L'actionnaire en droit de l'union européenne - etude de droit européen et de droit comparé français et allemand en droit des sociétés

Section 3 : La réduction de capital social par retrait forcé d'actions.

La question de la réduction de capital social par retrait forcé d'actions entretient un lien direct avec le droit de chaque actionnaire de faire partie de la société. L'article 36 de la deuxième directive pose certaines conditions au retrait forcé d'actions (§ 1), mécanisme que l'on rencontre dans les droits nationaux français et allemand (§ 2).

§ 1 : Les conditions de l'article 36 de la deuxième directive.

L'article 36 de la deuxième directive prévoit que, lorsque les Etats membres autorisent les sociétés à réduire leur capital par retrait forcé d'actions, ils doivent exiger le respect de certaines conditions tendant à protéger les créanciers et les actionnaires. Celles nécessaires à la protection de ces derniers sont les suivantes : premièrement, le retrait forcé doit être prescrit ou autorisé par les statuts ou l'acte constitutif antérieurement à la souscription des actions qui en font l'objet. Deuxièmement, s'il est seulement autorisé (et non prescrit) par les statuts, sa mise en oeuvre est décidée par l'assemblée générale des actionnaires. Troisièmement, l'organe délibérant sur ce retrait doit en fixer les conditions et les modalités, si elles ne sont pas prévues par les statuts. Enfin, une publicité de ce retrait forcé d'actions doit être assurée.

§ 2 : Les positions des droits français et allemand.

« L'actionnaire est membre de la société ; il ne peut pas être privé de cette qualité parce qu'il y aurait une véritable expropriation. C'est seulement avec son consentement que son droit peut disparaître »¹⁷¹. Cependant, certains cas de rachat forcé d'actions existent en droit français : tel est par exemple le cas de la clause statutaire d'exclusion, dont la validité a été reconnue par la jurisprudence¹⁷², ou de la clause de rachat forcé des actions d'un dirigeant lors de son départ. La réduction de capital social par retrait forcé d'actions à proprement parler existe à l'article L. 228-12 C. Com., qui concerne le rachat par la société des actions de préférence et prévoit que « les modalités de rachat ou de conversion des actions de préférence peuvent (...) être fixées dans les statuts ». La loi ne donne aucune précision quant au moment de la stipulation de rachat. Celle-ci devrait être nécessairement contemporaine de ou antérieure à l'émission, au risque de violer l'article 36 de la deuxième directive. Ce rachat étant conçu comme le moyen de permettre à la société de « se débarrasser d'instruments financiers devenus encombrants », les actions rachetées doivent faire l'objet d'une annulation¹⁷³. En droit allemand, les §§ 237 à 239 AktG prévoit la possibilité d'une réduction

171 G. Ripert, R. Roblot, Les sociétés commerciales, n°1599.

172 Cass. com. 13 décembre 1994 ; Cass. com, 8 mars 2005.

173 A. Viandier « Les actions de préférence (ord. N°2004-604, 24 juin 2004, art. 31) », JCP E 2004, comm. 1440,

de capital par retrait forcé d'actions : celle-ci n'est possible que dans la mesure où elle a été prévue par les statuts antérieurement à l'acquisition des actions. Une modification des statuts ne suffit à satisfaire cette condition que si elle a été adoptée à l'unanimité des actionnaires concernés (§ 237 Abs. 2 AktG).