Section 2 : La protection des actionnaires
minoritaires.
La protection des actionnaires minoritaires est assurée
par le système de l'offre obligatoire (§ 1), l'encadrement des
mesures « anti-OPA » (§ 2), ainsi que par un mécanisme de
rachat obligatoire. Un système de retrait obligatoire est
également prévu par la directive (§ 3).
§ 1 : L'offre obligatoire.
En application de l'article 5 de la directive, les
États membres veillent à ce qu'une personne physique ou morale
détenant, à la suite d'une acquisition faite par elle-même
ou par des personnes agissant de concert avec elle250, des titres
d'une société lui conférant un
250 Selon l'article 2, al. 1 point d., les personnes agissant
de concert sont des « personnes physiques ou morales qui
coopèrent avec l'offrant ou la société visée sur la
base d'un accord, formel ou tacite, oral ou écrit, visant à
obtenir le contrôle de la société visée (...)
».
pourcentage déterminé de droits de vote lui
donnant le contrôle d'une société, soit obligée de
formuler une offre. La directive va dans le sens de la
généralisation du système de l'offre publique obligatoire,
connu de divers droits des sociétés européens, dont le
droit français depuis 1989. Ce système vise à
éviter que les actionnaires minoritaires aient à supporter une
prise de contrôle qui pourrait s'avérer nuisible pour leurs
intérêts, en leur conférant la possibilité de sortir
de la société251.
L'élément déclencheur de l'offre
obligatoire est un acte d'acquisition de titres d'une société par
une personne physique ou morale lui conférant un certain pourcentage de
droits de vote252. Dans ce cadre, toute acquisition doit être
prise en compte, qu'elle soit la résultante d'une obligation
légale ou d'un contrat. Cependant, le regroupement des voix de
différents groupes d'actionnaires formant une majorité ne
constitue pas une « acquisition » au sens de la
directive253, et ne donne donc pas lieu à une offre
obligatoire. La directive ne précise pas le seuil de
déclenchement de l'offre obligatoire. Le droit allemand l'a fixé
à 30 % (§ 29, al. 2 WpÜG), et le droit français
à un tiers des droits de vote de la société (art. 234-2,
al. 1 RGAMF).
L'offre obligatoire doit porter sur la totalité des
participations de tous les détenteurs de titres de la
société. Dans ce cadre, la directive pose une exigence du
caractère équitable du prix. Selon le législateur
européen, le prix équitable est « le prix le plus
élevé payé pour les mêmes titres par l'offrant, ou
par des personnes agissant de concert avec lui, pendant une période
déterminée par les Etats membres de six mois au minimum à
douze mois précédent l'offre » (art. 5 § 4 ;
transposé à l'art. 234-6 RGAMF). La contrepartie peut consister
en « des titres, des espèces, ou une combinaison des deux
». Dans certaines hypothèses, l'offrant est cependant dans
l'obligation de proposer des espèces, au moins à titre d'option
(art. 5 § 5).
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