La formation des contrats de vente à distance par voie électronique:analyse comparative en droit congolais et en droit français et communautaire

FACULTE DE DROIT

Kinshasa-Gombe

LA FORMATION DES CONTRATS DE VENTE A DISTANCE PAR VOIE ÉLECTRONIQUE :

ANALYSE COMPARATIVE EN DROIT CONGOLAIS ET EN DROIT FRANÇAIS ET COMMUNAUTAIRE

par

MULINGWA OMANDE Damase (Dammy)

Gradué en droit

Mémoire présenté et défendu en vue
de l'obtention du grade de licencié en droit.

Option : Droit économique et social
Directeur : Professeur Dr. KUMBU ki NGIMBI

Année académique: 2008-2009

Dédicace

A la véritable Rose située sur la pointe du ventricule droit du Coeur.

Remerciements

1. A mon directeur de mémoire, Mr. Kumbu ki Ngimbi Jean-Michel, qui m'a guidé tout au long de mes recherches;

2. Aux professeurs Pindi Mbensa et Mpasi Makenga, qui ont bien voulu apporter leur avis critique au projet de plan de ce mémoire ;

3. A mes rapporteurs, Mrs. Michel Makaba et Damase Katumba, pour la lecture attentive et soutenue de ce travail de longue haleine.

MULINGWA Damase

Liste des principales abréviations

ANSI : Agence nationale de sécurité informatique

B2B: Business to business

B2C: Business to consumer

B2D: Business to Diaspora

CE : Communauté européenne

CEE : Communauté économique européenne

CIDEP : Centre interdisciplinaire pour le développement et l'éducation permanente

EDI : Echange de documents informatisés

Infra : Ci-dessous

ISS : Institut supérieur de statistique

IT.Can : Association canadienne du droit des technologies de l'information

IT.Congo : Association congolaise du droit des technologies de l'information

LICRA : La Ligue internationale contre le racisme et l'antisémitisme

MRAP : Mouvement contre le racisme, l'antisémitisme et pour la paix

NCPC : Nouveau code de procédure civile

NTIC: Nouvelles technologies de l'information et de la communication

OHADA : Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires

p. : Page

pp : Plusieurs pages

PUF: Presses universitaires de France

PUG : Presses universitaires de Grenoble

QAMRS : Questions approfondies des méthodes de recherche scientifique

RTNC : Radio télévision nationale congolaise

Supra : Ci-dessus

UEJF : Union des étudiants juifs de France

INTRODUCTION

I. Problématique

Il est à remarquer que depuis l'ouverture au grand public du réseau Internet au début des années 1990, ce réseau s'est progressivement transformé en un canal de distribution électronique au sein duquel les entreprises et les consommateurs échangent, commercialisent des biens et des services. Conçu à des fins militaires puis universitaires, le réseau Internet n'a pas été prévu en première intention pour réaliser des transactions commerciales et se substituer à d'autres canaux de distribution. Cette transformation d'Internet en un espace économique a cependant été très rapide, et il constitue désormais un espace marchand incontournable^1(*).

Le réseau Internet ne permet pas seulement d'échanger des informations et d'offrir aux entreprises une vitrine nouvelle capable de promouvoir leur activité au-delà de leur zone traditionnelle d'influence. Il constitue aussi un nouvel outil permettant de passer des contrats et de créer ainsi des relations juridiques. On parle en ce cas de commerce électronique qui peut être défini comme l'ensemble des échanges numérisés, liés à des activités commerciales, entre entreprises, entre entreprises et particuliers ou entre entreprises et administration^2(*).

La vente à distance est une technique ancienne de commercialisation, qui, grâce à la performance des moyens de communication à distance, à la simplification des processus de commande, à une accélération des délais de livraison, à une incitation massive au crédit et au développement des services financiers à distance, a connu un grand succès dans les trois dernières décennies^3(*).

Essence même du commerce électronique, la conclusion des contrats par voie électronique imprime à ces derniers leurs caractéristiques communes. Ce sont des contrats à la fois dématérialisés, conclus à distance et qui revêtent une dimension potentiellement internationale^4(*).

En effet les contrats, que ce soit en droit commun ou en droit spécial, sont au coeur de l'activité humaine. Acheter, louer, prêter, construire, réparer, représenter, parier, autant d'opérations quotidiennes dont la réalisation est assurée par l'outil contractuel^5(*).

Le Code congolais des contrats et obligations conventionnelles en son article 1^er définit le contrat comme « une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose^6(*). Le Code civil français reprend la même définition à l'article 1101 de son titre III.

Ainsi, le contrat est présenté comme une espèce particulière de convention. Dans le langage courant, les deux mots sont souvent tenus pour synonymes, au sens d'accord de volonté en général^7(*). Néanmoins la caractéristique du contrat est qu'il est une convention génératrice d'obligations.

Comme le souligne J-C. Montanier, cet accord de volonté est résumé dans l'équation fondamentale suivante : offre + acceptation = contrat^8(*).

Mais il sied ici de préciser la notion d'obligations. En effet, est obligé celui qui est contraint de faire quelque chose même s'il ne le veut pas ou ne le veut plus. Quelque chose est obligatoire lorsque l'on ne peut s'y soustraire sans conséquences, et en particulier sans engager sa responsabilité. L'étymologie insiste sur cette contrainte : le mot « obligation » vient en effet du préfixe ob (devant, pour, a cause de, en échange de) et du verbe ligare (attacher, lier). L'idée se retrouve dès le premier sens attesté du terme, qui est un sens juridique : l'obligation était ainsi pour les Romains un vinculum juris, c'est-à-dire un lien de droit, les vinculi étant également les chaînes ou les fers permettant de retenir un prisonnier^9(*).

La définition de l'obligation comme un lien entre deux ou plusieurs personnes laisse ouverte la question de la nature de ce lien, qui est plus ou moins contraignant selon le type d'obligation. On distingue à cet égard les obligations juridiques des obligations simplement morales^10(*).

Dans les obligations juridiques qui seules occupent le présent mémoire, le lien qui unit le créancier et le débiteur est un lien de droit, ce qui signifie que le créancier peut en réclamer l'exécution forcée devant les tribunaux ; ce sont des obligations dites exécutoires.

Cette étude traite des contrats conclus par voie électronique sans la présence physique et simultanée des cocontractants. C'est la raison pour laquelle ils sont qualifiés de contrats à distance ou de contrats entre absents.

Aux termes de l'article 2 de la Directive 97/7/CE^11(*) un contrat à distance est tout contrat concernant des biens ou services conclu entre un fournisseur et un consommateur dans le cadre d'un système de vente ou de prestation de services à distance organisé par le fournisseur, qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu'à la conclusion du contrat, y compris la conclusion du contrat elle-même.

A l'heure des nouvelles technologies de l'information et de la communication (NTIC) il est légitime de se poser la problématique de l'existence d'un cadre juridique de régulation des activités contractuelles dématérialisées en République démocratique du Congo. Le Code congolais des obligations qui date du 30 juillet 1888 ne prévoit aucune disposition relative aux contrats conclus sous forme électronique^12(*). Nous envisageons le problème en termes d'existence des consommateurs de la Diaspora qui payent les produits par carte de crédit et d'une présence locale des personnes qui prennent possession des biens livrés ou qui bénéficient de la prestation de service. De ces transactions des litiges peuvent naître, comme le défaut de livraison par le marchand en ligne, ou le défaut de paiement dans le chef de l'acheteur. Ainsi nous proposons-nous d'examiner la question suivante : Compte tenu du contexte actuel où les réalités commerciales intègrent la dimension communicationnelle basée sur l'outil informatique, le législateur congolais devrait-il s'inspirer des acquis du droit comparé pour réglementer le champ des obligations contractuelles à distance par voie électronique et ainsi assurer la protection des cocontractants notamment en cas de litige survenu en ligne ?

Cette question fondamentale est au coeur de notre préoccupation étant donné le développement de l'Internet comme moteur de l'essor du commerce international^13(*).

Par anticipation il sied de répondre par l'affirmative dans la supposition que l'Etat devrait protéger les droits et les intérêts légitimes des congolais qui se trouvent tant à l'intérieur qu'à l'extérieur du pays^14(*).

Offre de contrat

Acceptation

Livraison du bien ou prestation de service

Source: de l'auteur du mémoire

Professionnel

Consommateur Diaspora

Voici ci-dessous un schéma illustratif d'une telle situation d'échange commercial :

* ¹ H. Isaac et alii, E-commerce : De la stratégie à la mise en oeuvre opérationnelle, Paris : Pearson Education, 2008, p.11

* ² Rapport du groupe de travail sur le commerce électronique ( http://www.finances.gouv.fr/lorentz) cité par V. Vigneau dans son séminaire sur le Commerce électronique et protection du consommateur, Université de Versailles, Année universitaire 2007/2008, p.4

* ³ Y. Shandi, La formation du contrat à distance par voie électronique, thèse, Strasbourg III 2005, p.6

* ⁴ Présentation par l'éditeur du livre de F. Mas, La conclusion des contrats du commerce électronique, Paris : LGDJ, 2005.

* ⁵ En quatrième de couverture du livre de P.-H. Antonmattei et J. Raynard, Droit civil Contrats spéciaux, Paris : 5^e ed. Litec, 2007

* ⁶ Décret du 30 juillet 1888 portant sur les contrats et obligations conventionnelles.

* ⁷ Voir quatrième de couverture du livre de J. Hauser, Les contrats, Paris : 4^e éd. PUF, 2002

* ⁸ J.-C Montanier, Le contrat, Grenoble: 4e ed. PUG, 2006, p.29

* ⁹ M. Fabrice-Magnan, Droit des obligations, Paris : PUF, 2008, p.1

* ¹⁰ M. Fabrice-Magnan, idem, p.2

* ¹¹ Il s'agit de la Directive du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance

* ¹² Notons que le Code civil français consacre à son chapitre VII des dispositions précises notamment en termes de l'échange d'information et de la conclusion des contrats sous forme électronique

* ¹³ Voir le site Internet http://rdcmaintenance.afrikblog.com/docs/texte.doc sur la journée scientifique organisée en date du 29 avril 2005 à l'Université protestant au Congo

* ¹⁴ C'est une disposition constitutionnelle à l'article 50