Du contentieux constitutionnel en RDC. Contribution à l'étude des fondements et des modalités d'exercice de la justice constitutionnelle

CHAPITRE I :
LES MODELES DE JUSTICE CONSTITUTIONNELLE.

Dès lors que les Etats ont ressenti le besoin de limiter les actes des gouvernants ou qu'ils ont été forcés à le faire, il s'est naturellement posé la question des modalités de cet exercice. Pour que la justice constitutionnelle dont la nécessité semble désormais être logique fonctionne, un modèle théorique devait être conçu et appliqué.

Il convient de noter, avec Dominique Rousseau, que le contrôle de la constitutionnalité des lois est « une invention de l'Occident » à laquelle il donne sa pleine signification.^157(*) Comprendre dès lors comment une telle institution a pu naître sur le sol de l'occident nécessite de longues recherches dans le domaine de l'histoire du droit, cependant l'on peut observer que le fondement premier de cette justice se trouve dans la contestation qui, selon Jean Gicquel, gît au coeur de la Constitution car, en effet, « les majorités au pouvoir acceptent que soient contestées, discutées voire annulées les expressions législatives de leur volonté politique. Ainsi, la contestation n'est plus seulement de l'ordre du politique par la reconnaissance du pluralisme, de la compétition des idées, des hommes et des partis au moment d'élections libres et concurrentielles ; elle est intégrée jusqu'au fonctionnement même du régime d'énonciation des normes ».^158(*)

S'il est presque naturel que le contrôle de constitutionnalité prenne l'essor dans le pays qui a connu le mouvement constitutionnel, il est tout aussi admissible que ce contrôle fonctionne là où il a été longtemps réprimé ou interdit. Il y a également lieu de voir que la justice constitutionnelle s'inscrit dans la logique du régime libéral dans le sens qu'elle protège les opinions minoritaires qui sont conformes à l'acte fondateur de la Nation.

Remarquons de même que ce contrôle a suivi également le modèle adopté dans l'ancienne métropole pour ce qui est des Etats issus de la décolonisation. Il n'est donc pas étonnant que la justice constitutionnelle gabonaise ou béninoise ait transcrit les dispositions du Conseil constitutionnel français^159(*) comme s'il s'était agi du même pays.

Au-delà du mimétisme institutionnel si souvent décrié, il y a également le souci de tout Etat de faire peau neuve et d'ainsi avoir une respectabilité internationale que confère le bloc des dispositions constitutionnelles relatives à la justice constitutionnelle. S'agirait-il de nos jours, d'une nouvelle « fausse fenêtre » constitutionnelle pour emprunter l'expression chère au professeur Djelo Empenge Osako ?^160(*)

Il s'agit de ne pas désespérer. Car il vaut mieux avoir ces mécanismes de contrôle juridictionnel de la loi que de ne pas du tout en avoir. L'exemple nazi allemand nous rappelle que le contrôle juridictionnel, s'il avait existé, aurait pu freiner les élans de la majorité nazie enthousiaste de 1933.^161(*)

La République démocratique du Congo ayant opté, depuis son indépendance, pour cette justice constitutionnelle bien qu'elle ne fût pas toujours effective, il est donc utile de connaître les modèles théoriques auxquels le constituant se serait intéressé.

A cet égard, la doctrine opine unanimement qu'il y a deux modèles de justice constitutionnelle dans le monde : le modèle américain qu'il nous appartient d'analyser en un premier moment avant de finir ce chapitre par l'étude du modèle européen ou kelsenien qui semble avoir recueilli les suffrages majoritaires de plusieurs Etats dans le monde.^162(*)

Section 1 : LE MODELE AMERICAIN

Analyser le modèle américain, c'est étudier le modèle né sur le sol des Etats-Unis d'Amérique et ses avatars disséminés dans le monde. Toutefois, il est donc utile de noter qu'il n'est pas question d'étudier l'ensemble des Etats qui ont adopté ledit modèle. Il sera question simplement de voir comment dans un certain nombre des pays phares ce modèle a été implanté et comment il y fonctionne. L'analyse est amorcée par l'étude du cas des Etats-Unis d'Amérique avant de nous pencher sur les avatars dudit modèle tant en Amérique latine qu'en Asie.

§1. Les Etats-Unis d'Amérique

De l'avis de nombreux auteurs, les Etats-Unis d'Amérique constituent le modèle premier de la justice constitutionnelle. Louis Favoreu indique cependant que des traces persistantes marquent les origines lointaines dans l'arrêt Bonham rendu en 1610 par le juge anglais Eduard Coke qui applique la notion de loi supérieure à une loi du parlement qu'il juge déraisonnable et contraire au droit de Common Law en ce qu'elle a fondé la sanction contre sieur Bonham poursuivi par le collège des médecins de Londres pour exercice de la médecine sans autorisation.^163(*) L'exemple du juge Coke n'ayant pas fait tache d'huile, il ne peut être tenu pour précurseur du contrôle de constitutionnalité aux Etats-Unis d'Amérique.

S'agissant des Etats-Unis d'Amérique, il faut noter que, de prime abord, la constitution de ce pays su 17 septembre 1787 ne consacre pas expressément un mécanisme de contrôle juridictionnel. C'est l'oeuvre de la jurisprudence éclairée par la doctrine de James Ottis et John Adams qui, déjà, en 1761, firent entrer le principe politique du contrôle juridictionnel des lois dans les revendications d'indépendance des colonies de Nouvelle Angleterre et proclamant à leur tour qu'une loi contraire à la constitution est nulle et non avenue.^164(*)

L'on doit toutefois à l'histoire de dire que le constitutionnalisme s'enracine dans la notion grecque de nomoï, corps de règles anciennes qui ne pouvaient être modifiées par de simples décrets de l'Ecclésia. Eventuellement était déclenchée la procédure de graphé paranomon, sorte d'action publique pouvant être exercée, pendant un an, par tout citoyen devant le tribunal populaire de l'Héliée. Cependant, les nomoï pouvaient être modifiées par un corps spécialement élu à cet effet, les Nomothètes.^165(*) Là gisaient déjà, à coup sûr, l'idée d'un juge constitutionnel et celle d'une assemblée constituante, note Ntumba Luaba Lumu.^166(*)

Il faudra donc devoir à l'Amérique d'avoir su tirer profit des éléments doctrinaux et jurisprudentiels si anciens pour installer la première justice constitutionnelle moderne.

En outre, le contrôle ainsi circonscrit est né de la volonté de la Cour suprême elle-même dans son célébrissime arrêt Marbury v. Madison de 1803 ou plutôt de la volonté du Chief Justice John Marshall, Président de la Cour, qui revendiqua, pour le pouvoir judiciaire, le rôle de gardien de la constitution. Déjà, l'article III, section 1 de la Constitution des Etats-Unis d'Amérique dispose que « le pouvoir judiciaire des Etats-Unis est dévolu à une cour suprême et à telles cours inférieures dont le Congrès peut, au fur et à mesure des besoins, ordonner l'établissement.^167(*)

Dominique Turpin nous apprend qu'à la Convention de Philadelphie déjà, la plupart des Pères fondateurs souhaitèrent transposer au niveau de l'Union cette « subordination de la Législature à l'autorité de la Constitution. C'est pour ne pas effaroucher les représentants de certains nouveaux Etats souverains et faire passer la Constitution fédérale que les Pères fondateurs s'en tinrent à l'affirmation de l'existence d'un pouvoir judiciaire mais non celle d'un contrôle de constitutionnalité ».^168(*)

Cette manoeuvre habile du constituant américain est toutefois mise à nu dans l'article VI section 2 de la même Constitution qui dispose que « cette constitution et les lois des Etats-Unis qui seront prises, en conformité avec elle, ainsi que les traités, seront la loi suprême du pays, et les juges de chaque Etat seront liés par eux nonobstant toute disposition contraire des constitutions ou lois étatiques ».^169(*)

Il importe dès lors de dire, tout en nuance, que le principe du contrôle de constitutionnalité est inscrit dans la Constitution de 1787 même si l'organe chargé de sanctionner cette non-conformité n'était pas indiqué. Le rôle capital de l'arrêt Marbury v. Madison de 1803 est d'avoir transformé l'essai en une victoire éclatante du plus vieux des rêves des fédéralistes convaincus que furent le Chief Justice John Marshall et le Président John Adams qui l'avait nommé au lendemain de la victoire de Thomas Jefferson.

Pour renchérir, Louis Favoreu indique que le juge Marshall s'est du reste inspiré de l'opinion d'Alexander Hamilton, un des artisans du texte constitutionnel à la Convention de Philadelphie ainsi exprimée : « Le parlement peut mal faire comme l'illustre notamment la législation coloniale britannique et une majorité peut être oppressive. Ainsi, la constitution des Etats-Unis consacre des limitations précises du pouvoir législatif. Dès lors, aucune législation contraire à la Constitution ne saurait être valable, sans quoi les limitations prévues n'auraient pas de sens. Or, la Constitution, la loi suprême du pays, doit faire comme toute loi, l'objet d'interprétation, ce qui est la fonction propre d'un tribunal.^170(*) De telles prémisses, il découle, de l'avis de Hamilton, le pouvoir que possèdent les juges de déterminer le sens de la Charte fondamentale et d'assurer la suprématie de la norme supérieure.^171(*)

L'arrêt de 1803 reproduit ce raisonnement mot pour mot en adoptant le syllogisme suivant :

A. La constitution est supérieure à toute autre norme

B. La loi sur l'organisation judiciaire de 1789 est contraire à la constitution

C. La loi doit être dès lors invalidée pour inconstitutionnalité.

Le juge Marshall concluait ainsi son opinion en affirmant que le « langage de la Constitution des Etats-Unis confirme et renforce le principe considéré comme essentiel pour toute constitution écrite, qu'une loi contraire à la Constitution est nulle et que les tribunaux ainsi que les autres pouvoirs sont liés par un tel instrument ».^172(*)

Sans l'institution d'une juridiction spécialement constituée à cet effet, ainsi est né le premier système de justice constitutionnelle dont, pour l'essentiel, l'on peut dire qu'il est diffus, concret, s'exerçant a posteriori, par voie d'exception et dont l'arrêt ne bénéficie que de l'autorité relative de la chose jugée.

En effet, le système est diffus parce que le contrôle peut être exercé par n'importe quel juge fédéral ou étatique car les juridictions américaines disposent d'une plénitude de juridiction qui veut dire que le juge saisi du fond est compétent pour se prononcer sur l'ensemble d'incidents de procédure, qu'ils soient civils, administratifs ou constitutionnels.

Ensuite, il s'agit d'un contrôle dit « concret » parce qu'il ne peut s'exercer qu'à l'occasion des « cas concrets » et des « litiges particuliers ». A ce propos, la doctrine américaine dominante considère qu'à défaut d'exercice d'un tel contrôle concret, le juge apparaît comme pouvant supplanter le législateur, ce qui serait contraire au principe de séparation des pouvoirs qui constitue le socle du système américain. Par ailleurs, s'agissant de régler un cas concret, le contrôle ne peut s'exercer, par principe, qu'à posteriori car le demandeur à l'instance doit être directement touché par la violation de la Constitution et avoir un litige qui porte sur un dommage certain.

Le contrôle s'exerce par voie d'exception soulevée par tout justiciable, pour sa défense, à l'occasion d'un procès quel qu'il soit et au cours duquel une loi estimée non conforme à la Constitution tend à être appliquée. Il s'agira, pour le juge, de priver la loi d'effet en l'espèce qui lui est soumise.

Enfin, il importe de dire qu'un jugement d'inconstitutionnalité ne vaudra, dans le modèle américain, en principe, que pour l'affaire et les parties en cause. Mais le jeu de la règle du précédent vient à nuancer l'effet relatif de la décision d'inconstitutionnalité et le risque de variation ou de contrariété d'un Etat à un autre, ou d'un juge à un autre. En effet, la Cour suprême peut être saisie par voie d'un recours en certiorari en vue d'obtenir la certification des décisions rendues par les juridictions inférieures.

Ce droit jurisprudentiel s'impose en vertu de la règle du précédent autrement appelée stare decisis. Ainsi, si l'arrêt de la Cour suprême ne peut annuler formellement une loi, il peut en paralyser l'application sur l'ensemble des Etats américains dans la mesure où les juridictions inférieures devront s'y conformer.

Le texte de loi est comme paralysé, dans un coma profond et ne pouvant produire aucun effet en vertu de la règle du précédent. Dans la pratique, l'on observe que la Cour suprême se prononce, principalement en matière constitutionnelle, sur la conformité ou non de la législation des Etats fédérés à la constitution fédérale.^173(*)

Il existe, par ailleurs, trois principaux procédés destinés à déclencher le contrôle de constitutionnalité par la Cour suprême, laquelle fonde ses décisions essentiellement sur quatre clauses dont la violation justifie autant de « cas d'ouverture » dudit contrôle. Les voici :

a) La violation de la clause due process of law.

Issue du Law of the Land britannique et incorporée dans le 5^ème amendement pour ce qui est de l'Etat fédéral et dans le 14^ème amendement pour ce qui concerne les Etats fédérés, cette règle ou cette clause de due process of Law interdit de priver quiconque « de sa vie, de sa liberté ou de sa propriété sans une procédure légale régulière ou convenable ».^174(*)

A l'origine, cette règle ne devant s'appliquer qu'aux règles de procédure, la Cour suprême l'a étendue à toutes les règles de fond relatives aux libertés toutes les fois qu'une personne fait l'objet d'une décision défavorable à ses intérêts.

b) La violation de la rule of reasonableness.

Cette règle appelée également balance of convenience impose au législateur ou à l'exécutif de maintenir un rapport équitable, raisonnable, entre les sacrifices imposés aux particuliers dans l'intérêt général et les avantages qu'ils peuvent escompter de la vie en société.

Là aussi le juge américain dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui lui permet, en cas d'urgence, (emergency) d'en atténuer la portée au point que lui-même doit faire preuve de reasonableness dans l'application qu'il pourrait en faire.

c) La violation de la clause des contrats.

Contrairement aux deux premières clauses, celle-ci est inscrite à l'article Ier section 10 de la Constitution des Etats-Unis qui interdit aux Etats « d'affaiblir par une loi la force des contrats ».

Ici aussi, le juge américain a la latitude d'apprécier souverainement cet affaiblissement des contrats par la loi dans un sens ou dans un autre. Heureusement, depuis l'arrêt de 1827 dit Ogden v. Saunders, la Cour suprême a arrêté que « tous les contrats des hommes reçoivent une mise en oeuvre relative et non pas absolue. Les droits de tous ne peuvent exister et ne doivent être exercés qu'au service du bien commun ».^175(*)

d) La violation de la clause d'égalité.

Cette clause, née au lendemain de la guerre de sécession contre les Etats du sud esclavagistes pour les empêcher de rétablir l'esclavage, par quelque moyen, et tirée de l'interprétation du 14^ème amendement selon lequel « aucun Etat ne pourra refuser à quiconque relève de sa juridiction une égale protection des lois », a toujours été utilisée par la Cour suprême, depuis la deuxième guerre mondiale, pour lutter contre toutes les discriminations. Elle tend à être avalée par la clause de due process of Law pour protéger les libertés et s'opposer à toutes les formes de discrimination.

La fluidité de cas d'ouverture et la latitude qu'ils offrent au juge américain, donnent à voir deux attitudes chez ce dernier : tantôt, il privilégie le conservatisme, tantôt, il est porté vers l'activisme. Selon la couleur politique des juges eux-mêmes, le judicial review peut être actif ou restreint ou selon que les juges sont partisans de la théorie de original intents (la volonté des Pères fondateurs) ou de celle de la transformation sociale (la Constitution doit être interprétée en fonction des critères contemporains et, en tous cas, avec souplesse et adaptabilité).

Le système américain de contrôle de constitutionnalité qui est le premier modèle depuis deux siècles a connu des transpositions et des altérations à travers le monde, car, ainsi que nous venons de le montrer, le judicial review est intimement lié au contexte américain et difficile à mettre en place rapidement et de manière effective dans un cadre institutionnel différent.^176(*)

En effet, les raisons tiennent essentiellement à une conception rigide de la notion de séparation des pouvoirs et à la structure de l'appareil juridictionnel. L'on peut discuter légitimement toutes ces raisons, une seule nous semble irréfutable car elle est irréductible au tempérament des Américains eux-mêmes qui sont friands de leur liberté au point d'être un peu anarchistes chaque fois que celle-ci est simplement menacée.

Le choix que nous portons sur ce qu'il est convenu d'appeler les avatars du modèle américain est plus ou moins aléatoire mais il se ramène, en fin de compte, à la démonstration du paradigme selon lequel les institutions politiques ne sont guère transplantables sans acclimatation. Aussi, avons-nous jugé utile de voir, sur plusieurs continents de la planète, comment s'est opérée cette transplantation.

Parce que la Constitution ne se limite pas à définir un ordre juridique objectif à la défense duquel seraient simplement intéressés les autorités politiques et les juges, mais qu'elle définit, également, un ordre juridique subjectif qui concerne, au premier chef, les individus, il a semblé nécessaire, afin de parfaire l'État de droit, d'ouvrir à ces derniers l'accès à la justice constitutionnelle.

Si, aux États-Unis comme en Allemagne et en Espagne, la possibilité, pour les citoyens, de saisir directement le juge constitutionnel a rencontré un vif succès, elle a aussi, très vite, démontré ses limites.

Victimes de son prestige et, partant, de son succès, la Cour suprême américaine comme la Cour constitutionnelle fédérale allemande et le Tribunal constitutionnel espagnol est dépassée, aujourd'hui, par le nombre de requêtes en certiorari, des recours constitutionnels et des recours d'amparo et se trouve proche de l'asphyxie structurelle.^177(*)

Pressentant le flot de recours directs qui risquait de venir submerger la juridiction constitutionnelle, le législateur a choisi d'instaurer, des mesures de sélection destinées à corriger les graves dysfonctionnements provoqués par cet afflux croissant de recours.

Née, à l'origine, du besoin d'alléger la charge de travail de juridictions encombrées, la procédure d'admission des recours directs se présente, de nos jours, comme un instrument de régulation capital permettant aux juridictions constitutionnelles de séparer le bon grain de l'ivraie.

Mais, au-delà de ces considérations d'ordre pratique, la crise fonctionnelle traversée par les juridictions constitutionnelles apparaît comme le détonateur d'une discussion qui transcende le simple problème de la sélection pour toucher à la signification et à l'utilité mêmes du recours individuel et à sa place au sein du système de justice constitutionnelle.

À vrai dire, l'engorgement dont souffrent les juridictions constitutionnelles conduit parfois à s'interroger sur ce qui est l'essence même d'une juridiction constitutionnelle.

Malgré cet inconvénient, le modèle a fait des émules, notamment le Brésil.

* ¹⁵⁷ ROUSSEAU (R.), Droit du contentieux constitutionnel, 6^ème édition, Paris, Montchrestien, 2001, p.94.

* ¹⁵⁸ GICQUEL (J.), Droit constitutionnel et institutions politiques, 16ème édition, Paris, Montchrestien, 1999, p.67.

* ¹⁵⁹ Voir du BOIS DE GAUDUSSON (J.), CONAC (G.) et DESOUCHES (C.), Les constitutions africaines publiées en langue française, tome 1, Paris, La Documentation française, Bruxelles, Bruylant, 1997, spécialement pp.62-63 et pp.352-354.

* ¹⁶⁰ Dans le cadre des régimes autoritaires, professait Victor DJELO EMPENGE OSAKO, l'énoncé souvent spectaculaire des droits et libertés fondamentales reconnus aux citoyens ressemblait, à ne point s'y méprendre, à des fausses fenêtres, le système restant hermétiquement fermé. Par ailleurs, cet énoncé des principes était destiné à la consommation extérieure et à l'entretien de son image de marque vis-à-vis de cet extérieur. En Afrique au demeurant, ces fausses fenêtres répondaient aussi à la logique de la conditionnalité juridico-politique des aides au développement dont lesdits régimes étaient largement tributaires. Voir aussi HYDEN (G.) et BRATTON (M.), (sous la direction de), Gouverner l'Afrique. Vers un partage des rôles? Manille, Nouveaux horizons, 1997.

* ¹⁶¹ Il est toujours possible de douter de l'efficacité d'un tel mécanisme sur la volonté diabolique du Führer et du IIIème Reich. Mais pour des raisons de dogmatique juridique, il nous semble pertinent de soulever une telle hypothèse que l'Histoire ne pourra malheureusement plus vérifier.

* ¹⁶² Voir pour l'étude détaillée de la question, FROMONT (M.), La justice constitutionnelle dans le monde, Paris, Dalloz, 1996, 140 p. Voy aussi FROMONT (M.), Grands systèmes de droit étrangers, 3^ème édition, Paris, Dalloz, 1998 ; DAVID (R.) et JAUFFRET-SPINOSI (C.) Les grands systèmes de droit contemporains, 9^ème édition, Paris, Dalloz, 1988 ; FAVOREU (L.), Les cours constitutionnelles, 3^ème édition, Coll. Que sais-je ? Paris, PUF, 1996 ; TURPIN (D.), Droit constitutionnel, Paris, PUF., 1997.

* ¹⁶³ FAVOREU (L.), Droit constitutionnel, op.cit., p.203, n°258.

* ¹⁶⁴ Idem, p.204, n°258.

* ¹⁶⁵ GAUDEMET (J.), Les institutions de l'antiquité, Paris, Sirey, 1967, p.165 ; ELLUL (J.), Histoire des institutions, Paris, PUF, 1972, p.112.

* ¹⁶⁶ NTUMBA-LUABA LUMU (A.-D.), Droit constitutionnel général, Kinshasa, EUA, 2005, p.115.

* ¹⁶⁷ Constitution des Etats-Unis d'Amérique, article III, section 1.

* ¹⁶⁸ TURPIN (D.), Droit constitutionnel, op.cit., p.132.

* ¹⁶⁹ C'est nous qui soulignons l'incise « en conformité avec elle ».

* ¹⁷⁰ Lire FAVOREU (L.), op.cit., p.205, n°261.

* ¹⁷¹ HAMILTON (A.), MADISON (J.) et JAY (J.), Le Fédéraliste, Paris, Nouveaux horizons, 1954, 223 pp.

* ¹⁷² FAVOREU (L.), op. cit. p. 206.

* ¹⁷³ TURPIN (D.), Droit constitutionnel, Paris, PUF, 1997, p.642. ; Voy aussi ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel, 6^ème édition, Paris, Montchrestien, 2001, p.15.

* ¹⁷⁴ TURPIN (D.), op. cit, p.135.

* ¹⁷⁵ TURPIN (D.), Droit constitutionnel, op.cit., p. 136.

* ¹⁷⁶ Plusieurs articles ou communications ont été réalisés également, principalement sur la question : Guy SCOFFONI, « Convention pour l'avenir de l'Europe et Convention de Philadelphie : la question du mode de production d'une constitution », Revue des Affaires européennes, 2003, pp. 683-691 ; « Autonomie locale et constitution aux Etats-Unis », rapport présenté à la XXIIe Table ronde internationale sur la justice constitutionnelle, Annuaire international sur la justice constitutionnelle, Paris, Aix-en-Provence, Economica-PUAM, 2007 ; « Les valeurs du fédéralisme », Fédéralisme et territoires d'Outre-mer, Paris, Economica, 2006 ; « La démocratie participative aux Etats-Unis », in La démocratie participative, Colloque organisé par le Centre de droit constitutionnel et européen de Lyon III, octobre 2005, Paris, L'Harmattan, 2006 ; « The Protection of Human Rights in France- A Comparative Perspective», in Human Rights in Asia, Colloque de Hong Kong, Routledge, 2005, pp 65-83 ; « Les autorités administratives indépendantes aux Etats-Unis, au Canada et au Royaume-Uni », in Les autorités administratives indépendantes, Paris, Editions du Sénat, 2006 ; « Pluriculturalisme et démocratie constitutionnelle aux Etats-Unis », in L'Etat pluriculturel et les droits aux différences, Bruxelles, Bruylant, 2003, pp. 313-329 ; « Les juges et la Constitution des Etats-Unis à l'épreuve du terrorisme international », Etudes en l'honneur de Loïc Philip, Paris, Economica, 2005, pp. 219 - 236.

* ¹⁷⁷ Lire Séverine NICOT, La sélection des recours par les juridictions constitutionnelles (étude de droit comparé Allemagne, Espagne, Etats-Unis), Paris, LGDJ, 2006.