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La lex mercatoria

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par Salimata MALLE
Université Ibn Khaldoun de Tunis - Master Pro 2009
  

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PARAGRAPHE II:

LES RESTRUCTURATIONS LIES A LA PRISE EN COMPTE DES IMPERATIFS JURIDIQUES NATIONAUX

L'applicabilité de la lex mercatoria au litige comme règle de droit peut être remise en cause par les lois de police des éventuels lieux d'exécution de la sentence. Elle peut l'être également en raison de l'existence d'ordres juridiques nationaux encore hostiles à la lex mercatoria

A- La prise en compte des lois de police des éventuels lieux d'exécution de la sentence

D'après le critère formel de définition fondée sur la sphère d'applicabilité particulière de la loi de police, il s'agit d'une loi qui «déroge à une règle de conflit afin d'empiéter au profit du for sur la compétence que la règle de conflit de droit commun du for accorde aux lois étrangères»(*144.).

D' après le critère substantiel, la loi de police serait une loi qui viserait à travers une réglementation impérative à organisée particulièrement la société dont l'Etat a la charge dans le cadre d'une politique économique et sociale. Tel est le cas par exemple des dispositions réglementant la concurrence, les changes, les importations et exportations dans un Etat.

Ces deux définitions des lois de police mettent en relief leur importance dans l'ordonnancement juridique de tout Etat.

Dans la mesure où elles sont l'expression des intérêts fondamentaux des Etats que ceux-ci entendent faire prévaloir au besoin contre la volonté des particuliers, il est aisé de comprendre que ces règles soient d'application immédiate.

(*144)IDM OP CIT

Eu égard à l'autorité accordée aux lois de police étatiques l'applicabilité de la lex mercatoria au litige ne risque- telle pas d'être fortement remise en cause chaque fois que l'on serait en présence de telles lois?

Si l'on considère la nature contractuelle de l'arbitrage, son caractère de justice privée où c'est l'intérêt des parties qui est protégé à l'opposé de l'intérêt général visé par les lois de police et le fait que l'arbitre soit dépourvu de for contrairement au juge étatique obligé de sauvegarder sa lex fori, on pourrait volontiers soutenir que rien n'oblige l'arbitre en soi à prendre en compte les lois de police étatiques dans l'application de la lex mercatoria au litige. Toutefois, tenir un raisonnement pareil, reviendrait à ne pas prendre en considération le fait que l'arbitre dépourvu d'imperium a nécessairement besoin du juge étatique pour assurer la mise en oeuvre de sa décision.

Or le juge du lieu d'exécution de la sentence n'autorisera l'exécution de celle-ci sur son territoire que si elle a été rendue sur le fondement d'une loi conforme aux lois de police de son for. D'où la nécessité pour l'arbitre soucieux d'assurer l'efficacité de sa sentence, de toujours prendre en considération les lois de police des éventuels lieux d'exécution de celle-ci lorsqu'il applique la lex mercatoria au litige.

Cette mesure de précaution permettra à l'arbitre d'écarter une règle de la lex mercatoria au cas où celle-ci serait en conflit avec les lois de police des éventuels lieux d'exécution de la sentence.

Pour faire face aux difficultés liées à la détermination des lois de polices étatiques adéquates, il est recommandé aux arbitres de ne pas prendre en compte que celles qui présentent un lien étroit avec le rapport litigieux et un intérêt légitime avec l'Etat les ayant édictées (*145).

Il y a lieu de réserver cependant les lois de police dites «impérialistes» ou «expansionnistes» par lesquelles les Etats parties à un contrat d'État soumis à l'arbitrage commercial international font entrave au bon déroulement de la procédure arbitrale.

Ces lois de police devraient pouvoir être écartées car elles relèvent de la mauvaise foi et d'un abus de souveraineté.

En définitive, c'est le souci d'effectivité de la sentence qui justifie la prise en compte des lois de police des éventuels lieux d'exécution de celle-ci par les arbitres, remettant ainsi en cause parfois l'applicabilité de la lex mercatoria au litige.

La remise en cause de la normativité de la lex mercatoria provient également de l'existence d'ordres juridiques nationaux encore hostiles.

B- La prise en compte de l'existence d'ordres juridiques non encore favorables à la lex mercatoria.

L'existence de systèmes juridiques nationaux encore hostiles à la normativité de la lex mercatoria oblige l'arbitre dans l'application de celle-ci au litige à toujours sonder les systèmes juridiques des Etats avec lesquels le rapport litigieux présente des liens significatifs.

(*145)V.en ce sens entre autres. P. MAYER op.2654-578

La conséquence immédiate qui découle de cette situation est la remise en cause de l'application de la lex mercatoria chaque fois que le litige a des liens étroits avec ces systèmes juridiques hostiles. Ainsi qu'on a eu à le remarquer pour les lois de police, c'est la nécessité de préserver l'efficacité de la sentence qui sous-tend la prudence de l'arbitre dans ce second cas de limitation de l'application de la lex mercatoria. Il faut nécessairement éviter une invalidation qu'encourrait la sentence en phase d'exécution dans ces Etats.

Afin de mesurer l'ampleur de l'hostilité des systèmes juridiques nationaux à la lex mercatoria, une étude a été menée sur l'application de celle-ci dans les litiges résultant de contrats conclus entre les Etats et les personnes privées commerçantes étrangères (sociétés transnationales spécialisées dans le domaine industriel). Les années 1960 se sont ainsi révélées favorables à l'application de la lex mercatoria. On y voyait alors un moyen de protection des partenaires privées contre le pouvoir normatif de l'Etat contractant. En revanche, la décennie suivante avec le premier choc pétrolier de 1973 aurait imposé un nouvel ordre économique marqué par la soumission du contrat litigieux à la loi de l'Etat contractant. (*146)

Mais il faut préciser que l'hostilité des systèmes juridiques étatiques vis-à-vis de la lex mercatoria est en nette régression au cours de ces dernières années. Cela se justifie par la forte adhésion des Etats aux règles et principes de la lex mercatoria au cours de la dernière décennie.

L'hostilité à l'égard de la lex mercatoria s'explique surtout par le fait que certaines règles qui la composent ne font pas l'unanimité dans la communauté juridique internationale. Par ailleurs certaines règles par exemple, en vertu de laquelle les obligations contractuelles peuvent être atténuées ou neutralisées par un changement de circonstances, heurte la non admission de l'imprévision dans les systèmes juridiques franco -africains. Ces systèmes juridiques font prévaloir l'intangibilité du contrat sur le fondement de l'article 1134 du Code civil. Cette vision du contrat est évidemment contraire à la règle juridique de certain Etat. selon laquelle le changement de circonstances existant lors de la conclusion du contrat entraîne sa caducité.

Au regard de l'absence d'unanimité sur ces règles, les tribunaux arbitraux n'hésitent pas à écarter leur application chaque fois que cela est nécessaire.

L'analyse de la prise en compte de la lex mercatoria dans le règlement du litige soumis à l'arbitre dans le commerce international nous a permis d'observer que les usages commerciaux internationaux avaient une fonction normative réelle dans le règlement du fond du litige mais que celle-ci était incomplète ou partielle. Cette normativité limitée de la loi mercatique reflète d'une part son inaptitude actuelle à régir certaines questions litigieuses. D'autre part, elle exprime la nécessité et le besoin de l'élaboration de règles capables de combler le vide existant.

C'est critiques, montre que le faites qu'elle prendre des choses indifféremment permet de reconnaître ses défaut et change l'insuffisance afin de parvenir à être mondialement connue et adapté à toutes les règlements internationaux même ce qui sont censé d'être établit par la loi national. Étend donner qu'elle a été reconnue comme une règle juridique par la C.C.I. ou C.I.J son objectif ses de faire éliminer petit à petit la loi nationale dans les règlements de litiges de la transaction commerciale.

(*146)A-propos de ces lois MAYER : l'interférence des lois de police in l'apport de la jurisprudence arbitrale pp60

Dans tout les cas le bute pour nous dans cette phase c'était de prouver le régime juridique de l'arbitrage dans le droit du commerce international. Et là nous avons vue presque touts les Etats, les pays industrialisés et les pays non industrialisés, les continents, les professionnels et les non professionnels eux tous font référence à loi mercatique.

Vue son importance (ses citriques , et ses tenants), elle n'échapperas pas à être codifiée définitivement comme étant une règle juridique.

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"Là où il n'y a pas d'espoir, nous devons l'inventer"   Albert Camus