L'actionnaire en droit de l'union européenne - etude de droit européen et de droit comparé français et allemand en droit des sociétés

Chapitre second : La protection de l'actionnaire dans le cadre des fusions et scissions de sociétés.

La protection de droit commun de l'actionnaire lors des fusions et scissions de sociétés de capitaux est assurée par les troisième et sixième directives (Section 1). Les fusions transfrontalières présentent certaines spécificités abordées par le législateur européen dans la directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005 (Section 2).

Section 1 : Les fusions et scissions internes.

Les directives 75/855/CEE du 9 octobre 1978 concernant les fusions des sociétés anonymes¹⁷⁴ et 82/891/CEE du 17 décembre 1982 concernant les scissions des sociétés anonymes¹⁷⁵ (baptisées « troisième » et « sixième » directives) ont pour objet l'encadrement des processus de fusions et de scissions entre sociétés anonymes soumises au droit d'un même État membre¹⁷⁶. Dans ce dessein, elles procèdent à une harmonisation à l'échelle européenne des dispositions relatives à ces transformations de sociétés, tout particulièrement en vue d'établir un niveau équivalent de protection des associés, des créanciers et des salariés des sociétés participant à ces opérations au sein de la Communauté européenne¹⁷⁷.

La fusion est l'opération par laquelle deux ou plusieurs sociétés se réunissent pour n'en plus former qu'une seule, soit par la création d'une société nouvelle, soit par l'absorption d'une société par une autre (art. L. 236-1, al. 1 C. Com. ). On parle de scission lorsque le patrimoine d'une société est partagé entre plusieurs sociétés existantes ou nouvelles (art. L. 236-1, al. 2 C. Com.). De telles transformations étant susceptibles de porter atteinte aux droits des actionnaires des sociétés concernées, la mise en place d'une protection appropriée de ceux-ci

p. 1538, n°79.

174 Troisième directive 78/555/CEE du Conseil, du 9 octobre 1978 fondée sur l'article 54 paragraphe 3 sous g) du traité et concernant les fusions des sociétés anonyme (JOUE n° L 295 du 20.10.1978, pp. 0036-0043).

175 Sixième directive directive 82/891/CEE du Conseil, du 17 décembre 1982, fondée sur l'article 54 paragraphe 3 point g) du traité et concernant les scissions des sociétés anonymes (JOUE n° L 378 du 31.12.1982, pp. 0047- 0054).

¹⁷⁶Présentation des troisième et sixième directives sur le site de l'Union Européenne : http://europa.eu/scadplus/leg/fr/lvb/l26006/htm et http://europa.eu/scadplus/leg

177 H. Cordoliani, « Le droit des fusions et la communauté européenne », JCP CI 1979, 13078, p. 365.

s'est révélée indispensable. Le Conseil a tenu à insister sur la nécessité d'une telle protection
des intérêts des actionnaires¹⁷⁸. En effet, comme l'indique le considérant n°3 de la troisième
directive¹⁷⁹, l'un des buts principaux de ces directives, similaires dans leur structure et leur

contenu, est cette protection.

En cas de fusion ou de scission, le risque principal pour les actionnaires de toutes les sociétés participantes consiste en une diminution de leurs droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux consécutive à une dilution de leur participation au sein du capital de la société¹⁸⁰. Afin que ces droits soient préservés, ce qui constitue une exigence d'ordre constitutionnel en Allemagne¹⁸¹, il est important que la valeur des actions de la société absorbante attribuées aux actionnaires de la société absorbée soit équivalente à celle des actions qu'ils détenaient précédemment dans la société absorbée, où ils étaient originairement actionnaires¹⁸². L'opération de fusion affectera également les droits des actionnaires de la société absorbante dans l'hypothèse où les actions de la société absorbée sont surévaluées ou dans le cas où celles de la société absorbante sont sous-évaluées et où, par conséquent, un trop grand nombre d'actions est attribué aux actionnaires de la société absorbée¹⁸³. Pour l'ensemble de ces raisons, une protection appropriée des intérêts des actionnaires est indispensable.

La troisième directive sur les fusions des sociétés anonymes a été transposée en Allemagne par la loi du 25 octobre 1982¹⁸⁴ aux §§ 2 à 38 et 60 à 77 UmwG. La sixième directive sur les scissions des sociétés anonymes a été transposée par l'article 1er de la loi du 28 octobre 1994 aux §§ 123 à 137 et 141 à 146 UmwG. La mise en harmonie du droit français avec ces deux directives a été effectuée avec un retard de deux années dû aux « vicissitudes politiques »¹⁸⁵ par la loi n°88-17 du 5 janvier 1988 et le décret n°88-418 du 22 avril 1988, dont les dispositions insérées aux articles L. 236-1 à L. 236-24 et R. 236-1 à R. 236-12 C. Com. vont au-delà du domaine d'application des directives européennes dans la mesure où elles s'appliquent également aux sociétés à responsabilité limitée¹⁸⁶.

178 O. Loÿ, « La troisième directive du Conseil des Communautés européennes du 9 octobre 1978 concernant les fusions des sociétés anonymes », RTDE 1980, p. 354, n°33.

179 « la protection des actionnaires et des tiers commande de coordonner les législations des Etats membres concernant les fusions de sociétés anonymes »

180 T. Raiser, R. Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 46 n° 36.

181 BVerfGE 14 (1963), 263 (Principe de la « réparation intégrale » en cas de perte de la qualité d'actionnaire dans le cadre d'une fusion).

182 S. Kulenkamp, Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, p. 331.

183 T. Raiser, R. Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 46 n° 36.

¹⁸⁴Gesetz zur Durchführung der Dritten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Verschmelzungsrichtlinie-Gesetz), BGBl. 1982 I, S. 1425 ff.

185 A. Le Fèvre, « Le nouveau régime des fusions et des scissions de sociétés commerciales institué par la loi n°88-17 du 5 janvier 1988 et le décret n°88-418 du 22 avril 1988 », Rev. sociétés 1982, p. 441, n°2.

186 C. Ducouloux-Favard, « La réforme française des fusions et l'harmonisation des législations européennes », Rec. Dalloz 1990, p. 242.

La protection de l'actionnaire dans le cadre des fusions et scissions internes s'articule autour de deux axes : d'une part, l'information et la participation des actionnaires à la prise de décision relatives à la fusion ou à la scission (§ 1), et d'autre part la responsabilité de certains acteurs de la fusion envers les actionnaires en cas de faute (§ 2).