôle dans l'assainissement du cadre des affaires de la zone OAPI. Il s'agit en effet de renforcer le dispositif qui existe déjà, afin de préserver la libéralisation du commerce entre Etats. En effet, bien que certaines atteintes portées à la liberté du commerce et d'industrie par les droits de propriété industrielle s'appuient sur des bases soutenables^337(*), d'autres vont entièrement à l'encontre des exigences du commerce international. Il serait donc idéal pour l'OAPI de sanctionner véritablement les usages anticoncurrentiels des droits de propriété industrielle qui préjudicient aux échanges et entravent le transfert et la diffusion de technologie.

En prenant donc le maximum de mesures à l'encontre d'abus de position dominante, d'ententes voire de concentrations illicites déguisées dans l'exploitation des droits de propriété industrielle, l'OAPI resterait pleinement dans son rôle. En fait, l'attachement de l'Organisation régional aux principes de l'OMC et notamment à l'accord ADPIC^338(*), démontre sa volonté de s'adapter aux standards internationaux. Ce faisant, la nécessité de renforcer le contrôle des pratiques anticoncurrentielles dissimulées dans l'exercice des monopoles de propriété intellectuelle, se pose ainsi comme l'une des exigences du moment.

CONCLUSION DU CHAPITRE II

En somme, force est de constater que la répression des pratiques anticoncurrentielles est l'apanage des législations internes et communautaires de la zone. En conséquent, il est tout à fait logique que cette répression soit divergente selon les législations. En l'état actuel, il n'existe pas encore une répression particulière pour les abus de position dominante, ententes voire concentrations illicites dissimulées dans l'exercice du monopole conféré par le système OAPI de la propriété industrielle.

On estime donc souhaitable que l'OAPI érige elle-même des sanctions à l'encontre des refus illicites de licence, de leur attribution discriminatoire ou subordonnée, des manipulations des prix et redevances, des ententes de rétrocessions exclusives, des cartellisations déguisées, et même à l'encontre des concentrations illicites d'entreprises détentrices d'importants droits industriels.

CONCLUSION DEUXIEME PARTIE

De façon générale, il a été question de parcourir les mesures qui ont été prises au dessein de se prémunir contre les pratiques anticoncurrentielles déguisées dans l'exercice des monopoles de propriété industrielle. En effet, il ne fait l'ombre d'aucun doute que les pratiques anticoncurrentielles paralysent le jeu du marché et par conséquent, s'avèrent nocives pour le cadre des affaires de la zone. Ainsi, tout l'enjeu est d'éviter que les titulaires ne trouvent refuges dans l'exploitation des monopoles de propriété intellectuelle régie par l'OAPI, pour déjouer les règles du marché. Pour ce faire, des mesures tant préventives que répressives ont été dressées respectivement par l'Organisation et par la plupart des Etats partis.

Au demeurant, ces garde-fous laissent transparaitre des limites telles qu'il a été relevé. A celles-ci, des solutions ont été proposées, avec précisément le plaidoyer visant à interpeller l'Organisation à ériger des sanctions contre les pratiques anticoncurrentielles susceptibles de se dissimuler dans l'exploitation des droits de propriété intellectuelle.

CONCLUSION GENERALE

En définitive, la conciliation entre l'exigence du libre jeu de la concurrence et le respect dû aux droits de propriété industrielle est une quête permanente. Celle-ci doit être opérée de manière à protéger le titulaire dans l'exercice de ces droits. Mais en même temps, il faudra exclure tout exercice abusif des droits de propriété industrielle, de nature à cloisonner artificiellement le marché ou à porter atteinte au régime de la concurrence. C'est pour ceci qu'il faille prévenir et réprimer les pratiques anticoncurrentielles pouvant se dissimuler dans l'exercice de ces droits.

Notre objectif a donc été d'attirer l'attention de la zone OAPI et surtout des titulaires de droits de propriété industrielle, sur le risque qu'une exploitation désinvolte des droits de propriété industrielle peut tomber sous le coup de l'infraction de pratique anticoncurrentielle. Sans doute, la réalisation d'un tel risque n'est pas de nature à attirer les investisseurs dans la zone. Tout l'intérêt a aussi été de faire le choix des pratiques anticoncurrentielles à retenir.

En effet, aucune unanimité n'est faite quant au contenu de ces pratiques anticoncurrentielles. On sait que sa définition n'est plus discutée en tant qu'obstacle à la concurrence appréciable sur le marché par opposition à la déloyauté appréciable strictement entre concurrents. Toutefois, au niveau du contenu des pratiques anticoncurrentielles, certaines législations^339(*) font une distinction entre pratiques anticoncurrentielles individuelles proches de pratiques restrictives (formées entre autres du refus de vente, ventes subordonnées, prix imposés) et pratiques collectives (abus de position dominante et ententes). D'autres ensuite, ne considèrent que les abus de position dominante et les ententes illites^340(*). D'autres enfin, posent clairement trois pratiques (ententes illicites, abus de position dominante et concentrations d'entreprises), dont les éléments constitutifs intègrent les différentes pratiques dites individuelles^341(*). C'est donc ce dernier choix qui a été retenue au dessein de creuser l'influence potentielle de l'usage abusif des monopoles de propriété industrielle dans la commission de ces trois actes. A l'issue, le constat d'un risque de connivence entre l'exploitation du monopole ainsi conféré et chacune de ces pratiques a été fait. Mais cette connivence revêt une différence de vitesse car si elle est aisément perçue avec l'abus de position dominante, elle n'est qu'éventuelle dans les ententes et à plus forte raison dans les concentrations d'entreprises.

Toutefois des mesures de contrepoids ont été décelées tant dans le système OAPI que dans les législations des Etats partis. En effet, la nécessité de prévenir et de réprimer les possibles actes anticoncurrentiels des titulaires s'est fait ressentir. Ainsi, l'exercice des droits de propriété intellectuelle s'est donc vu limité dans la mesure nécessaire à la préservation de la concurrence. Aussi, des limites constructives ont été soulevées. Il s'agit principalement de l'imprécision du contenu des clauses nulles, de la suppression du contrôle préalable des contrats de licence et de l'absence d'un dispositif OAPI de sanction des pratiques anticoncurrentielles. Des pistes de solution ont été proposées avec la nécessité de réinstaurer un contrôle préalable des contrats de licence à côté du contrôle a posteriori qui existe déjà. De même, les bases de la mise en place d'un régime OAPI de répression des pratiques anticoncurrentielles pouvant découler de l'exploitation des droits conférés ont été scrutées.

Au total, on ne peut clôturer cette réflexion sans repréciser que c'est l'usage anticoncurrentiel du monopole ainsi conféré qui est stigmatisé de bout en bout. En réalité, le monopole conféré par la propriété industrielle en lui-même ne manque pas de revêtir des mérites.D'ailleurs, ce monopole stimule la recherche appliquée et partant, promeut le développement socio-économique. Alors, un tel monopole serait bon si « le monopoleur était animé de sentiments essentiellement philanthropiques »^342(*).

ANNEXES

v ANNEXES I : INSTRUMENTS PERTINENTS VISANT L'ENCADREMENT DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES SUR LE MARCHE COMMUN DE LA CEMAC.................................................127

v ANNEXES II : INSTRUMENTS PERTINENTS VISANT L'ENCADREMENT DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES SUR LE MARCHE COMMUN DE L'UEMOA...................................................144

ANNEXES I : INSTRUMENTS PERTINENTS VISANT L'ENCADREMENT DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES SUR LE MARCHE COMMUN DE LA CEMAC

1- Le Règlement n°1/99/UEAC-CM-639 du 25 juin 1999 portant réglementation des pratiques commerciales anticoncurrentielles en CEMAC modifié par le Règlement n°12/05/UEAC/639 U-CM du 27 juin 2005.........................................................128

2- Un extrait du Titre III du Règlement n°4/99/UEAC-CM-639 du 18 Août 1999 portant réglementation des pratiques étatiques affectant le commerce entre Etats membres......................................................142

Règlement n°1/99/UEAC-CM-639 du 25 juin 1999, modifié par le Règlement n°12-05-UEAC-639 U-CM du 27 juin 2005 Réglementation des pratiques commerciales anticoncurrentielles en CEMAC -

??Vu le Traité instituant la Communauté Economique et Monétaire de l'Afrique Centrale (CEMAC) du 16 Mars 1994 son additif en date du 5 Juillet 1996 ;

??Vu la Convention régissant l'Union Economique de l'Afrique Centrale (UEAC) ;

??Vu la décision n° 2/93-UDEAC-556-CD-SE 1 du 21 juin 1993 donnant mandat au Secrétariat Général de mener des études sur la lutte contre la fraude, le dumping et la contrebande dans le cadre du Programme Régional de Reforme (PRR).

??Considérant que, en vue de la réalisation de l'objectif de liberté de circulation des marchandises,

des biens et services, l'article 28 paragraphe 5 du Traité instituant l'union Douanière et Economique de l'Afrique Centrale préconise la recherche des moyens susceptibles d'aboutir à l'abandon progressif entre les

??Considérant que l'institution de règles communes de concurrence est essentielle dans la perspective de la suppression du Tarif Préférentiel Généralisé (TPG) prévue dans le programme de la réforme fiscalo-douanière.

??Considérant que l'ouverture des frontières intérieures conduit et conduira à d'importantes restructurations des entreprises dans l'Union notamment sous forme d'ententes, de concentrations ;

??Considérant qu'une telle évolution doit être appréciée de manière positive parce qu'elle correspond aux exigences d'une concurrence dynamique et qu'elle est de nature à augmenter la compétitivité de l'économie de la sous-région, à améliorer les conditions de la croissance et à relever le niveau de vie dans l'Union ;

??Considérant qu'il faut toutefois assurer que le processus de restructuration n'entraîne pas un préjudice durable pour la concurrence et la protection des consommateurs ; que le droit communautaire doit par conséquent comporter des dispositions applicables aux pratiques des entreprises et notamment, les ententes, les abus de position dominante, les concentrations, susceptibles d'entraver de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou dans une partie de celui-ci.

??Acte pris par le Comité Inter-Etats de l'adoption du présent Règlement par le Comité de Direction ;

Titre 1 - Des définitions

Art.1.- Dans les présentes, « la communauté, le conseil, le secrétariat exécutif, le marché commun» désignent respectivement la Communauté Economique et Monétaire de l'Afrique Centrale (CEMAC), le Conseil des Ministres, le Secrétariat Exécutif, tels que définis par le Traité de la CEMAC. La Cour, l'OSC, le Conseil Régional, désignent respectivement la Cour de Justice Communautaire, l'Organe de Surveillance de la Concurrence, le Conseil Régional de la Concurrence, tels que définis par le présent Règlement. Entreprise s'entend toute personne physique ou morale du secteur public ou privé, exerçant une activité à but lucratif.

Titre 2 - Des pratiques anticoncurrentielles

Art.2.- Est interdite toute pratique de nature à faire obstacle au libre jeu de la concurrence et notamment les ententes illicites, les abus de position dominante, les concentrations qui réduisent sensiblement la concurrence.

Chapitre 1 - Les ententes

Art.3.- Sont incompatibles avec le marché commun et par conséquent interdits tous accords entre entreprises,

toutes décisions d'association d'entreprises, et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre les Etats membres et qui ont pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence , et notamment ceux qui consistent ou visent à :

??a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transactions;

??b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements;

??d) appliquer, à l'égard des partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence.

??e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation par les partenaires de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.

??f) Se concerter sur les conditions de soumission à des appels d'offres en vue d'un partage du marché au détriment des autres concurrents.

Toutefois, certains accords peuvent être exemptés de l'interdiction prévue à l'article 2 ci-dessus. Lesdits accords devraient toutefois répondre aux conditions ci-après :

??Apporter effectivement une contribution au développement de l'efficience économique;

??Apporter un bénéfice ou un profit certain aux consommateurs ou aux utilisateurs. Ce profit n'est pas seulement de nature pécuniaire. Pour pouvoir bénéficier d'une dérogation à l'interdiction, les accords ou ententes doivent avoir été notifiés au Conseil Régional de la Concurrence par les entreprises intéressées.

Art.4.- Tous les accords ou décisions pris en rapport avec les pratiques prohibées par l'article 3 sont nuls de plein droit. Cette nullité peut être invoquée par les parties ou par les tiers, mais n'est pas opposable aux tiers par les parties.

Chapitre 2 - Les concentrations

Section 1 - Définition et champ d'application

??a) lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ;

??b) lorsque une ou plusieurs entreprises, acquièrent directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou de plusieurs autres entreprises.

??a) lorsque des établissements de crédits, d'autres établissements financiers ou des sociétés d'assurances, dont l'activité normale inclut la transaction et la négociation de titres pour leur compte ou pour le compte d'autrui, détiennent, à titre temporaire, des participations qu'ils ont acquises dans une entreprise en vue

??b) lorsque le contrôle est exercé à titre provisoire par une entreprise mandatée par l'autorité publique en vertu de la législation d'un Etat membre dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire ou de faillite des entreprises.

Art.6.- 1) Le présent Règlement s'applique à toutes les opérations de concentration de dimension communautaire.

2) Une opération de concentration est de dimension communautaire lorsque deux (2) au moins des entreprises partenaires réalisent sur le Marché Commun un chiffre d'affaires supérieur à un milliard de francs CFA chacune ou les entreprises parties à l'opération détiennent ensemble 30 % du marché.

3) Les seuils ainsi définis au paragraphe 2 peuvent être révisés tous les deux ans par l'OSC.

Art.7.- 1) Sont incompatibles avec le marché commun les concentrations qui ont pour effet notamment de :

??restreindre sensiblement les possibilités de choix des fournisseurs et/ou des utilisateurs ;

??créer des barrières à l'entrée en interdisant particulièrement aux distributeurs d'effectuer des importations parallèles ;

2) Les opérations de concentration qui ne créent pas ou ne renforcent pas une position dominante et qui affectent faiblement la concurrence dans le marché commun ou une partie de celui-ci doivent être déclarées compatibles.

Art.8.- Dans l'appréciation des opérations de concentration l'OSC tient compte spécialement de :

??la nécessité de préserver et de développer une concurrence effective dans le marché commun ;

??la position sur le marché des entreprises concernées et leur puissance économique et financière ;

??l'évolution du progrès technologique pour autant que ce facteur soit à l'avantage des consommateurs.

Section 2 - La notification

Art.9.- Les opérations de concentration de dimension communautaire visées par le présent Règlement doivent être notifiées à l'OSC avant leur mise en oeuvre. Cette notification doit être faite par les parties à la concentration.

Art.10.- Le Conseil Régional procède à l'examen de la notification dès sa réception et informe de sa décision provisoire, dans un délai de deux (2) mois, les entreprises concernées ainsi que les autorités compétentes des Etats membres.

Art.11.- Le Conseil Régional dispose d'un délai de cinq (5) mois pour rendre une décision définitive. Passé ce délai l'opération de concentration est réputée acquise. En cas de refus après l'autorisation provisoire de concentration, l'entreprise est tenue d'appliquer les mesures correctives arrêtées par le Conseil Régional.

Art.12.- L'opération de concentration ayant une dimension communautaire est de la compétence exclusive du Conseil Régional sous le contrôle de la Cour.

Art.13.- Tout Etat membre ou toute entreprise concernée peut demander au Conseil Régional d'intervenir pour contrôler une opération de concentration, dès lors qu'elle est susceptible de créer ou de renforcer une position dominante entravant la concurrence sur le territoire de cet Etat membre.

Cette intervention ne peut avoir lieu ni à l'initiative du Conseil Régional, ni à celle d'un autre Etat que celui directement concerné.

Art.14.- Les Etats membres peuvent prendre les mesures appropriées pour assurer la protection d'intérêts légitimes compatibles avec les principes généraux du droit communautaire, limitativement pour :

??a) des raisons de sécurité publique, s'agissant de la production et du commerce d'armes, de munitions et de matériel de guerre ; de santé publique et de sécurité d'approvisionnement ;

??b) des règles de prudence qui concernent notamment la régularité des opérations financières et les conditions de solvabilité de celles-ci.

Chapitre 3 - L'abus de position dominante

Art.15.- Tout monopole ou toute situation tendant à favoriser l'acquisition d'une part du marché supérieure ou égale à 30 % est constitutif de position dominante.

Art.16.- Est incompatible avec le Marché Commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le Marché Commun ou dans une partie de celui-ci.

??a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transactions non équitables ;

??c) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs ;

??d) appliquer à l'égard des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence;

??e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires, qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.

??f) se concerter sur les conditions de soumission à des appels d'offres en vue d'un partage du marché au détriment des autres concurrents.

Titre 3 - Du contrôle des pratiques anticoncurrentielles

Chapitre 1 - L'organe de surveillance de la concurrence

Paragraphe 1 - Création et Composition de l'Organe de Surveillance de la Concurrence

Art.17.- (Règlement n°12-05) Il est créé pourl'application du présent Règlement, un ConseilRégional de la concurrence chargé de donner desavis au Secrétaire Exécutif de la CEMAC sur toutesles questions ou litiges concernant la concurrencedont elle est saisie.Le Secrétariat Exécutif de la CEMAC est chargé del'instruction et des enquêtes relatives aux infractionsse rapportant aux règles communes deconcurrence et des aides d'Etat.

Art.18.- (Règlement n°12-05) Le Conseil Régional est composé des membres suivants, désignés de telle sorte que chaque pays membre puisse y être représenté. Il s'agit de :

??un représentant de la Conférence des Chambres Consulaires de la CEMAC, membre ;

??un représentant de l'Union des Patronats de l'Afrique Centrale (UNIPACE), membre.

Les membres sont nommés par le Secrétaire Exécutif sur proposition des Etats et des organisations concernées, pour une durée de trois ans renouvelable. Ils sont choisis en raison de leur compétence, de leur indépendance et de leur intégrité. Ils doivent, le cas échéant, déclarer au Secrétaire Exécutif les intérêts qu'ils détiennent ou qu'ils voudraient acquérir dans les affaires et se retirer des délibérations dans les conditions fixées par les résolutions dudit Conseil Régional.

A l'exception du Président, les membres exercent leurs fonctions de manière ponctuelle, sur convocation de ce dernier. Un expert enquêteur désigné par le Secrétaire Exécutif pour chaque affaire participe aux séances sans voix délibérative. Le cas échéant, l'Etat concerné désigne un expert enquêteur. Les modalités d'organisation administrative, financière et de fonctionnement du Conseil Régional sont fixées par décision du Conseil des Ministres sur proposition du Secrétaire Exécutif.

Le Conseil Régional établit son règlement intérieur et se réunit au siège de la Communauté sur convocation de son Président.

Paragraphe 2 - Mission du Conseil Régional de la Concurrence

Art.19.- (Règlement n°12-05) A la demande des Etats, des collectivités publiques, des organisations des consommateurs, le Conseil Régional donne un avis consultatif sur toute question relative à la concurrence, aux aides d'Etat et à la protection des consommateurs.

Le Conseil Régional délibère et donne un avis consultatif sur les infractions aux règles communes de concurrence et des aides d'Etat. Le Secrétaire Exécutif arrête les décisions relatives aux infractions aux règles communes de concurrence et des aides d'Etat.

Paragraphe 3 - La procédure de contrôle

Art.20.- L'OSC peut se saisir d'office ou être saisi par les Etats, les entreprises ou les organisations de consommateurs dûment reconnues et ayant qualité pour agir, de toutes pratiques jugées contraires aux règles de concurrence définies par le présent Règlement. Les plaintes et les notifications seront déposées au Secrétariat Exécutif.

Toutefois, il revient au requérant d'adresser pour information la copie de l'objet de la saisine à l'organe national compétent.

La procédure devant le Conseil Régional est contradictoire. Les débats du Conseil Régional sont confidentiels.

Les membres dudit Conseil Régional sont tenus au secret professionnel sous peine de poursuite pénale.

A la demande des parties, le Président peut ordonner le retrait des pièces jugées confidentielles ou de nature à porter atteinte au secret des affaires.

Art.21.- Sur saisine d'office ou à la requête des Etats membres, des entreprises ou des organisations de consommateurs, pour violation des règles de la concurrence, le Secrétariat Exécutif peut procéder à toute vérification nécessaire auprès des entreprises et groupes d'entreprises. A cet effet, ses experts dûment mandatés ont le pouvoir de :

??demander des explications écrites et orales et procéder aux recoupements nécessaires. Le mandat des experts doit indiquer l'objet et le but des vérifications et les sanctions prévues en cas d'opposition à contrôle, de présentation de documents incomplets, de fourniture de renseignements erronés, de toute action visant à gêner les vérifications.

Avant la vérification, le Secrétaire Exécutif dispose de quinze (15) jours pour informer l'autorité compétente de cet Etat. Il peut solliciter l'assistance des agents de cet Etat. Ceux-ci reçoivent du Secrétaire Exécutif un mandat leur conférant les mêmes pouvoirs et les mêmes obligations que les experts du Secrétariat Exécutif.

Le Secrétaire Exécutif peut faire appel à des experts externes agrées, pour les affaires nécessitant des connaissances techniques particulières. Les conditions et les modalités de l'agrément sont fixées par un Règlement du Conseil des Ministres.

Art.22.- Le Président communique les rapports et procès verbaux des vérifications et de l'instruction aux membres du Conseil Régional de la Concurrence et aux entreprises concernées. Les entreprises ont un délai d'un mois à partir de la réception du rapport, pour communiquer leurs observations au Conseil Régional.

A l'examen des plaintes, rapports, procès-verbaux et de toutes autres informations à sa disposition y compris les observations des entreprises concernées, le Conseil Régional émet un avis consultatif si les pratiques incriminées sont prohibées ou non par le présent Règlement. Il ordonne d'y mettre fin dans un délai qu'il fixe, il inflige le cas échéant, des amendes, des astreintes et des injonctions. Il peut ordonner la publication et l'affichage de sa décision dans les lieux qu'il indique, aux frais de l'entreprise visée par la décision. La publication doit tenir compte de l'intérêt légitime des entreprises et, notamment, éviter de divulguer des secrets d'affaires.

Les informations recueillies au cours des opérations de vérifications ne peuvent être utilisées que dans le but poursuivi par le mandat. Le Président, les autorités compétentes des Etats, leurs experts et agents, les experts externes agrées ne peuvent les divulguer qu'avec l'accord des entreprises ou du Conseil Régional de la Concurrence. Dans tous les cas, il sera tenu compte de l'intérêt légitime des entreprises, notamment de la préservation des secrets ou de l'image des entreprises.

Art.23.- Le Secrétaire Exécutif fixe et perçoit les frais d'instruction et de procédure que le plaignant est tenu de verser préalablement. Cette somme ne sera restituée au plaignant qu'à l'issue du procès, si son adversaire est condamné aux dépens.

Chapitre 2 - La Cour de Justice Communautaire

Paragraphe 1 - Mission et composition de la Cour

Art.24.- La Cour de Justice Communautaire connaît des recours exercés contre les décisions du Conseil Régional de la Concurrence. Ces recours sont connus de trois arbitres désignés respectivement par :

Le troisième arbitre assure la présidence de la Cour. Dans le cas où la pratique d'une entreprise cause un préjudice à un tiers, chacune des trois parties désigne un arbitre indépendant. L'un des trois arbitres choisis assure la présidence de la Cour. Les parties disposent d'un délai de vingt jours à compter du prononcé de la décision pour désigner les arbitres.

Les arbitres doivent être choisis sur la liste des experts établie par les Cours d'appel des Etats membres.

Le Conseil des Ministres reçoit communication des listes des experts inscrits et exerçant régulièrement auprès des Cours d'appel. Si les parties n'ont pas désigné les arbitres dans le délai précité, le recours est soumis à la Cour d'appel de la capitale de chaque Etat membre désigné par le Conseil Régional. L'Etat du siège de l'entreprise concernée ne peut être désigné. L'Etat dont le tiers lésé est ressortissant ne peut le cas échéant être choisi. En cas de récusation d'un arbitre par une partie, la partie concernée désigne un autre arbitre ; dans le cas contraire, le recours est également soumis à une juridiction nationale désignée dans les conditions susvisées.

Paragraphe 2 - La saisine et les décisions

Art.25.- (Règlement n°12-05) Les décisions du Secrétaire Exécutif prises en application du présent Règlement peuvent faire l'objet de recours devant la Cour de Justice Communautaire, Chambre judiciaire, par les entreprises ou les tiers ayant un intérêt légitime. Le recours, pour être recevable, doit être exercé dans un délai d'un mois à compter du prononcé de la décision litigieuse.

La Cour de Justice Communautaire, chambre judiciaire, statue conformément à ses règles de procédure.

Art.26.- La Cour statue en dernier ressort sur les recours exercés contre les décisions du Conseil Régional de la Concurrence. Elle connaît en premier et dernier ressort des actions en réparation des dommages causés par les pratiques anticoncurrentielles. Dans ce cas, la Cour applique le droit de l'Etat dans lequel la pratique prohibée est commise ou bien celui du lieu de la conclusion du contrat litigieux. En cas de vice de procédure, la décision de la Cour est examinée par une Cour d'appel désignée par le Secrétaire Exécutif.

Titre 4 - Les sanctions

Chapitre 1 - Les sanctions des ententes prohibées

Art.27.- Le Secrétaire Exécutif peut infliger à toute entreprise ayant participé à une entente prohibée, une amende dont le montant ne peut dépasser 5 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé dans le marché commun au cours du dernier exercice clos, sur les produits litigieux ou 75 % du bénéfice réalisé au cours de l'opération prohibée.

Ces pratiques peuvent donner lieu à une peine d'emprisonnement pour toute personne physique qui frauduleusement aura pris une part personnelle et déterminante dans leur conception ou leur mise en oeuvre.

Le quantum des peines est déterminé conformément aux législations nationales.

Art.28.- Les sanctions du présent chapitre ne sont applicables qu'aux entreprises ayant directement participé à l'entente. Mais elles peuvent être infligées aux sociétés mères quand leurs filiales ont agi sur leurs instructions, ou avec leur consentement. Au cas où la filiale a été cédée, la société mère demeure responsable pour la période antérieure à la cession. Si la société auteur de l'infraction a disparu en tant qu'entité juridique indépendante, à la suite notamment d'une fusion, celle qui a repris son activité économique se voit infliger la sanction. Toute décision rendue par le Conseil Régional ou une juridiction nationale doit être motivée à l'égard de ceux devant supporter la charge de l'infraction.

Art.29.- Le Conseil Régional peut aussi, par voie de décision, infliger aux entreprises et associations d'entreprises qui ont réalisé une opération d'entente prohibée, une amende dont le montant ne peut dépasser 5 % du chiffres d'affaires hors taxes réalisé dans le marché commun au cours du dernier exercice clos, ou 75 % du bénéfice réalisé dans le cadre de cette opération, lorsque:

??elles donnent des indications inexactes ou dénaturées à l'occasion d'une notification. Elles fournissent un renseignement inexact en réponse à une demande de l'OSC, ou ne fournissent pas un renseignement demandé dans le délai fixé.

??elles présentent des documents incomplets ou refusent de se soumettre aux vérifications ordonnées par voie de décision.

Art.30.- Le Secrétaire Exécutif peut infliger aux entreprises et associations d'entreprises des astreintes de 100.000 à 5.000.000 de FCFA par jour de retard, à compter de la date qu'il fixe dans sa décision, pour les contraindre à s'exécuter.

Art.31.- La saisine de la Cour est suspensive de la décision du Conseil Régional de la Concurrence. Le recouvrement des amendes et astreintes bénéficie des mêmes sûretés et privilèges que celui des créances fiscales.

Art.32.- Le Conseil Régional peut obliger, par voie de décision, les entreprises intéressées à mettre fin à une infraction aux dispositions de l'article 3.

Il peut notamment enjoindre à des entreprises coupables d'ententes d'informer par écrit leurs contractants de la décision qu'il a prise et de leur signaler que, durant une période de quatre mois à compter de cette information, ceux-ci ont le droit, s'ils le désirent, de renégocier les clauses des contrats en cause ou de les résilier moyennant un préavis raisonnable.

Art.33.- Lorsque les entreprises ne collaborent pas et s'opposent à l'action des experts du Conseil Régional de la Concurrence, par l'un quelconque des procédés décrits ci-dessus, le concours des autorités nationales doit être requis.

Art.34.- Le Conseil Régional peut aussi, avant de prononcer une injonction, adresser aux entreprises intéressées des recommandations visant à faire cesser l'infraction.

Art.35.- Le Conseil Régional peut constater l'existence d'une infraction même lorsque celle-ci a déjà pris fin, si une clarification de la situation juridique s'impose.

Art.36.- Le Conseil Régional peut renoncer aux poursuites qu'il engage pour entente illicite après avoir obtenu des entreprises participantes qu'elles modifient leurs accords.

Chapitre 2 - Les sanctions des concentrations prohibées

Section 1 - Les Amendes

Art.37.- Le Conseil Régional peut, par voie de décision, infliger aux entreprises ayant participé à une opération de concentration, une amende dont le montant ne peut dépasser 5 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé dans le marché commun au cours du dernier exercice clos, ou 75 % du bénéfice réalisé au cours de l'opération prohibée.

Art.38.- Le Conseil Régional peut également par voie de décision, infliger aux entreprises parties à une opération de concentration, une amende d'un montant qui ne peut dépasser 5 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé dans le marché commun au cours du dernier exercice clos, ou 75 % du bénéfice réalisé au cours de l'opération de concentration prohibée, lorsque :

??b) elles donnent des indications inexactes ou dénaturées à l'occasion d'une notification ;

??c) elles fournissent un renseignement inexact en réponse à une demande faite par le Président;

??d) elles présentent de façon incomplète, lors de vérifications ordonnées par le Président, les livres ou autres documents professionnels ou sociaux requis, ou ne se soumettent pas à ces vérifications.

En outre, les représentants de ces entreprises qui ont ordonné l'opération peuvent se voir infliger une peine d'emprisonnement dont le quantum est déterminé conformément aux législations nationales.

Section 2 - Pouvoirs de décision du Conseil Régional de la Concurrence

Art.39.- Tout examen d'une notification doit aboutir à une décision. Si une opération de concentration incompatible avec le Marché commun a déjà été réalisée, l'OSC peut ordonner la séparation des entreprises ou des actifs regroupés, la cessation du contrôle commun, ou prononcer toute autre sanction appropriée pour rétablir une concurrence normale.

Le Conseil Régional peut révoquer sa décision de sa propre initiative ou sur saisine de l'entreprise concernée:

??a) si la déclaration de compatibilité repose sur des indications inexactes dont une des entreprises concernées est responsable, ou si elle a été obtenue frauduleusement ;

??b) si les entreprises concernées contreviennent à une charge dont est assortie la décision.

Section 3 - Les astreintes

Art.40.- Le Conseil Régional peut, par voie de décision, infliger aux entreprises et aux associations d'entreprises intéressées des astreintes d'un montant de 500.000 à 10.000.000 de FCFA par jour de retard à compter de la date qu'il fixe dans sa décision en application des dispositions de ce Règlement.

Section 4 - Contrôle de la Cour

Art.41.- La Cour statue avec compétence de pleine juridiction sur les recours intentés contre les décisions par lesquelles le Conseil Régional fixe une amende ou une astreinte. Les décisions par lesquelles le Conseil Régional statue sur le sort de la concentration notifiée sont susceptibles de recours en annulation à l'initiative de toute personne physique ou morale qui en est destinataire, ou qui est directement et individuellement concernée.

Chapitre 3 - Les sanctions des abus de position dominante

Art.42.- Les abus de position dominante sont sanctionnés dans les mêmes conditions que les ententes prohibées, à l'exception de celles relatives à l'obligation de notification.

Titre 5 - Dispositions financières, diverses, transitoires et finales

Chapitre 1 - Dispositions financières

Art.43.- Les frais de fonctionnement des différents organes créés et organisés dans le présent Règlement sont supportés par le budget de l'Union. Les produits des amendes, pénalités et autres sanctions prononcés en vertu des dispositions du présent Règlement sont recouvrés par les soins du Secrétariat Exécutif.

Chapitre 2 - Dispositions diverses

Art.44.- Il sera institué une Commission Permanente en matière de concurrence, de commerce et de protection des consommateurs.

Art.45.- Tout Etat membre, ou le Président, peut soumettre au Conseil des Ministres un projet tendant à la révision du présent Règlement.

Art.46.- Le Conseil des Ministres adopte, sur proposition du Secrétaire Exécutif les décisions nécessaires à la mise en oeuvre de ces dispositions.

Art.47.- Les pratiques étatiques affectant le commerce entre les Etats membres feront l'objet d'un Règlement particulier. Néanmoins, l'organe chargé du contrôle des pratiques anticoncurrentielles et la commission permanente susvisés sont communs aux pratiques commerciales et aux pratiques étatiques.

Art.48.- Les ententes ou concentrations conclues antérieurement à la date de publication du présent Règlement sont réputées valables et définitives. Toutefois, les entreprises concernées disposent d'un délai d'un an pour les notifier au CRC. Passé ce délai, ces ententes et concentrations non notifiées sont traitées comme nouvelles.

Les infractions aux dispositions de forme et de fond se prescrivent respectivement dans un délai de trois ans et de cinq ans.

Chapitre 3 - Dispositions transitoires

Art.49.- En attendant la mise en place de la Cour de Justice communautaire, il est créé la Cour. Celle- ci se réunit sur convocation de son Président au siège de l'Union.

Chapitre 4 - Dispositions finales

Art.50.- Le présent Règlement qui entre en vigueur à compter de la date de signature, sera publié au Bulletin Officiel de la Communauté.

Extrait du Règlement n° 4/99/UEAC-CM-639 portant Réglementation des Pratiques Étatiques Affectant le Commerce entre les États membres du 18 Août 1999

TITRE III

Les entreprises en situation de monopole légal ou de fait sont soumises aux règles régissant les pratiques anticoncurrentielles et notamment à celles relatives à l'abus de position dominante, sous réserve des limitations justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique.

Un monopole est dit légal lorsque l'Etat accorde des droits exclusifs à une entreprise privée ou publique pour exploiter un service public ou pour produire des biens et services.

Les entreprises en situation de monopole doivent tout particulièrement veiller à éviter les pratiques abusives consistant notamment à :

- utiliser les recettes qu'elles tirent de leurs activités soumises à monopole pour subventionner leurs ventes dans d'autres secteurs.

Le CRC veille à l'application des dispositions de l'article 8. Il adresse, en tant que de besoin, les directives ou décisions appropriées aux Etats membres, pour les informer qu'une mesure donnée est contraire aux prohibitions édictées à l'article précédent et leur demander d'y mettre fin.

Les infractions sont poursuivies conformément aux dispositions du Règlement n° 1/99/UEAC-CM-639 du 25 Juin 1999 portant réglementation des pratiques commerciales anticoncurrentielles.

ANNEXES II : INSTRUMENTS PERTINENTS VISANT L'ENCADREMENT DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES SUR LE MARCHE COMMUN DE L'UEMOA

1- Règlement n°02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002, relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA............145

2- Règlement n° 03/2002/CM/UEMOA relatif aux procédures applicables aux ententes et abus de position dominante à l'intérieur de l'union économique et monétaire Ouest Africaine..................150

3- Avis n° 003/2000 du 27 juin 2000 de la Cour justice de l'UEMOA..............................................................................................173

Règlement N° 02/2002/CM/UEMOA
relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA du 23 mai 2002

LE CONSEIL DES MINISTRES DE L'UNION ÉCONOMIQUE ET MONÉTAIRE OUEST AFRICAINE (UEMOA)

VU le Traité de l'UEMOA, notamment en ses articles 4(a), 6, 7, 16, 20, 21, 24, 26, 42, 76(c), 88, 89 et 90 ;

VU le Protocole Additionnel N° 1 relatif aux Organes de contrôle de l`UEMOA, en ses articles 5 et 6 ;

DESIREUX de renforcer l'efficacité et la compétitivité des activités économiques et financières des Etats membres dans le cadre d'un marché ouvert, concurrentiel et favorisant l'allocation optimale des ressources ;

CONSIDERANT que le libre jeu de la concurrence est le cadre idéal pour l'épanouissement des entreprises opérant sur le marché communautaire ;

- Etat membre : tout Etat partie prenante au Traité de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine.

Par application des dispositions de l'article 88 du Traité de l'UEMOA, constituent des pratiques anticoncurrentielles les pratiques visées aux articles 3, 4, 5 et 6 ci-dessous. Ces pratiques sont interdites, sans qu'aucune décision préalable ne soit nécessaire, lorsqu'elles ont été mises en oeuvre au moins un an après l'entrée en vigueur du Traité de l'UEMOA.

Les accords ou décisions interdits en vertu du paragraphe qui précède sont déclarés nuls de plein droit.

Sont incompatibles avec le Marché Commun et interdits, tous accords entre entreprises, décisions d'associations d'entreprises et pratiques concertées entre entreprises, ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur de l'Union, et notamment ceux qui consistent en :

a) des accords limitant l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;

b) des accords visant à fixer directement ou indirectement le prix, à contrôler le prix de vente, et de manière générale, à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; en particulier des accords entre entreprises à différents niveaux de production ou de distribution visant à la fixation du prix de revente ;

c) des répartitions des marchés ou des sources d'approvisionnement, en particulier des accords entre entreprises de production ou de distribution portant sur une protection territoriale absolue ;

d) des limitations ou des contrôles de la production, des débouchés, du développement technique ou des investissements ;

e) des discriminations entre partenaires commerciaux au moyen de conditions inégales pour des prestations équivalentes ;

f) des subordinations de la conclusion des contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires, qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.

4.1 : Est incompatible avec le Marché Commun et interdit, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le Marché Commun ou dans une partie significative de celui-ci.

Sont frappées de la même interdiction, les pratiques assimilables à l'exploitation abusive d'une position dominante, mises en oeuvre par une ou plusieurs entreprises. Constituent une pratique assimilable à un abus de position dominante les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante, détenue par une ou plusieurs entreprises, ayant comme conséquence d`entraver de manière significative une concurrence effective à l'intérieur du Marché Commun.

a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transactions non équitables ;

b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs ;

c) appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ;

4.3 : Constituent une concentration au sens de l'article 4.1 alinéa 2 du présent Règlement :

a) la fusion entre deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes ;

- une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d'une entreprise au moins,

acquièrent directement ou indirectement, que ce soit par prise de participations au capital ou achat d'éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou de plusieurs autres entreprises ;

c) la création d'une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome.

Par application des dispositions de l'article 88(c) du Traité de l'UEMOA, sont incompatibles avec le Marché Commun et interdites, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit, lorsqu'elles faussent ou sont susceptibles de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. Les dispositions du présent article sont précisées par voie de Règlement du Conseil des Ministres.

6.1 : En application des dispositions des articles 4(a), 7 et 76(c) du Traité de l'UEMOA, les Etats membres s'abstiennent de toutes mesures susceptibles de faire obstacle à l'application du présent Règlement et des textes subséquents. Ils s'interdisent notamment d'édicter ou de maintenir, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux et exclusifs, quelque mesure contraire aux règles et principes prévus à l'article 88 paragraphes (a) et (b) du Traité de l'Union.

Les Etats membres s'interdisent en outre, d'édicter des mesures permettant aux entreprises privées de se soustraire aux contraintes imposées par l'article 88 paragraphes (a) et (b) du Traité de l'UEMOA.

6.2 : Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles du Traité relatives à la concurrence.

Cependant, dans l'hypothèse où l'application de ces règles fait échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie, la Commission, conformément à l'article 89 alinéa 3 du Traité de l'UEMOA, peut octroyer des exemptions à l'application de l'article 88 (a) et le cas échéant, de l'article 88 (b) du Traité.

Afin de bénéficier des exemptions prévues au paragraphe précédent, les parties intéressées et/ou les Etats membres auxquels elles sont rattachées doivent notifier la pratique à la Commission dans les conditions arrêtées, par voie de Règlement, par le Conseil des Ministres.

6.3 : La Commission veille à l'application des dispositions du présent article. Elle adresse aux Etats membres, au Conseil des Ministres de l'UEMOA, ainsi qu'aux autres institutions de l'Union, des avis et recommandations relatifs à tous projets de législation nationale ou communautaire susceptibles d'affecter la concurrence à l'intérieur de l'Union, en proposant les modifications opportunes.

6.4 : Si l'Etat membre concerné ne se conforme pas à une décision, la Commission peut saisir la Cour de Justice de l'UEMOA, conformément aux articles 5 et 6 du Protocole Additionnel N° 1 du Traité.

En application de l'article 89 alinéa 3 du Traité de l'UEMOA, la Commission peut déclarer les articles 88(a) du Traité de l'UEMOA et 3 du présent Règlement inapplicables,

qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans

a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs ;

b) donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence.

Le présent Règlement, qui entre en vigueur à compter du 1er janvier 2003, sera publié au Bulletin Officiel de l'Union.

RÈGLEMENT N°3/2002/CM/UEMOA RELATIF AUX PROCÉDURES APPLICABLES AUX ENTENTES ET ABUS DE POSITION DOMINANTE A L'INTÉRIEUR DE L'UNION ÉCONOMIQUE ET MONÉTAIRE OUEST AFRICAINE.

LE CONSEIL DES MINISTRES DE L'UNION ÉCONOMIQUE ET MONÉTAIRE OUEST AFRICAINE.

VU le Traité de l'UEMOA, notamment en ses articles 4(a), 6, 7, 16, 20, 21, 24, 26, 42, 76(c), 88, 89 et 90 ;

VU le Protocole Additionnel N° 1 relatif aux Organes de contrôle de l'UEMOA, en ses articles 5 et 6 ;

VU le Règlement N° 1/96/CM/UEMOA, du 05 juillet 1996, portant Règlement de procédures de la Cour de justice de l'UEMOA ;

VU le Règlement N° 02/2002/CM/UEMOA, du 23 mai 2002, relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA;

DÉSIREUX de renforcer l'efficacité et la compétitivité des activités économiques et financières des Etats membres dans le cadre d'un marché ouvert, concurrentiel et favorisant l'allocation optimale des ressources ;

CONSIDÉRANT que le libre jeu de la concurrence est le cadre idéal pour l'épanouissement des entreprises opérant sur le marché communautaire ;

TITRE I : DISPOSITIONS GÉNÉRALES

- État membre : tout État partie prenante au Traité de l'Union Économique et Monétaire Ouest Africaine.

Le présent Règlement a pour objet de définir les procédures applicables aux ententes et aux abus de position dominante prévues aux articles 88 paragraphes (a) et (b) et 89 alinéa 3 du Traité de l'UEMOA.

TITRE II : POUVOIR DÉCISIONNEL DE LA COMMISSION

3.1 : La Commission peut constater d'office ou sur demande des entreprises et associations d'entreprises intéressées, qu'il n'y a pas lieu pour elle, en fonction des éléments dont elle a connaissance, d'intervenir à l'égard d'un accord, d'une décision ou d'une pratique en vertu des dispositions de l'article 88 paragraphes (a) ou (b) du Traité.

3.2 : Demande d'attestation négative : Les accords, décisions et pratiques concertées visés à l'article 88 paragraphes (a) et (b) du Traité en faveur desquels les intéressés désirent se prévaloir du bénéfice d'une attestation négative en vertu du paragraphe précédent, doivent être notifiés à la Commission dans les conditions prévues aux articles 8 à 11 du présent Règlement.

4.1 : Si la Commission constate, sur demande ou d'office, une infraction aux dispositions de l'article 88 paragraphes (a) ou (b) du Traité, elle peut, suivant la procédure visée à l'article 16 du présent Règlement, contraindre les entreprises et associations d'entreprises intéressées à mettre fin à l'infraction constatée.

4.3 : Lorsqu'elle a connaissance d'une opération de concentration constituant une pratique assimilable à un abus de position dominante aux termes de l'article 4.1, 2e alinéa du Règlement N° 02/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA, la Commission peut enjoindre aux entreprises, soit de ne pas donner suite au projet de concentration ou de rétablir la situation de droit antérieure, soit de modifier ou de compléter l'opération ou de prendre toute mesure propre à assurer ou à rétablir une concurrence suffisante.

5.1 : La Commission peut, d'office ou sur demande, après audition dans les 15 jours des entreprises ou associations d'entreprises intéressées, adopter des mesures provisoires dans les 5 jours à compter de l'audition. L'audition est mise en oeuvre en respect des règles prescrites à l'article 17 du présent Règlement.

5.2 : L'adoption d'une mesure provisoire doit nécessairement être suivie d'une décision d'ouverture de la procédure contradictoire sous l'article 16 du présent Règlement.

5.3 : Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave, irréparable et immédiate à l'économie générale, ou à celle du secteur intéressé, ou à l'intérêt des consommateurs, ou des concurrents.

5.4 : Les mesures provisoires peuvent consister en toutes mesures nécessaires afin d'assurer l'efficacité d'une éventuelle décision ordonnant au terme de la procédure la cessation d'une infraction, et notamment :

a. l'injonction de revenir à l'état antérieur, b. la suspension de la pratique concernée, c. l'imposition de conditions nécessaires à la prévention de tout effet anticoncurrentiel potentiel.

Les mesures provisoires doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence.

5.5 : En cas de non exécution des mesures provisoires, la Commission peut imposer les sanctions pécuniaires et astreintes prévues aux articles 22 et 23 du présent Règlement.

5.6 : Lorsque la mesure provisoire est décidée sur requête d'un intéressé, la Commission peut exiger de celui-ci qu'il présente une caution ou dépose un cautionnement.

5.7 : La validité des mesures provisoires ne peut excéder un délai de six mois et expire, en tout état de cause, lors de l'adoption par la Commission d'une décision définitive.

5.8 : La Commission peut à tout moment, par voie de décision, modifier, suspendre ou abroger les mesures provisoires.

5.9 : Ces mesures sont susceptibles de recours devant la Cour de Justice de l'UEMOA.

6.1 : La Commission, en application de l'article 89 alinéa 3 du Traité et de l'article 7 du Règlement N° 02/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA, peut adopter, par voie de Règlement d'exécution, des exemptions par catégorie. Les Règlements d'exécution portant adoption d'exemption par catégorie sont régis par l'article 6 paragraphes 2 à 8 ci-dessous relatifs aux conditions de forme et de fond.

6.2 : Peuvent notamment faire l'objet d'un règlement d'exécution aux fins d'exemption par catégorie (a) les accords de spécialisation, (b) les accords de recherche et de développement et (c) les accords de transfert de technologie. Ces trois catégories sont respectivement définies comme :

(a) Les accords par lesquels des entreprises s'engagent réciproquement, à des fins de spécialisation,

- soit à ne pas fabriquer elles-mêmes ou à ne pas faire fabriquer des produits déterminés et à laisser à leurs contractants le soin de fabriquer ces produits,

- soit à ne fabriquer ou ne faire fabriquer des produits déterminés qu'en commun.

- la recherche et le développement en commun de produits ou de procédés ainsi que l'exploitation en commun de leurs résultats ;

- l'exploitation en commun des résultats obtenus lors de recherches conjointes sur la base d'un accord antérieur ;

- la recherche et le développement en commun de produits ou de procédés, à l'exclusion de l'exploitation de leurs résultats dans la mesure où ils tombent sous l'interdiction de l'article 88(a) du Traité.

(c) Les accords entre entreprises, de licence de brevet ou de licence de savoir-faire, les accords mixtes de brevet et de savoir-faire et les accords comportant des clauses accessoires relatives à des droits de propriété intellectuelle autres que les brevets.

6.3 : Le Règlement d'exécution doit comprendre une définition des accords auxquels il s'applique et préciser notamment les restrictions et les clauses qui ne peuvent pas figurer dans les accords.

6.4 : Le Règlement d'exécution peut préciser la part de marché détenue par les parties à l'accord au delà de laquelle le bénéfice de l'exemption par catégorie ne pourra être invoqué par les parties.

6.5 : Le Règlement d'exécution portant adoption d'exemption par catégorie peut prévoir qu'il s'applique avec effet rétroactif.

6.6 : Le Règlement d'exécution peut être abrogé ou modifié en cas de changement de circonstances relatif à un élément qui fut déterminant pour son adoption. Le cas échéant, une période d'adaptation pour les accords et pratiques concertées visés par le Règlement antérieur doit être prévue.

6.7 : La Commission doit publier tout projet de Règlement d'exécution aux fins d'exemption par catégorie et recueillir les observations des personnes intéressées. D'autre part, la Commission consulte le Comité Consultatif de la Concurrence avant la publication du projet et avant d'adopter le Règlement d'exécution.

6.8 : La Commission constate d'office ou sur demande d'un Etat membre ou de personnes physiques ou morales que, dans un cas déterminé, des accords, décisions ou pratiques concertées, visés par un Règlement d'exécution aux fins d'exemption par catégorie, ont cependant certains effets qui sont incompatibles avec les conditions prévues à l'article 7 du Règlement n° 02/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA. La Commission peut dans ce cas retirer le bénéfice de l'application du Règlement d'exécution portant adoption d'exemption par catégorie.

7.1 : La Commission, en application de l'article 89 alinéa 3 du Traité, d'office ou sur demande des entreprises ou associations d'entreprises intéressées, peut déclarer inapplicable :

a) l'article 88 (a) à un accord, une décision ou une pratique concertée remplissant les conditions prévues à l'article 7 du Règlement N° 02/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA ;

b) l'article 88 paragraphes (a) et (b) aux ententes et abus de position dominante remplissant les conditions prévues à l'article 6.2 du Règlement N° 02/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA.

7.2 : Les accords, décisions et pratiques concertées, visés à l'article 88 (a) du Traité et les abus de position dominante visés à l'article 88 (b) remplissant les conditions prévues à l'article 6.2 du Règlement N° 02/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA, en faveur desquels les intéressés désirent se prévaloir du bénéfice d'une exemption, doivent être notifiés à la Commission dans les conditions prévues aux articles 8 à 11 du présent Règlement.

a. la décision d'exemption individuelle est accordée pour une durée déterminée et peut être assortie de conditions et de charges ;

b. l'exemption individuelle peut porter sur l'acte ab initio, quand bien même cela impliquerait l'application de l'exemption à une période antérieure à la date de notification ;

c. la décision peut être renouvelée d'office ou sur demande si les conditions d'octroi d'une exemption individuelle continuent d'être réunies ;

d. la Commission peut révoquer, modifier sa décision ou interdire des actes déterminés aux intéressés : (i) si la situation de fait se modifie à l'égard d'un élément essentiel à la décision, (ii) si les intéressés contreviennent à une charge ou condition dont la décision a été assortie, (iii) si la décision repose sur des indications inexactes ou incomplètes, ou a été obtenue frauduleusement, ou (iv) si les intéressés abusent de l'exemption des dispositions de l'article 88 (a) qui leur a été accordée par la décision.

Dans les cas visés aux alinéas (ii), (iii) et (iv), qui précèdent, la décision peut aussi être révoquée avec effet rétroactif.

TITRE III : DEMANDES, NOTIFICATIONS ET PLAINTES

Chapitre I : Demandes et notifications

8.1 : Est habilitée à présenter une demande en application de l'article 3 du présent Règlement concernant l'article 88 (a) du Traité, ou une notification en application de l'article 7 du présent Règlement :

a. toute entreprise et toute association d'entreprises participant à des accords ou à des pratiques concertées ;

b. toute association d'entreprises qui prend des décisions ou se livre à des pratiques qui sont susceptibles de tomber dans le champ d'application de l'article 88 (a) ;

En outre, conformément à l'article 6.2, 2e alinéa du Règlement N° 02/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA, les parties intéressées et/ou les Etats membres auxquels elles sont rattachées, sont habilités à présenter une notification en application de l'article 7.1 du présent Règlement.

Si la demande ou la notification n'est présentée que par certains des participants visés au point a., ceux-ci en informent les autres participants.

8.2 : Est habilitée à présenter une demande en application de l'article 3 du présent Règlement concernant l'article 88(b) du Traité, toute entreprise qui est susceptible de détenir, seule ou avec d'autres entreprises, une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci.

8.3 : Si les représentants de personnes, d'entreprises ou d'associations d'entreprises signent la demande ou la notification, ils doivent prouver par un écrit leur pouvoir de représentation.

8.4 : En cas de demande ou de notification collective, un mandataire commun, investi du pouvoir de transmettre et de recevoir des documents au nom de tous les demandeurs ou notifiants, doit être désigné.

9.1 : Les demandes prévues à l'article 3 ainsi que les notifications prévues à l'article 7 du présent Règlement, doivent être présentées en utilisant le formulaire N, dont les spécifications figurent en annexe au présent Règlement. Dans l'hypothèse où la même pratique fait l'objet d'une demande d'attestation négative ainsi que d'une notification pour exemption individuelle, il y a lieu de n'utiliser qu'un seul formulaire.

9.2 : Les demandes et les notifications sont déposées auprès de la Commission à l'adresse indiquée dans le formulaire N en 10 exemplaires et leurs annexes en trois exemplaires.

9.3 : Les documents joints à la demande ou à la notification sont fournis en original ou en copie. S'il s'agit de copies, les demandeurs ou notifiant doivent certifier qu'elles sont conformes et complètes.

10.1 : Les demandes et les notifications doivent contenir les indications et les documents requis par le formulaire N. Ces indications doivent être correctes et complètes.

10.2 : Les demandes prévues à l'article 3 du présent Règlement et concernant l'article 88 (b) du Traité doivent comporter un exposé complet des faits indiquant, notamment, la pratique dont il s'agit et la position occupée par la ou les entreprises sur le marché commun ou dans une partie significative de celui-ci pour les produits ou les services concernés par la pratique.

10.3 : La Commission peut dispenser de l'obligation de communiquer toute indication particulière requise par le formulaire N qui ne lui apparaît pas nécessaire pour l'examen de l'affaire.

10.4 : La Commission délivre sans délai aux demandeurs et notifiants un accusé de réception de la demande ou de la notification.

11.1 : Sans préjudice des paragraphes 2 à 5 ci-dessous, les demandes et notifications prennent effet à compter de la date de réception par la Commission. Toutefois, lorsque la demande ou la notification est envoyée par lettre recommandée, elle prend effet à la date indiquée par le cachet de la poste du lieu d'expédition.

11.2 : Si la Commission constate que les indications contenues dans la demande ou notification, ou les documents y annexés, sont incomplètes sur un point essentiel, elle en informe sans délai par écrit le demandeur ou notifiant et fixe un délai approprié pour qu'il puisse les compléter. Dans ce cas, la demande ou la notification prend effet à la date de la réception des indications complètes par la Commission.

11.3 : Les modifications essentielles des éléments indiqués dans la demande ou notification, dont le demandeur ou notifiant a connaissance ou devrait avoir connaissance, doivent être communiquées à la Commission spontanément et sans délai.

11.4 : Les notifications contenant des informations inexactes ou dénaturées sont considérées comme des notifications incomplètes.

11.5 : Si, à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date à laquelle elle a reçu la demande ou notification, la Commission n'a pas communiqué au demandeur ou au notifiant l'information prévue au paragraphe 2, la demande ou la notification est présumée avoir pris effet à la date de sa réception par la Commission.

Une plainte contre un accord, décision ou pratique peut être déposée auprès de la Commission par toute personne physique ou morale.

La plainte peut être verbale ou écrite. Dans le cas où une plainte écrite est constituée, il est recommandé que celle-ci contienne les informations suivantes :

· nom et adresse du plaignant, objet de la plainte et une copie de tout document utile ;
· description du produit en cause, indication de la nature et de la structure du marché pertinent ;
· décision sollicitée par le plaignant.

La Commission doit respecter l'anonymat du plaignant si celui-ci en fait expressément la demande.

La Commission pourra sanctionner sous forme d'amende comprise entre 1.000.000 francs CFA et 5.000.000 francs CFA, toute plainte jugée abusive car fondée intentionnellement sur des informations inexactes ou erronées.

Suite à une notification effectuée dans les conditions prévues aux articles 8, 9, 10 et 11 du présent Règlement, la procédure décisionnelle se présente comme suit :

15.1 : Dès réception d'une notification, la Commission publie une brève communication reproduisant le " résumé non confidentiel " joint au formulaire de notification " N ". Cette publication a pour objet d'inviter les parties tierces à faire des observations sur l'accord, la décision ou la pratique en question.

15.2 : Dans les six mois à compter de la notification, la Commission peut, en application des articles 3 et 7 du présent Règlement, décider d'octroyer une attestation négative ou une exemption individuelle.

15.3 : Si elle émet des doutes sur la compatibilité des accords, décisions ou pratiques concertées avec le marché commun, la Commission peut décider d'initier la procédure contradictoire visée à l'article 16 du présent Règlement.

15.4 : Pendant la période de six mois qui suit la notification, la Commission a le pouvoir de négocier avec les intéressés dans le but de rendre l'accord, la décision ou la pratique, compatibles avec le Traité de l'UEMOA. La Commission peut à cette fin conclure avec

les parties un accord informel. Les demandes d'information, auditions ou autres procédures n'ont en aucun cas pour effet d'interrompre ni de suspendre le délai de six mois.

15.5 : Si dans un délai de six mois après la notification, aucune décision visée aux paragraphes 2 et 3 n'a été adoptée par la Commission, celle-ci est réputée avoir implicitement adopté soit une décision d'attestation négative, soit une décision d'exemption individuelle, basée respectivement sur les articles 3 et 7 du présent Règlement.

La procédure contradictoire est initiée sur décision de la Commission suite à une plainte, une notification ou de sa propre initiative, en vue de l'adoption d'une décision basée sur les articles 3, 4 ou 7 du présent Règlement. La procédure contradictoire se déroule comme suit :

a. La Commission communique par écrit à chacune des entreprises et associations d'entreprises ou à un mandataire commun qu'elles ont désigné, les griefs retenus contre elles. Elle fixe le délai dans lequel les entreprises et associations d'entreprises ont la faculté de lui faire connaître leur point de vue.

b. Les entreprises et associations d'entreprises expriment par écrit et dans le délai imparti leur point de vue sur les griefs retenus contre elles. Elles peuvent exposer tous les moyens et faits utiles à leur défense dans leurs observations écrites, ainsi que joindre des documents jugés utiles.

16.2 : Suivant les principes posés à l'article 28 paragraphes 3 à 7 du présent Règlement, la Commission saisit le Comité Consultatif de la Concurrence si elle envisage d'adopter une décision expresse sur la base des articles 3, 4 ou 7.

16.3 : Si dans les 12 mois à compter de l'ouverture de la procédure contradictoire, la Commission n'a adopté aucune décision, ce silence vaut décision implicite d'attestation négative ou d'exemption individuelle sur la base des articles 3 ou7 du présent Règlement.

16.4 : Si au cours de la procédure contradictoire, des mesures provisoires sont adoptées en vertu de l'article 5 du présent règlement, le délai de 12 mois prévu au paragraphe précédent est suspendu jusqu'à expiration des mesures provisoires.

17.1 : La Commission doit procéder à une audition des parties contre lesquelles elle a retenu des griefs en vue de l'adoption de décisions sous les articles 3, 4, 5, 7, 22 et 23 du présent Règlement.

17.2 : Dans ses décisions, la Commission ne retient que les griefs au sujet desquels les parties ont eu l'occasion de faire connaître leur point de vue.

17.3 : Dans la mesure où la Commission l'estime nécessaire, elle peut aussi entendre d'autres personnes physiques ou morales. Si des personnes physiques ou morales justifiant d'un intérêt suffisant demandent à être entendues, il doit être fait droit à leur demande.

a. la Commission donne aux personnes qui l'ont demandé dans leurs observations écrites l'occasion de développer verbalement leur point de vue si celles-ci ont justifié d'un intérêt suffisant à cet effet ou si la Commission se propose de leur infliger une amende ou une astreinte ;

b. la Commission peut également donner à toute personne l'occasion d'exprimer oralement son point de vue.

b. elle transmet sans délai copie de la convocation aux autorités compétentes des Etats membres qui peuvent désigner un fonctionnaire pour participer à l'audition.

a. Il est procédé aux auditions par les personnes que la Commission mandate à cet effet.

b. Les personnes invitées à se présenter comparaissent elles-mêmes, ou sont représentées, selon le cas, par des représentants légaux ou statutaires. Les entreprises et associations d'entreprises peuvent être représentées par un mandataire dûment habilité et choisi dans leur personnel permanent.

Les personnes entendues par la Commission peuvent être assistées par leurs conseillers juridiques ou par d'autres personnes qualifiées admises par la Commission.

c. L'audition n'est pas publique. Chaque personne est entendue séparément ou en présence d'autres personnes invitées. Dans ce cas, il est tenu compte de l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires et autres informations confidentielles ne soient pas divulgués.

d. Les déclarations de chaque personne entendue seront répertoriées de la façon jugée appropriée par la Commission. Une copie sera fournie à chaque personne entendue qui en fait la demande. Les secrets d'affaires et autres informations confidentielles seront éliminés avant communication d'une telle copie.

17.7 : Les communications et convocations émanant de la Commission sont envoyées à leurs destinataires par lettre recommandée avec accusé de réception ou leur sont remises contre reçu.

17.8 : Les droits de la défense des intéressés sont pleinement assurés dans le déroulement de la procédure. L'accès au dossier est ouvert au moins aux parties directement intéressées tout en respectant l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués.

a. Pour fixer le délai prévu à l'article 16.1.a du présent Règlement, la Commission prend en considération le temps nécessaire à l'établissement des observations ainsi que l'urgence de l'affaire. Le délai ne peut être inférieur à deux semaines ; il peut être prorogé.

b. Les délais courent le lendemain du jour de la réception ou de la remise des communications.

c. Avant l'expiration du délai fixé, les observations écrites doivent parvenir à la Commission ou être expédiées par lettre recommandée. Toutefois, lorsque ce délai prend fin un dimanche ou un jour férié, son expiration est reportée à la fin du jour ouvrable suivant.

18.1 : Dans l'accomplissement des tâches qui lui sont assignées par le présent Règlement, la Commission peut recueillir tous les renseignements nécessaires auprès des gouvernements, des autorités compétentes des Etats membres, des entreprises et associations d'entreprises ainsi que de toutes personnes physiques ou morales.

18.2 : Lorsque la Commission adresse une demande de renseignements à une personne, à une entreprise ou à une association d'entreprises, elle adresse simultanément une copie de cette demande à l'autorité compétente de l'Etat membre sur le territoire duquel se trouve le domicile de la personne ou le siège de l'entreprise ou de l'association d'entreprises.

18.3 : Dans sa demande, la Commission indique les bases juridiques et le but de sa demande, ainsi que les sanctions prévues à l'article 22 au cas où un renseignement inexact serait fourni.

18.4 : Sont tenus de fournir les renseignements demandés, dans le cas des entreprises, leurs propriétaires ou leurs représentants et, dans le cas de personnes morales, de sociétés ou d'associations n'ayant pas la personnalité juridique, les personnes chargées de les représenter selon la loi ou les statuts.

18.5 : Si une personne, une entreprise ou une association d'entreprises ne fournit pas les renseignements demandés dans le délai imparti par la Commission ou les fournit de façon incomplète, la Commission les demande par voie de Décision. La Décision précise les renseignements demandés, fixe un délai approprié dans lequel les renseignements doivent être fournis et indique les sanctions prévues aux articles 22 et 23, ainsi que le recours ouvert devant la Cour de justice contre la Décision.

18.6 : La Commission adresse simultanément copie de sa Décision à l'autorité compétente de l'Etat membre sur le territoire duquel se trouve le domicile de la personne ou le siège de l'entreprise ou de l'association d'entreprises.

19.1 : Si dans un secteur économique donné, l'évolution des échanges entre Etats membres, les fluctuations de prix, la rigidité des prix ou d'autres circonstances font présumer que la concurrence est restreinte ou faussée à l'intérieur du marché commun, la Commission peut décider de procéder à une enquête générale et, dans le cadre de cette dernière, demander aux entreprises de ce secteur économique tous les renseignements nécessaires à l'application des principes figurant à l'article 88 paragraphes (a) et (b) du Traité et à l'accomplissement des tâches qui lui sont confiées.

19.2 : La Commission procède à des études et recherches en matière de concurrence et incite au débat les acteurs économiques concernés et notamment, la Chambre Consulaire Régionale de l'Union, les organisations professionnelles, les Chambres consulaires nationales, les organisations de consommateurs, les autorités nationales et étrangères de la concurrence, ainsi que les organisations internationales. Elle publie chaque année un rapport sur l'état de la concurrence dans l'Union.

19.3 : Les dispositions de l'article 28, et des articles 18, 20 et 21 sont applicables par analogie.

20.1 : A la demande de la Commission, les autorités compétentes des Etats membres procèdent aux vérifications que la Commission juge indiquées au titre de l'article 21.1 ou qu'elle a ordonnées par voie de Décision prise en application de l'article 21.3. Les agents des autorités compétentes des Etats membres chargés de procéder aux vérifications sont dûment assermentés selon le droit national, et exercent leurs pouvoirs sur production d'un mandat écrit délivré par l'autorité compétente de l'Etat membre sur le territoire duquel la vérification doit être effectuée. Ce mandat indique l'objet et le but de la vérification.

20.2 : Les agents de la Commission peuvent, sur sa demande ou sur celle de l'autorité compétente de l'Etat membre sur le territoire duquel la vérification doit être effectuée, prêter assistance aux agents de cette autorité dans l'accomplissement de leurs tâches.

21.1 : Dans l'accomplissement des tâches qui lui sont assignées par l'article 90 du Traité, la Commission peut procéder à toutes les vérifications nécessaires auprès des entreprises et associations d'entreprises.

(i) A cet effet, les agents mandatés par la Commission dûment assermentés devant la Cour de Justice de l'UEMOA, sont investis des pouvoirs ci-après :

b) prendre copie ou extrait des livres et documents professionnels ; la Commission peut également prendre possession de ces livres et documents pendant une période maximum de 10 jours ;

d) accéder à tous locaux, terrains et moyens de transport des entreprises, conformément aux dispositions pertinentes des lois nationales en la matière.

(ii) Suite à tout acte de vérification, l'agent mandaté dressera un procès-verbal de la vérification. Ce procès-verbal ainsi qu'une liste de tous les documents provisoirement retenus seront communiqués dans un délai maximum de 3 jours aux parties ainsi qu'à l'autorité nationale concernée.

21.2 : Les agents mandatés par la Commission pour ces vérifications exercent leurs pouvoirs sur production d'un mandat écrit qui indique l'objet et le but de la vérification, ainsi que la sanction prévue à l'article 22 du présent Règlement au cas où les livres ou autres documents professionnels requis seraient présentés de façon incomplète. La Commission avise, en temps utile avant la vérification, l'autorité compétente de l'Etat membre sur le territoire duquel la vérification doit être effectuée de la mission de vérification et de l'identité des agents mandatés.

21.3 : Les entreprises et associations d'entreprises sont tenues de se soumettre aux vérifications que la Commission a ordonnées par voie de Décision. La Décision indique

l'objet et le but de la vérification, fixe la date à laquelle elle commence, et indique les sanctions prévues aux articles 22 et 23, ainsi que la possibilité de recours ouvert devant la Cour de Justice de l'Union contre la Décision.

21.4 : Les agents de l'autorité compétente de l'Etat membre sur le territoire duquel la vérification doit être effectuée peuvent, sur la demande de cette autorité ou sur celle de la Commission, prêter assistance aux agents de la Commission dans l'accomplissement de leurs tâches.

21.5 : Lorsqu'une entreprise s'oppose à une vérification ordonnée en vertu du présent article, l'Etat membre intéressé prête aux agents mandatés par la Commission l'assistance nécessaire pour leur permettre d'exécuter leur mission de vérification.

TITRE VII : SANCTIONS PÉCUNIAIRES

22.1 : La Commission peut, par voie de Décision, infliger aux entreprises et associations d'entreprises des amendes d'un montant maximum de 500.000 francs CFA, lorsque, de manière délibérée ou par négligence :

a. elles donnent des indications inexactes ou dénaturées à l'occasion d'une demande présentée en application de l'article 3 ou d'une notification en application de l'article 7,

b. elles fournissent un renseignement inexact en réponse à une demande faite en application de l'article 18, paragraphes 3 ou 5, ou de l'article 19, ou ne fournissent pas un renseignement dans le délai fixé dans une décision prise en vertu de l'article 18, paragraphe 5,

c. elles présentent de façon incomplète, lors des vérifications effectuées au titre de l'article 20 ou de l'article 21, les livres ou autres documents professionnels requis, ou ne se soumettent pas aux vérifications ordonnées par voie de décision prise en application de l'article 21, paragraphe 3.

22.2 : La Commission peut, par voie de Décision, infliger aux entreprises et associations d'entreprises des amendes de 500.000 F CFA à 100.000.000 F CFA, ce dernier montant pouvant être porté à dix pour cent du chiffre d'affaires réalisé au cours de l'exercice social précédent par chacune des entreprises ayant participé à l'infraction ou dix pour cent des actifs de ces entreprises, lorsque, de propos délibéré ou par négligence :

a. elles commettent une infraction aux dispositions de l'article 88 (a), ou de l'article 88 (b) du Traité,

b. elles contreviennent à une charge imposée en vertu de l'article 7, paragraphe 3, alinéa (a) du présent Règlement.

Pour déterminer le montant de l'amende, il y a lieu de prendre en considération, outre la gravité de l'infraction, la durée de celle-ci.

22.3 : Les dispositions de l'article 28 paragraphes 3 à 7 relatifs à la consultation du Comité Consultatif, sont applicables.

22.4 : Les décisions prises en vertu des paragraphes 1 et 2 n'ont pas un caractère pénal. Les sanctions prononcées par la Commission sont sans préjudice des recours devant les juridictions nationales relatifs à la réparation des dommages subis. Les juridictions nationales peuvent demander des informations à la Commission en vue d'apprécier ces dommages.

22.5 : Les amendes prévues au paragraphe 2, alinéa a, ne peuvent pas être infligées pour des agissements postérieurs à la notification à la Commission et antérieurs à la décision par laquelle elle accorde ou refuse l'octroi d'une exemption, pour autant qu'ils restent dans les limites de l'activité décrite dans la notification.

22.6 : Les dispositions du paragraphe 5 ne sont pas applicables, dès lors que la Commission a fait savoir aux entreprises intéressées qu'après examen provisoire elle estime que les conditions d'application de l'article 88 (a), du Traité sont remplies et qu'une application de l'article 7 du Règlement N° 02/2002/CM/UEMOA, relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA, n'est pas justifiée.

22.7 : Les recettes provenant des amendes visées à l'article 22 paragraphes 1 et 2 ci-dessus, sont versées au budget général de l'UEMOA. Le Conseil décide de l'affectation de ces ressources.

23.1 : La Commission peut, par voie de décision, infliger aux entreprises et associations d'entreprises des astreintes à raison de 50.000 F CFA à 1.000.000 F CFA par jour de retard à compter de la date qu'elle fixe dans sa décision, pour les contraindre :

a. à mettre fin à une infraction aux dispositions des articles 88 (a) ou (b) du Traité conformément à une décision prise en application de l'article 4 du présent Règlement,

b. à mettre fin à toute action interdite en vertu de l'article 7, paragraphe 3, alinéa (d) du présent Règlement ,

c. à fournir de manière complète et exacte un renseignement qu'elle a demandé par voie de décision prise en application de l'article 18, paragraphe 5,

d. à se soumettre à une vérification qu'elle a ordonnée par voie de Décision prise en application de l'article 21, paragraphe 3.

23.2 : Lorsque les entreprises ou associations d'entreprises ont satisfait à l'obligation pour l'exécution de laquelle l'astreinte avait été infligée, la Commission peut fixer le montant définitif de celle-ci à un chiffre inférieur à celui qui résulterait de la décision initiale.

23.3 : Les astreintes sont prononcées conformément aux dispositions de l'article 28, paragraphes 3 à 7 relatifs à la consultation du Comité consultatif.

23.4 : Les recettes provenant des astreintes visées à l'article 23.1 ci-dessus, sont versées au budget général de l'UEMOA. Le Conseil décide de l'affectation de ces ressources.

TITRE VIII : LA PRESCRIPTION EN MATIÈRE DE POURSUITE ET D'EXÉCUTION

i) Le pouvoir de la Commission d'infliger des sanctions en cas d'infraction à l'article 88 paragraphes (a) et (b) du Traité, ainsi que celui d'exécuter les décisions par lesquelles les amendes, sanctions ou astreintes sont infligées, est limité par un délai de prescription.

ii) La prescription court à compter du jour où l'infraction a été commise. Toutefois, pour les infractions continues, la prescription ne court qu'à compter du jour où l'infraction a pris fin.

1) Trois ans pour l'adoption de sanctions en cas d'infractions aux dispositions relatives aux demandes ou notifications des entreprises ou associations d'entreprises, à la recherche de renseignements ou à l'exécution de vérifications.

3) Cinq ans pour l'exécution des décisions prononçant des sanctions pour toutes infractions à l'article 88 paragraphes (a) et (b) du Traité.

26.1 : Définition : Certains actes entraînent l'interruption de la prescription. La prescription court à nouveau à partir de la fin de chaque interruption. Toutefois, la prescription est acquise au plus tard le jour où un délai égal au double du délai de prescription arrive à expiration (c'est-à-dire 6 et 10 ans respectivement), sans que la Commission ait prononcé une sanction; ce délai est prorogé de la période pendant laquelle la prescription est suspendue conformément à l'article 27. L'interruption de la prescription vaut à l'égard de toutes les entreprises et associations d'entreprises ayant participé à l'infraction.

a. La prescription en matière de poursuites est interrompue par tout acte de la Commission ou d'un Etat membre, agissant à la demande de la Commission, visant à l'instruction ou à la poursuite de l'infraction. L'interruption de la prescription prend effet le jour où l'acte est notifié à au moins une entreprise ou association d'entreprises ayant participé à l'infraction.

b. Constituent notamment des actes interrompant la prescription : i) les demandes de renseignements écrites de la Commission ou de l'autorité compétente d'un Etat membre, agissant à la demande de la Commission, ainsi que les décisions de la Commission exigeant les renseignements demandés; ii) les mandats écrits de vérification délivrés à ses agents par la Commission ou par l'autorité compétente d'un Etat membre, agissant à la demande de la Commission, ainsi que les décisions de la Commission ordonnant des

vérifications; iii) l'engagement d'une procédure par la Commission; iv) la communication des griefs retenus par la Commission.

26.3 : Actes entraînant l'interruption en matière d'exécution des sanctions : La prescription en matière d'exécution est interrompue : i) par la notification d'une décision modifiant le montant initial de l'amende, de la sanction ou de l'astreinte ou rejetant une demande tendant à obtenir une telle modification; ii) par tout acte de la Commission ou d'un Etat membre, agissant à la demande de la Commission, visant au recouvrement forcé de l'amende, de la sanction ou de l'astreinte.

La prescription en matière d'adoption de sanctions est suspendue aussi longtemps que la décision de la Commission fait l'objet d'une procédure pendante devant la Cour de Justice de l'UEMOA.

TITRE IX : RELATIONS AVEC LES ETATS MEMBRES

28.1 : La Commission transmet sans délai aux autorités compétentes des Etats membres, copie des demandes et des notifications ainsi que des pièces les plus importantes qui lui sont adressées en vue de l'adoption de décisions visées aux articles 3, 4 et 7 du présent Règlement.

28.2 : Elle mène les procédures visées au paragraphe 1 ci-dessus, en liaison étroite et constante avec les autorités compétentes des Etats membres, qui sont habilitées à formuler toutes observations sur ces procédures.

28.3 : Il est créé un Comité Consultatif de la Concurrence, composé de fonctionnaires compétents en matière de concurrence. Chaque Etat membre désigne deux fonctionnaires qui le représentent et qui peuvent être remplacés en cas d'empêchement par d'autres fonctionnaires. Le fonctionnement du Comité est régi par un Règlement Intérieur adopté par la Commission après avis du Comité.

Lorsque le Comité est amené à statuer sur une affaire relevant d'un secteur d'intérêt économique général, la délégation de chaque Etat membre devra comprendre un représentant de l'agence nationale de régulation du secteur concerné ou à défaut un représentant de l'association professionnelle dudit secteur.

28.4 : Le Comité Consultatif en matière de concurrence est consulté préalablement à toute décision consécutive à une procédure visée au paragraphe 1 et à toute décision concernant le renouvellement, la modification ou la révocation d'une décision prise en application de l'article 6 du Règlement N° 02/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA. Il est également consulté sur le niveau des sanctions pécuniaires prévues aux articles 22 et 23 du présent Règlement.

28.5 : La consultation a lieu au cours d'une réunion commune sur invitation de la Commission. A cette invitation, sont annexés un exposé de l'affaire avec indication des pièces les plus importantes et un avant-projet de décision pour chaque cas à examiner. La réunion a lieu au plus tôt quatorze jours après l'envoi de la convocation. La Commission peut exceptionnellement abréger ce délai de manière appropriée en vue d'éviter un préjudice grave à une ou plusieurs entreprises concernées par une opération de concentration.

28.6 : Le Comité Consultatif émet son avis sur le projet de décision de la Commission, le cas échéant en procédant à un vote. Le Comité Consultatif peut émettre un avis, même si des membres sont absents et n'ont pas été représentés, à condition que la moitié au moins de ses membres soit présente. Cet avis est consigné par écrit et sera joint au projet de décision.

28.7 : Le Comité Consultatif peut recommander la publication de l'avis. La Commission peut procéder à cette publication. La décision de publication tient dûment compte de l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués ainsi que de l'intérêt des entreprises concernées à ce qu'une publication ait lieu.

TITRE X : RECOURS ET PUBLICITE DES DECISIONS

29.1 : La Commission publie les décisions qu'elle prend en application des articles 3, 4, 5, 7, 22 et 23 du présent Règlement.

29.2 : La publication mentionne les parties intéressées et l'essentiel de la décision; elle doit tenir compte de l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués.

a. Un registre de la concurrence est tenu par la Commission. Y sont rapportées toutes les affaires ayant fait l'objet d'une demande en application de l'article 3, d'une notification en application de l'article 7 ou d'une procédure contradictoire sous l'article 16 du présent Règlement.

b. L'inscription au registre inclut les noms des parties, une brève description de la pratique en cause, et le cas échéant, le dispositif de la décision.

c. L'accès au registre est ouvert à toute personne. En fonction de ses moyens techniques, la Commission pourra rendre le registre accessible sur Internet.

30.1 : Les informations recueillies en application des articles 18 à 21, ne peuvent être utilisées que dans le but pour lequel elles ont été demandées.

30.2 : La Commission et les autorités compétentes des Etats membres ainsi que leurs fonctionnaires et autres agents sont tenus de ne pas divulguer les informations recueillies en application du présent règlement et qui par leur nature, sont couvertes par le secret professionnel.

30.3 : Les dispositions des paragraphes 1 et 2 ci-dessus ne s'opposent pas à la publication de renseignements généraux ou d'études ne comportant pas d'indications individuelles sur les entreprises ou associations d'entreprises.

La Cour de Justice de l'UEMOA apprécie la légalité des décisions prises par la Commission en vertu du présent règlement dans les conditions prévues au Protocole Additionnel N°1 relatif aux Organes de contrôle de l'Union.

En vertu de l'article 8 du Protocole précité, le recours en appréciation de la légalité est ouvert aux Etats membres et au Conseil. Ce recours est également ouvert à toute personne physique ou morale contre tout acte lui faisant grief.

Conformément aux dispositions de l'article 15 alinéa 3 du Règlement N° 1/96/CM/UEMOA du 05 juillet 1996, la Cour de Justice statue, avec compétence de pleine juridiction, sur les recours intentés contre les décisions par lesquelles la Commission fixe une amende ou une astreinte. Elle peut modifier ou annuler les décisions prises, réduire ou augmenter le montant des amendes et des astreintes ou imposer des obligations particulières.

L'annexe N° 1, relative aux notes interprétatives fait partie intégrante du présent Règlement.

Le présent Règlement, qui entre en vigueur à compter du 1er janvier 2003, sera publié au Bulletin Officiel de l'Union.

(Annexe N° 1) AU RÈGLEMENT N° 03/2002/CM/UEMOA RELATIF AUX PROCÉDURES APPLICABLES AUX ENTENTES ET ABUS DE POSITION DOMINANTE À L'INTÉRIEUR DE L'UNION ECONOMIQUE ET MONÉTAIRE OUEST AFRICAINE : NOTES INTERPRETATIVES DE CERTAINES NOTIONS

Dans l'application de la législation communuatire de la concurrence, la notion d'entreprise se définit comme une organisation unitaire d'éléments personnels, matériels, et immatériels, exerçant une activité économique, à titre onéreux, de manière durable,

indépendamment de son statut juridique, public ou privé, et de son mode de financement, et jouïssant d'une autonomie de décision.

Ainsi, au sens des règles de concurrence de l'Union, les entreprises peuvent être des personnes physiques, des sociétés civiles ou commerciales ou encore des entités juridiques ne revêtant pas la forme d'une société.

Note 2 : Les notions " d'accord, de décision d'associations et de pratiques concertées " au sens de l'article 88(a) du Traité

L'article 3 du Règlement Règlement N° 02/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA, basé sur l'article 88(a) du Traité interdit les accords entre entreprises, les décisions d'associations d'entreprises et les pratiques concertées ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser la concurrence à l'intérieur de l'Union. Le contenu de ces accords, décisions et pratiques est précisé par le Règlement. En ce qui concerne la forme juridique qu'emprunteront ces actes, la Commission appliquera une interprétation large des notions d'accord, de décisions et de pratiques qui peuvent être regroupés sous le terme " ententes ". En particulier, l'existence d'un accord entre parties au sens de l'article 88 (a) n'implique pas nécessairement un contrat écrit. Il suffit que l'acte résulte d'un accord de volonté entre les parties pour tomber dans le champ d'application de l'article 88 (a). Les décisions d'associations d'entreprises se manifesteront notamment sous la forme de délibérations des associations professionnelles. Enfin, de simples comportements parallèles pourront constituer un accord ou une pratique concertée.

Note 3 : La notion de " position dominante " au sens de l'article 88(b) du Traité.

L'article 88(b) du Traité sanctionne les abus de position dominante. Dans l'application de cet article, la Commission contrôlera les pratiques unilatérales d'entreprises en situation de position dominante. Cette dernière notion se définit comme la situation où une entreprise a la capacité, sur le marché en cause, de se soustraire à une concurrence effective, de s'affranchir des contraintes du marché, en y jouant un rôle directeur. L'existence d'une position dominante dépend de nombreux critères.

Le critère le plus déterminant sera la part de marché qu'occupe une entreprise sur le marché en cause. Cette part se calcule en tenant compte des ventes réalisées par l'entreprise concernée et de celles réalisées par ses concurrents. Il y aura lieu de prendre en considération d'autres facteurs que la part de marché et notamment :

· L'existence de barrières à l'entrée : ces barrières peuvent résider dans des obstacles législatifs et réglementaires ou dans les caractéristiques propres au fonctionnement du marché en cause. Par exemple, peuvent constituer des barrières à l'entrée la complexité technologique propre au marché de produit, la difficulté d'obtenir les matières premières nécessaires ainsi que des pratiques restrictives des fournisseurs déjà établis.

· La puissance financière de l'entreprise ou du groupe auquel elle appartient.

Afin d'apprécier l'effet anticoncurrentiel d'une pratique et notamment, pour identifier une position dominante, la Commission utilisera comme critère la part de marché détenue par les parties à la pratique. Pour pouvoir déterminer cette part de marché, il est nécessaire d'avoir préalablement défini avec précision le " marché en cause ". Ce marché est le résultat de la combinaison entre " le marché de produits en cause " et le " marché géographique en cause ".

Le marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leurs prix et de l'usage auquel ils sont destinés. Les facteurs considérés comme déterminants dans l'identification de ce marché sont les suivants :

· le degré de similitude physique entre les produits et/ ou services en question,

· le coût occasionné par le passage d'un produit à un autre s'il s'agit de deux produits potentiellement concurrents,

· les préférences établies ou ancrées des consommateurs pour un type ou une catégorie de produits,

· les classifications de produits (nomenclatures des associations professionnelles)

Le marché géographique en cause correspond quant à lui au territoire sur lequel les entreprises concernées contribuent à l'offre de produits et de services, qui présente des conditions de concurrence suffisamment homogènes et qui peut être distingué des territoires limitrophes par le fait notamment que les conditions de concurrence y sont sensiblement différentes. Les facteurs considérés comme déterminants sont les suivants:

· des différences appréciables de parts de marché ou des écarts de prix substantiels,

Ainsi, dans l'appréhension du marché en cause dans une affaire d'abus de position dominante, le territoire géographique d'un Etat membre, quelque soit le poids économique de celui-ci, pourra être considéré comme une " partie significative du marché commun ", au sens de l'article 4.1 du Règlement N° 02/2002/ CM/UEMOA, relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA.

Il est possible de distinguer les accords entre entreprises en deux catégories, à savoir, les accords dits " verticaux " et les accords dits " horizontaux ". Cette distinction est importante du fait que les premiers sont considérés comme, en principe, moins restrictifs de la concurrence que les seconds.

Les accords horizontaux sont des accords conclus à un même niveau de production ou de distribution (i.e. accords entre producteurs ou accords entre détaillants). Les accords horizontaux incluent notamment, les accords portant sur l'échange d'informations, la répartition des marchés, l'exploitation en commun d'une activité et toute autre forme d'entente entre opérateurs du même niveau de production ou de distribution.

La catégorie des accords verticaux est constituée d'accords conclus entre deux ou plusieurs entreprises, dont chacune opère, aux fins de l'accord, à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution, et qui concernent les conditions dans lesquelles les parties à l'accord peuvent acquérir, vendre ou revendre certains biens ou services.

Bien que potentiellement restrictifs de la concurrence, les accords verticaux emportent néanmoins des effets positifs pour la concurrence. Toute entrée dans un marché nécessite de lourds investissements et entraîne des risques. Elle est souvent facilitée par la conclusion d'accords entre des producteurs désireux d'intégrer un nouveau marché et des distributeurs locaux. Une distribution efficiente est en outre un élément du jeu de la concurrence inter-marques qui procure des avantages au consommateur.

Cette qualité propre aux accords verticaux justifie une politique plus souple de la Commission à leur égard. Selon cette politique, la Commission considérera que sont en principe hors du champ d'application de l'article 88(a) tous les accords verticaux à l'exception de deux types d'accords dont les effets anticoncurrentiels sont jugés plus importants que leurs effets positifs pour la concurrence en particulier en ce qu'ils font obstacle à l'intégration des marchés en cause. Ces deux catégories sont d'une part les accords comportant une protection territoriale absolue et d'autre part ceux portant sur la fixation du prix de revente.

Demeurent également sous le contrôle strict de la Commission tous les accords verticaux entre parties occupant une position dominante sur le marché en cause. En d'autres termes, aucun des accords verticaux ne sort du champ d'application de l'article 88 (b) portant surlesabus de position dominante.

AVIS n°003/2000 du 27 juin 2000 relatif à l'interprétation des articles 88, 89, 90 du Traité sur les règles de la concurrence dans l'Union.

Tiré du Recueil de la Jurisprudence de la Cour de justice de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (01 - 2002)

- Le droit communautaire de l'UEMOA, en matière de concurrence, est un droit à vocation centralisateur qui intègre dans son champ d'application tous accords, associations ou pratiques concertées ou abus de position dominante ayant pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans l'espace communautaire. La seule exception résulte des

Prescriptions formelles des autorités communautaires associant les Etats à l'exercice de cette compétence qui leur est dévolue.

- Les articles 88, 89 et 90 du Traité de l'UEMOA consacrent une compétence exclusive de l'Union.

- Les Etats membres ne sont compétents que pour prendre les dispositions pénales réprimant les pratiques concurrentielles, les infractions aux règles de transparence du marché et à l'organisation de la concurrence d'Etat. Pour elle, les législations nationales ne peuvent porter que sur les autres domaines de la concurrence non couverts par le Traité, la concurrence déloyale par exemple.

Quant aux Experts des Etats membres, ils estiment que la législation communautaire doit coexister avec les législations nationales, pourvu que les dispositions de ces dernières soient conformes au Droit communautaire ; en cas de conflit, la primauté va à la législation communautaire.

Aussi, saurais-je gré à la Cour de Justice de dire le droit, sur la portée des articles 88, 89 et 90 du Traité de l'Union, relativement à ce point de divergence, afin de permettre à la Commission de finaliser le projet de législation communautaire de la concurrence. Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de ma parfaite considération.

La Cour, siégeant en Assemblée Générale Consultative sous la Présidence de Monsieur Mouhamadou Moctar MBACKE, assurant l'intérim du Président de la Cour de Justice de l'UEMOA, sur son rapport, en présence de Messieurs :

· Kalédji AFANGBEDJI, Avocat Général et assistée de Monsieur Raphaël P. OUATTARA, Greffier de la Cour, a examiné en sa séance du 27 juin 2000, la demande ci-dessus exposée.

Vu le Traité de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) en date du 10 janvier 1994 ;

Vu l'Acte Additionnel n° 10/96 portant Statuts de la Cour de Justice de l'UEMOA ;

Vu le Règlement n° 01/96/CM portant Règlement de Procédures de la Cour de Justice de l'UEMOA ;

Vu le Règlement n° 01/2000/CDJ abrogeant et remplaçant le règlement n° 1/96/CDJ relatif au Règlement Administratif de la Cour de Justice de l'UEMOA en date du 6 juin 2000 ;

Vu la demande n°1886/PC/DPCD/DCC/499 du 26 mai 2000 du Président de la Commission de l'UEMOA ;

L'objet de la consultation, tel qu'il ressort de la lettre précitée n°1886/PC/DPCD/DCC/499 du

26 mai 2000, peut être considéré comme fondé sur les dispositions de l'article 27, dernier alinéa de l'Acte Additionnel n°10/96 portant statuts de la Cour de Justice et de l'article 15 7^e du Règlement de Procédures de ladite Cour, relatifs à la compétence consultative de la Cour saisie par les organes de l'Union, lorsque ces derniers rencontrent des difficultés dans l'application ou l'interprétation des actes relevant du Droit communautaire. Cette requête peut donc valablement être examinée, toutes les conditions de recevabilité prescrites par les articles précités ayant été dûment remplies.

I. EXPOSE DE L'OBJET DE LA CONSULTATION

Si l'on se réfère aux termes de la lettre précitée du Président de la Commission, il s'agit en substance d'une divergence d'interprétation des articles 88, 89 et 90 du Traité et plus précisément des dispositions des paragraphes a), b) et c) de l'article 88 du Traité de l'UEMOA.

En effet, se fondant sur les termes des articles 88, 89 et 90, la Commission soutient, sans du reste en administrer la preuve, que l'Union a compétence exclusive pour légiférer dans les trois domaines visés par le Traité en matière de concurrence à savoir :

Les domaines non régis par les régimes juridiques susvisés, relèvent selon l'interprétation de la Commission, de la compétence résiduelle des Etats, et tel serait le cas de la concurrence déloyale par exemple.

Quant aux experts des Etats, toujours selon la Commission, leur avis consiste à affirmer que :

1) La législation communautaire ne remet pas en cause l'existence et l'application du droit interne des Etats en matière de Droit de la concurrence qui va subsister.

2) Cette coexistence ne peut souffrir d'exception que lorsqu'il y a conflit entre les deux Droits, ce qui va entraîner l'application du principe de primauté du Droit communautaire devant lequel le Droit national va s'effacer.

II. DISCUSSIONS

Pour dégager un avis motivé sur l'objet de la consultation, il conviendrait au préalable, sur le plan méthodologique, de :

a) Procéder, pour en appréhender les similitudes et les différences qui fondent leur sens et leur portée, à un examen comparatif de la rédaction des textes d'interdiction en matière de concurrence dans le Traité de Rome par rapport à ceux sus indiqués du Traité de Dakar, qui s'est du reste, profondément inspiré du droit européen.

Car aussi bien dans le Traité de Rome que dans le Traité de Dakar, ces règles sur les atteintes à la concurrence par ententes, associations et pratiques concertées ou abus de domination ou aides d'Etat constituent les principes de base du Droit de la concurrence auxquels on se réfère pour caractériser tout acte anticoncurrentiel

b) Circonscrire la notion de compétence en Droit institutionnel communautaire ; que recouvre cette notion ? Quel est son contenu et ses différents aspects ? C'est une fois ces préalables levés par la consolidation de leur fondement, que l'adaptabilité à ce canevas, des interprétations divergentes sus exposées, laissera entrevoir l'option juridique qui paraîtrait la plus compatible avec les dispositions des articles 88 a), b) et c) du Traité de l'Union.

A/ DE L'EXAMEN COMPARATIF DES DISPOSITIONS DES DEUX TRAITES

Les dispositions des articles 85 et 86 du Traité de Rome (81 et 82 du Traité de Masstricht) sont ainsi libellées :

Article 85 : « Sont incompatibles avec le Marché Commun et interdits, tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres etqui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeude la concurrence à l'intérieur du Marché Commun... ».

Article 86 : « Est incompatible avec le Marché Commun et interdit dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d'être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le Marché Commun ou dans une partie substantielle de celui-ci ».

Selon ce Traité, il y a donc deux conditions cumulatives pour que l'interdiction communautaire s'applique :

1) La restriction volontaire ou effective de la concurrence à l'intérieur du Marché Commun européen vu dans les limites géographiques de l'Union.

2) La susceptibilité d'affecter le commerce intercommunautaire c'est-à-dire entre les Etats membres de l'Union. L'accord, la décision ou la pratique concerté ou l'abus doit pouvoir exercer une influence directe ou indirecte actuelle ou potentielle sur les courants d'échanges entre les Etats membres.

C'est l'association de ces deux critères qui matériellement limitent le champ d'application du Droit communautaire de la concurrence selon le Traité de Rome.

En revanche, si l'on se réfère au texte du Traité de Dakar, dont les articles 88 a) et b) contrairement aux articles 85 et 86 du Traité de Rome, sont ainsi libellés :

a) Les accords, associations et pratiques concertées entre entreprises, ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur de l'Union

b) Toutes pratiques d'une ou de plusieurs entreprises assimilables à un abus de position dominante sur le Marché Commun ou dans une partie significative de celui-ci ».

L'interdiction faite selon ce Traité diffère fondamentalement de celle édictée par le Traité de Rome en ce sens qu'en l'espèce, il suffit que les accords, associations ou pratiques concertées ou l'abus de domination aient pour but ou pour effet de restreindre le jeu de la concurrence à l'intérieur de l'Union, autrement dit, du Marché Commun dans ses limites géographiques et peu importe qu'ils affectent ou pas les échanges entre les Etats, pour que le Droit communautaire s'applique. Le seul fait de restreindre la concurrence à l'intérieur de l'Union et quel que soit le marché en cause et ses limites, constitue selon le Traité de l'UEMOA, une

Au regard de ce qui précède on constate que les Etats membres de l'Union européenne peuvent être régis par deux Droits de la concurrence :

1) Celui communautaire qui suppose non seulement une restriction de la concurrence à l'intérieur de l'Union mais encore une modification structurelle de l'état des relations commerciales entre Etats membres.

2) Celui national qui n'est appliqué que dans le cadre des limites territoriales et de souveraineté, de l'Etat membre et qui, à cause de son caractère infra communautaire est soumis en cas de conflit entre les deux Droits au principe de primauté sous l'emprise duquel il est tenu d'évoluer.

En ce qui concerne les Etats membres du Traité de Dakar, l'analyse exégétique des dispositions, laisse entendre que le Droit communautaire de l'UEMOA est un droit à vocation centralisateur en ce sens qu'il intègre dans son champ d'action tous accords, associations ou pratiques concertées ou abus de domination ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans l'espace communautaire. Le Traité de Dakar consacre ainsi un nivellement par le haut du marché de l'Union où les différents marchés nationaux sont confondus dans un marché unique qui ignore toute stratification des marchés nationaux et communautaires ; en somme, il s'est produit en quelque sorte un processus de phagocytose du Droit national de la concurrence par le Droit communautaire qui exerce la plénitude de sa primauté par pure substitution.

Le contexte conceptuel de ce droit vient renforcer l'option non équivoque des rédacteurs du

Traité de Dakar, qui ont entendu manifestement se détacher de la conception de la double barrière adoptée par le droit européen. C'est ainsi que contrairement à l'article 92 du Traité de

Rome, relatif aux aides d'Etat qui reprend la notion constitutive «d'affectation du commerce entre Etats », l'article 88 c) du Traité de l'UEMOA, quant à lui, parle simplement «d'aides susceptibles de fausser la concurrence », de même le Traité de Dakar, contrairement à ce qui est prévu à l'article 87, paragraphe 2 e) du Traité de Rome, n'a pas cru devoir charger la Commission de définir les rapports entre les législations nationales et le Droit communautaire de la concurrence, sans doute à cause de la compétence exclusive réservée à l'Union en matière de Droit de la concurrence compris comme partie intégrante du Marché Commun de l'UEMOA.

Il est certain qu'une telle conception du Droit communautaire de la concurrence peut comporter des avantages appréciables. Elle est de nature à simplifier les rapports qui pourraient naître entre les autorités communautaires chargées de la mise en oeuvre du Droit de la concurrence et les autorités nationales des Etats membres dans l'éventualité d'une application du Droit de la concurrence sur le territoire de l'Etat.

Le sens et la portée de deux Droits pourraie nt être différemment interprétés par les différentes autorités qui les appliquent. En outre la primauté du Droit communautaire et surtout les décisions d'exemption de la Commission pourraient faire peser des incertitudes sur l'efficacité réelle des activités des autorités administratives nationales appelées à appliquer voire interpréter séparément le Droit national et le Droit communautaire dont les limites ne sont pas toujours précises. En effet, la manipulation de la notion d'atteinte au Droit de la concurrence réputée de géométrie variable, avec sa dimension nationale et sa dimension communautaire concernant un même objet, peut être source de confusion voire de dissension d'interprétation, toute chose préjudiciable à la bonne marche des affaires dont les premières victimes sont les entreprises, exposées qu'elles sont à un double contrôle opéré par des administrations différentes tant dans les buts poursuivis que dans leur manière d'opérer surtout lorsque les sanctions qui résultent de ces contrôles peuvent se cumuler.

Les rédacteurs du Traité de Dakar, ont, sans doute, tiré les leçons des difficultés rencontrées

dans l'expérience européenne de l'application de la théorie de la double barrière qui a été

consacrée judiciairement par un Arrêt de la Cour de Justice du Luxembourg dans l'affaire

Dans cette décision, la Cour de Justice du Luxembourg tolère que les autorités nationales

puissent appliquer leur loi interne de la concurrence «sous réserve que cette mise en oeuvre du Droit national ne puisse porter préjudice à l'application pleine et uniforme du Droit communautaire et à l'effet des actes d'exécution de celui-ci ». Dans ce droit, la compétence de l'Union se limite au Droit de la concurrence, comprenant dans sa définition comme élément constitutif, l'affectation du flux des échanges entre Etats membres.

Il convient de relever également que ces autorités nationales, aux termes de l'article 9 du règlement n°17 du 6 février 1962 du Conseil, exercent à titre transitoire une compétence précaire et révocable en matière d'application du Droit communautaire de la concurrence, compétence qu'elles perdent, dès que la Commission prend une décision d'engagement d'instruire une affaire. C'est donc dire que l'application de cette double barrière par ses subtilités dans son fonctionnement paraît poser plus de problèmes qu'elle n'en résout, même sur le plan judiciaire où les juridictions nationales sont en même temps juges de droit commun du Droit communautaire de la concurrence en raison de l'effet direct de ses dispositions. L'existence ou l'éventualité de l'intervention d'exemptions par décisions de la Commission, lesquelles peuvent avoir pour effet de « légitimer » même en cours de procédure judiciaire certains comportements anticoncurrentiels viennent s'ajouter aux difficultés indiquées plus haut. Assurément, l'application du Droit communautaire de la concurrence présente une certaine originalité qui peut dérouter les autorités administratives et les juges nationaux. C'est pourquoi une certaine simplification voire homogénéisation du Droit de la concurrence pour rendre sa lecture plus limpide et sa pratique plus aisée ne peut être que souhaitable surtout à ce stade initiatique où même en droit interne, règne un certain syncrétisme dans la conception et l'application de ce droit au niveau des Etats membres.

B/ DE LA COMPETENCE RESPECTIVE DE L'UNION ET DES ETATS

Les dispositions du Traité de l'UEMOA ne sont pas très explicites en matière de répartition des compétences entre l'Union et les Etats qui ont entendu transférer partie de leurs droits souverains au profit de la Communauté. Les principes en ce domaine sont dégagés de l'esprit et de la lettre des différentes dispositions du Traité, qui en effet, s'est en général contenté de mettre en évidence certains principes de base, de fixer des objectifs précis à l'Union dont notamment la réalisation de l'union douanière, plus précisément le Marché Commun, l'union économique dans un marché ouvert et concurrentiel, etc. Pour ce faire, le Traité a mis à la disposition des organes de l'Union, des instruments juridiques appropriés et des techniques juridiques comme les directives et les prescriptions minimales pour l'accomplissement de ces missions, tout en prescrivant aux organes d'agir dans les limites des attributions à eux conférées et aux Etats d'apporter leur concours à la réalisation des objectifs définis et surtout de s'abstenir de prendre des mesures inhibitives de l'application du Traité et des actes pris en son application. C'est de l'appréciation de l'ensemble de ces dispositions qu'il a pu être déduit que le Traité constitutif, Charte constitutionnelle de l'Union, a reconnu à la Communauté, des compétences d'attribution, à côté des compétences retenues des Etats membres.

Ces compétences d'attribution peuvent coexister avec des compétences portant sur le même objet reconnues aux Etats membres mais, exercées à l'échelle nationale parce que basées sur des faits juridiques et des techniques juridiques comme les directives et les prescriptions minimales, réputées n'avoir aucun objet communautaire ni d'effet susceptible d'influer sur les relations entre les Etats membres, en somme, il s'agit de domaines strictement et purement nationaux qui laissent indifférentes les autorités communautaires. C'est ce principe de coexistence du Droit communautaire et du Droit national qui est d'application subsidiaire et interne que le droit européen a consacré en matière de Droit de la concurrence.

Quant à la compétence exclusive de l'Union, elle peut se lire à travers les dispositions du

Traité notamment à l'exemple des articles 89 et 90 lorsque ces dernières instituent un régime juridique propre à la compétence attribuée, détermine les actes juridiques utilisables à cette fin, organise les mécanismes de l'exercice de la compétence qu'il délimite en définissant la matière sur laquelle elle porte et désigne les organes de l'Union chargés de la mise en oeuvre de cette compétence voire leurs conditions de fonctionnement en la matière.

Il y a donc compétence exclusive, lorsque la connaissance d'un certain domaine normatif d'intervention est réservée et aménagée pour un organe ou une organisation, seule habilitée à l'exercer dans un intérêt collectif. Elle a un caractère exceptionnel notamment dans le cadre communautaire où elle s'impose toutes les fois que le fait de laisser aux Etats, une capacité d'initiative dans le même domaine est incompatible avec l'unité du Marché Commun et l'application uniforme du Droit communautaire. Elle retire ainsi aux Etats membres tout droit de légiférer ou réglementer dans la matière faisant l'objet de la compétence exclusive sauf s'ils ont été dûment investis de ce pouvoir par l'Union. A l'analyse, l'organisation du Marché Commun apparaît comme le domaine privilégié de la compétence exclusive aux termes du Traité constitutif de l'UEMOA, le Droit de la concurrence en tant qu'élément constitutif du Marché Commun ne peut que lui emprunter son caractère de domaine relevant de la compétence exclusive de l'Union.

Si l'on part de ce principe de la simple barrière qui correspondrait à l'option du Traité de Dakar, il faudra en tirer toutes les conséquences de droit notamment en ce qui concerne les rapports entre les Droits nationaux de la concurrence existants et le Droit communautaire émergent. Ce principe exclusiviste de la compétence ne permet pas aux Etats membres de légiférer de plein droit dans les matières de l'article 88 du Traité surtout lorsqu'il a pour objet ou effet quelconque de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans le Marché Commun de l'Union, exception faite de prescriptions formelles des autorités communautaires les associant à l'exercice de cette compétence qui lui est dévolue. La concurrence déloyale, entendue comme agissements fautifs dans l'exercice d'une profession commerciale ou non, tendant soit à attirer la clientèle, soit à la détourner d'un ou plusieurs concurrents, entre dans ce cadre, lorsqu'elle prend des formes qui tombent sous le coup de l'article 88 a.b.

Les Etats membres restent somme toute, compétents en toute exclusivité, pour prendre toutes dispositions pénales réprimant les pratiques anticoncurrentielles, les infractions aux règles de transparence du marché et même à l'organisation de la concurrence. Dans cette perspective de la compétence exclusive retenue par le Traité de Dakar, deux hypothèses peuvent se présenter :

1) Celle où il a préexisté un Droit national, civil ou commercial de la concurrence dans l'Etat

membre, antérieur à la mise en vigueur du Droit communautaire. Dans ce cas de figure, ce Droit de la concurrence devient inapplicable même s'il subsiste matériellement, il se produit donc un mécanisme de substitution en faveur du Droit communautaire applicable de façon uniforme dans tous les Etats membres.

Le Droit pénal de la concurrence de ces Etats qui ont la compétence retenue en cette matière, devra en conséquence s'adapter au Droit communautaire pour caractériser les infractions pénalement punissables. Désormais, toute initiative de ces Etats en matière de Droit de la concurrence devient en raison de la compétence exclusive de l'Union dans cette matière du Droit de la concurrence en tant que partie intégrante du Marché Commun, contraire aux engagements de l'Etat membre qui, aux termes de l'article 7 du Traité prescrivent aux Etats de s'abstenir de toutes mesures faisant obstacle à l'application du Traité de l'Union.

2) Celle où le Droit national, civil ou commercial de la concurrence, n'existe pas ou est en cours d'élaboration. Dans ce cas de figure, il n'y a aucune raison ni de droit ni de fait d'envisager ou de poursuivre l'élaboration d'un tel droit, dès lors que le Droit communautaire en vigueur est venu régir de façon impérative et uniforme ce domaine devenu du reste de la compétence exclusive de l'Union. Toutefois, la répression pénale d'actes anticoncurrentiels reste de la compétence des Etats pourvu qu'elle soit compatible au Droit de la concurrence communautaire de l'Union.

En résumé si selon le principe de la double barrière, c'est le régime juridique de la coexistence des Droits nationaux et communautaire agissant sur un même objet mais dans des champs d'actions différents, qui prévaut, en revanche le principe de la simple barrière exclut la coexistence des deux Droits en faveur du régime de la substitution qui privilégie l'existence solitaire du Droit communautaire qui absorbe le Droit national de la concurrence dans son application uniforme. En tout état de cause, dans ce dernier cas, les services administratifs de la concurrence des Etats membres auront certainement une vocation à opérer une conversion dans l'objet et les modalités d'exécution de leurs nouvelles missions de coopération avec les autorités communautaires. Compte tenu des considérations qui précèdent, la Cour est d'avis :

- Que les dispositions des articles 88, 89 et 90 du Traité constitutif de l'UEMOA relèvent de la compétence exclusive de l'Union

- Qu'en conséquence, les Etats membres ne peuvent exercer une partie de la compétence en ce domaine de la concurrence.

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18. ROUBIER (P.), Le droit de la propriété industrielle, Tom II, Sirey, 1952.

19. SALAMOLARD (J.M.), La licence obligatoire en matière de brevet d'invention : étude de droit comparé, collection CEIPI, Litec droit, 1978.

20. SABATIER (M.), L'exploitation des brevets d'invention et l'intérêt général d'ordre économique, collection CEIPI, Litec droit, 1976.

21. SILEM (A.) et ALBERTINI (J-M.), Lexique d'économie, 9^éme éd., Dalloz, Rome 2005.

II-THESES ET MEMOIRES

1. AWOLA (R.), Le contentieux des créations techniques dans l'espace OAPI, Thèse de Master, Université de Dschang, 2008-2009.

2. BATKAM (N. J.), Le contentieux des marques de produits et services, mémoire de DEA, Université de Dschang, 2005-2006.

3. GAURIOT (L.), L'évolution de la notion d'infrastructure essentielle s'agissant des droits de propriété intellectuelle, DESS de juriste d'affaire, Université Paris II- Panthéon Assas, 2005-2006.

4. GNIMPIEBA TONNANG (E.), Droit matériel et intégration sous-région ale en Afrique centrale (contribution à l'étude des mutations récentes du marché intérieur et du droit de la concurrence CEMAC), Thèse pour le diplôme de doctorat en droit et financement du développement, Université de NICE-SOPHIA ANTILOPOLIS, 2004.

5. JIOGUE (G.), Introduction à l'étude du droit camerounais de la concurrence, Thèse de 3éme cycle, Yaoundé, 1996.

6. KAMDEM FEUTSEU(C.), Le rôle du formalisme en propriété intellectuelle dans l'espace communautaire de l'OAPI, mémoire DEA, Université de Dschang, 2004.

7. KEUGONG WATCHO (R.), La répartition des compétences entre les autorités nationales en droit de concurrence de la CEMAC, Mémoire de DEA, Université de Dschang, 2002.

8. KUATE TAMEGHE (S.), Le concessionnaire de marque automobile au Cameroun, mémoire de maîtrise, Université de Dschang, 1996-1997.

9. LOWE (P. J.),La brevetabilité des inventions pharmaceutiques en OAPI, mémoire DEA, Université de Dschang, 2004.

10. MBA (R. C.),La protection des inventions en droit de l'OAPI, Thèse de Doctorat, Université Jean Moulin Lyon III, 2004.

11. MONTHE (P. F.), La cession des brevets, mémoire de maîtrise, Université de Dschang, 1997.

12. NGUEFACK DONZEU (G.), Monopoles légaux et marché commun d'Afrique centrale, Thèse de Master, Université de Dschang, FSJP, 2011.

13. NJEUFACK TEMGWA (R.), La protection de la concurrence en zone CEMAC, Thèse de Doctorat, Université de Dschang, 2005.

14. NGO MBEM (S.), Intérêt général et la protection des médicaments par les brevets dans les PED, mémoire de DESS, Université de Robert Schuman Strasbourg II, 2002-2003.

15. OLANGUENA AWONO (U.), La liberté de commerce et d'industrie au Cameroun, Thèse de Doctorat, Université de Yaoundé II, 1982.

16. ROSSION (A.),Les patents pools confrontés au droit de la concurrence, Mémoire de Master en Droit des Créations Numérique, Université Paris-Sud XI, 2010-2011.

17. WATAT HERVE (R.),L'action en concurrence déloyale en droit positif Camerounais, mémoire DEA, Université de Dschang, 2006-2007.

18. ZEUMO NGUENANG (M.), Les restrictions à la libre concurrence en droit positif Camerounais, Thèse de Master, Université de Dschang, 2008-2009.

III-ARTICLES DE DOCTRINE

1- ABOMO (M. L.), « Les particularismes et les zones d'ombres de la répression des pratiques anticoncurrentielles dans la zone CEMAC », JP n°70, Avril-Mai-juin 2007, pp. 110-116.

2- BAKHOUM (M.), « La répartition et exercice des compétences entre l'Union et les Etats membres en droit de la concurrence dans l'UEMOA », in Revue Internationale de Droit Economique, 2005, pp. 319-354.

3- BIPELE KEMFOUEDIO (J.),« Commentaire du Traité révisé de la CEMAC: La CEMAC à la recherche de son affermissement », JP n°87, Juillet-Aout-Septembre 2011, pp. 103-121.

4- COULIBALY (A-S.), « Le droit de la concurrence de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine », Revue Burkinabé de Droit, n° 43-44, 1er et 2ème semestres, 2003, 27 p.

5- DECOCQ (G.), « Droit de propriété intellectuelle et abus de position dominante », en ligne, www.courcassation.fr/.../AFEC, 2005, 43 p.

6- GAGNON (M-A.), « Les droits de propriété intellectuelle sont-ils un écueil pour la modernité industrielle ? », en ligne sur Seminaire-Samizdat.net/IMG , 46 p.

§ « La prohibition des pratiques de domination des marchés par les entreprises en Afrique centrale : entre consécration textuelle et vides jurisprudences », Annales FSJP de l'Université de Dschang, tom12, 2008, pp.211-237.

§ « Recherche sur le nouvel encadrement communautaire des ententes anticoncurrentielles des entreprises en Afrique centrale », JP n°69, Janvier-Février-Mars 2007, pp.92-115.

8- GUYENOT (J.), « Droit des ententes industrielles », dossier Thémis, PUF, Paris, 1972.

9- - KALIEU ELONGO (Y. R.), « La cour de justice de la CEMAC et le contrôle des pratiques anticoncurrentielles », Séminaire sous régional sur la sensibilisation du droit communautaire et à l'intégration dans la CEMAC, Libreville-Gabon, éd. GIBAF.AIF, 2009, 7 p.

§ « Commentaire règlement n°1/99/UEAC-CM-639 du 25 juin 1999 portant réglementation des pratiques commerciales anticoncurrentielles », JP n°54, avril-mai-juin 2003, pp.84-101.

§ « La réforme de la procédure communautaire de concurrence CEMAC », JP n°80, Octobre-Novembre-Décembre 2009, pp.107-114.

12- MARTY (F.) et PILLOT (J.), « Politiques de concurrence et droits de propriété intellectuelle : La théorie des facilités essentielles en débat », en ligne www.gredeg.cnrs.fr, 32 p.

13- MATIP (N.), « La révision du droit des brevets de l'OAPI », lex electronica, vol.13, n°1, 2008 ; en ligne http : //www.lex-electronica.org, 28 p.

14- MIENDJIEM (I. L.) et LOWE (P. J.), « Libres propos sur la législation OAPI relative aux obtentions végétales », Annales de la FSJP de l'Université de Dschang, tom 13, 2009, pp.153-171.

15- MODI KOKO BEBEY (H-D.), « La réforme du droit des affaires de l'OHADA au regard de la mondialisation de l'économie », en ligne www.institut-def.org, Publié le 16 février 2005, 28 p.

16- NANDJIP MONEYANG (S.), « Les concentrations d'entreprises en droit interne et en droit communautaire » CEMAC, JP n°73, Janvier-Février-Mars 2008, pp. 65-79.

17- NJEUFACK TEMGWA (R.), « Etude de la notion de collaboration dans les procédures en droit de la concurrence : une lecture du droit africain (CEMAC et UEMOA) sous le prisme du droit européen », R.D.I.D.C., Bruylant 2009, n°1, pp. 77-103.

18- NYAMA (J-M.), « Commentaire de l'arrêté n°008/MINDIC/DPPM DU 7/3/1991 relatif aux pratiques anticoncurrentielles », Juridis infos n°7, juillet-Aout-Septembre 91, pp. 27-31.

19- TANKOANO (A.), « Les importations parallèles et les licences non volontaires dans le nouveau droit des brevets des Etats membres de l'OAPI », in Commerce, propriété intellectuelle et développement durable vus de l'Afrique ; sous la direction de R. M. Oritz, C. Bellmann, A. Chetaille, T. Ben Abdallah ; ICTSD, Solagral, ENDA Tiers Monde ; 2002, pp. 115-123.

V- LEGISLATIONS

V.1. TEXTES NATIONAUX

1. Arrêté n°008/MINDIC/DPPM du 7 mars 1991 relatif aux pratiques anticoncurrentielles au Cameroun.

2. Loi n°15/94/ADP du 5 mai 1994 modifiée par la loi 33-2001 du 4 décembre 2001 relative à la concurrence au Burkina Faso.

3. Loi n°90/031 du 10 aout 1990 portant orientation de l'activité commerciale au Cameroun.

6. Loi n°6-94 du 1 juin 1994 portant réglementation des prix, normes commerciales, constations et répression des fraudes au Congo.

7. Loi cadre n°2011/012 du 06 Mai 2011 portant protection des consommateurs au Cameroun.

8. Loi n°2010/021 du 21 décembre 2010 régissant le commerce électronique au Cameroun.

9. Ordonnance n°92-021/P-CTSP du 13 avril 1992 portant liberté de prix et la concurrence au Mali.

3. L'Accord sur les aspects du Droit de la propriété intellectuelle touchant au commerce de 1995.

4. Acte uniforme OHADA relatif au Droit commercial général du 15 décembre 2010.

5. Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique.

6. Convention de l'Union de Paris pour la protection de la propriété industrielle révisée de 1967.

7. Règlement n°1/99/UEAC-CM-639 du 25 juin 1999 portant règlementation des pratiques commerciales anticoncurrentielles en CEMAC modifié par le règlement n°12/05/UEAC/639 U-CM- SE du 27 juin 2005.

8. Règlement n°4/99/UEAC-CM-639 du 18 aout 1999 portant réglementation des pratiques étatiques affectant le commerce entre Etats membres.

9. Règlement n°17/99/CEMAC-20-CM-03 du 17 décembre 1999 relatif à la charte des investissements en zone CEMAC.

10. Règlement n°02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002, relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA.

11. Règlement n° 03/2002/CM/UEMOA relatif aux procédures applicables aux ententes et abus de position dominante à l'intérieur de l'union économique et monétaire Ouest Africaine.

IV- RAPPORT, SEMINAIRES ET CONFERENCES

1. Rapport préliminaire sur la façon dont l'exercice des droits de propriété intellectuelle est pris en compte dans la politique de la concurrence, par Conseil du Commerce et du Développement Commission de l'Investissement, de la Technologie et des Questions financières connexes Groupe intergouvernemental d'experts du droit et de la politique de la concurrence Genève, 7 juin 1999, en ligne in www.unctad.org.

2. Rapport révisé du secrétariat de la CNUCED sur la politique de concurrence et exercice des droits de propriété intellectuelle, Genève, 3-5 juillet 2002, en ligne www.unctad.org.

4. Rapport de l'atelier « Le droit de la concurrence et la propriété intellectuelle», par la Direction de la Concurrence et des Prix Ministère des Affaires Economiques et Générales, Dakar 15 mars 2007.

5. Les Enjeux de la Propriété Intellectuelle pour les Pays en Développement Francophones au regard de l'Agenda de Doha, rédigé par le Centre International pour le Commerce et le Développement Durable (ICTSD), présenté au Séminaire sur les enjeux du programme de travail adopté à la IVème conférence de l'OMC (Doha) et les priorités d'action pour la francophonie, Mai 2002, en ligne www.ictsd.org.

V- SITES

TABLE DE MATIERE

Avertissement.......................................................................................i

Dédicace....................................................................................................ii

Remerciements ..........................................................................................iii

Principales abréviations............................................................................... .iv

Résumé.....................................................................................................vi

Abstract....................................................................................................vii

Sommaire.................................................................................................viii

INTRODUCTION........................................................................................1

1ére PARTIE : LE RISQUE DE COLLUSION ENTRE L'EXPLOITATION DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE ET L'EXERCICE DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES EN ZONE OAPI..............................12

CHAPITRE I : L'EXPLOITATION DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE : UN SUPPORT EVENTUEL AUX ABUS DE POSITION DOMINANTE...........................................................................................13

SECTION I : L'EXERCICE DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE DANS LA DEFINITION D'UNE POSITION DOMINANTE..........................................14

Paragraphe I : L'exercice du monopole de propriété industrielle et l'accaparement d'un monopole sur un marché......................................................................15

B- Les hypothèses d'accaparement d'un monopole de marché grâce au monopole de propriété industrielle ............................................................19

1- L'hypothèse de l'absence de substitut à l'objet protégé sur le marché en cause........................................................................................20

2- L'hypothèse de l'accumulation des droits de propriété industrielle d'un marché...............................................................................................22

Paragraphe II : La participation du monopole de propriété industrielle à la consolidation de l'avancée technologique et de l'indépendance sur le marché............24

B- Un socle aux comportements indépendants sur le marché......................................................................................................26

SECTION II : L'EXERCICE DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE DANS L'EXPLOITATION ABUSIVE D'UNE POSITION DOMINANTE.............................28

Paragraphe I : les obstacles à l'accès sur le marché...........................................29

A- L'éviction par la manipulation illicite de licences d'exploitation............................................................................................29

2- Le refus illicite de licence..................................................30

B- L'éviction par la manipulation des prix et redevances abusives...................................................................................................33

Paragraphe II : Les entraves au fonctionnement du marché................................35

A- Le refus de vente.............................................................36

B- les ventes liées ou subordonnées..........................................39

2- L'extension virtuelle du monopole à des objets ou prestations non protégés....................................................................................................41

CONCLUSION PREMIER CHAPITRE............................................................43

SECTION I : L'EXERCICE DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE ET LA CONCLUSION D'ENTENTES ILLICITES.........................................................44

Paragraphe I : Les ententes concernées...........................................................45

A- Les accords de licences exclusives : nébuleuse frontière entre licéité et illicéité..........................................................................................45

C- Les accords de cartellisation déguisés.......................................49

Paragraphe II : L'impact des accords incriminés sur la distorsion de la concurrence...............................................................................................51

A- La question du seuil de sensibilité.......................................52

B- L'affranchissement d'accords ayant un impact anticoncurrentiel compensé: les exemptions............................................................................54

SECTION II : L'EXERCICE DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE ET L'OPERATION DE CONCENTRATIONS D'ENTREPRISES.................................58

Paragraphe I : Les concentrations d'entreprises autour des monopoles de propriété industrielle: un moyen de domination des marchés............................................59

Paragraphe II : Les concentrations d'entreprises autour des monopoles de propriété industrielle: une opération justifiable en zone OAPI..........................................61

A- Les concentrations d'entreprises : une pratique considérée comme nécessaire pour la compétitivité des entreprises de la zone...................................61

B- Les concentrations d'entreprises : une pratique anticoncurrentielle ignorée par certaines législations de la zone......................................................63

CONCLUSION DEUXIEME CHAPITRE..........................................................65

CONCLUSION GENERALE PARTIE I............................................................66

SECONDE PARTIE : LE REGIME PERFECTIBLE DE GARDE-FOUS POSES ENTRE L'EXPLOITATION DU MONOPOLE DE PROPRIETE INDUSTRIELLE ET L'EXERCICE DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES EN ZONE OAPI.......................................................................................................67

CHAPITRE I : DES MESURES PREVENTIVES..............................................69

SECTION I : L'ENCADREMENT DE L'EXPLOITATION DU MONOPOLE PAR L'OAPI....................................................................................................69

Paragraphe I : La limitation des prérogatives conférées au titulaire du monopole d'exploitation...........................................................................................70

B- L'épuisement du droit......................................................72

Paragraphe II : Le système de contrôle des licences d'exploitation.......................75

A- Le régime des clauses nulles ..............................................75

C- Les licences d'offices........................................................81

Paragraphe I : les Limites relevées au niveau de certaines mesures préventives instituées par l'OAPI...................................................................................85

Paragraphe II : La remise en cause de l'exclusion du contrôle administratif préalable...................................................................................................89

CONCLUSION CHAPITRE I.........................................................................92

CHAPITRE II : DES MESURES REPRESSIVES...............................................93

SECTION I : L'EXISTENCE D'UN SYSTEME REPRESSIF DECOULANT DES LEGISLATIONS INTERNES ET COMMUNAUTAIRES DES ETATS DE L'OAPI.......94

Paragraphe I : La répression des pratiques anticoncurrentielles en CEMAC.............94

A- Les sanctions des pratiques anticoncurrentielles sur le marché intérieur de certains pays de la CEMAC..........................................................95

a- Les sanctions...................................................................95

b- De la mise en oeuvre..........................................................97

B- Le régime de sanction sur le marché communautaire de la CEMAC..................................................................................................100

1- Les autorités de répression des pratiques anticoncurrentielles en CEMAC..................................................................................................101

2- Les sanctions applicables.................................................103

Paragraphe II : Répression des pratiques anticoncurrentielles en UEMOA............106

A- L'état de lieu de la répression des pratiques anticoncurrentielles par certaines législations internes de l'UEMOA...............................................107

1- Répression des pratiques anticoncurrentielles au Burkina Faso.......................................................................................................107

B- La répression des pratiques anticoncurrentielles sur le marché commun de l'UEMOA...............................................................................110

1- Les autorités de répression des pratiques anticoncurrentielles en UEMOA..................................................................................................111

SECTION II : L'INSTAURATION SOUHAITABLE D'UN SYSTEME DE REPRESSION DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES PROPRE A L'OAPI.....................115

Paragraphe I : les contours du système répressif suggéré...................................115

A- Les bases d'un système OAPI de répression des pratiques anticoncurrentielles..................................................................................116

Paragraphe II : Une perspective justifiable.....................................................118

A- une avancée dans le cadre de la soumission du droit de propriété industrielle au droit de la concurrence...........................................................119

B- Une avancée dans la dynamique de l'adaptation du système OAPI aux nouvelles exigences économiques...........................................................120

CONCLUSION DU CHAPITRE II.................................................................122

CONCLUSION DEUXIEME PARTIE.............................................................123

CONCLUSION GENERALE ........................................................................124

ANNEXES...............................................................................................126

BIBLIOGRAPHIE.....................................................................................183

TABLE DE MATIERES..............................................................................192

* ¹OAMPI a été mis sur piedpar le truchement des Accords de Libreville du 13 septembre 1962.

* ² L'OAPI comprend 16 Etats membres à savoir le Benin, le Burkina Faso, le Cameroun, la République centrafricaine, la République Démocratique du Congo, la Cote d'ivoire, le Gabon, la Guinée, la Guinée Equatoriale, la Guinée Bissau, le Mali, la Mauritanie, le Niger, le Sénégal, le Tchad, le Togo. L'espace de l'OAPI couvre une superficie de 7784015 km² et compte environ 120 millions d'habitants et à pour siège Yaoundé en République du Cameroun. Voir à ce sujet, «historique de l'OAPI en bref » en ligne in oapi.Saiit.org (Recueilli le 8 mai 2012).

* ³ Précisément à l'accord ADPIC (Accord sur les aspects de Droit de propriété intellectuelle qui touchent au commerce), l'Annexe 1 (c) du Traité de l'OMC.

* ⁴ De façon générale, le système OAPI de la propriété industrielle règlemente le brevet d'invention (annexe I), les modèles d'utilité (annexe II), les marques de produits et de services (annexe III), les dessins et modèles (annexe IV), les Noms commerciaux (annexe V), les indications géographiques (annexe VI), de la protection contre la concurrence déloyale (annexe VIII), les schémas de configuration de circuits intégrés (annexe IX), les obtentions végétales (annexe X) de l'Accord de Bangui Révisé (ABR); cependant il est possible d'opérer un distinguo entre d'une part la protection des droits sur les créations techniques et industrielles, à savoir : le brevet d'invention; les modèles d'utilité; les dessins et modèles; schéma de configuration des circuits intégrés; les obtentions végétales et d'autre part les droits sur les signes distinctifs que sont les marques de produits et de services; les noms commerciaux et les indications géographiques encore dit appellation d'origine.

* ⁵ Le droit d'auteur objet de l'Annexe VII de l'ABR, est défini comme « l'ensemble des prérogatives d'ordre moral et patrimonial reconnues aux auteurs d'oeuvres de l'esprit » et les droits voisins au droit d'auteur s'appréhendent comme « les prérogatives reconnues aux auxiliaires de la création littéraire et artistique que sont les artistes-interprètes, les producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes ainsi que les entreprises de communications audiovisuelles », cf. LUCAS (A.), Propriété littéraire et artistique, Paris, Dalloz, 1994. p. 1.

* ⁶ AWOLA (R.), Le contentieux des créations techniques dans l'espace OAPI, Thèse de Master, Université de Dschang, 2008-2009, p. 4.

* ⁷ MIENDJIEM (I.L.), « Le père Noel des créateurs et diffuseurs des oeuvres de l'esprit au Cameroun : loi n°2000/011 du 19 Décembre 2000 relative au droit d'auteur et aux droits voisins », Revue Générale de Droit n°32, p. 552 et s.

* ⁸Voir MOUSSERON (J-M.), La propriété industrielle et le secret, Collection CEIPI, Litec, 1996, p. 99.

* ⁹ Article 4 (1) de l'annexe VII portant sur la propriété littéraire et artistique de l'ABR.

* ¹⁰ Il s'agit pour l'essentiel des créations nouvelles qui résultent d'une activité inventive, applicables en industrie et conformes aux bonnes moeurs. A ceux-ci s'ajoutent la distinctivité, la non deceptivité, et la non descriptivité pour les signes distinctifs.

* ¹¹ L'entreprise ici ne renvoie pas forcément à une personne juridique isolée, il peut s'agir d'un groupe constitué par une société mère et ses filiales dès lors que l'ensemble forme une unité économique

* ¹² Il s'agit essentiellement pour les éléments administratifs : de la demande au Directeur général de l'Organisation, en nombre d'exemplaires suffisants ; de la pièce justificative du versement à l'Organisation de la taxe de dépôt et de la taxe de publication. Pour les éléments techniques il s'agit: de la description, de la reproduction et classification, ou de l'indication précise de la création, du signe, ou de la région selon le cas.

* ¹³ GALLOUX (J-C.), Droit de la propriété industrielle, 2^éme éd., Dalloz, 2003, pp. 94 et s. ; Voir aussi ALFANDRI (E.), Droit des affaires, éd. Litec, Paris, 1993, p. 60.

* ¹⁴Ce monopole légal conféré par l'OAPI est matérialisé par un titre privatif délivré au titulaire ; il s'agit pour les créations techniques du brevet, du certificat d'enregistrement de modèles d'utilité, du certificat d'enregistrement des dessins et modèles, du certificat d'enregistrement des schémas de configuration de circuit intégré, et du certificat d'obtention végétale ; pour les signes distinctifs il s'agit du certificat d'enregistrement des marques, du certificat d'enregistrement du nom commercial et celui d'enregistrement d'une indication géographique.

* ¹⁵Lire notamment l'intervention de HIANCE (M.),La propriété industrielle et le secret, collection CEIPI, Litec, 1996, p. 35.

* ¹⁶ NGUEFACK DONZEU (G.), Monopoles légaux et marché commun d'Afrique Centrale, Thèse de Master, Université de Dschang, 2011, p. 4.

* ¹⁷ En matière de propriété industrielle, la doctrine relève que ce sont les droits sur les créations techniques qui aboutissent en premier chef à « un monopole d'exploitation absolu » sur le produit industriel, le procédé voire l'objet protégé et ce n'est qu'indirectement que le terme monopole a été étendu aux droits sur signes distinctifs qui confèrent néanmoins « une exclusivité relative » sur le signe protégé. Lire à ce sujet, CHAVANNE (A) et BURST (J-J.), Droit de la propriété industrielle, 4^éme éd., Paris, Dalloz, 1993, pp. 442-443.

* ¹⁸ NGUEFACK DONZEU (G.), Monopoles légaux et marché commun d'Afrique Centrale, op.cit., 2011, p. 75.

* ¹⁹ GAGNON (M-A.), « Les droits de propriété intellectuelle sont-ils un écueil pour la modernité industrielle ? », en ligne sur Seminaire-Samizdat.net/IMG, p. 4. (Recueilli le 23 juin 2012)

* ²⁰ SABATIER (M.), L'exploitation des brevets d'invention et l'intérêt général économique, Collection CEIPI, Litec droit, 1976, p. 121 ; voir aussi CHAVANNE (A.) et BURST (J-J.), op. cit., p. 167.

* ²¹ Voir article 7 de l'annexe I, article 5 de l'annexe II, article 7 de l'annexe III, article 3 de l'annexe IV, article 5 de l'annexe V, article 15 de l'annexe VI, article 6 de l'annexe IX, et articles 28 et 29 annexe X de l'ABR.

* ²² « Le contrat de licence est un contrat par lequel le titulaire d'un droit de propriété industrielle concède à un tiers, en tout ou en partie, la jouissance de son droitd'exploitation, gratuitement ou à titre onéreux, moyennant paiement de redevances », voir à ce sujetGUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), Lexique des termes juridiques, 14^éme éd., Paris, Dalloz, 2003, p. 160.

* ²³ Globalement, une telle exploitation n'est rien d'autre que l'exercice du droit privatif conféré par les droits de propriété industrielle.

* ²⁴ POLLAUD-DULIAN (F.), Droit de la propriété industrielle, Montchrestien, Paris, 1999, p. 21.

* ²⁵Ainsi, on a pu dire s'agissant du droit de la marque par exemple, qu'il constitue un aiguillon dans la concurrence, voir à ce sujet De MELLO (X.), « Marques et fonctionnement concurrentiel des marchés », Gazette du Palais, 1992, 16 et 17 Octobre 1992, doctrine, p. 24.

* ²⁶ POINTET (J-P.), Le rôle de la propriété industrielle dans le développement économique, 1967, p. 65, cité par SABATIER (M.), op. cit., p. 47.

* ²⁷ DECOCQ (G.), « Regard sur le droit des abus de position dominante, droit de propriété intellectuelle et abus de position dominante », en ligne www.courdecassation.fr, p. 10.

* ²⁸ AZEMA (J.), L'incidence du droit communautaire de la concurrence sur les droits de propriété industrielle, 6^ème rencontre de propriété industrielle, collection CEIPI, Litec de droit, Lyon 1976, p. 23.

* ²⁹ Ces dérogations prennent la forme des exemptions ( voir article 3 du Règlement n°1/99/UEAC-CM-639 du 25 juin 1999, modifié par le Règlement n°12-05-UEAC-639 U-CM du 27 juin 2005portant réglementation des pratiques anticoncurrentielles dans la CEMAC et article 7 du Règlement n°02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002, relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur l'UEMOA). Ces exemptions peuvent donc concernercertains agissements des titulaires de monopoles de propriété industrielle contraire à la libre concurrence mais justifiés par leur apport au développement de l'efficience économique ; par leur caractère indispensable à la réalisation de l'efficience économique ; propice àaméliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique et aussi par le bénéfice ou le profit certain qu'elles apportent aux consommateurs.

* ³¹ La notion de concurrence se définit comme une compétition économique, l'offre par plusieurs entreprises distinctes ou rivales de produits ou de services qui tendent à satisfaire les besoins équivalents avec pour les entreprises, une chance réciproque de gagner ou de perdre les faveurs de la clientèle ; voirCORNU (G.), in Vocabulaire juridique : Association Henry Capitant, Quadrige, PUF, 2001, p. 188 ; selon JEANDIDIER (W.) dans l'ouvrage, Droit pénal des affaires, 5^éme éd., Paris, Dalloz, 2003, p. 430, la concurrence est comme une « démocratie économique» marquée par une lutte acharnée entre les concurrents pour la conquête et la conservation de la clientèle.

* ³² DECOCQ (A.) et DECOCQ (G.), Droit de la concurrence Droit interne et Droit de l'Union Européenne, 3^ème éd., L.G.D.J., 2008, p. 9.

* ³³ KALIEU ELONGO (Y.), « La cour de justice de la CEMAC et le contrôle des pratiques anticoncurrentielles », in Séminaire sous régional sur la sensibilisation du droit communautaire et à l'intégration dans la CEMAC, Libreville-Gabon, éd GIBAF.AIF, 2009, p. 1.

* ³⁵ Cf. Règlement n°1/99/UEAC-CM-639 du 25 juin 1999 modifié par le règlement n°12-05-UEAC-639 U-CM du 27 juin 2005 portant règlementation des pratiques anticoncurrentielles sur le marché commun de la CEMAC

* ³⁶ NJEUFACK TEMGWA (R.), La protection de la concurrence dans la CEMAC, Thèse de doctorat en Droit, Université de Dschang, 2005, p. 27.

* ³⁷Cette identification met ainsi à l'écart la disparité et l'incohérence qui se font souvent ressentir dans l'incrimination de ces pratiques ; voir à ce sujet JIOGUE (G.), Introduction à l'étude du droit camerounais de la concurrence, Thèse de Doctorat 3^émecycle, Yaoundé, 1998, p. 248 et s.

* ³⁸ NYAMA (J-M.), « Commentaire arrêté N°008/MINDIC/DPPM DU 7/3/1991 relatif aux pratiques anticoncurrentielles », Juridis infos n°7 juillet-aout-septembre 91, p. 29 et s.

* ⁴⁰Cf. Règlement UEMOA n°02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002, relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur l'UEMOA, le Règlement CEMAC n°1/99/UEAC-CM-639 du 25 juin 1999, modifié par le Règlement n°12-05-UEAC-639 U-CM du 27 juin 2005] portant réglementation des pratiques anticoncurrentielles dans la CEMAC, la loi Camerounaise du 14 juillet 1998 sur la concurrence, aussi la loi Congolais n°6 - 94 du 1 juin 1994 portant règlementation des prix, normes commerciales, constatations et répression des fraudes

* ⁴¹ A l'instar de la législation gabonaise avec la loi n°14/98 du 23 juillet 1998, et ivoirienne dans la loi n°91-999 du 27 décembre 1991 relatif à la concurrence en Côte d'ivoire.

* ⁴² Article 10 bis alinéa (2) de la Convention de l'Union de Paris pour la Protection de la Propriété industrielle révisée en 1967.

* ⁴³La concurrence déloyale tombe en effet sous le coup du droit commun de la responsabilité civil du fait personnel avec notamment l'article 1382, alors que les pratiques anticoncurrentielles sont réprimées par des textes particuliers.

* ⁴⁴ Ces actes concurrentiels déloyaux sont les suivants: confusion avec l'entreprise d'autrui ou ses activités, atteinte à l'image ou à la réputation d'autrui, tromperie à l'égard du public, dénigrement de l'entreprise d'autrui ou ses activités, et enfin divulgation des informations confidentielles par une personne n'ayant pas le droit.

* ⁴⁵Précisons que l'article 85 renvoie aux ententes illicites et l'article 86 à l'abus de position dominante.

* ⁴⁶Voir à ce titre, la Cour de justice des Communautés européenne(CJCE) Arrêt du 29 février 1968, PARKE DAVIS& CO. /PROBEL e. a. (24-67, Rec.P.008).

* ⁴⁷ Précisons qu'il s'agit non seulement des annexes de l'ABR, mais aussi des conventions auxquelles il s'associe et notamment l'accord ADPIC du 15 avril 1994.

* ⁴⁸ Sur le plan interne, il s'agit des législations sur la concurrence des 16 Etats membres, mais nous insisterons que sur quelques-unes pour besoin de concision et notamment : la loi n°14/98 du 23 juillet 1998 sur la concurrence au Gabon, Ordonnance n°92-021/P-CTSP du 13 avril 1992 portant liberté de prix et la concurrence au Mali, la loi n°15/94/ADP du 5 mai 1994 modifiée par la loi n°33-2001 du 4 décembre 2001 relative à la concurrence au Burkina Faso, et la loi n° 98/013 du 14 juillet 1998 relative à la concurrence au Cameroun.

Sur le plan communautaire, il s'agit en UEMOA, du Règlement n°02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002, relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur l'UEMOA, du Règlement n° 03/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 relatif aux procédures applicables aux ententes et abus de position dominante à l'intérieur de l'union économique et monétaire Ouest Africaine. Pour la CEMAC, du Règlement n°1/99/UEAC-CM-639 du 25 juin 1999, modifié par le Règlement n°12-05-UEAC-639 U-CM du 27 juin 2005] portant réglementation des pratiques anticoncurrentielles dans la CEMAC et aussi le Règlement n°4/99/UEAC-CM-639 du 18 Août 1999 portant règlementation des pratiques étatiques affectant le commerce entre Etats membres de la CEMAC.

* ⁴⁹ Notamment les modalités d'exploitation du monopole et son contentieux, objet de nombreux travaux voir en ce sens, BAKAM TITGOUM (N.J.), Le contentieux de la propriété industrielle dans l'espace OAPI : cas de la marque de produits et services, Mémoire de DEA, Université de Dschang, 2006 ; voir aussi AWOLA (R.), Le contentieux des créations techniques dans l'espace OAPI, Thèse de Master, Université de Dschang, 2008-2009.

* ⁵⁰ Les mesures de flexibilités sont entendues comme des mécanismes visant à encadrer le monopole conféré par les droits de propriété industrielle.

* ⁵² On peut citer par exemple les articles 10 et s. de loi n° 98/013 relative à la concurrence au Cameroun ; article 8 loi n°91-999 relatif à la concurrence en côte d'ivoire ; article 9et s. de la loi n° 14/98 fixant le régime de la concurrence en République loi gabonaise et article 6 loi n°15/94/ADP du 5 mai 1994 modifiée par la loi 33-2001 du 4 décembre 2001 relative à la concurrence au Burkina Faso.

* ⁵³ Article 15 et s. du Règlement n°1/99 du 25 juin 1999 portant réglementation des pratiques anticoncurrentielles dans la CEMAC et article 4 du Règlement n°02/2002 du 23 mai 2002 relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA.

* ⁵⁵ C'est en fait cet abus qui est réprimé ici, qu'il s'agisse de l'abus de structure ou de l'abus de comportement. Les abus de structure sont ceux qui ont pour effet d'éliminer les concurrents, cf. JEANDIDIER (W), op. cit., p. 442 ; l'abus de comportement vise l'hypothèse où une entreprise en position dominante tenterait de tirer parti de son pouvoir dans l'objectif d'obtenir des avantages qu'une concurrence effective ne lui aurait pas permis d'escompter, cf. GNIMPIEBA TONNANG (E.), « La prohibition des pratiques de domination des marchés par les entreprises en Afrique Centrale : entre consécrations textuelles et vides jurisprudentiels », Annales FSJP de l'Université de Dschang, Tom 12, 2008, p. 222.

* ⁵⁷Ce caractère sérieux de la connivence entre l'exploitation du monopole légal et l'abus de position dominante a été remarqué par le législateur CEMAC lorsqu'il affirme que « Les entreprises en situation de monopole légal ou de fait sont soumises aux règles régissant les pratiques anticoncurrentielles et notamment à celles relatives à l'abus de position dominante », cf. article 8 du Règlement CEMAC n°4/99 du 18 Août 1999.

* ⁵⁸ Voir par exemple la Note interprétative n°3 de l'Annexe n°1 du Règlement n°3/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 relatif aux procédures applicables aux ententes et abus de position dominante à l'intérieur de l'UEMOA ; voir en outre l'article 10 loi n°98/013 du 14 juillet 1998 sur la concurrence au Cameroun ; et aussi article 15 du Règlement CEMAC n°1/99du 25 juin 1999 modifié.

* ⁶⁰ A titre d'illustration, des études ont montré que le nombre important de parts détenu par Coca-cola sur son marché est dû à son droit de marque ; ainsi, la valeur de cette marque est estimé à (66, 667 milliards de dollars) source : GICAM le 11 septembre 2009, conférence Débat organisé à l'occasion de la célébration de la journée Africaine de la technologie et de la propriété intellectuelle.

* ⁶¹ Cf. SILEM (A.) et ALBERTINI (J-M.), Lexique d'économie, 9^éme éd., Dalloz, Rome 2005, p. 387.

* ⁶³ Le marché commun concerné ici comprend l'espace géographique des pays suivants: la République du Bénin, le Burkina Faso, la République de Côte d'Ivoire, la République de Guinée-Bissau, la République du Mali, la République du Niger, la République du Sénégal, la République Togolaise.

* ⁶⁴ Le marché commun concerné ici comprend l'espace géographique des pays suivants: le Cameroun, le Gabon, la Guinée Equatoriale, le Tchad, la République Centrafricaine, et la République populaire du Congo.

* ⁶⁵ « Le Traité de Dakar consacre ainsi un nivellement par le haut du marché de l'Union où les différents marchés nationaux sont confondus dans un marché unique qui ignore toute stratification des marchés nationaux et communautaires ; en somme, il s'est produit en quelque sorte un processus de phagocytose du Droit national de la concurrence par le Droit communautaire qui exerce la plénitude de sa primauté par pure substitution », Voir Avis n° 003/2000 du 27 juin 2000 relatif à l'interprétation des articles 88, 89, 90 du Traité sur les règles de concurrence de l'Union », Cour de Justice de L'UEMOA, « Recueil de la jurisprudence de la Cour », p. 119-132.

* ⁶⁶COULIBALY (A-S.), « Le droit de la concurrence de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine », Revue burkinabé de droit, n° 43-44, 1er et 2ème semestres, 2003, pp. 19-20.

* ⁶⁷Ceci semble justifiable puisse qu'il ne s'agit que d'un avis de la Cour de Justice agissant dans le cadre de sa fonction consultative, lequel acte rentre juridiquement dans la catégorie des actes non obligatoires c'est-à-dire non contraignant pour les Etats membres. Lire notamment YEHOUESSI (Y. D.), « Communication de la Cour de Justice de l'UEMOA », Ouagadougou 24 -25 juin 2003, disponible sur www.démocratie.francophonie.org

* ⁶⁸ Il est précisé que« la substituabilité s'apprécie quant aux caractéristiques objectives des produits, quant à son usage, sa qualité, son prix », observations de MAYRAS (H.) in les Grands Arrêts CJCE, 4^éme éd., Tom 2, Dalloz, 1997, p. 206.

* ⁶⁹ BLAISE (J-B.), LETALLEC (G.), .SCHAPIRA (J.), Droit Européen des Affaires, Thémis, PUF, p. 245.

* ⁷⁰ GOLDMAN (B.), LYON-CAEN (A.) et VOGEL (L.), Droit commercial européen, 5^éme éd.,Paris, Dalloz, 1994, p. 421.

* ⁷¹ CNC, Décision n°2009-D-01/CNC du 12 novembre, Afrique Distilling Company (ADIC) c/ Sté Sucrière du Cameroun (SOSUCAM), inédit.

* ⁷³ Voir le paragraphe 1 de la note interprétative n°4 de l'Annexe n°1 au Règlement n°03/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 relatif aux procedures applicables aux ententes et abus de position dominante à l'intérieur de l'UEMOA ; voir aussi GOLDMAN (B.), LYON-CAEN (A.) et VOGEL (L.), op. cit.,p. 418.

* ⁷⁴Voir GNIMPIEBA TONNANG (E ;), « La prohibition des pratiques de domination des marchés par les entreprises en Afrique Centrale : ombres et lumière d'une réforme », JP n°76, octobrenovembre-décembre 2008, p. 106

* ⁷⁵En principe, lemonopole légal traduit automatiquement une concentration absolue, établissant la domination sans qu'il y ait à faire d'autres démonstrations, voir à ce sujet NGUEFACK DONZEU (G.), op.cit., p. 8.

* ⁷⁶ Pour ne citer que ceux-ci. En effet, la démonstration vaut pour quasiment tous les autres droits de propriété industrielle (qu'il s'agisse des droits de modèles d'utilité, de dessins et modèles, de schéma de circuit intégré voire d'obtentions végétales).

* ⁷⁸ Cass.Com. 28 juin 2005, Pourvoi n°4-13910, Rev.Lamy de la Concurrence n°5, 2005, p. 25.

* ⁷⁹ Molécule indiqué pour la prévention du rejet des greffes ainsi que dans le traitement antirejet des transplantations d'organes ou de Greffes de la moelle osseuses.

* ⁸⁰ GAURIOT (L.), L'évolution de la notion d'infrastructure essentielle s'agissant des droits de propriété intellectuelle, DESS, Université Paris II- Panthéon Assas, 2005-2006, p. 8.

* ⁸¹LEVEQUE (F.), « La décision du TPICE contre Microsoft : où est passée l'économie? », Rev. Lamy de la Concurrence n°14, Janvier/ Mars 2008, p. 22.

* ⁸²Théorie alimentée par une avalanche de décisions : CJCE, 6 avril 1995 Aff. Magill, C 241/91 et 42/91, Rec. 1995 p. I 743 ; Décision de la Commission du 13 août 2003, Aff. « IMS Health », JOCE L 268 du 18 octobre 2003 ; CJCE 29 avril 2004, Aff. C 418/01, Rec. 2004 page I-05039 ; Décision de la Commission du 24 mars 2004 rendue dans l'Aff. « Microsoft », Aff. COMP/C-3/37.792

* ⁸³Ces qualités se résument en trois critères. Le premier est le caractère indispensable et incontournable de son utilisation pour un opérateur offreur d'un service déterminé. Le deuxième critère réside dans l'impossibilité ou, pour le moins la difficulté, de dupliquer l'infrastructure en cause, Le troisième critère, enfin, est le contrôle fonctionnel exercé sur elle par un monopoleur ou un groupe de partenaires agissant comme le ferait un actionnaire unique (ce dernier critère caractérisant l'indépendance sur le marché comme il sera démontré plus bas). Voir en ce sens MARTY (F.) et PILLOT (J.), « Politiques de concurrence et droits de propriété intellectuelle : La théorie des facilités essentielles en débat », en ligne www.gredeg.cnrs.fr/colloques/rei/document/marty_pillot.pdf(recueilli le 3 juin 2012)

* ⁸⁵ TPICE 10 juillet 1991, Aff. T-70/89, Magill.Sur le point de la position de la requérante sur le marché en cause, le Tribunal relève que la BBC disposait, grâce à son droit d'auteur sur ses grilles de programmes, du droit exclusif de reproduire et mettre sur le marché lesdites grilles. Cette circonstance lui a permis, au moment des faits incriminés, de s'assurer le monopole de la publication de ses grilles hebdomadaires dans un magazine spécialisé dans ses propres programmes, le "Radio Times ". Il en résulte que la requérante occupait manifestement, à l'époque considérée, une position dominante, tant sur le marché représenté par ses grilles hebdomadaires, que sur celui des magazines dans lesquels elles étaient publiées, en Irlande et en Irlande du Nord.

* ⁸⁸Voir COMBE (E.), La politique de concurrence, éd. La Découverte, Paris, Repères, 2002, p. 58.

* ⁹⁰Source :Rapport préliminaire sur la façon dont l'exercice des droits de propriété intellectuelle est pris en compte dans la politique de la concurrence par CONSEIL DU COMMERCE ET DU DÉVELOPPEMENT Commission de l'Investissement, de la Technologie et des Questions Financières connexes Groupe intergouvernemental d'experts du droit et de la politique de la concurrence, Genève, 7 juin 1999, p.1. (en ligne in www.unctad.org).

* ⁹¹ CJCE, Aff. n°27/76? United Brands Company & United Brands Continental BV, 14 février 1978, Rec., 1978, p. 207

* ⁹²Voir ainsi, MBENGDANG EBONGUE (J.), in « les pratiques anticoncurrentielles collectives dans le cadre de la loi camerounaise n°90/031 du 10 août 1990 sur l'activité commerciale », Rev. penant n°467, p. 169

* ⁹³Voir par exemple l'article 10 de la loi n°98/013 sur la concurrence au Cameroun qui dispose, « la dominance d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises s'apprécie notamment par :

* ⁹⁴ Voir l'article 137 de l'acte uniforme OHADA portant Droit Commercial Général adopté en décembre 2010 qui dispose « Le fonds de commerce peut comprendre différents éléments mobiliers, corporels et incorporels, notamment les éléments suivants : (...)- les brevets d'inventions, marques de fabrique et de commerce, dessins et modèles, et tout autre droit de propriété intellectuelle nécessaires à l'exploitation »

* ⁹⁶A ce titre, la Commission CE a eu à préciser énergiquement que sont en position dominante toutes les entreprises qui « ont la possibilité de comportements indépendants qui les met en mesure d'agir sans tenir notablement compte des concurrents, des acheteurs ou des fournisseurs », Voir Aff. Continental Can, J.O.U.E, n°L.17 du 08 janvier1972.

* ⁹⁹ Elle déterminera donc librement l'accès sur celui-ci, la redevance à verser, en bref fixera les conditions de fonctionnement de la concurrence sur le marché en concerné.

* ¹⁰¹ Sur le marché interne par exemple, l'article 9 de la loi sur la concurrence gabonaise parle « (...) des pratiques ou manoeuvres se manifestant entre autres par : - des refus de vente;- des ventes subordonnées;- des conditions de vente discriminatoires;- des ruptures abusives des relations commerciales. » ; en UEMOA, l'article 4.2 du Règlement n°2/2002 précise « : Les pratiques abusives peuvent notamment consister à :

a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transactions non équitables ;

b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs ;

c) appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ;

d) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires, qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats ». Notons que cette énumération n'est pas loin de ce qui est prévu par l'article 16 du Règlement CEMAC n°1/99 modifié et par l'article 8 du Règlement CEMAC n°4/99 du 18 août 1999.

* ¹⁰² Voir article 36 et s. de l'annexe I, article 31 et s. de l'annexe II, article 29 et s. de l'annexe III, article 23 et s. de l'annexe IV, article 20 et s. de l'annexe IX et article 39(2) de l'annexe X de l'ABR.

* ¹⁰³ Sur le marché commun de la CEMAC voir article 16 (d) du Règlement CEMAC n°1/99 du 25 juin 1999 modifié et article 8 du Règlement CEMAC n°4/99 du 18 août 1999 ; sur le marché commun de l'UEMOA, voir article 4.2 (c) du Règlement UEMOA n°2/2002 du 23 mai 2002.

* ¹⁰⁴ CJCE, 5 octobre 1988, AB Volvo c/ Erik Veng Ltd, Aff. 238/87, Rec. p. 6211, « En l'espèce le constructeur automobile Volvo avait refusé d'accorder à des tiers une licence pour la fabrication de pièces de rechange destinées à ses véhicules. Volvo était présumée en position dominante sur le marché de pièces de rechange pour ses véhicules. La question posée à la Cour de Justice se présentait donc en ces termes : Est-il abusif pour Volvo de refuser de concéder une licence sur ses modèles de constructeur pour la fabrication de pièces de rechange ? La solution donnée par la Cour apparaît raisonnable. En effet, elle considère que la faculté de Volvo d'empêcher l'exploitation rentre dans la substance même de son monopole ».

* ¹⁰⁵Circonstances liées pour l'essentiel à la position dominante du titulaire et à la nature de l'objet protégé.

* ¹⁰⁶ Facilités essentielles, « en ce sens qu'il n'existe aucun substitut réel ou potentiel » selon une formule tirée du TPI, 12 juin 1997, Tiercé Ladbroke c/ Commission, Aff.T-504/93, R II.

* ¹⁰⁸ CJCE, 29 avril 2004, IMS Health. (C-418/01, Rec._p._I-5039) (cf. points 28, 30, disp. 1)

* ¹⁰⁹ Article 16 (c) du Règlement CEMAC n°1/99 du 25 juin 1999 modifié et article 4.2 (b) du Règlement UEMOA n°02/2002 du 23 mai 2002.

* ¹¹⁰Source : « Interopérabilité : définitions, concepts et approches » en ligne in iutcerral.univ Lyon2.fr. (Recueilli le 14 juillet 2012)

* ¹¹¹Voir Conseil de la Concurrence, Déc. n° 04-D-09 du 31 mars 2004, relative à des pratiques mises en oeuvre par la société Codes Rousseau dans le secteur des supports pédagogiques pour auto-écoles, BOCCRF n°7 du 6 septembre 2004.

* ¹¹²Déc. Commission CE, 24 mars 2004, Aff. COMP/C- 3/37.792, Microsoft, Rev. Lamy de la Concurrence n°14, Janvier/ Mars 2008, p. 22.

* ¹¹³ Voir sur le plan national par exemple, l'article 11 (2) de la loi de 1998 sur la concurrence au Cameroun, article 6 (2°) loi relative à la concurrence du Burkina Faso ; sur le plan communautaire on a l'article 16(b) du règlement n°1/99 de la CEMAC, et article 4.2 (a) règlement n°2/2002 de l'UEMOA.

* ¹¹⁵ Contrepartie pécuniaire du droit de jouissance conféré par le titulaire d'un droit de propriété industrielle.

* ¹¹⁷ ALEXANDER (W.), Brevets d'invention et les règles de concurrence du traité CEE, Bruylant, Bruxelles, 1971, p. 40.

* ¹¹⁸ Voir par exemple cet extrait ventilant l'objet du monopole tiré de l'article 7 (3a i) de l'annexe I ABR « offrir en vente, vendre ou utiliser le produit ».

* ¹¹⁹ Il a ainsi été précisé que les « brevets offrent à leurs ayants droits un certain pouvoir de fixer les prix », voir ALEXANDER (W.), op. cit., p. 48.

* ¹²⁰ Cf. Abus de position dominante: La prédation à l'honneur, in RTDCom, Janvier/Mars 2010, p. 87. ; voir aussi COMBE (E.), op. cit., p. 63.

* ¹²¹ A titre d'illustration on a la décision du Conseil de Concurrence Françaisn°07-D-09du 14 mars 2007, Aff. Glaxo Smith, in RTDCom, Janvier-Mars 2010, pp. 86 et s. Ici, selon le conseil, le laboratoire Glaxo Smith en position dominante sur le marché de « l'acyclovir injectable» sur lequel elle commercialise auprès des hôpitaux, médicament protégé par un brevet. Le conseil a tout de même déclaré que cette société a abusé de cette position pour pratiquer des prix prédateurs en 1999et 2000 sur le marché d'un autre médicament sur lequel elle subit la concurrence frontale émanant notamment de fournisseurs de génériques. .

* ¹²²Il est indiqué de rappeler ici quele marché électronique reconnaît aisément les monopoles de propriété industrielle, à titre illustratif l'article 3 de la loi camerounaise sur le commerce électronique du 21 Décembre 2010 précise que « l'exercice du commerce électronique est soumis au respect des dispositions relatives : (...) - aux droits protégés par les lois et règlements relatifs à la propriété intellectuelle ».

* ¹²³ Voir par exemple l'article 8 (paragraphe II) du Règlement CEMAC n°4/99 du 18 Août 1999 ; aussi l'article 9 de loi gabonaise n°14/98 du 23 juillet 1998 sur la Concurrence.

* ¹²⁴ Voir article 7 de l'annexe I, article 5 de l'annexe II, article 7 de l'annexe III, article 3 de l'annexe IV, et articles 28 et 29 de l'annexe X de l'ABR.

* ¹²⁶ TPICE, 17 sept. 2007, Aff. T-201/04, Microsoft c/Commission, Rev. Lamy de la Concurrence n°14,Janvier /Mars 2008, p. 23.

* ¹²⁷ Voir article 2 de la loi n°2010/021 du 21 décembre 2010 régissant le commerce électronique au Cameroun.

* ¹³⁰ Déc. n°8-D-28 du 29 septembre 2008, Aff. Sté Pierre Fabre, Comm.137 in RTDCom, n°1 Janvier/Mars 2010, p. 81.

* ¹³¹ Incriminé sur le marché communautaire de la CEMAC par l'article 16 (e) du Règlement n°1/99, et en UEMOA voir article 4.2 (d) du règlement n°2/2002 qui parlent conjointement de pratiques abusives qui « subordonnent la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires, qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats ».

* ¹³² Cass.Com. 28 juin 2005, Pourvoi n°4-13910, Rev.Lamy de la Concurrence n°5, 2005, p. 25.

* ¹³³ Le produit sur le quel Sandoz exploitait un monopole de propriété industrielle et un monopole de marché.

* ¹³⁴ Déc. n°07-D-09du 14 mars 2007,Aff. Glaxo Smith, RDlc é/2007, p.110.

* ¹³⁵ Voir par exemple l'article 8 de la loi cadre n°2011/012 du 06 Mai 2011 portant protection des consommateurs au Cameroun qui précise « (1) Les pratiques commerciales restrictives et inéquitables qui peuvent avoir des effets négatifs sur les droits duconsommateur (...) sont strictement interdites.»

* ¹³⁷Objet sur lequel elle dispose préalablement d'une mainmise et d'une dépendance de la clientèle.

* ¹³⁹ ROSSION (A.), Les patents pools confrontés au droit de la concurrence, Mémoire de Master en Droit des Créations Numérique, Université Paris-Sud XI, 2010-2011, p. 8.

* ¹⁴⁰Comme il a été démontré, l'exercice du monopole de propriété industrielle est un support potentiel à l'abus de position dominante car peut innerver toutes les composantes cette pratique. De plus, le caractère sérieux de la connivence exploitation du monopole légal et abus de position dominante a été relevé par le législateur CEMAC qui précise que « Les entreprises en situation de monopole légal ou de fait sont soumises aux règles régissant les pratiques anticoncurrentielles et notamment à celles relatives à l'abus de position dominante », cf. article 8 du Règlement CEMAC n°4/99 du 18 Août 1999.

* ¹⁴² MANKENTSOP WAMBA (C.), La politique communautaire de la concurrence et les aides aux entreprises dans la CEMAC, DEA, Université de Dschang 2004, p. 3.

* ¹⁴³ Le contrat de licence c'est le lieu par excellence où deux entreprises au moins sont en rapport dans le processus d'exploitation du monopole de propriété industrielle conféré. Notons en passant que ce contrat doit être enregistré dans les registres spéciaux de propriété industrielle tenu par l'OAPI.

* ¹⁴⁵ Cf. article 36 (6) de l'annexe I, article 31 (4) de l'annexe II, article 29 (7) de l'annexe III, article 20 (6) de l'annexe IX et article 39(2) de l'annexe X de l'ABR.

* ¹⁴⁶ BERTRAND (A.), Marques et brevets, modèles et dessins, Paris, Delmas, 1995, p. 74.

* ¹⁴⁷ Voir Aff. Burroughs-Delplanque JOCE L 13, du 17 janvier 1972, p. 502 ; Burroughs-Geha JOCE L 13, du 17 janvier 1972, p. 53.3 ; Davidson Rubber Co. JOCE L 43, du 23 juin 1972, p. 314.

* ¹⁴⁸ CJCE, 8 juin 1982, L. C. Nungesser KG et Kurt Eisele c. Commission des Communautés européennes, Aff. 258/78, Recueil de jurisprudence 1982, p. 2015 (affaire «semences de maïs»).

* ¹⁴⁹ Déc. Commission CE, 26 juillet 1988 Aff. Tetra pak I- Licence BTG- JOCE n°272 du 4 octobre 1988. En l'espèce, déjà en position dominante dans le marché des emballages en carton destinés à être utilisés pour le conditionnement de produits liquides, ainsi que dans les équipements de remplissage de ces emballages carton, l'entreprise a été reprochée d'abuser de cette position dominante lorsqu'elle a en outre acquis une licence exclusive pour l'exploitation de brevets afférents à un procédé nouveau de stérilisation des cartons. Ainsi il a été précisé que « cette acquisition n'a pas seulement renforcé la position dominante de Tetra Pak, a eu effectivement pour effet d'empêcher et de retarder l'entrée sur le marché d'un nouveau concurrent ».

* ¹⁵² AZARGUI (A.), Rapport de l'atelier « Le droit de la concurrence et la propriété intellectuelle », Rabat, le 15 mars 2007, p. 35, en ligne www.affaires-génerales.gov.ma/documents/Rapport %20. (Recueilli le 23 mai 2012)

* ¹⁵³ Tel que mis en cause sur les marchés de la zone ; voir ainsi l'article 3 (d) du Règlement UEMOA n°2/2002 du 23 mai 2002 et article 3 (b) du Règlement CEMAC n°1/99 du 25 juin 1999 modifié.

* ¹⁵⁴ NACIRI (M.), Rapport de l'atelier « Le droit de la concurrence et la propriété intellectuelle », Rabat, le 15 mars 2007, p. 15, en ligne www.affaires-génerales.gov.ma/documents/Rapport %20.(Recueilli le 23 mai 2012)

* ¹⁵⁵ ROSSION (A.), op. cit., p. 6 ; Ici, l'auteur soulignequ'un patent pool est une organisation formelle ou informelle entre plusieurs détenteurs de droits de propriété industrielle, qui décident de mettre en commun «leurs brevets » voire leur droit industriel et de coordonner leurs politiques de licences.

* ¹⁵⁶ Voir ainsi l'article 3 du Règlement UEMOA n°2/2002 du 23 mai 2002 et du Règlement CEMAC n°1/99 du 25 juin 1999 modifié.

* ¹⁵⁷ CAS (G.), BOUT (R.) et PETIT (E.), Lamy Droit économique, Lamy S.A, Paris, 1996, p. 211.

* ¹⁵⁹Source : Rapport préliminaire sur la façon dont l'exercice des droits de propriété intellectuelle est pris en compte dans la politique de la concurrence par CONSEIL DU COMMERCE ET DU DÉVELOPPEMENT Commission de l'investissement, de la technologie et des questions financières connexes Groupe intergouvernemental d'experts du droit et de la politique de la concurrence Genève, 7 juin 1999, p. 5.(www.unctad.org).

* ¹⁶¹ Voir article 3 du Règlement CEMAC n°1/99 du 25 juin 1999 modifié et aussi article 5 de loi du Burkina Faso de 2001 sur la concurrence.

* ¹⁶² Cf. l'article 2 du Règlement n°1/99 du 25 juin 1999 modifié et article 3 loi camerounaise de 1998 parlent de« toute pratique de nature à faire obstacle au libre jeu de la concurrence et notamment les ententes illicites, les abus de position dominante, les concentrations qui réduisent sensiblement la concurrence ».

* ¹⁶³ Voir ici l'article 3 du Règlement n°2/2002 de l'UEMOA qui ne fait pas allusion au seuil de sensibilité lorsqu'il précise que « sont incompatibles avec le Marché Commun et interdits, tous accords entre entreprises, décisions d'associations d'entreprises et pratiques concertées entre entreprises, ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur de l'Union » ; et aussi, l'article 5 de loi sur la concurrence du Burkina Faso, «toutes les formes d'actions concertées, de conventions, d'ententes expresses ou tacites ou de coalitions ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, sont prohibées »

* ¹⁶⁴ GNIMPIEBA TONNANG (E.), « Recherche sur le nouvel encadrement communautaire des ententes anticoncurrentielles des entreprises en Afrique centrale », JP n°69, Janvier-Février-Mars 2007, p. 102.

* ¹⁶⁶ Voir Conseil de la Concurrence, Déc. des 5 avril 1994 et 21 février 1995, CCC. 1994, n°106.

* ¹⁶⁸ Cf. article 8(2°) loi sur la concurrence du Burkina faso ; article 6, 7, 8 de la loi Camerounaise sur la concurrence et article 12 loi n° 6 - 94 du 1er juin 1994 portant réglementation des prix, des normes commerciales, constatation et répression en République du Congo.

* ¹⁶⁹ Voir l'article 7 du Règlement UEMOA n°02/2002 du 23 mai 2002 et aussi l'article 3 paragraphe 2 du Règlement CEMAC n°1/99 du 25 juin 1999 modifié de la CEMAC.

* ¹⁷¹ Voir à cet effet l'article 81 par 3 du Traité CE (article 101 nouveau) ; en droit interne français voir article L.420-4 du Code de commerce.

* ¹⁷² Voir Glossaire des termes employés dans le domaine de la politique de concurrence de l'Union européenne, Antitrust et contrôle des opérations de concentration, fait par la Direction générale de la concurrence, Bruxelles, juillet 2002, p. 25, disponible sur ec.europa. eu/competition/publication/glossary-fr.pdf, (recueilli le 30 Août 2012).

* ¹⁷³ Accord de spécialisation : accord entre entreprises relatif aux conditions dans lesquelles celles-ci se spécialisent dans la production d'une gamme étroite ou spécifique de biens et/ou de services. Les accords de spécialisation peuvent contribuer à améliorer la production ou la distribution de produits, étant donné que les entreprises concernées peuvent concentrer leurs activités sur la fabrication de certains produits ,travailler ainsi de façon plus efficace et offrir ces produits à des prix plus avantageux, partant sans nocivité pour le marché. Les accords de spécialisation se répartissent en plusieurs catégories: accords en vertu desquels les entreprises s'engagent « soit à ne pas fabriquer elles-même; soit à ne fabriquer ou à ne faire fabriquer des produits determinés qu'en commun » cf. article 6.2 (a) du Règlement n° 03/2002/CM/UEMOA relatif aux procédures applicables aux ententes et abus de position dominante à l'intérieur de l'union économique et monétaire Ouest Africaine.

* ¹⁷⁴ Accord de recherche et de développement : accord entre entreprises en vue de mener conjointement des activités de recherche et de développement pour mettre en commun des savoir-faire et partager les coûts et les risques liés à l'invention de nouveaux produits. Cette exemption vise les accords entre entreprises ayant pour objet : «la recherche et le développement en commun de produits ou de procédés ainsi que l'exploitation en commun de leur résultat ; l'exploitation en commun des résultats obtenus lors des recherches conjointes sur la base d'accords antérieurs ; la recherche et développement en commun de produit ou de procédés, à l'exclusion de l'exploitation de leur résultat dans la mesure où ils tombent sous l'interdiction de l'article 88 (a) du Traité», cf. article 6.2 (b) du Règlement n° 3/2002 de l'UEMOA.

* ¹⁷⁵ Les accords de transfert de technologie concernent « les accords entre entreprises de licences de brevet ou de licences de savoir-faire, les accords mixtes de savoir-faire et les accords comportant des clauses accessoires relatives à des droits de propriété industrielle autre que les brevets» cf. article 6.2 (c) du Règlement UEMOA n°3/2002 du 23 mai 2002.

* ¹⁷⁷ Article 3 in fine du Règlement CEMAC n°1/99 du 25 juin 1999 modifié.

* ¹⁷⁹ Celles-ci sont réalisées lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ou lorsqu'une ou plusieurs entreprises, acquièrent directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou de plusieurs autres entreprises , cf. Article 5 du Règlement CEMAC n°1/99 du 25 juin 1999 modifié, article 4.3 du Règlement UEMOA n°2/2002 du 23 mai 2002.

* ¹⁸¹ Voir article 7 (1) du Règlement CEMAC n°1/99 du 25 juin 1999 modifié.

* ¹⁸² Remarquons que le législateur de l'OHADA définit la fusion comme l'opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n'en former qu'une seule, cf. article 189 alinéa 1, AUSCGIE OHADA, Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope 2008, p. 385.

De son côté, l'acquisition d'entreprises se perçoit comme tout transfert de la totalité ou parti des actions, actifs, droits et obligations d'une ou de plusieurs sociétés à une autre société, permettant à cette dernière d'exercer une influence déterminante sur la totalité ou une partie des activités des entreprises faisant l'objet du transfert, Voir article 15 b) de loi n°98 sur la concurrence au Cameroun ; cette opération est aussi l'objet des articles 176 à 178 de l'AUSGIE.

* ¹⁸³ SANAE EL HAJOUI, Rapport de l'atelier « Le droit de la concurrence et la propriété intellectuelle », Rabat, le 15 mars 2007, p. 22, en ligne www.affaires-génerales.gov.ma/documents/Rapport %20. (Recueilli le 23 mai 2012)

* ¹⁸⁴ Cf. article 6paragraphe 2 du règlement n°1/99 du 25 juin 1999 modifié, qui précise qu' « une opération de concentration est de dimension communautaire lorsque deux (2) au moins des entreprises partenaires réalisent sur le Marché Commun un chiffre d'affaires supérieur à un milliard de francs CFA chacune ou les entreprises parties à l'opération détiennent ensemble 30 % du marché ».

* ¹⁸⁵ MAY et SELL, 2006 : 122-124, cité par GAGNON (M-A.), op. cit., p. 14.

* ¹⁸⁷ Déc. Commission UE du 30 juillet 1997, Aff. n° IV/M.877- BOIENG/MC DONNELL DOUGLAS, JOCE L336 du 8/12/97 P.0016-0047.

* ¹⁸⁸Source: Rapport révisé du secrétariat de la CNUCED sur la politique de concurrence et exercice des droits de propriété intellectuelle, Genève, 3-5 juillet 2002, p. 12. (www.Unctag.org)

* ¹⁸⁹ Déc. Commission UEdu 17 juillet 1996, Aff. Ciba-Geigy/Sandoz, n° IV/M.737, JO n° L 201 du 29 juillet 1997.

* ¹⁹⁰ Ingrédient entrant dans la composition de produits destinés à éliminer les puces des animaux.

* ¹⁹¹ MODI KOKO BEBEY (H-D.), « La réforme du droit des affaires de l'OHADA au regard de la mondialisation de l'économie », en ligne www.institut-def.org, Publié sur ce site le 16 février 2005, p. 4.

* ¹⁹² L'organe compétent est la Commission en CEMAC (article 9 du Règlement CEMAC n°1/99 du 25 juin 1999 modifié) ; et la CNC au Cameroun par exemple (l'article 17 de loi du 14 juillet 1998 relative à la concurrence au Cameroun).

* ¹⁹³ CHANTILLON (S.), Droit des affaires internationales, 2éd, Collection Vuibert, 2000, P.150-151. Cité par NANDJIP MONEYANG (S.), « Les concentrations d'entreprises en droit interne et en droit communautaire CEMAC », JP n°73, Janvier-Février-Mars 2008, p. 67.

* ¹⁹⁷ Voir respectivement loi n°6-94 du 1 juin 1994 portant réglementation des prix, des normes commerciales, constatation et répression des fraudes en République du Congo, loi n°15/94 relative à la concurrence au Burkina Faso, Ordonnance n°92-021/P-CTSP du 13 avril 1992 portant liberté de prix et la concurrence au Mali et loi n° 14/98 fixant le régime de la concurrence en République gabonaise.

* ¹⁹⁸Voir article 5 loi Congolaise relativedes prix, des normes commerciales, constatation et répression des fraudes, article 10 loi du Burkina Faso sur la Concurrence.

* ¹⁹⁹ Ceci ressort del'article 4.1 du Règlement UEMOA n°2/2002 du 23 mai 2002 qui dispose « (...)Sont frappées de la même interdiction, les pratiques assimilables à l'exploitation abusive d'une position dominante, mises en oeuvre par une ou plusieurs entreprises. Constituent une pratique assimilable à un abus de position dominante les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante, détenue par une ou plusieurs entreprises, ayant comme conséquence d`entraver de manière significative une concurrence effective à l'intérieur du Marché Commun » ; voir aussi l'article 9 de la loi sur la concurrence du Gabon qui dispose d'entrée de jeu qu'« Est considéré comme abus de domination, le fait pour un opérateur économique ou un groupe d'opérateurs économiques d'occuper sur le marché une position de monopole ou de concentration économique, de se livrer à des pratiques ou manoeuvres (...) ».

* ²⁰² Recommandation n° 7 (groupe A) : « promouvoir des mesures qui aideront les pays à lutter contre les pratiques anticoncurrentielles en rapport avec la propriété intellectuelle, en fournissant aux pays en développement, en particulier les PMA, à leur demande, une assistance technique destinée à faire mieux comprendre l'interface entre les droits de propriété intellectuelle et les politiques en matière de concurrence », COMITÉ DU DÉVELOPPEMENT ET DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE (CDIP) Quatrième session Genève, 16 - 20 novembre 2009, disponible sur www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/.../cdip_5_ref_cdip_4_4 (Recueilli le 5 juillet 2012)

* ²⁰³ Cet encadrement a été effectué par des politiques de concurrence aussi bien internes que communautaires.

* ²⁰⁵ Article 33 de la section 5 de l'accord ADPIC régissant les brevets dispose que « La durée de la protection offerte ne prendra pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt ».

* ²⁰⁶ MATIP (N.), « La révision du droit des brevets de l'Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI) », Lex Electronica, vol. 13 n°1 (Printemps / Spring 2008), en ligne http://www.lex-electronica.org/articles/v13-1/matip.htm, p. 14.

* ²⁰⁸ Cf. respectivement article 19 de l'Annexe III et article 11 de l'Annexe V de l'ABR.

* ²¹² CJCE, C-48/09 Aff. P. Lego juris c/ OHMI (office de l'harmonisation du marché intérieur), communiqué de presse n°91/10 du 14/9/2010, tiré du Rapport annuel des décisions de la CJCE 2010, en ligne sur www.legifrance.gouv.fr/ (Recueilli le 5 juillet 2012).

* ²¹³ Il s'agit pour le Brevet de l'article 8 al 1(a) de l'Annexe I de l'ABR qui précise « Les droits découlant du brevet ne s'étendent pas: a) aux actes relatifs à des objets mis dans le commerce sur le territoire d'un Etat membre par le titulaire du brevet ou avec son consentement » ; pour les Marques de produits et de service, l'article7al 4 de l'Annexe III de l'ABR dispose à son tour « L'enregistrement de la marque ne confère pas à son titulaire le droit d'interdire à un tiers l'usage de la marque en relation avec les produits qui ont été licitement vendus sous la marque sur le territoire nationale de l'Etat membre dans lequel le droit d'interdiction est exercé, sous la condition que ces produits n'aient subi aucun changement » ; l'épuisement des droits sur les indications géographique découle de l'article 15 al 2 de l'Annexe VI en ces termes « Lorsque des produits ont été mis en circulation dans les conditions définies à l'alinéa précédent sous une indication géographique enregistrée, toute personne a le droit d'utiliser l'indication géographique pour ces produits » ; aussi, rappelons que l'annexe IX sur les schémas de configuration de circuit intégré l'a aussi prévu à son article 6 al 1 (c) «1) La protection conférée à un schéma de configuration en vertu de la présente Annexe ne s'étend pas :c) à l'accomplissement de l'un quelconque des actes visés à l'article 5 b) ci-dessus, lorsque l'acte est accompli à l'égard d'un schéma de configuration protégé, ou d'un circuit intégré dans lequel un tel schéma de configuration est incorporé, qui a été mis sur le marché par le titulaire ou avec son consentement » ; et enfin l'article 31 de l'Annexe 10 qui précise « Les droits conférés par le certificat d'obtention végétale ne s'étendent pas aux actes concernant du matériel de la variété protégée ou d'une variété visée à l'article 29.4) qui a été vendu ou commercialisé d'une autre manière sur le territoire des Etats membres par le titulaire ou avec son consentement, ou du matériel dérivé dudit matériel »

* ²¹⁴ CORREA (C.), Intégration des considérations de santé publique dans la législation en matière de brevets des PVD, South Centre, 2001, p. XIV.

* ²¹⁵ Voir NGO MBEM (S.), l'intérêt général et la protection des médicaments par le brevet dans les pays en développement, Mémoire de DESS « Accords et propriété industrielle », Université Robert Schuman, Strasbourg III, 2002-2003, p. 26.

* ²¹⁷ Concrètement, une fois la produit protégé mis sur le marché avec le consentement du titulaire, il n'est plus maître de la commercialisation de celui-ci ; l'acheteur initial peut revendre à qui il veut et ainsi de suite.

* ²¹⁹ Il a ainsi été décidé que « l'exercice par le titulaire d'un brevet, du droit que lui confère la législation d'un Etat membre d'interdire la commercialisation dans cet Etat d'un produit protégé par le brevet et mis dans le commerce par ce titulaire ou avec son consentement serait incompatible avec les règles relatives à la libre circulation des marchandises à l'intérieur du Marché commun », CJCE, 31 octobre 1974, Centrafarm BV c/ Sterling Drug, Aff. 15/74, Rec.1974, p. 1147.

* ²²⁰Voir arrêt CJCE, Aff. Deutsche Grammophon du 8 juin 1971, Rec.1971.487, qui consacre le principe général de l'épuisement des droits.

* ²²² TANKOANO (A.), « Les importations parallèles et les licences non volontaires dans le nouveau droit des brevets des Etats membres de l'OAPI », COMMERCE, PROPRIETE INTELLECTUELLE ET DEVELOPPEMENT DURABLE VUS DE L'AFRIQUEDocuments présentés au Dialogue régional de Dakar, organisé les 30 & 31 juillet 2002, par ICTSD, ENDA Tiers Monde et Solagral, p. 116.(www.ictsd.org)

* ²²³ Article 40 paragraphe 2 de l'Accord sur les ADPIC : « Aucune disposition du présent Accord n'empêchera les Membres de spécifier dans leur législation les pratiques ou conditions en matière de concession de licences qui pourront, dans des cas particuliers, constituer un usage abusif de droits de propriété intellectuelle ayant un effet préjudiciable sur la concurrence sur le marché considéré. (...) Un Membre pourra adopter, en conformité avec les autres dispositions du présent accord, des mesures appropriées pour prévenir ou contrôler ces pratiques, qui peuvent comprendre, parexemple, des clauses de rétrocession exclusives, des conditions empêchant la contestation de la validité et un régime coercitif de licences groupées, à la lumière des lois et réglementations pertinentes dudit Membre».

* ²²⁴ Le régime des clauses nulles est régit par les articles 37 et 38 de l'Annexe I, articles 32 et 33 de l'Annexe II, articles 31 et 32 Annexe III, article 24 Annexe IV, et articles 21 et 22 de l'annexe IX de l'ABR.

* ²²⁵ Selon la doctrine, c'est le juge civil national qui semble être reconnu comme juge de droit commun du droit africain de l'OAPI ; ceci se justifie non seulement par l'effet direct des dispositions de l'Accord mais aussi par la nécessité de rapprocher l'OAPI des personnes physiques et morales ressortissantes, voir en ce sens MBA (R. C.), La protection des inventions en droit de l'OAPI, Thèse de Doctorat, Université Jean Moulin Lyon III, 2004, p. 48.

* ²³⁰ Article 46 de l'Annexe I sur les brevets d'invention et aussi l'article 23 de l'Annexe IX sur les schémas de configuration de circuit intégré de l'ABR.

* ²³² Voir en ce sens l'article 5 A-2 de la Convention d'Union de Paris pour la Protection de la Propriété Industrielle révisée en 1967, qui dispose que « chacun des pays de l'union aura la faculté de prendre des mesures législativement prévoyant la concession de licences obligatoires pour prévenir les abus qui pourraient résulter du droit exclusif conféré par le brevet ».

* ²³⁴ Le législateur précise la demande devra remplir des conditions et modalités commerciales raisonnables, ainsi qu'un délai raisonnable.

* ²³⁵ Lorsque la requête remplit les conditions fixées, le tribunal civil notifie la requête au titulaire concerné ainsi qu'à tout bénéficiaire d'une licence dont le nom figure au registre spécial, en les invitant à présenter, par écrit, dans un délai de trois mois, leurs observations sur ladite requête. Ces observations sont communiquées au requérant. Le tribunal civil notifie également la requête à toute autorité gouvernementale concernée. Le tribunal civil tient une audience sur la requête et sur les observations reçues ; le requérant, le titulaire, tout bénéficiaire d'une licence dont le nom figure au registre des brevets et toute autorité gouvernementale concernée sont invités à cette audience ; Voir article 49 de l'annexe I et article 25 de l'AnnexeIX.

* ²³⁶ Articles 56 et suivants de l'Annexe I et articles 32et suivants de l'Annexe IX de l'ABR.

* ²³⁸ En ce sens, l'article 32 al 1 de l'Annexe IX précise que «Le ministre d'un Etat membre peut décider que, même sans l'autorisation du titulaire, un organisme public ou un tiers qu'il a désigné peut exploiter le schéma de configuration sur le territoire de cet Etat lorsque : a) l'intérêt public, notamment la sécurité nationale, l'alimentation, la santé ou d'autres secteurs vitaux de l'économie nationale d'un Etat membre exigent l'exploitation d'un schéma de configuration protégé à des fins publiques non commerciales »

* ²³⁹ Ministre de la santé publique ou ministre de l'économie voire ministre de la défense national selon la nature des besoins en cause.

* ²⁴⁰ Voir article 56 al 3 de l'annexe I de l'ABR qui précise « les licences d'office seront sujettes aux mêmes conditions que les licences non volontaires accordées en vertu de l'article 46 ».

* ²⁴¹En effet, cette procédure d'obtention de licence d'office prévue par l'article 56 suscité est la même que celle étudiée dans les licences non volontaires.

* ²⁴³ Notamment dans ce fragment, « le ministre d'un Etat membre peut décider que, même sans l'autorisation du titulaire, un organisme public ou un tiers qu'il a désigné peut exploiter le schéma de configuration sur le territoire de cet Etat lorsque : ( ...) b) un organe judiciaire ou administratif juge anticoncurrentielles les modalités d'exploitation, par le titulaire ou son preneur de licence, d'un schéma de configuration protégé »

* ²⁴⁵Ces deux disciplines visent toutes deux à « promouvoir le bien-être du consommateur », comme le martèle POILLOT PERUZZETTO (S.), in « les réformes du droit communautaire de la concurrence : Question de methode », CCC. 2002, p. 3.

* ²⁴⁷Lire notammentà ce propos,le conseiller pharmaceutique au Ministère de la santé public au Cameroun en 2007 Mr. PRAT (C.), disponible sur www.essentialdrugs.org/emed/archive/.../msg 00016.php, février 2007. (Recueilli le 12 mai 2012)

* ²⁴⁸ Notamment entre des entreprises qui font dans des produits similaires donc interchangeable aux yeux des consommateurs.

* ²⁴⁹ A titre d'illustration « Le Combivir qui a été créé par la firme pharmaceutique GlaxoSmithkline est une pilule combinant à la fois les deux antirétroviraux AZT et 3TC. Il est vendu à 1.96 dollar américain (US $) au Togo et 0.94 US $ au Sénégal. On s'accorde à reconnaître que ce dernier prix est le plus bas dans les Etats membres de l'OAPI. Par contre en Inde, on peut l'acheter à un coût nettement moindre, à savoir 0.65 US $. Si l'OAPI avait adopté l'épuisement international des droits, le Togo et les autres membres intéressés de cette organisation auraient pu l'importer en provenance de l'Inde afin de le rendre disponible aux patients à un prix plusabordable, c'est-à-dire 45% moins élevé que le Combivir vendu au Sénégal », in Les enjeux de la propriété intellectuelle pour les Pays en développement francophones au regard de l'agenda de Doha, rédigé par LE CENTRE INTERNATIONAL POUR LE COMMERCE ET LE DEVELOPPEMENT DURABLE (ICTSD) présenté au Séminaire sur les enjeux du programme de travail adopté à la IVème conférence de l'OMC (Doha) et les priorités d'action pour la francophonie, Mai 2002, p.16 ( www.ictsd.org);repris par TANKOANO (A.), op.cit., p. 117.

* ²⁵¹ En effet, la logique de l'OMC prône « la libéralisation du commerce mondial », voir en ce sens CARREAU (D.), JULLIARD (P.), Droit international économique , LGDJ, Paris, 1998, pp. 167-168.

* ²⁵² Tel est par exemple le cas de la Communauté Andine (constituée de la Bolivie, la Colombie, l'Equateur et du Pérou) dans sa décision 486 du 14 septembre 2000, et de l'Uruguay (dans sa loi uruguayenne numéro 17.164 du 18 janvier régissant les droits et obligations relatifs aux brevets d'invention, aux modèles d'utilité et aux dessins et modèles industriels), qui ont opté pour le système d'épuisement international comme le précise MATIP (N.), op. cit., p. 20 ; voir aussi NGO MBEM (S.), op. cit., p. 27.

* ²⁵³ En effet, il est précisé que, sont nulles, les clauses contenues dans les contrats de licence ou convenues en relation avec ces contrats pour autant qu'elles imposent au concessionnaire de la licence, sur le plan industriel ou commercial, des limitations ne résultant pas des droits conférés ne sont pas considérées comme des clauses abusives. En outre, les restrictions concernant la mesure, l'étendue ou la durée d'exploitation de l'invention brevetée, l'obligation imposée au concessionnaire de la licence de s'abstenir de tout acte susceptible de porter atteinte à la validité du droit de propriété industrielle concerné, l'interdiction d'accorder des sous-licence ; cf. article 37 de l'Annexe I, articles 32 de l'Annexe II, articles 31 Annexe III, article 24 Annexe IV, et articles 21 del'annexe IX.

* ²⁵⁵ L'illustration la plus marquante en ce sens est l'article 90 de la loi sud-africaine n° 57 de 1978, modifiée par la loi n° 49 de 1996, qui énumère de façon détaillée les clauses qui devront être annulées si elles sont contenues dans les contrats de licences. Il s'agit des clauses ayant pour effet :

- de restreindre la possibilité pour le preneur de licence, ou de lui interdire, d'acquérir ou d'utiliser des produits brevetés ou non, provenant de personnes autres que le titulaire du brevet concédé en licence ;

- de restreindre la possibilité pour le licencié, ou de lui interdire, d'utiliser un article ou un procédé non breveté;

- d'exiger du licencié qu'il acquière du donneur de licence ou d'une personne désignée par celui-ci d'autres choses que l'invention brevetée objet de la licence ;

- d'interdire ou de restreindre l'exploitation, l'application ou la commercialisation de l'invention brevetée objet de la licence, dans tout pays dans lequel elle n'est pas brevetée ; ibid., pp. 32-33.

* ²⁵⁶ Il sera difficile pour les titulairesde monopole d'exciper cette nullité.

* ²⁵⁸ Clauses nulles au sens de l'ABR c'est-à-dire les clauses contenues dans les contrats de licence ou convenues en relation avec ces contrats pour autant qu'elles imposent au concessionnaire de la licence, sur le plan industriel ou commercial, des limitations ne résultant pas des droits conférés par les droits industriels ou non nécessaires pour le maintien de ces droits .

* ²⁵⁹ Cf. l'article 31 de l'Annexe I sur les brevets, l'article 25 de l'Annexe II sur les modèles d'utilité et l'article 30 de l'Annexe III sur les marques de produits et de services de l'ABNR.

* ²⁶⁰ TANKOANO (A.), « Le projet d'accord relatif aux mesures concernant les investissements liés au commerce », (1993) 19-2 Droit et pratique du commerce international, p. 283, cité par MATIP (N.), op. cit., p. 22.

* ²⁶³ KIMINOU (R.), « La révision du droit des marques de l'Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI) », (2001) 129 Revue de droit de la propriété intellectuelle, pp. 45-46.

* ²⁶⁴ C'est ainsi, que le retour d'un contrôle administratif préalable des contrats de licence s'ajoutera au contrôle a posteriori par les clauses nulles.

* ²⁶⁶ Voir l'article 37 de la loi du 10 Août 1990 abrogé par la loi du 14 juillet 1998.

* ²⁷¹ Encore faut-il que les conditions pour que le refus de licence soit illicite puissent être remplies.

* ²⁷² Comme ce fut le cas d'un abus de position dominante par la pratique de prix discriminatoire où la CNC a prononcé des dommages-intérêts de 175.249.883 francs CFA à la victime ;Cf. CNC, Déc. n°2009-D-01/CNC du 12 Novembre 2009, Afrique Distilling Company (ADIC) c/ Sté Sucrière du Cameroun(SOCUCAM), inédit.

* ²⁷³ En ce sens l'article 37de la loi de 1990 du 10 Août 1990 prévoyait que celui qui organise les ententes ou commet des abus de position dominante est puni des peines prévues à l'article 256 du code pénal ; et cet article 256 prévoit des peines d'emprisonnement allant de « deux mois à deux ans ».

* ²⁷⁴ Au registre des avantages de la dépénalisation, on note que pour les entreprises les sanctions pécuniaires s'avère plus choquantes et plus efficaces quand on sait que leur finalité ultime est de réalisé des gains. Toutefois cette option semble exclure à tort les personnes physiques (instigatrices de pratique anticoncurrentielle) de toute véritable sanction.

* ²⁷⁷ ZEUMO NGUENANG (M.), les restrictions à la liberté de concurrence en Droit positif Camerounais, Thèse de Master, Université de Dschang, 2008-2009, p. 81.

* ²⁷⁹ Ce risque se caractérise ici lorsque les entreprises qui sont parties à l'acte, qui en sont l'objet ou qui leur sont économiquement liées, ont réalisé ensemble plus de 25% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de produits ou services substituables ou sur une partie substantielle d'un tel marché.

* ²⁸² KALIEU ELONGO (Y.R.) et WATCHO KEUGONG (R.S.), « La réforme de la procédure communautaire de concurrence CEMAC », JP n°80, Octobre-Novembre-Décembre 2009, p. 107

* ²⁸⁴ KALIEU ELONGO (Y.R.) et WATCHO KEUGONG (R.S.), « La réforme de la procédure communautaire de concurrence CEMAC »op. cit., p. 108.

* ²⁸⁵ Organe technique perceptible au niveau de sa composition. Le CRC est composé de : un magistrat, Président un représentant de la Conférence des Chambres Consulaires de la CEMAC, membre ; un Universitaire, spécialiste du droit de la concurrence, membre ; un Avocat, spécialiste du droit des Affaires, membre ;un macro économiste, membre ;un ingénieur statisticien économiste, membre ; un représentant des associations des consommateurs, membre ; un représentant de l'Union des Patronats de l'Afrique Centrale (UNIPACE), membre ; (article 18 nouveau du Règlement n°1/99du 25 juin 1999 modifié.).

* ²⁸⁶ KALIEU ELONGO (Y.R.) et WATCHO KEUGONG (R.S.), « La réforme de la procédure communautaire de concurrence CEMAC »,op. cit., p. 110.

* ²⁸⁷ Article 17 nouveau du Règlement CEMAC n°1/99 du 25 juin 1999 modifié.

* ²⁸⁸ Voir les articles 10 et 25 du Traité révisé de la CEMAC du 30 janvier 2009 ; voir aussi BIPELE KEMFOUEDIO (J.), « Commentaire du Traité révisé de la CEMAC : La CEMAC à la recherche de son affermissement », JP n°87, Juillet-Aout-Septembre 2011, p. 116, il précise qu' «à la faveur de la dite réforme, le secrétariat exécutif a bénéficié d'une grande restructuration traduite entre autre, par sa transformation en Commission ».

* ²⁸⁹ KALIEU ELONGO (Y.R.) et WATCHO KEUGONG (R.S.),« La réforme de la procédure communautaire de concurrence CEMAC »op. cit., p. 108.

* ²⁹⁰ Ce principe postule que les individus peuvent invoquer directement le droit communautaire devant leur juridiction nationale.Voir en ce sens KALIEU (R. Y.) et WATCHO KEUGONG (R. S.), « Commentaire du Règlement n°1/99/UEAC-CM-639 du 25 juin 1999 portant réglementation des pratiques commerciales anticoncurrentielles », JP n°54, avril-mai-juin 2003, p. 98.

* ²⁹¹ Cette chambre judiciaire est régie quant à sa procédure par l'Acte additionnel n°4/00-CEMAC 041-CCE-CJ-02 portant règles de procédure devant la chambre judiciaire de la Cour de Justice de la CEMAC.

* ²⁹³ KALIEU ELONGO (Y.R.), « La cour de justice de la CEMAC et le contrôle des pratiques anticoncurrentielles », op. cit., p. 4.

* ²⁹⁷ ABOMO (M-L.), « Les particularismes et les zones d'ombres de la répression des pratiques anticoncurrentielles dans la zone CEMAC », JP n°70, Avril-Mai-juin 2007, p. 111.

* ³⁰² ABOMO (M-L.), op. cit., p. 112; voir aussi KALIEU (R.Y.) et WATCHO KEUGONG (R.S.), « Commentaire du Règlement n°1/99/UEAC-CM-639 du 25 juin 1999 portant réglementation des pratiques commerciales anticoncurrentielles », op. cit., p. 101.

* ³⁰³ Dans l'Arrêt n°003/CJ/CEMAC/CJ/03 du 03 juillet 2003, affaire TASHA Lawrence c/ Décision COBAC D-2000/22 et Amity Bank Cameroon plc, SANDA Oumrou, ANOMAH NGU Victor, la Cour affirme que « Considérant que les violations alléguées des dispositions des articles 6 de l'annexe de la Convention du 17 janvier 1992 constituent des infractions pénales dont la connaissance relève des juridictions Camerounaises ». Il ne serait pas abusif de voir en cette précision de la Cour, une reconnaissance de la compétence des juridictions nationales en matière d'infractions pénales de droit communautaire CEMAC.

* ³⁰⁴« Le Traité de Dakar consacre ainsi un nivellement par le haut du marché de l'Union où les différents marchés nationaux sont confondus dans un marché unique qui ignore toute stratification des marchés nationauxet communautaires ; en somme, il s'est produit en quelque sorte un processus de phagocytose du Droit national de la concurrence par le Droit communautaire qui exerce la plénitude de sa primauté par pure substitution », Avis n° 003/2000 du 27 juin 2000 relatif à l'interprétation des articles 88, 89, 90 du Traité sur les règles de concurrence de l'Union », Cour de Justice de L'UEMOA, « Recueil de la jurisprudence de la Cour », pp. 119-132.

* ³⁰⁵ « Le Droit pénal de la concurrence de ces Etats qui ont la compétence retenue en cette matière, devra en conséquence caractériser les infractions pénalement punissables », Avis n° 003/2000 du 27 juin 2000 de la Cour justice de l'UEMOA, op.cit.

* ³⁰⁷ Avis n° 003/2000 du 27 juin 2000 de la Cour justice de l'UEMOA, op.cit.

* ³¹⁴ BAKHOUM (M.), « La répartition et exercice des compétences entre l'Union et les Etats membres en droit de la concurrence dans l'UEMOA » in Revue Internationale de Droit Economique, 2005, pp. 319-354.

* ³¹⁵A ce titre, l'article 3 « relative au rôle des structures nationales de concurrence » de la Directive n° 02/2002/CM/UEMOA relative à la coopération entre la commission et les structures nationales de concurrence des Etats membres pour l'application des articles 88, 89 et 90 du Traité de l'UEMOAdispose que: « 3.1 Les structures nationales de concurrence assurent une mission générale d'enquête, sur initiative nationale ou sur mandat exprès de la Commission, conformément aux pouvoirs et aux procédures d'investigation prévus par le droit communautaire et les droits nationaux.

A ce titre, elles mènent une activité permanente de surveillance du marché afin de déceler les dysfonctionnements liés aux pratiques anticoncurrentielles.

3.2 : Lorsque l'enquête émane de l'initiative des structures nationales de concurrence, elles en informent sans délai la Commission.

3.3 : Dans l'accomplissement des missions visées à l'alinéa 3.1, les structures nationales de concurrence se chargent :

a) de recevoir et de transmettre à la Commission, les demandes d'attestation négative, les notifications pour exemption et les plaintes des personnes physiques ou morales ;

b) d'élaborer et de transmettre trimestriellement à la Commission, des rapports ou des notes d'information sur la situation de la concurrence dans les secteurs économiques ayantfait l'objet d'enquêtes ».

* ³²¹ C'est-à-dire non seulement à l'intérieur des marchés nationaux que sur le marché inter-Etats.

* ³²⁸Article 40 paragraphe 2 de l'Accord sur les ADPIC : « Aucune disposition du présent Accord n'empêchera les Membres de spécifier dans leur législation les pratiques ou conditions en matière de concession de licences qui pourront, dans des cas particuliers, constituer un usage abusif de droits de propriété intellectuelle ayant un effet préjudiciable sur la concurrence sur le marché considéré. (...) Un Membre pourra adopter, en conformité avec les autres dispositions du présent accord, des mesures appropriées pour prévenir ou contrôler ces pratiques, qui peuvent comprendre, par exemple, des clauses de rétrocessions exclusives, des conditions empêchant la contestation de la validité et un régime coercitif de licences groupées, à la lumière des lois et réglementations pertinentes dudit Membre».

* ³²⁹ Recommandation n° 7 (groupe A) : « promouvoir des mesures qui aideront les pays à lutter contre les pratiques anticoncurrentielles en rapport avec la propriété intellectuelle, en fournissant aux pays en développement, en particulier les PMA, à leur demande, qu'une assistance technique destinée à faire mieux comprendre l'interface entre les droits de propriété intellectuelle et les politiques en matière de concurrence»,COMITÉ DU DÉVELOPPEMENT ET DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE (CDIP), Quatrième session Genève, 16 - 20 novembre 2009, op. cit.

* ³³⁰ Cette maxime permet aux règles spéciales de déroger aux règles générales en cas de conflit positif entre deux législations.

* ³³¹Il s'agit à titre de rappel de l'abus de position dominante par des refus préjudiciables et injustifiés de licences sur des objets essentiels, par des attributions discriminatoires de licences, par la fixation de prix ou de redevances abusives, par les refus de vente ou des ventes subordonnées ; des ententes illicites possibles dans des accords de licences exclusives, de rétrocessions exclusives, des cartellisations déguisées ou licences croisées à conditions qu'elles soient toutes d'effets anticoncurrentiels avérés ; et aussi des concentrations d'entreprisesvisant les entreprises voulant nocive ment fusionner leurs importants et incontournables portefeuilles de droits de propriété industrielle.

* ³³² Comme par exemple en matière du délit de contrefaçon, l'article 59 l'Annexe I, l'article 42 Annexe II et 26 Annexe IV, prévoit qu'en cas de récidive, il peut être prononcé, outre l'amende, un emprisonnement d'un mois à six mois ; de même l'article 36 l'Annexe IX prévoit que « Quiconque, sciemment et sans autorisation, accomplit l'un quelconque des actes qualifiés d'illégaux par l'article 5 se rend coupable d'un délit passible d'une amende de 1 000 000 à 6 000 000 Francs CFA ou d'un emprisonnement n'excédant pas six mois, ou de ces deux peines ».

* ³³³ Voir à cet effet, BAKAM TIGOUM (N.J.), op.cit., p. 63 ; voir aussi AWOLA (R.), op.cit., p. 81.

* ³³⁸Préambule de l'ABR précise que les Etats partis donnent leur adhésion «(...) x) au Traité de Marrakech portant création de l'Organisation Mondiale du Commerce, notamment l'Accord sur les aspects des droits de la propriété intellectuelle qui touchent au commerce du 15 avril 1994 ».

* ³⁴⁰ Voir ici la loi du Burkina Faso du 5 mai 1994 modifiée par la loi 33-2001 du 4 décembre 2001.

* ³⁴¹ Comme la législation du Cameroun du 14 juillet 1998 sur la Concurrence.

* ³⁴² LEGRAND (A.), Etudes économiques : les brevets d'invention, Paris, 1881, p. 43, cité par ZEUMO NGUENANG (M.), op. cit., p. 44.

L'exploitation du monopole conféré par la propriété industrielle et l'exercice des pratiques anticoncurrentielles en zone OAPI ( organisation africaine de la propriété intellectuelle )

L'EXPLOITATION DU MONOPOLE CONFERE PAR LA PROPRIETE INDUSTRIELLE ET L'EXERCICE DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES EN ZONE OAPI