Impact du droit de l'OHADA sur le droit commercial congolais. Cas des sociétés commerciales

CHAPITRE II : LA SOCIETE COMMERCIALE EN DROIT CONGOLAIS ET EN DROIT O.H.A.D.A

SECTION I : LE DROIT CONGOLAIS DES SOCIETES COMMERCIALES

En droit Congolais les textes régissant les affaires remontent de deux périodes à savoir : la période coloniale et la période post-coloniale. Les textes intervenus pendant la période coloniale sont :

- Le décret du 27 février 1887 sur les sociétés commerciales ;

- Le décret du 23 mars 1921 sur les sociétés coopératives ;

- L'arrêté royal du 22 juin 1926 déterminant les conditions d'obtention de l'autorisation de constitution des sociétés par action à responsabilité limité ;

- Le décret du 23 juin 1960 complétant la législation Congolaise sur les sociétés commerciales et introduisant ainsi trois nouvelles formes de sociétés dans notre système juridique dont la société en commandite simple(SCS), la société en nom collectif(SNC) et la société privée à responsabilité limitée(SPRL).

Après l'indépendance nous citerons comme texte le décret du 19 septembre 1965 complétant celui du 23 juin 1960 en prescrivant certaines règles de forme et de publicité communes à tous les types de sociétés et qui dispense sous certaines conditions de l'autorisation prévue à l'article 6 du décret du 27 février 1887, les sociétés par action à responsabilité limitée qui ont été fondée entre le 11 juillet 1960 et le 15 janvier 1963 et dont le siège social était situé dans le territoire de l'ancienne province de Katanga.

Il est aujourd'hui acquis qu'à des sociétés formées entre les particuliers, l'Etat et diverses collectivités de droit public, accentuent l'interventionnisme qu'ils justifient largement par le souci de sortir le pays du sous développement, s'immiscent dans la pratique du commerce.

Indépendamment des régies directes, simples services rattachés à une personne morale de droit public, aujourd'hui sont les sociétés d'Etat et établissement public crées par l'Etat et dotés par ce dernier de la personnalité juridique, lesquels ont de toute évidente un caractère commercial ou industriel et par conséquent ces sociétés créés par l'Etat et ayant un caractère industriel ou commercial sont soumis au régime de droit commun.

De la même façon, d'anciennes sociétés formées entre les particuliers ont été reprises par l'Etat (cas de l'Union Minière du Haut Katanga en sigle UMHK) et la société Afridex.

En fin pour ressortir les contours du domaine actuel d'application du droit des sociétés, il faut admettre que l'objet de cette branche du droit se circonscrit aujourd'hui comme suit :

- La réglementation des sociétés formées entre les particuliers ;

- La réglementation des sociétés formées entre l'Etat et les particuliers qui sont dites alors sociétés d'économie mixte ou sociétés mixtes ;

- Et également la réglementation des sociétés ou entreprises créées par l'Etat, légalement dénommées aujourd'hui entreprises publiques dont quelques unes viennent d'être transformées en sociétés commerciales, (Loi n° 08/007 du juillet 2008 portant dispositions générales relatives à la transformation des entreprises publiques et le Décret n°09/012 du 24 avril 2009 établissant la liste des entreprises publiques transformées en sociétés commerciales, établissements publics et services publics).

Quant à la société formée par les particuliers, le législateur Congolais voit en elle un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter^15(*)

§1. DEFINITION ET TYPOLOGIE DES SOCIETES COMMERCIALES EN DROIT CONGOLAIS

Le législateur Congolais retient le principe de la commercialité par la forme ou par l'objet pour les personnes morales. Ce qui revient à dire que les sociétés sont considérées comme étant commerciale en tenant compte de leur forme, autrement dit, en prenant au moment de la constitution l'une des formes prévues par le législateur. Tandis que ce que nous pouvons retenir de la commercialité par objet, c'est le fait par une société de poser des actes réputés commerciaux par la loi, même si la dite société n'a pas été constituée légalement.

A. Définition de la société

L'article 446.1 du Code civil livre III définit la société comme « un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ».

Même si l'article 446,1 du code Civil (livre III) ne précise pas sur l'obligation par les associés de contribuer aux pertes de la société, le professeur Roger MASSAMBA souligne ce qui suit : « le partage des bénéfices a logiquement pour corollaire la contribution aux pertes. Au même moment où il réalise son apport, l'associé accepte donc de courir un risque important. Ou bien les résultats de la société seront positifs, et il verra la valeur de ses parts sociales ou actions augmenter, au point peut être de dépasser ses espérances. Ou bien l'activité sociale se soldera par un déficit, alors la valeur des parts ou actions baissera, et l'associé sera, le cas échéant, tenu de contribuer au paiement des dettes auxquelles la société n'arrivera pas à faire face »^16(*).

John Van Damme voit dans le contrat de société « une convention par la quelle deux ou plusieurs personnes conviennent de former un fond commun, au moyen de mise à fournir par chacune d'elles, dans la vue de partager les bénéfices ou les pertes qui pourrons en résulter »^17(*).

Ces définitions font ressortir le caractère contractuel et pluripersonnel, ce qui exclut la société unipersonnelle. Au-delà de sa forme contractuelle, la société revêt une dimension institutionnelle et est dotée de la personnalité morale.

Quant au caractère institutionnel de la société, il faut dire qu'à la définition selon laquelle la société formée par les particuliers, est un contrat, correspond le premier sens et dans un second sens, la société est l'institution née de contrat. Seule reste posée la question de savoir ce qu'il faille ici entendre par « l'institution ».

D'autant d'une façon générale, le législateur n'en donne aucune définition et la doctrine n'en offre pas de critère distinctif précis.

Larousse définit le terme « institution » par un ensemble des règles établies en vue de la satisfaction d'intérêts collectifs et il ajoute à titre d'exemple que l'Etat, le Parlement, une Fondation, la Tutelle sont des institutions.

Selon le professeur LUKOMBE NGHENDA, l'idée qui est à mettre en évidence est que le contrat de société n'a pas uniquement pour effet de faire naitre des obligations, des rapports de droit individuel comme notion ordinaire du contrat(article 1^er du code civil Congolais livre III), mais aussi celui de créer un groupement et de lui donner des règles(exemple : statuts, de la personne morale, les règles prévues pour les personnes morales etc.). L'auteur ajoute que l'institution n'est rien d'autre que le groupement ou personne morale née de contrat de société^18(*).

B. Typologie des sociétés en droit commercial Congolais

Le droit congolais distingue cinq formes de sociétés commerciales et dispose ce qui suit: sont commerciales en raison de leurs forme quelque soit leur objet  la société en nom collectif (SNC), la société en commandite simple (SCS), la société privée à responsabilité limitée (SPRL), la société par action à responsabilité limitée (SARL) et la société coopérative^19(*).

1. Société en nom collectif (SNC)

La société en nom collectif est celle que forment, sous une dénomination sociale, deux ou plusieurs personnes physiques qui répondent solidairement et indéfiniment des obligations de la société.

Tous les associés (personnes physiques) ont la qualité de commerçant et sont liés solidairement et indéfiniment au passif social.

2. Société en commandite simple (SCS)

La société en commandite simple est celle que forment, sous une dénomination sociale, un ou plusieurs associés commandités qui répondent solidairement et indéfiniment des obligations de la société et un ou plusieurs associés commanditaires qui ne sont tenus qu'à concurrence de leur apport.

La dénomination sociale comprend nécessairement le nom d'un ou plusieurs des associés commandités. Le nom d'un associé commanditaire ne peut faire partie de la dénomination sociale. Car, le simple fait que le nom fait partie de la dénomination sociale entraine la conséquence de répondre solidairement et indéfiniment au passif social.

3. Société privée à responsabilité société limitée (SPRL)

La société privée à responsabilité limitée est celle que forment des personnes, n'engageant que leur apport, qui ne fait pas publiquement appel à l'épargne et dont les parts obligatoirement uniformes et nominatives ne sont pas librement transmissibles.

La dénomination choisie par la société comporte nécessairement la mention «Société privée à responsabilité limitée» (S.P.R.L). Tous les actes, factures, annonces, publications ou autres documents émanés de la société doivent porter la mention de sa dénomination sociale avec l'indication précise du siège social.

A mi-chemin entre les sociétés de personnes et les sociétés des capitaux, la société privée à responsabilité limitée est celle dans laquelle les droits des associés sont représentés par des parts sociales qui ne sont pas librement cessibles ou transmissibles. La responsabilité des associés au passif social est limitée à leurs mises initiales (apports).

4. Société par actions à responsabilité limitée (SARL)

Société de capitaux, la SARL est une société ouverte et dominée par l'intuitu pecunia. La responsabilité des actionnaires au passif social est limitée au montant de leurs apports respectifs, en d'autres termes à leurs mises initiales.

Retenons à ce niveau que la constitution d'une SARL est conditionnée par un nombre minimum d'actionnaires (sept) et l'obtention de l'autorisation présidentielle.

5. Société coopérative (Décret du 24 mars 1956)

La société coopérative peut se définir comme une société que forment des personnes appelées coopérateurs, dont le nombre peut varier durant la vie sociale, et qui, sauf stipulation contraire des statuts, sont tenues solidairement et indéfiniment du passif social.

La société coopérative se compose d'associés (minimum 7) qui ont le droit de se retirer ou peuvent être exclus. Leurs apports sont variables et les parts sont incessibles à des tiers. Les parts qui sont nécessairement représentatives du capital exprimé, sont incessibles aux tiers. Une autorisation de l'autorité administrative compétente est requise pour sa création.

La société est soumise à la règle de porte ouverte, c'est à dire que le nombre d'associé et le montant du capital varie en fonction des entrées et des sorties.

Elle connaît le principe de double appartenance, c'est à dire que la coopération ne se réalise qu'entre ses membres qui sont à la fois associés, clients ou fournisseurs, lesquels membres prennent le nom de "coopérateurs". Pour être coopérateur, il suffit seulement du consentement et de la capacité civile.

* ¹⁵ Article 446 du Code Civil Congolais Livre III.

* ¹⁶ Roger MASSAMBA M., Droit des affaires, cadre juridique de la vie des affaires au Zaïre, éd cadicec, p 227

* ¹⁷ John Van Damme., Extraits des études sur les sociétés Congolaises, in revue de Doctrine et de Jurisprudences Coloniales, 1926, pp693-813.

* ¹⁸ LUKOMBE NGHENDA, Droit des sociétés, T1, 1327,44.

* ¹⁹ Article 1^er du Décret du 27 février 1887.