De la lieralisation des telecommunications en rdc: analyse de la loi-cadre n° 013/2002 du 16 octobre 2002

SECTION 2: SCHÉMATISATION DE LA LIBÉRALISATION DU SECTEUR CONGOLAIS DES TÉLÉCOMMUNICATIONS.

D'une manière schématique, les étapes de la libéralisation du marché congolais des télécommunications sont les suivantes :

· Monopole d'Etat ;

· Libéralisation de fait ou démonopolisation de fait ;

· Libéralisation à multiple volet :

· La délivrance aux opérateurs privés des licences et autorisations d'exploitation des télécommunications ;

· La privatisation totale ou partielle des Entreprises d'Etat, jadis monopolistique ;

· La liberté des prix et de fourniture des produits ;

· Mise en place des organes de régulation des télécommunications ;

· « Corporisation » des opérateurs privés ;

· Gestion de la concurrence ;

· Gestion des ressources rares des télécommunications, de la cryptographie et de l'homologation des équipements des télécommunications ;

· Organisation de la convergence technologique.

§1. LE MONOPOLE D'ETAT

Le monopole en matière des télécommunications était consacré par l'ordonnance-législative de 1940 et renforcée par celle portant création de l'Office Congolais des Postes et Télécommunications (OCPT) du 1968. Ainsi à travers ce paragraphe nous aurons à traiter ou à apporter une critique sur ces différents textes instituant le monopole.

A. Présentation et étude de l'ordonnance-législative n°254/Téléc. du 23.8.1940 sur les télécommunications.

L'organisation et le fonctionnement du secteur des télécommunications étaient définis ou déterminés par l'ordonnance-législative n°254/Téléc. Du 23.8.1940.

L'ordonnance-loi sous examen est un texte de 62 articles repartis en 4 titres qui portent respectivement sur les dispositions générales, les radiocommunications, les télégraphes et téléphones avec fil ainsi que les sanctions pénales. Dans le cadre de la présente étude seul le titre 3 relatif à la télégraphie et téléphone avec fil nous intéresse.

Cependant, il serait utile de dire un mot sur le titre premier portant les dispositions générales ainsi que le titre 4, qui prévoit des sanctions pénales s'appliquant aussi au titre 3.

1. Des dispositions générales de l'ordonnance-législative.

Les dispositions générales de l'ordonnance-loi n°254/Téléc. du 23.8.1940 traite essentiellement de la définition des télécommunications, du monopole, de l'autorisation des privés pour opérer dans le domaine des télécommunications ainsi qu'aux limites que les particuliers doivent observer.

Au terme de l'article 1^er de l'ordonnance-loi précitée « est réputé télécommunications toute communication télégraphique, téléphonique de signe, de signaux, d'écrits, d'image et de sons de toute nature, par fil, radio en autres systèmes ou procédés de signalisation électrique ou visuelle »^11(*)

Il ressort de cet article que la télécommunication est limitativement et énuméré par la loi. Ne font partie de télécommunications que les communications contenues dans l'article 1 de l'ordonnance-loi du 23.08.1940.Il en résultent que les autres modes de télécommunications non énumérés par cet article étaient inconnues de l'ordonnance-loi du 23.8.1940.

L'établissement et l'exploitation des télécommunications sous l'empire de l'ordonnance-loi de 1940 faisaient objet de monopole de la colonie c'est-à-dire du pouvoir public de l'Etat. C'est ce qui ressort de l'article 2al 1 de la même ordonnance qui dispose que «la colonie a seul le droit d'établir et d'exploiter sur son territoire des voies et des installations des télécommunications de quelque nature que ce soit pour la correspondance publique» ^12(*)

Cette disposition traduit la politique économique de cette époque où tout le secteur de la vie économique était entre les mains du pouvoir public.

Il va de soi qu'au terme de ses dispositions que l'établissement et l'exploitation des télécommunications étaient soumis au seul monopole du pouvoir public.

Cependant, la colonie pouvait au terme de l'article 2, de cette ordonnance législative, par voie de concession et d'autorisation particulière confier à des tiers en tout et en partie, l'établissement, l'exploitation ou la gestion de ces voies d'installations.

Aussi, il est important de noter que l'exploitation s'est déroulée en régie « qui est un mode de gestion de service public, on est en présence d'une régie lorsque le service est directement exploité par l'administration au moyen de son personnel et de son patrimoine »^13(*) directement assumée par l'administration des PTT

Le Gouverneur Général était la seule autorité compétente pour accorder l'autorisation aux particuliers, d'opérer dans le domaine des télécommunications ; il était aussi la seule autorité chargée d'instruire les commandes d'autorisation relatives aux installations des télécommunications privées, d'en réglementer l'établissement, la mise en oeuvre et l'exploitation. De la même manière, il lui revenait de déterminer les conditions spéciales auxquelles cette autorisation était subordonnée.

Il pouvait, le cas échéant, retirer l'autorisation à toute personne qui ne respectait pas les conditions auxquelles l'autorisation à lui accordée était subordonnée.

Par ailleurs, l'autorisation accordée était soumise à certaines limites que les concessionnaires ne devaient pas dépasser.

Il en est ainsi de la limite que pose l'article 14 de cette ord-loi qui prévoit que « aucune installation privée de télécommunication, quelque soit sa destination, ne peut, sans autorisation du gouverneur général, franchir les limites d'une propriété particulière »^14(*)

Ainsi, dans l'esprit du Législateur , il ressort que les détenteurs d'installations autorisées ne peuvent en aucun cas prévoir des redevances, rémunérations ou avantages quelconques directs ou indirects en raison de l'établissement, utilisation en fonctionnement ou de l'usage d'une installation d'appareil privé de télécommunication ; de même ils ne peuvent transmettre ou recevoir même gratuitement des correspondances, signaux ou de communications quelconques pour leurs comptes ou au profit des tiers.

Enfin, ils ne peuvent, sauf dans le cas des conventions particulières, utiliser les installations privées de télécommunications à la correspondance publique.

2. Des télégraphies et téléphones avec fil

L'ordonnance-législative du 23.8.1940 traite des télégraphies et des téléphones avec fil dans son article 3.

L'économie générale de ce titre peut se résumer en 2 points essentiels. La servitude qui frappe les propriétés privées et l'égalité à laquelle cette ordonnance -loi soumet le concessionnaire et l'Etat.

Concernant la servitude, les articles 28 à 31 prévoient que l'Etat a le droit de faire usage des propriétés privées pour l'établissement des lignes aériennes et souterraines destinées aux communications téléphoniques et télégraphiques.

Sur ce, le pouvoir public jouit des exonérations qui lui permettent de porter atteinte au droit de propriété des privés.

En effet, ce pouvoir que le pouvoir public exerce aussi en ce qui concerne le passage des tuyaux qui conduisent l'eau de la Regideso et le passage des câbles et fils électriques par laquelle la SNEL assume la distribution d'électricité font que les privées dont les propriétés doivent permettre que ces fils, tuyaux ou câbles puissent passer par leurs parcelles et ne peuvent pas opposer un refus à cela.

Ici, l'Etat a recouru à son pouvoir régalien qui lui permet de déroger parfois aux principes et droits acquis par des particuliers.

En effet, les télécommunications sont au service public défini comme « une activité créée par l'autorité publique en vue de satisfaire un besoin d'intérêt général »^15(*)

Il s'agit d'une expropriation pour cause d'utilité publique.

Cependant, il est important de signaler que ce droit qu'a le pouvoir public n'est pas absolu. Toutes les fois que le passage de fils exige des modifications sensibles ou des pénétrations des propriétés privées, le pouvoir public doit obtenir l'autorisation du propriétaire ou tout au moins, il doit l'aviser 2 mois à l'avant.

3 .Des sanctions pénales.

Les sanctions assorties au non respect de l'ord-loi sous examen portent sur de l'amende jusqu'à la peine capitale en passant par le séquestre à la servitude pénale.

Il peut arriver, en cas de guerre, que l'on applique la peine de mort telle que prévue par l'article 51 de l'ordonnance.

B. Présentation et étude de l'Ordonnance-loi n°68/475 du 13.12.1968 portant création de l'O.C.P.T

L'administration des PTT a été supprimée et remplacé par l'Office Congolais des Postes et Télécommunications, un établissement d'Etat disposant du monopole. Ce fut l'oeuvre de l'ordonnance précitée.

En 1978 avec la réforme des Entreprises monopolistiques, l'Onptz, jadis établissement public, est reformé en une entreprise publique à caractère technique et commercial, dotée de la personnalité juridique. Ainsi l'Office est régi, outre les dispositions générales de la loi 78-002 du 6 janvier 1978 portant dispositions applicables aux Entreprises publiques par l'ordonnance législative du 5 mai 1978. Il a son siège à Kinshasa et exerce ses activités sur toute l'étendue du Territoire Nationale. A cette fin, il jouit du monopole postal, télégraphique et téléphonique. Il jouit également du monopole dans le domaine de radiocommunication, de transmission de données et des signaux ainsi que dans celui des communications par satellites. Il prépare et exécute les plans du Conseil Exécutif en ce qui concerne l'équipement des Postes et Télécommunications.

Ainsi, le monopole est consacré par l'article 2 qui porte que « l'office est chargé de l'exploitation du service public des postes et télécommunications, à cet effet, il exerce le monopole postal, télégraphique, téléphonique et des signaux et communications par satellites »^16(*)

A la différence du monopole consacré par l'ordonnance-loi du 23.8.1940, le texte de 1968 a limitativement énuméré les aspects des télécommunications pour lesquelles l'office exerce le monopole. Ces aspects consacrent le télégraphe, le téléphone, la radio communication par satellite.

Cette énumération laisse croire qu'en dehors de ce que la loi a énuméré, le monopole ne s'exerce plus, ainsi il en résulte que le rapport du texte de 1940, le texte de 1968 parait plus simple.

Cependant, l'ordonnance-loi sous examen revêt la faiblesse de n'avoir pas expressément prévu la disposition qu'accordait sous l'empire du texte de 1940, la possibilité pour l'Etat de disposer de son droit de monopole par voie de concession et d'autorisation particulière pour confier en tout et en partie à des tiers, l'établissement, l'exploitation ou la gestion de ses voies et installation.

A la différence de la loi de 1940 qui conférait toutes les prérogatives au Gouverneur Général, l'office par le texte qui le crée est administré par un Conseil d'Administration et cela selon l'ordonnance 78-222 du 5 mai 1978 portant statuts de l'office national des postes et télécommunications du Zaïre.

L'office possédait un patrimoine propre qui est constitué de tous les biens, droits et obligations reconnus avant l'entrée en vigueur de la présente ordonnance, ce patrimoine pouvait s'accroître par des apports ultérieurs que l'Etat pourrait lui consentir ou acquis soit à l'amiable soit par voie d'expropriation, dans ce dernier cas, l'intervention de l'Etat, vise l'acquisition des immeubles nécessaire à l' exploitation, et à l'extension de ses installations; l'Office est doté des structures en conformité avec les dispositions de l'article 5 de la loi portant dispositions générales applicables aux Entreprises publiques, ces structures de l'office sont : le Conseil d'Administration , le Comité de Gestion, et le collège des Commissaires aux comptes ; l'organisation et le fonctionnement sont définis par les principes généraux conformément aux dispositions des articles 6 à 24 de la loi sous examen.

D'une manière générale, l'Office présente aux autorités de tutelles des situations périodiques et un rapport annuel. Il leur fournit tous les renseignements nécessaires à leurs informations.

L'office comme tout autre Entreprise publique est soumis aux contrôles d'ordre administratif, judiciaire, technique, économique ou financier. Ils peuvent s'exercer sur les personnes comme sur les actes et à tous les niveaux : Conseil d'Administration, Comité de Gestion, directions, organes d'exécution, et à tous les stades : délibérations, décisions, contrats.

L'office est placé sous la tutelle des Ministères des Postes, Téléphones et Télécommunications et du Portefeuille qui, chacun, intervient dans la sphère de ses attributions spécifiques qui sont d'ordre technique, administratif et financier.

L'Office est soumis au droit commun quant au régime fiscal.

Enfin, pour la réalisation de son objet social, l'office est tenu de se conformer à la réglementation tant internationale qu'interne dans le domaine des postes et télécommunications. De même, il est tenu au respect des accords passés avec l'Union Postale Universelle ainsi qu'avec l'union Internationale des télécommunications.

Il est à noter qu'à sa création, l'office avait exercé de facto la fonction de réglementation par la tenue des dossiers d'octroi de licence, la gestion des fréquences radioélectriques, le pouvoir de concession et, l'application de la législation et de la réglementation en vigueur. Cette situation a perduré jusqu'à l'avènement de l'Ordonnance n°82-027 du 13 décembre 1982 portant cadre organique du Département des PTT qui a rétabli le secrétariat général aux PTT autrefois confondu à l'OCPT. A l'occasion, les fonctions d'exploitation et de réglementation furent séparées entre l'OCPT et le Secrétariat général aux PTT.

Actuellement, cette Ordonnance portant création de l'office n'est plus d'actualité, car elle est remplacée par le Décret n°09/11 du 24 avril 2009 portant mesures transitoires relatives à la transformation des entreprises publiques et parmi les entreprises transformées en sociétés commerciales se trouve l'OCPT.

Ainsi, le statut relatif à la création ne sera plus le même.

Pour, assurer les communications nationales par satellite, une autre compagnie d'Etat, la seconde après l'Onptz, a été créée par l'Ordonnance n°97/240 du 30 septembre 1991, également autorisée pour agir avec monopole.

1 .Ecueils ou lacunes des textes instituant le monopole.

De ce qui précède, il y a lieu de noter qu'avec l'évolution des technologies, les textes instituant le monopole devenu désuet se retrouvait dans le contexte actuel avec plus de faiblesses que d'apports.

Pour ce qui est des apports, il convient de relever que l'ordonnance-loi n°254/téléc. Du 23.8.1940 ainsi que l'ordonnance-loi n°68/473 du 13.12.1968 de manière générale, il convient de relever que ces textes ont comme tout autre texte de loi, contribué à combler le vide juridique qui existerait si ce texte n'existait pas.

Aussi, doit-on ajouter que ces textes avaient permis que la télécommunication puisse fonctionner à cette époque là.

Comme nous l'avons dit ci haut, les textes instituant le monopole avaient plus de faiblesses que d'apport, ainsi il serait utile d'analyser les faiblesses de ces textes, sur deux angles, par rapport à l'Etat et par rapport aux usagers.

a) Faiblesses par rapport à l'Etat ;

Par rapport à l'Etat, le monopole accuse beaucoup de faiblesses. En effet avec le monopole, l'Etat à la charge de faire fonctionner le service en apportant des frais et autres moyens nécessaires pour que ces services puissent effectivement fonctionner.

C'est la situation dans laquelle se trouve la quasi-totale des Entreprises publiques en RDC. Comme nous le savons, les Entreprises ne fonctionnent pas convenablement compte tenu du fait que l'Etat n'est toujours pas en mesure de mettre à leur disposition, des moyens nécessaires pour que ces services puissent apporter le résultat que l'Etat et la population attendent d'eux.

Ces difficultés font que les Entreprises publiques fonctionnent avec lourdeur et difficultés .Cette situation est due en grande partie, il est vrai, à la mauvaise gestion généralisée qui a caractérisé les années 1980 et 1990 en République Démocratique du Congo (ex Zaïre) et qui a été désigné sous le vocable « le mal zaïrois »

Elle est due également aux facteurs exogènes aux entreprises publiques, notamment la mauvaise politique budgétaire et monétaire nationale, caractérisée par une hyperinflation chronique, une hausse exagérée des prix, un effritement du pouvoir d'achat de la population, une dégradation des infrastructures routières qui ont empêché certaines entreprises publiques d'écouler leurs productions, l'exercice d'un pouvoir de tutelle omniprésent ayant entraîné une ingérence persistante des membres du gouvernement dans la gestion des entreprises publiques et la déstabilisation quasi permanente des instances dirigeantes.^17(*)

Ainsi, ces Entreprises ont été attribuées le qualificatif de canard boiteux ; elles ne fournissaient toujours pas le service qu'elles devraient fournir si elles avaient été bien entretenues.

Parmi les difficultés que rencontrent les entreprises publiques, il y a le problème de paiement du personnel, de la desserte, de la fourniture et de l'organisation dû au changement des régimes politiques et de la politisation de ces entreprises.

Par ailleurs, la situation du monopole fait perdre à l'Etat de l'argent frais, qu'il gagnerait, s'il libéralisait le secteur de l'investissement des capitaux privés.

En effet, l'exploitation par des particuliers entraîne toujours le paiement des redevances et des taxes qui rapportent des recettes au Trésor public.

Le monopole crée un manque à gagner dont ce dernier entraîne également le manque de l'amélioration du service.

Etant en situation de monopole, il n'y a pas de concurrence et par ricochet des exigences qui pouvaient les contraindre à améliorer ses services et, le grand consommateur de ce Service n'était qu'autre l'Etat congolais qui était même insolvable.

b) Faiblesses par rapport aux usagers.

La situation du monopole ne bénéficie toujours pas aux usagers. Tous les régimes des textes instituant le monopole d'exploitation des télécommunications en République Démocratique du Congo, les usagers étaient soumis à tout ce que l'Etat était à mesure de fournir comme service; tel est le cas avec l'OCPT.

Vu la situation du monopole, les usagers ne pouvaient pas avoir de choix ; c'est ce qui justifie qu'à cette époque le téléphone ne pouvait pas être à la portée de tout le monde. Sa rareté entraînait la hausse des prix. Aussi le manque d'argent pour l'OCPT limitait l'offre de service pour tous les usagers du téléphone fixe et mobile.

Ceci implique que le matériel de l'OCPT est resté rudimentaire et que la communication par téléphone soit longtemps restée au stade du téléphone analogue et hertzien, la population ne pouvait jouir du téléphone comme cela est le cas actuellement.

Cela impliquait que les contacts entre les personnes ne pouvaient se faire que par le déplacement de l'un vers l'autre. Ce déplacement entraînait le retard dans les affaires et mettait les usagers, hommes d'affaires, en retard par rapport à leurs collègues des autres cieux.

Il s'avère indispensable de noter qu'il existait la radiophonie qui n'était plus d'usage mais le comble avec celle-ci est que la communication se passait par personne interposée c'est-à-dire que l'appel ou le message n'était pas direct avec le concerné en cas d'urgence parce qu'il fallait passer un avis d'appel.

Nous noterons de ce qui est du monopole que les principaux facteurs de cette évolution ont porté sur un état de lieux du retard de l'Afrique face à la mondialisation de l'économie. Celle-ci, vu sous l'angle des télécommunications, avait davantage démontré les insuffisances et incapacités des entreprises d'Etat à faire face aux exigences des populations victimes de compétitivité internationale. Ces entreprises monopolistiques (dits « opérateurs historiques ») faisaient face à l'impossibilité pour les Etats africains de répondre aux nécessités d'élargir l'éventail des services téléphoniques (ex : du fixe au mobile), de consentir des coûts d'investissement dans les nouvelles technologies plus actuelles, de mettre fin au système désuet d'exploitation en mode monopolistique dont le manque de souplesse et/ou de flexibilité contrastaient avec la rapidité et l'innovation inhérentes aux entreprises de télécommunications du monde contemporain, etc.

* ¹¹  Article 1 de ordonnance-législative n°254/téléc. Sur les télécommunications, du 23.8.1940.

* ¹²  Article 2 de la dite loi 

* ¹³ Kabange Ntabala, Droit administratif, tome 1, publications des facultés de Droit des Universités du Congo, Kinshasa, 2005, p 117

* ¹⁴ Article 14 de l'ordonnance législative n°254/téléc. Du 23.8.1940

* ¹⁵ KABANGE NTABALA, op. cit, p111.

* ¹⁶ Ordonnance-loi n°68/475 portant création de l'OCPT, art 2.

* ¹⁷ Buabua wa Kayembe : Droit économique congolais, Ed Univ Afric, Kinshasa, 2000, p.175