PARAGRAPHE
II:
LES RESTRUCTURATIONS LIES A LA PRISE EN COMPTE DES
IMPERATIFS JURIDIQUES NATIONAUX
L'applicabilité de la lex mercatoria au litige
comme règle de droit peut être remise en cause par les lois de
police des éventuels lieux d'exécution de la sentence. Elle peut
l'être également en raison de l'existence d'ordres juridiques
nationaux encore hostiles à la lex mercatoria
A- La prise en compte des lois de police des
éventuels lieux d'exécution de la sentence
D'après le critère formel
de définition fondée sur la sphère d'applicabilité
particulière de la loi de police, il s'agit d'une loi qui
«déroge à une règle de conflit afin d'empiéter
au profit du for sur la compétence que la règle de conflit de
droit commun du for accorde aux lois
étrangères»(*144.).
D' après le critère substantiel, la loi de
police serait une loi qui viserait à travers une réglementation
impérative à organisée particulièrement la
société dont l'Etat a la charge dans le cadre d'une politique
économique et sociale. Tel est le cas par exemple des dispositions
réglementant la concurrence, les changes, les importations et
exportations dans un Etat.
Ces deux définitions des lois de police mettent en
relief leur importance dans l'ordonnancement juridique de tout Etat.
Dans la mesure où elles sont l'expression des
intérêts fondamentaux des Etats que ceux-ci entendent faire
prévaloir au besoin contre la volonté des particuliers, il est
aisé de comprendre que ces règles soient d'application
immédiate.
(*144)IDM OP CIT
Eu égard à l'autorité accordée aux
lois de police étatiques l'applicabilité de la lex mercatoria au
litige ne risque- telle pas d'être fortement remise en cause chaque fois
que l'on serait en présence de telles lois?
Si l'on considère la nature contractuelle de
l'arbitrage, son caractère de justice privée où c'est
l'intérêt des parties qui est protégé à
l'opposé de l'intérêt général visé par
les lois de police et le fait que l'arbitre soit dépourvu de for
contrairement au juge étatique obligé de sauvegarder sa lex fori,
on pourrait volontiers soutenir que rien n'oblige l'arbitre en soi à
prendre en compte les lois de police étatiques dans l'application de la
lex mercatoria au litige. Toutefois, tenir un raisonnement pareil, reviendrait
à ne pas prendre en considération le fait que l'arbitre
dépourvu d'imperium a nécessairement besoin du juge
étatique pour assurer la mise en oeuvre de sa décision.
Or le juge du lieu d'exécution de la sentence
n'autorisera l'exécution de celle-ci sur son territoire que si elle a
été rendue sur le fondement d'une loi conforme aux lois de police
de son for. D'où la nécessité pour l'arbitre soucieux
d'assurer l'efficacité de sa sentence, de toujours prendre en
considération les lois de police des éventuels lieux
d'exécution de celle-ci lorsqu'il applique la lex mercatoria au litige.
Cette mesure de précaution permettra à l'arbitre
d'écarter une règle de la lex mercatoria au cas où
celle-ci serait en conflit avec les lois de police des éventuels lieux
d'exécution de la sentence.
Pour faire face aux difficultés
liées à la détermination des lois de polices
étatiques adéquates, il est recommandé aux arbitres de ne
pas prendre en compte que celles qui présentent un lien étroit
avec le rapport litigieux et un intérêt légitime avec
l'Etat les ayant édictées (*145).
Il y a lieu de réserver cependant les lois de police
dites «impérialistes» ou «expansionnistes» par
lesquelles les Etats parties à un contrat d'État soumis à
l'arbitrage commercial international font entrave au bon déroulement de
la procédure arbitrale.
Ces lois de police devraient pouvoir être
écartées car elles relèvent de la mauvaise foi et d'un
abus de souveraineté.
En définitive, c'est le souci d'effectivité de
la sentence qui justifie la prise en compte des lois de police des
éventuels lieux d'exécution de celle-ci par les arbitres,
remettant ainsi en cause parfois l'applicabilité de la lex mercatoria au
litige.
La remise en cause de la normativité de la lex
mercatoria provient également de l'existence d'ordres juridiques
nationaux encore hostiles.
B- La prise en compte de l'existence d'ordres
juridiques non encore favorables à la lex mercatoria.
L'existence de systèmes juridiques nationaux encore
hostiles à la normativité de la lex mercatoria oblige l'arbitre
dans l'application de celle-ci au litige à toujours sonder les
systèmes juridiques des Etats avec lesquels le rapport litigieux
présente des liens significatifs.
(*145)V.en ce sens entre autres. P.
MAYER op.2654-578
La conséquence immédiate qui découle de
cette situation est la remise en cause de l'application de la lex mercatoria
chaque fois que le litige a des liens étroits avec ces systèmes
juridiques hostiles. Ainsi qu'on a eu à le remarquer pour les lois de
police, c'est la nécessité de préserver
l'efficacité de la sentence qui sous-tend la prudence de l'arbitre dans
ce second cas de limitation de l'application de la lex mercatoria. Il faut
nécessairement éviter une invalidation qu'encourrait la sentence
en phase d'exécution dans ces Etats.
Afin de mesurer l'ampleur de
l'hostilité des systèmes juridiques nationaux à la lex
mercatoria, une étude a été menée sur l'application
de celle-ci dans les litiges résultant de contrats conclus entre les
Etats et les personnes privées commerçantes
étrangères (sociétés transnationales
spécialisées dans le domaine industriel). Les années 1960
se sont ainsi révélées favorables à l'application
de la lex mercatoria. On y voyait alors un moyen de protection des partenaires
privées contre le pouvoir normatif de l'Etat contractant. En revanche,
la décennie suivante avec le premier choc pétrolier de 1973
aurait imposé un nouvel ordre économique marqué par la
soumission du contrat litigieux à la loi de l'Etat
contractant. (*146)
Mais il faut préciser que l'hostilité des
systèmes juridiques étatiques vis-à-vis de la lex
mercatoria est en nette régression au cours de ces dernières
années. Cela se justifie par la forte adhésion des Etats aux
règles et principes de la lex mercatoria au cours de la dernière
décennie.
L'hostilité à
l'égard de la lex mercatoria s'explique surtout par le fait que
certaines règles qui la composent ne font pas l'unanimité dans la
communauté juridique internationale. Par ailleurs certaines
règles par exemple, en vertu de laquelle les obligations contractuelles
peuvent être atténuées ou neutralisées par un
changement de circonstances, heurte la non admission de l'imprévision
dans les systèmes juridiques franco -africains. Ces systèmes
juridiques font prévaloir l'intangibilité du contrat sur le
fondement de l'article 1134 du Code civil. Cette vision du contrat est
évidemment contraire à la règle juridique de certain Etat.
selon laquelle le changement de circonstances existant lors de la conclusion du
contrat entraîne sa caducité.
Au regard de l'absence
d'unanimité sur ces règles, les tribunaux arbitraux
n'hésitent pas à écarter leur application chaque fois que
cela est nécessaire.
L'analyse de la prise en compte de la lex mercatoria dans le
règlement du litige soumis à l'arbitre dans le commerce
international nous a permis d'observer que les usages commerciaux
internationaux avaient une fonction normative réelle dans le
règlement du fond du litige mais que celle-ci était
incomplète ou partielle. Cette normativité limitée de la
loi mercatique reflète d'une part son inaptitude actuelle à
régir certaines questions litigieuses. D'autre part, elle exprime la
nécessité et le besoin de l'élaboration de règles
capables de combler le vide existant.
C'est critiques, montre que le faites qu'elle prendre des
choses indifféremment permet de reconnaître ses défaut et
change l'insuffisance afin de parvenir à être mondialement connue
et adapté à toutes les règlements internationaux
même ce qui sont censé d'être établit par la loi
national. Étend donner qu'elle a été reconnue comme une
règle juridique par la C.C.I. ou C.I.J son objectif ses de faire
éliminer petit à petit la loi nationale dans les
règlements de litiges de la transaction commerciale.
(*146)A-propos de ces lois MAYER :
l'interférence des lois de police in l'apport de la jurisprudence
arbitrale pp60
Dans tout les cas le bute pour nous dans cette phase
c'était de prouver le régime juridique de l'arbitrage dans le
droit du commerce international. Et là nous avons vue presque touts les
Etats, les pays industrialisés et les pays non industrialisés,
les continents, les professionnels et les non professionnels eux tous font
référence à loi mercatique.
Vue son
importance (ses citriques , et ses tenants), elle n'échapperas pas
à être codifiée définitivement comme étant
une règle juridique.
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