La protection des actionnaires minoritaires des societes anonymes dans l'espace ohada

UNIVERSITE CATHOLIQUE DE L'AFRIQUE DE L'OUEST

(U.C.A.O)

UNITE UNIVERSITAIRE D'ABIDJAN (U.U.A)

Décembre 2009

FACULTE DE DROIT

MEMOIRE POUR L'OBTENTION DU

DIPLOME DE DEA EN DROIT PRIVE FONDAMENTAL

Présenté par : Sous la direction du : 

SENIADJA ADJO FLAVIE Professeur DIEUNEDORT STEPHANIE NZOUABETH ; agrégé de

droit privé et sciences

criminelles.

Abidjan, décembre 2009

A DIEU tout puissant

A mes parents

A mes frères, Loïc, Marielle et Christopher

A mes amis (es)

Avant de présenter ce mémoire, je tiens tout d'abord à remercier tous ceux qui ont participé à la réalisation de ce mémoire tant par leurs conseils que par leurs sollicitudes.

Je tiens ainsi à dire :

v merci vivement à mon directeur de mémoire, le Professeur DIEUNEDORT NZOUABETH, pour avoir su me guider et me diriger dès le début et pour sa confiance et sa disponibilité tout au long de ce travail.

v mes vifs remerciements et ma profonde gratitude spécialement à mes parents Mr et Mme SENIADJA qui ont su m'encourager et me soutenir lors de mes études, notamment lors de la recherche pour réaliser ce travail.

v merci à l'UCAO pour son soutien et son engagement auprès des étudiants.

v merci plus particulièrement au cabinet d'avocats OBENG-KOFI FIAN et, notamment à Me DJEDOU pour sa précieuse contribution à la correction de ce mémoire.

Enfin, je tiens à adresser mes remerciements à ma famille, à tous mes amis et à tous ceux qui de près ou de loin ont contribué à la réalisation de ce travail ; je vous adresse ma profonde reconnaissance.

Al. Alinéa

Art. Article

AUSCGIE Acte Uniforme relative aux Sociétés

Commerciales et au Groupement

D'Intérêt Economique

Bull. Bulletin

CA. Cour d'appel

Cass. Cour de cassation

C. civil. Code civil

Ch. Chambre

Chr. Chronique

Cf Confère

Civ. Civile

Coll. Collection

Com. Commerciale

c/ Contre

Gaz.Pal. Gazette du palais

D. Dalloz

Doctr. Doctrine

Ed. Editions

JCP. Jurisclasseur périodique

LGDJ Librairie Générale de Droit et de

Jurisprudence

n° Numéro

P. Page

Obs. Observations

OHADA. Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

Op. cit. Cité plus haut

Ref. Référence

RJDA Revue Juridique de Droit

Administratif

RTD. Revue trimestrielle de droit

Somm. Sommaire

t. tome

Trib. Tribunal

TRHC Tribunal Régional Hors Classe

Vol Volume

INTRODUCTION ......................................................................1

TITRE I : LES MOYENS DE PROTECTION DES

ACTIONNAIRES MINORITAIRES................................9

CHAPITRE I : LES MOYENS DE PROTECTION DES ACTIONNAIRES

MINORITAIRES CONTRE LES DIRIGEANTS SOCIAUX............................................................10

SECTION I : LA PROTECTION PAR L'INFORMATION....................10

SECTION II : LA PROTECTION PAR L'EXPERTISE........................22

CHAPITRE II : LES MOYENS DE PROTECTION DES ACTIONNAIRES

MINORITAIRES CONTRE LES MAJORITAIRES........................................................30

SECTION I : LA NOTION D'ABUS DE MAJORITE.........................30

SECTION II : LES ELEMENTS CARACTERISTIQUES DE L'ABUS DE

MAJORITE...........................................................39

TITRE II : LES SANCTIONS AUX ATTEINTES DES DROITS DES

ACTIONNAIRES MINORITAIRES..............................48

CHAPITRE I : LES SANCTIONS DE PRINCIPE...............................49

SECTION I : L'ANNULATION DES ACTES PREJUDICIABLES AUX

ACTIONNAIRES MINORITAIRES...............................49

SECTION II : LA RESPONSABILITE DES FAUTIFS..........................54

CHAPITRE II : LES SANCTIONS D'EXCEPTION............................61

SECTION I: L'INTERVENTION D'UN TIERS.................................61

SECTION II : LA DISSOLUTION ANTICIPEE DE LA SOCIETE..........68

CONCLUSION........................................................................74

INTRODUCTION

Durant ces dernières années, la mondialisation de l'économie a entraîné un vaste mouvement de rapprochement des législations nationales, dans la quête d'une plus grande compétitivité. A l'image des Etats européens, regroupés dans une union européenne forte, l'Afrique a entrepris le rapprochement des législations afin de conforter son intégration économique^1(*). Cette initiative qui passe nécessairement par une véritable intégration juridique, constitue un vecteur essentiel de la sécurisation des agents économiques et de la création d'emplois. L'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires^2(*) constitue, de nos jours, le meilleur outil d'expression des entreprises africaines.

En effet, l'entrée en vigueur le 1^er janvier 1998 de l'Acte Uniforme de l'OHADA, créé par le traité de port Louis et adopté par le conseil des ministres le 17 avril 1997^3(*), portant sur le droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique marque un bouleversement dans l'histoire du droit des sociétés des pays africains membres de la zone franc. Ce texte, en effet, est venu mettre un terme, dans la plupart des pays concernés, à plus d'un siècle d'application de la loi française du 24 juillet 1867 sur les sociétés par action.

De toute évidence, l'ancienne législation héritée de la colonisation n'était plus adaptée à la situation économique du continent^4(*). Elle constituait même, à certains égards, un frein au développement des entreprises. Il fallait donc simplifier, adapter et sécuriser le droit des sociétés car l'existence de règles identifiables et claires à la création et au fonctionnement des entreprises est un préalable indispensable au développement économique^5(*). Afin de satisfaire aux exigences de l'économie contemporaine, la reforme de l'OHADA devait donc relever le double défi de la modernisation du droit des sociétés commerciales et surtout celui de la sécurisation des associés.

De facto, les acteurs de la réforme ont adopté une conception assez moderne du droit des sociétés commerciales en donnant une définition plus moderne et plus dynamique de la société commerciale et en simplifiant le fonctionnement de la société anonyme^6(*). L'Acte Uniforme abandonne la conception basée sur le contrat de société retenue par l'article 1832 du code civil français de 1804^7(*) qui était encore en vigueur dans certains pays signataires du traité^8(*) pour suivre l'exemple du droit français où la loi du 4 janvier 1978 avait modifié l'article 1832 du code civil. Désormais, l'alinéa 1^er de l'article 4 de l'AUSCGIE dispose que : «  la société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d'affecter à une activité des biens en numéraires ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes dans les conditions prévues par le présent Acte uniforme »^9(*). L'alinéa 2 du même article précise quant à lui que « la société doit être créée dans l'intérêt commun des associés » et enfin, l'article 5 pose les principes de création de la société commerciale par une seule personne « associé unique »^10(*) à l'instar de la loi française du 11 juillet 1985.

Cependant, les rédacteurs de l'AUSCGIE ont maintenu le principe du gouvernement majoritaire dans les sociétés anonymes^11(*), car indispensable au bon fonctionnement et à la stabilité des sociétés commerciales.

Traditionnellement, le pouvoir de décision est concentré entre les mains de la majorité. Ce n'est d'ailleurs pas là un droit propre aux sociétés commerciales : « les régimes politiques sont tributaires du même principe»^12(*).

Le fonctionnement de la société anonyme, domaine par excellence des innovations les plus importantes et les plus modernes de l'AUSCGIE, dans le droit OHADA, est donc dominé par la règle de la majorité dans les organes de gestion et les organes délibérants, selon laquelle toutes les décisions sont prises à la majorité simple ou qualifiée^13(*). Seulement, ce qui attire l'attention dans le nouveau dispositif, ce sont les aménagements apportés dans le cadre de cette loi de la majorité à la situation des minoritaires. Il est nécessaire ici pour mieux comprendre le sujet de préciser ces notions de majorité et minorité^14(*) ?

Pour la notion de majorité, il convient tout d'abord d'observer que la majorité dans les sociétés anonymes peut être comprise différemment selon que l'on prend pour cas le conseil d'administration ou l'assemblée générale.

Au sein du conseil d'administration, les délibérations ne sont valables que si la moitié au moins de ses membres est présente, les décisions étant prises à la majorité des membres présents ou représentés. Ici, la majorité est égale à 50% plus une voix. Les minoritaires sont donc l'ensemble des voix restantes.

Dans les assemblées générales, le quorum est fixé par l'article 548 de l'AUSCGIE, les majoritaires représentent au moins le quart des actionnaires ayant le droit de vote. A la deuxième convocation, la majorité est calculée selon les voix exprimées.

Pour ce qui est de l'assemblée générale ordinaire, l'article 549 de l'AUSCGIE dispose que : «L'assemblée générale ordinaire statue à la majorité des voix exprimées. Dans les cas où il est procédé à un scrutin, il n'est pas tenu compte des bulletins blancs dont disposent les actionnaires présents ou représentés ». En d'autres termes, elle statue à la majorité des voix exprimées, les abstentions et les votes blancs étant considérés comme des votes contre^15(*).

Quant à l'assemblée générale extraordinaire, elle statue suivant les dispositions de l'article 554 de l'AUSCGIE, à la majorité des deux tiers des voix exprimées.

A l'inverse, « la minorité réunit ceux qui pour des raisons diverses n'ont pas votées les résolutions adoptées par les majoritaires »^16(*).

Autrement dit, l'actionnaire minoritaire est un actionnaire qui de part sa faible participation dans la société, ne joue pas un rôle décisionnel important durant les assemblées générales. La minorité réunit ceux qui n'ont pas voté les résolutions des majoritaires.

Cette règle de la majorité domine ainsi la participation et le vote des décisions collectives des actionnaires ainsi que celle des organes dirigeants. Notons cependant qu'au cours d'une assemblée ceux qui ont une forte participation dans la société peuvent être mis en minorité au cours d'un vote.

Comme on peut le constater, les notions de majorité et de minorité sont le plus souvent fluctuantes.

Ainsi, le pouvoir de décision qui appartient à la majorité lui est-il confié non pas dans un intérêt personnel, mais, afin de réaliser l'objet social^17(*). Cependant, les sociétés anonymes, comprennent souvent des actionnaires^18(*) nombreux et qui se connaissent mal. Ces actionnaires sont souvent animés par des intérêts divergents ; ce qui naturellement fait de la société un terreau fertile pour les conflits. Les actionnaires minoritaires se sentent parfois pris en otage par la majorité. Notamment, ils reprochent fréquemment aux majoritaires d'abuser de leurs droits et de gérer les sociétés, non pas dans l'intérêt social mais dans leurs intérêts personnels. MANDEVILLE, dans la fable des abeilles met en garde quand il affirme que « la recherche de l'intérêt individuel fonde les hommes dans toutes les actions même les plus vertueuses ». L'égoïsme, l'amour de soi, constituent le ressort de l'action humaine.

Dans ce contexte, les intérêts des actionnaires minoritaires, c'est-à-dire ceux qui ne détiennent pas une fraction de capital suffisante pour contre balancer le pouvoir des majoritaires se trouvent parfois sacrifiés. Il n'est donc pas rare dans le cadre du fonctionnement de la société anonyme d'assister à la prise de décisions contraires, non seulement à l'intérêt des minoritaires, mais également à l'intérêt social adopté par les actionnaires majoritaires dans l'unique dessein de satisfaire les membres de la majorité au détriment des autres actionnaires.

Cette tendance à l'écrasement des minoritaires entraîne des conflits, sinon des oppositions entre actionnaires conduisant à la constitution de blocs antagonistes dont l'attitude peut provoquer la fin prématurée de la société. Alors, quelle solution le législateur OHADA apporte-il à cet épineux problème ? En d'autres termes, la protection mise en place par le législateur africain en faveur des actionnaires minoritaires est-elle efficace ?

Le législateur OHADA, même s'il opte pour la proportionnalité des droits au montant des apports n'hésite pas à voler au secours des actionnaires minoritaires dans la mesure où dans toute société, les intérêts des associés, même s'ils détiennent la majorité du capital sont essentiellement transcendés par l'intérêt social. On sent encore plus qu'il leur vient à la rescousse lorsqu'il renforce les droits des associés en améliorant leur information et en instituant à la surprise générale et à la grande joie des associés minoritaires, l'expertise de gestion.

Cependant, convient-il de préciser que la protection communautaire dont jouissent les actionnaires minoritaires n'est pas une protection arbitraire, préjudiciable aux actionnaires majoritaires. Elle est plutôt tournée vers l'égalité des actionnaires^19(*). Ces mesures, scrutées ou regardées de près conduisent à observer qu'elles sont des mécanismes de salut public ; en ce sens qu'une entreprise contrainte de fermer pour mésintelligence entre actionnaires, au delà des intérêts partisans, affecte gravement l'ordre public économique et social.

L'intérêt de notre sujet apparaît alors manifeste, notamment en Afrique subsaharienne où les mouvements politiques des années 90 ont été accompagnés des mouvements économiques et financiers^20(*). En effet, les Programmes d'Ajustement Structurels ont mis à la charge des pays bénéficiaires, l'obligation de privatiser les sociétés d'Etat.

Ainsi, plusieurs multinationales ont pris le contrôle d'importantes compagnies en s'octroyant la majorité des actions ; l'Etat et les travailleurs des dites sociétés ne détenant que des parts minoritaires.

Protéger les actionnaires minoritaires revient des fois à la protection non seulement de l'Etat, mais surtout des petits actionnaires face à ces géantes multinationales. De ce fait, l'OHADA, à travers ses dispositions en la matière, évite l'éviction des actionnaires nationaux. Leur présence est capitale pour la surveillance des mouvements de fonds, surtout leurs rapatriements illégaux vers leurs pays d'origine. Les fuites de capitaux irréguliers impactent négativement la balance de paiement des pays en développement comme ceux de la zone OHADA^21(*). La protection qu'offre l'OHADA arrive à point nommé, vu les différents déséquilibres aux plans économique, social et politique.

C'est pourquoi, conscient des dangers divers encourus par les pays africains, l'OHADA, dans ses dispositions sur la protection des actionnaires minoritaires se présente donc comme une réponse aux problèmes liés au développement économique des pays visés.

Voilà pourquoi nous devons nous pencher sur la recherche constante d'une protection efficace des actionnaires minoritaires. Cette recherche étendue dans le droit français, existe aussi dans le droit OHADA.

A défaut de jurisprudence constante et connue sur cette question, l'Acte uniforme organise dans ses dispositions éparses un système de protection des actionnaires minoritaires qu'il serait judicieux d'appréhender à travers les moyens de protection prévues par le législateur (Titre I) et à travers les sanctions en cas d'atteintes de leurs droits (Titre II).

TITRE I : LES MOYENS DE PROTECTION DES

ACTIONNAIRES MINORITAIRES

La société commerciale en général, et singulièrement la société anonyme, occupent une place de choix dans la survie de tous les systèmes économiques. Les actionnaires, notamment les minoritaires, qui ne participent pas à son administration et à sa gestion y sont dépourvus de la maîtrise de leur investissement. Les majoritaires, qui sont également le plus souvent les dirigeants sociaux, se trouvent alors tentés d'abuser de ce rapport de force fortement déséquilibré en leur faveur. Le risque est que les fonds sociaux soient utilisés à des fins qui ne servent pas l'intérêt de la communauté des actionnaires et que les intérêts des minoritaires soient bafoués. La protection juridique de ces derniers devient, alors, un impératif.

Le législateur OHADA, conscient du rôle capital des sociétés dans l'équilibre des Etats, a établi des règles pour le dynamisme des dites sociétés. Au nombre de ces règles figurent celles qui visent la protection des actionnaires, notamment des minoritaires. Ces règles peuvent s'appréhender aussi bien par la protection des actionnaires minoritaires contre les dirigeants sociaux (Chapitre I) que par la protection des actionnaires minoritaires contre les actionnaires majoritaires (Chapitre II).

CHAPITRE I : LES MOYENS DE PROTECTION DES

ACTIONNAIRES MINORITAIRES

CONTRE LES DIRIGEANTS SOCIAUX

L'information (Section I) et l'expertise de gestion (Section II) sont des moyens efficaces, mis en place par le législateur communautaire, à la disposition des actionnaires minoritaires, pour se protéger contre les dirigeants sociaux.

SECTION I : LA PROTECTION PAR L'INFORMATION

L'information est d'une importance capitale pour les actionnaires car c'est grâce à elle qu'ils jugeront de l'opportunité d'user d'autres droits dont ils disposent.

Aussi, prenant conscience que l'inégalité dans l'information peut nuire à certains actionnaires, le législateur africain a imposé aux dirigeants sociaux d'informer les actionnaires sur la marche de la société^22(*).

Le droit à l'information peut être analysé à deux niveaux qui sont : l'information préalable (Paragraphe I) et l'information renforcée (paragraphe II).

PARAGRAPHE I : L'INFORMATION PREALABLE

Elle s'effectue à travers les assemblées générales (A) et la procédure d'alerte (B).

A/L'INFORMATION AVANT LES ASSEMBLEES GENERALES

L'assemblée des actionnaires est l'organe de décision le plus important de la société anonyme. L'assemblée est le lieu où s'exprime et s'élabore la volonté sociale. En effet, il lui incombe la désignation de tous les autres organes de pouvoirs de l'entreprise. Elle peut mettre fin à leurs fonctions et elle prend toutes les décisions stratégiques et politiques.

De même, l'assemblée générale est le lieu d'exercice du pouvoir suprême^23(*). En effet, la société anonyme étant considérée comme une démocratie, le pouvoir suprême appartient aux actionnaires réunis en assemblée générale souveraine^24(*). Tous les actionnaires ont donc le droit d'être présents aux assemblées pour exercer leurs droits.

Pour que la présence des actionnaires soit effective, ils doivent être valablement convoqués, admis, et ils doivent valablement participer aux assemblées générales.

1/ LA CONVOCATION DES ACTIONNAIRES MINORITAIRES

L'assemblée est convoquée en principe, soit par le Conseil d'Administration, soit par l'Administrateur Général selon le mode de gestion de la société^25(*).

Cependant, il peut arriver que l'organe habilité, pour des raisons diverses, ne parvienne pas à le convoquer. C'est pour cela que l'Acte uniforme a prévu que le commissaire aux comptes, un mandataire^26(*) désigné ou un liquidateur pourrait également convoqué l'assemblée générale^27(*).

La convocation aux assemblées générales doit toucher tous les actionnaires quelque soit le nombre d'actions qu'ils possèdent.

La convocation se fait par avis de convocation au journal d'annonces légales lorsque la société a émis des actions au porteur. Cela est parfaitement compréhensible puisque la société ignore l'identité de ses actionnaires. En revanche, si toutes les actions sont nominatives, la convocation se fait par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception aux frais de la société.

Dans tous les cas, il doit s'écouler un délai entre la convocation et la tenue de l'assemblée car il faut permettre à l'actionnaire de préparer sa réunion. Le législateur africain a fixé ce délai à quinze jours au moins lorsqu'il s'agit de la première convocation et à six jours au moins pour les convocations suivantes lorsque l'assemblée n'a pas pu se tenir sur première convocation^28(*). L'AUSCGIE donne compétence au juge pour fixer un délai différent lorsque l'assemblée est convoquée par un mandataire de justice^29(*).

L'acte portant convocation de l'assemblée doit porter un certain nombre de mentions que l'AUSCGIE énumère en son article 519 ainsi que l'ordre du jour qui est essentiel pour la tenue de l'assemblée. L'ordre du jour fixe la liste des questions sur lesquelles les actionnaires seront appelés à délibérer et à voter.

L'ordre du jour présente une double utilité.

D'une part, il permet aux actionnaires, notamment les minoritaires, de connaître à l'avance les questions qui seraient débattues lors des assemblées et de se préparer à y participer efficacement^30(*).

D'autre part, il serait antidémocratique et dangereux pour les actionnaires absents ou minoritaires qu'une assemblée convoquée avec un ordre du jour, et donc ne réunissant que peu de participants, puissent inopinément se saisir d'une question importante qui n'avait pas été inscrite et émettre, dans les conditions précipitées, un vote capital pour l'avenir de la société^31(*).

Il résulte de ce qui précède que le législateur africain a instauré une réglementation très détaillée afin que tous les actionnaires, sans exception puissent être touchés par la convocation. Sa violation est sanctionnée^32(*). Ainsi, par exemple, toute assemblée irrégulièrement convoquée, c'est-à-dire celle qui n'a pas été faite dans les délais requis, peut être annulée^33(*). Mais il s'agit d'une nullité relative. Elle est donc couverte lorsque tous les actionnaires sont présents ou représentés.

Le droit d'être convoqué apparaît à juste titre comme une véritable protection par les éléments contenus dans l'ordre du jour de l'assemblée générale.

2/ L'ADMISSION DES ACTIONNAIRES MINORITAIRES

Tout actionnaire a également le droit de participer aux assemblées générales. C'est aux assemblées générales en effet, qu'il va exercer ses prérogatives de contrôle et de haute gestion. Cependant, l'alinéa 2 de l'article 548 de l'AUSCGIE apporte une exception à ce principe qui prend en compte l'intérêt des actionnaires en énonçant que : « les statuts peuvent exiger un minimum d'actions, sans que cela ne puisse être supérieur à dix, pour ouvrir le droit de participer aux assemblées générales ordinaires ».

La restriction qu'on peut trouver dans ce texte nous paraît compréhensible, car en effet, dans les sociétés anonymes qui comportent beaucoup d'actionnaires, la réunion de tous les actionnaires est une chose impossible.

En tout état de cause, cette mesure ne saurait aboutir à priver l'actionnaire minoritaire de son droit de participer aux assemblées générales. C'est ainsi que lorsque cette réserve existe, les actionnaires peuvent se réunir pour atteindre ce minimum et se faire représenter par l'un d'entre eux.

Cette mesure ne porte donc pas atteinte au droit d'intervention de l'associé dans les affaires sociales ; celui-ci dispose toujours de son droit de voter dans les assemblées.

Il convient de préciser que les assemblées générales extraordinaires ne sont pas concernées par cette règle. En effet, le droit de participation de l'actionnaire à l'assemblée générale extraordinaire ne peut être limité. Toute clause contraire sera réputée nulle^34(*).

Par ailleurs, le droit de participer à l'assemblée n'implique pas la participation personnelle de l'actionnaire. L'acte uniforme admet de manière libérale que l'actionnaire puisse se faire représenter par un mandataire de son choix^35(*). La nomination d'un mandataire n'est en principe valable, en vertu du principe de la spécialité du mandat de voter, que pour une seule assemblée. Elle peut cependant être autorisée, par exception, pour deux assemblées lorsque celles-ci sont une assemblée générale ordinaire et une assemblée générale extraordinaire tenues le même jour ou au cours d'une même période de sept jours ; la procuration donnée par un actionnaire est aussi valable pour les assemblée successives tenues sur la base du même ordre de jour^36(*). On appliquera alors entre les parties le droit commun du contrat de mandat^37(*).

Mais à côté du droit à l'information qui permet de sauvegarder l'intérêt des actionnaires minoritaires, l'Acte Uniforme prévoit un autre mécanisme de protection qui est la procédure d'alerte.

B/ L'ALERTE PAR LES ACTIONNAIRES

L'alerte est une procédure élaborée pour faire réagir la direction d'une société lorsque la continuité de l'exploitation est compromise. Elle tend à prévenir les difficultés dans la société.

Elle peut être initiée soit par le commissaire au compte, soit par l'actionnaire.

Le commissaire aux comptes est celui qui chargé de contrôler la comptabilité de la société, de la certifier et plus généralement, de vérifier que la vie sociale se déroule dans les conditions régulières.

Cependant, dans le cadre de notre mémoire, nous ne traiterons que de la procédure d'alerte initiée par les actionnaires eux-mêmes, plus généralement par les actionnaires minoritaires.

5Ainsi, aux termes de l'article 158 alinéa 1er AUSCGIE : « dans une société anonyme, tout actionnaire peut deux fois par exercice poser des questions au président du Conseil d'Administration, au président directeur général ou à l'administrateur général, selon le cas, sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation. La réponse est communiquée au commissaire aux comptes. »

Cette disposition de l'AUSCGIE a été manifestement calquée sur les dispositions des articles 225 et suivants du Code de Commerce français avant leur nouvelle rédaction résultant de la loi du 15 mai 2001, à la seule différence que ce texte français prévoyait que les actionnaires de la société anonyme devaient représenter au moins 1/10 du capital de la société.

L'AUSCGIE est allé plus loin, puisqu'il n'a fixé à ce titre aucune limite.

Il n'a pas défini non plus la notion de « faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation », et il appartiendra donc à la jurisprudence de l'espace OHADA de préciser cette notion.

Pour notre part, la mise en évidence de critères défavorables à la continuité de l'exploitation pourra résulter en effet à la fois des comptes annuels de l'exercice et des exercices précédents, mais aussi d'évènements postérieurs à la clôture ou à l'arrêté des comptes, tels que :

- la décision d'une société mère de supprimer son soutien à sa filiale ;

- un carnet de commandes notoirement insuffisant,

- des conflits sociaux graves et répétés ;

- une importante procédure judiciaire ;

- ou encore le constat d'un désaccord grave entre actionnaires.

Ces questions devront obligatoirement être posées par écrit dans la limite de deux fois au cours d'un même exercice social.

Le dirigeant questionné est tenu d'y répondre par écrit, dans un délai d'un mois. Le texte ne précise pas si la réponse doit être adressée personnellement à l'actionnaire, ou être consultable directement au siège social ; de même, il n'est pas précisé de qui doit émaner cette réponse.

En tout état de cause, l'actionnaire minoritaire qui a initié la procédure d'alerte doit, dans le même délai d'un mois, adresser une copie de la question ou de la réponse au commissaire aux comptes.

Ainsi, la procédure d'alerte consacre l'émergence d'un véritable droit des actionnaires minoritaires et leur confère une protection efficace. Seulement, il serait judicieux que les textes futurs indiquent clairement que la réponse devrait être mise à la disposition de l'actionnaire qui a posé la question pour qu'il soit juge de la pertinence des réponses.

En somme, l'information préalable protège l'actionnaire minoritaire. Mais, elle ne suffit pas elle seule à protéger l'actionnaire minoritaire. C'est pour cela qu'en plus de l'information préalable, le législateur africain a renforcé l'information.

PARAGRAPHE II : L'INFORMATION RENFORCEE

Pour mieux exprimer leurs avis sur les affaires sociales, les actionnaires minoritaires bénéficient d'un droit d'information plus renforcé. Cette information renforcée se fait à travers le contrôle par l'information (A) et aussi, par l'information en cas de restructuration de la société (B).

A/LE CONTROLE PAR L'INFORMATION

Le contrôle de la société anonyme est l'une des prérogatives reconnues aux actionnaires ; bien qu'il soit souvent renforcé par l'intervention d'organes extérieurs indépendants.

Les actionnaires, notamment les minoritaires, jouissent d'un droit général d'avis, de conseil, de surveillance et de contrôle des affaires de la société^38(*). La gérance a l'obligation de leur rendre compte chaque fois qu'ils le demandent.

Pour exercer ces prérogatives, ils ont un droit de contrôle de tous les documents et pièces comptables, ainsi que les procès verbaux des délibérations et des décisions collectives. Ce droit se matérialise par une communication des documents et par les questions écrites que l'actionnaire minoritaire peut poser aux dirigeants sociaux.

Le droit d'obtenir communication de documents peut s'exercer de deux manières.

Il peut se faire soit de manière permanente, soit de manière ponctuelle.

En ce qui concerne l'exercice du droit de communication de manière permanente, il est prévu que tout actionnaire peut, à toute époque de l'année prendre connaissance et copie au siège social des documents sociaux mis à la dispositions des actionnaires avant l'assemblée générale extraordinaire concernant les trois derniers exercices, des procès verbaux et feuilles de présence des assemblées tenues au cours de ces trois derniers exercices, de tous autres documents prévus par les statuts.

En ce qui concerne l'exercice du droit de communication de manière ponctuelle, l'actionnaire a le droit de prendre connaissance au siège social quinze jours avant la tenue de l'assemblée générale extraordinaire de l'inventaire , des états financiers et de la liste des administrateurs, des rapports du commissaire au compte et du conseil d'administration ou de l'administration générale selon les cas, du texte de l'exposé des motifs, des résolutions proposées ainsi que des renseignements concernant les candidats au conseil d'administration ou au poste d'administrateur général ; de la liste des actionnaires, du montant global certifié conformes par les commissaires aux comptes des rémunérations versées aux dix ou cinq dirigeants sociaux les mieux rémunérés selon que l'effectif de la société excède ou non deux cents salariés.

Excepté l'inventaire^39(*), le droit de prendre connaissance comprend celui de prendre copie. La copie est faite aux frais de l'actionnaire. L'actionnaire minoritaire peut avoir recours à un expert ou un spécialiste pour mieux comprendre le document mis à sa disposition. Sa protection sera ainsi mieux assurée.

Si la société refuse de communiquer les documents requis en totalité ou en partie, l'actionnaire peut saisir par voie de référé le président de la juridiction compétente. Ce dernier pourra ordonner cette communication, le cas échéant, sous astreinte^40(*).

Le droit de poser des questions écrites aux dirigeants sociaux est tout à fait nouveau. Il améliore le contrôle interne exercé par les actionnaires sur la gestion de la société. C'est un mécanisme plus efficace que les questions posées oralement au cours de l'assemblée, car les dirigeants habiles peuvent s'arranger pour ne leur apporter que des réponses insuffisantes. Les dirigeants sociaux qui opposeraient un refus non justifié à cette demande d'information engageraient leur responsabilité et pourraient être condamnés à des dommages et intérêts ; ils pourraient être également poursuivis pénalement^41(*).

L'information des actionnaires minoritaires doit être également due en cas de restructuration de la société anonyme.

B/L'INFORMATION EN CAS DE RESTRUCTURATION DE LA SOCIETE

Le droit pour l'actionnaire, en l'occurrence le minoritaire, de faire partie de la société est lié à l'existence de la société et sa forme anonyme. Ce droit peut disparaître si la société est restructurée.

La restructuration est la réorganisation de la société. Il peut s'agir d'une fusion ou d'une scission ou encore d'une cession partielle d'actifs.

La fusion est définie de manière générale par l'AUSCGIE comme l'opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n'en former qu'une seule, soit par la création d'une nouvelle société, soit par l'absorption de l'une par l'autre^42(*).

La scission, quant à elle, se définit comme une opération par laquelle le patrimoine d'une société est partagé entre plusieurs sociétés existantes ou nouvelles^43(*).

Ces opérations de restructuration peuvent être caractérisées par un conflit d'intérêt^44(*). La société initiale peut disparaître au détriment des actionnaires minoritaires. C'est pour cela que le législateur africain n'est pas resté insensible à la situation des plus faibles, notamment, des actionnaires minoritaires. En effet, il soumet le projet de restructuration à une procédure minutieuse^45(*). Particulièrement, il rend obligatoire l'intervention du commissaire aux comptes. Il est également rigoureux sur l'information. En effet, placés dans une telle situation d'asymétrie d'information, les actionnaires minoritaires tentent alors d'obtenir des éclaircissements au sujet du rapport rédigé par les commissaires aux comptes.

Les actionnaires minoritaires peuvent aussi s'adresser au commissaire aux comptes et lui présenter des observations qu'il pourra utiliser et tenir compte dans son rapport^46(*).

L'opération de restructuration doit respecter la procédure mise en place par le législateur, sinon elle sera irrégulière et son irrégularité peut être sanctionnée par la nullité.

Il en est ainsi par exemple si une société anonyme ordinaire est absorbée par une société anonyme au capital variable dont les statuts autorisent l'exclusion des actionnaires, la délibération qui décide l'opération de la fusion encourt la nullité parce qu'elle porte atteinte au droit des actionnaires de faire partie de la société.

Aussi, le législateur OHADA a-t-il prévu un autre palliatif pour protéger les actionnaires minoritaires quand l'information s'avère insuffisante : l'expertise.

SECTION II : LA PROTECTION PAR L'EXPERTISE

L'actionnaire minoritaire peut se prévaloir de deux sortes d'expertise qui sont l'expertise de gestion (Paragraphe I) prévue par l'AUSCGIE et l'expertise in futurum (Paragraphe II) réglementée par le code de procédure civile.

PARAGRAPHE I : L'EXPERTISE DE GESTION

Cette expertise est destinée à prolonger le contrôle des commissaires aux comptes, auxquels toute immixtion dans la gestion est interdite. L'intérêt de cette expertise est l'obtention d'informations sur la gestion de la société, qui permettront à l'actionnaire minoritaire d'apprécier l'opportunité de certains actes de gestion. Elle pourra donc être de nature à justifier l'exercice ultérieur d'actions contre les dirigeants sociaux.

L'expertise de gestion est réglementée par les articles 159 et 160 de l'AUSCGIE qui précisent les conditions (A) et les effets (B).

A/ LES CONDITIONS DE L'EXPERTISE DE GESTION

Aux termes de l'article 159 AUSCGIE : «  un ou plusieurs associés représentant au moins le cinquième du capital social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, demander au président de la juridiction compétente du siège social, la désignation d'un ou de plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion »^47(*). 

Comme son homologue français, le législateur africain ne donne aucune définition de l'opération de gestion, sans doute parce qu'il ne faut pas enfermer une notion aussi fluide dans une définition devant rendre son utilisation difficile dans la pratique, mais aussi certainement parce qu'il s'agit d'une notion de fait.

Cependant, à la différence de la législation française qui donne qualité pour agir à d'autres requérants comme le ministère public, le comité d'entreprise ou encore la commission des opérations de bourse, le législateur africain a estimé qu'il fallait réserver cette prérogative aux seuls associés minoritaires^48(*).

De même, à la différence de ce qui est prévu en droit français en ce qui concerne les sociétés anonymes, la demande d'expertise de gestion n'est pas subordonnée à l'accomplissement de la formalité préalable de question écrite aux dirigeants sur l'opération concernée^49(*).

Par ailleurs, si l'institution de l'expertise de gestion est l'une des innovations majeures de l'AUSCGIE, on peut regretter que les rédacteurs du texte soient restés muets sur les critères de recevabilité^50(*) d'une telle procédure et sur le contenu à donner à la notion d'opération de gestion. Des précisions devront être apportées sur ce point par la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage. On pourrait néanmoins imaginer que le critère formel de la nomination de l'expert est concrètement la présence d'indices graves d'irrégularité dans la gestion sociale.

En outre, il est important de noter que cette expertise de gestion doit concerner une ou plusieurs opérations particulières. C'est-à-dire qu'il doit s'agir au sens strict d'opérations de gestion, et non pas d'opérations qui relèveraient de la compétence exclusive de l'Assemblée Générale ou d'un organe de la société^51(*).

C'est ainsi que la régularité de la tenue d'une Assemblée Générale ou celle d'une décision d'augmentation de capital ne saurait à notre avis entrer dans le cadre de cette expertise de gestion ; il en serait différemment d'une opération déterminée d'investissement, ou encore d'une convention conclue entre sociétés affiliées^52(*).

Peuvent faire l'objet d'une procédure d'expertise de gestion toutes les opérations de gestion autres que les décisions prises en assemblée générale. Sans autre précision légale, il peut s'agir de toute décision relevant de la compétence du conseil d'administration, du président directeur général ou du directeur général et de l'administrateur général selon le cas. Une expertise de gestion peut être demandée sur les conventions autorisées par le conseil d'administration, les cautions, avals et garanties souscrits par la société pour des engagements pris par des tiers, les contrats signés au nom de la société par les dirigeants.

Il convient à cet effet de préciser qu'une convention réglementée autorisée par le conseil d'administration, bien que ratifiée par l'assemblée générale, peut faire l'objet d'une procédure d'expertise de gestion. En effet, le contrôle effectué par l'assemblée générale n'exclut pas la possibilité pour les actionnaires minoritaires ayant voté contre, de demander une expertise de gestion sur la convention concernée. Cela est d'autant plus vrai que les dirigeants de la société sont les actionnaires majoritaires. Par ailleurs, le fait que les opérations critiquées n'aient pas été ignorées des actionnaires à l'approbation desquelles elles ont été soumises ne peut, à notre avis, suffire à faire rejeter une demande d'expertise de certains actionnaires qui n'auraient pas pris part au vote, manifestant ainsi leur désaccord^53(*).

Les conditions de l'expertise de gestions ayant étés examinées, qu'en est-il de ses effets ?

B/ LES EFFETS DE L'EXPERTISE DE GESTION

S'il est fait droit à cette demande, le Juge détermine l'étendue de la mission et les pouvoirs des experts dont les frais sont supportés par la société.

Quant à la mission confiée à l'expert, elle doit être relativement générale puisqu'elle peut comporter l'examen d'un point de droit. Cependant, celle-ci paraît assez étroite ce qui n'est ici que la conséquence de son caractère complémentaire par rapport aux autres moyens d'information et de contrôle dont dispose l'actionnaire.

L'expert de gestion doit être doté de pouvoirs déterminés par le président du Tribunal du siège social, statuant dans ses fonctions de juge de référés. Sa mission ne devant pas faire double emploi avec celle d'autres organes chargés eux aussi d'informer les actionnaires. Même si on peut penser qu'il peut se voir confier une mission d'ordre comptable, alors même que les comptes ont déjà été contrôlés par le commissaire aux comptes.

La procédure étant consécutive le plus souvent à des dissensions entre actionnaires et susceptible de paralyser le bon fonctionnement de la société. Il appartient alors aux actionnaires minoritaires de donner la suite qu'ils veulent à cette investigation, en engageant par exemple la responsabilité des dirigeants^54(*).

Le législateur africain ne précise pas la suite réservée au rapport de l'expert. Il serait souhaitable que celui-ci soit communiqué en priorité au demandeur, même si les personnes n'ayant pas sollicitées la procédure peuvent néanmoins en avoir connaissance. C'est ainsi qu'il serait judicieux que le ministère public, les différentes bourses régionales des valeurs mobilières et même les salariés puissent recevoir ce rapport.

De toutes les façons, les acteurs du jeu économique africain disposent toujours de l'expertise préventive dite in futurum dont la mise en oeuvre est parfois plus souple, même s'il s'agit là surtout d'un moyen de preuve en cas de litige à venir.

PARAGRAPHE II : L'EXPERTISE IN FUTURUM

L'expertise in futurum est une expertise préventive dont peuvent se prévaloir les actionnaires minoritaires lorsqu'ils ne peuvent pas utiliser l'expertise de gestion pour protéger leurs droits. Ils pourront très bien solliciter une expertise préventive aux fins d'établir des faits qui, par suite, leur permettront par exemple d'obtenir l'annulation d'une délibération sociale pour abus de majorité ou l'engagement de la responsabilité des dirigeants sociaux.

Elle est prévue par l'article l'article 232 du code de procédure civile, commerciale et administrative qui dispose que : « toute requête non prévue par un texte particulier ou une disposition spéciale, lorsqu'elle tend à voir ordonner toutes mesures propres à sauvegarder les droits et intérêts, qu'il n'est permis de laisser sans protection, est présentée au président du tribunal de première instance ou à son délégué, ou juge de section de tribunal qui y répond à charge de lui en référer, en cas de difficulté »

Aussi, verrons-nous successivement les conditions (A) et les effets (B) de cette expertise.

A/ LES CONDITIONS DE L'EXPERTISE IN FUTURUM

Lorsque le seuil de 20% exigé par l'AUSCGIE n'est pas atteint, l'expertise préventive semble être la seule voie adaptée pour obtenir l'information nécessaire.

L'expertise préventive se distingue de l'expertise de gestion en ce que ses conditions de recevabilité sont plus souples^55(*).

L'esprit de l'expertise préventive est quelque peu différent de celui de l'expertise de gestion.

L'expertise de gestion relève du droit des sociétés et est orientée vers la protection de l'intérêt social par l'intermédiaire de l'action des minoritaires. L'information obtenue par le biais de cette expertise est logiquement destinée à toutes les composantes de la société.

De son côté, l'expertise préventive est une technique procédural, dont les destinataires sont seulement le demandeur et le juge si "les circonstances exigent qu'elle ne soit pas prise contradictoirement" ; sinon on doit y ajouter le défendeur.

Si la jurisprudence n'admet encore qu'assez difficilement la désignation d'un expert de gestion, et si notamment la demande est rejetée chaque fois que le minoritaire n'invoque que des griefs imprécis, qui tendent à remettre en cause la gestion en général au contraire, l'expertise préventive, est admise de manière beaucoup plus libérale.

Il suffit que le demandeur justifie du motif légitime qu'il a de vouloir conserver ou établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige. Notamment, le demandeur n'a pas besoin de préciser la nature et le fondement du litige qui l'oppose ou est susceptible de l'opposer à la société. Il suffit que les faits qu'il veut éventuellement prouver soient susceptibles d'exercer une influence sur la solution du litige, c'est à dire soient pertinents et utiles.  

Après avoir traité des conditions de l'expertise in futurum, il nous importe, à présent, de souligner ses effets.

B/ LES EFFETS DE L'EXPERTISE IN FUTURUM

Les effets produits par cette autre forme d'expertise montre bien qu'elle peut jouer un rôle important aux côtés de l'expertise de gestion dans la recherche de la transparence sociétaire. Les actionnaires ne remplissant pas les conditions de l'expertise de gestion peuvent toujours y trouver un moyen de contrôle très efficace, sauf pour le juge africain d'insister sur son caractère purement probatoire.

Elle sert en effet, à conserver ou établir avant tout procès la preuve ; c'est-à-dire, rassembler et conserver des preuves en vue d'une action en justice. Peu importe, au demeurant, que les demandeurs à l'expertise n'indiquent pas dès à présent s'ils engageront un procès et qu'ils n'énoncent pas précisément la nature et le fondement juridique de celui-ci.  

Ainsi, les actionnaires minoritaires disposent de l'information et de l'expertise de pour se protéger contre les dirigeants sociaux. Mais, de quels moyens disposent-ils pour se protéger contre les actionnaires majoritaires ?

CHAPITRE II : LES MOYENS DE PROTECTION DES

ACTIONNAIRES MINORITAIRES

CONTRE LES ACTIONNAIRES

MAJORITAIRES

La compréhension de la protection des actionnaires minoritaires contre les actionnaires majoritaires dépend d'une part de la précision de la notion d'abus de majorité (Section I) et d'autre part de la détermination des éléments caractéristiques de cet abus (section II).

SECTION I : LA NOTION D'ABUS DE MAJORITE

A l'instar de la notion d'abus de minorité, la notion d'abus de majorité est également difficile à cerner. Nous allons tenter de la définir (paragraphe I) avant de rechercher comment s'opère le vote à la majorité (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LA DEFINITION DE L'ABUS DE MAJORITE

Alors qu'en droit français l'abus de droit est une création purement jurisprudentielle dans l'optique de sanctionner tout comportement abusif lié à l'exercice du droit de vote des majoritaires, l'AUSCGIE a le mérite de préciser les contours de cette notion en posant de façon explicite : « Il y a abus de majorité lorsque les associés majoritaires ont voté une décision dans leur seul intérêt, contrairement aux intérêts des associés minoritaires, et que cette décision ne puisse être justifiée par l'intérêt de la société »^56(*).

Mais comment cerner les notions d'actionnaire majoritaire^57(*) (A) et d'abus de majorité (B)?

A/ LA NOTION D'ACTIONNAIRE MAJORITAIRE

La majorité est le plus grand nombre de suffrage dans un vote.

Cependant, l'actionnaire majoritaire peut être défini de deux manières.

Premièrement, on désigne par actionnaire majoritaire, l'actionnaire qui détient le plus grand nombre d'action dans une société.

Deuxièmement, on désigne l'actionnaire majoritaire par rapport au vote. L'abus de majorité peut se manifester au sein de l'assemblée générale comme au sein du conseil d'administration.

Ainsi, la majorité est parfois constituée de plusieurs personnes dont les votes convergent à un moment donné pour l'adoption d'une résolution même si la société est dominée par un actionnaire majoritaire unique facilement identifiable.

Pris dans ce sens, cette notion se montre très fluctuante et par conséquent, il est parfois difficile d'identifier les auteurs de l'abus de majorité^58(*).

C'est cette seconde définition qui est retenue.

En outre, la composition de la majorité peut varier selon que celle-ci doit être simple, absolue^59(*) ou qualifiée.

En somme, l'actionnaire majoritaire est un actionnaire détenant la majorité des droits de vote mais pas obligatoirement la majorité du capital. De même, des actionnaires qui étaient majoritaires au cours d'un vote peuvent se retrouver minoritaires dans un autre vote sans que cela ne soit en relation avec leurs actions dans la société.

La notion d'actionnaire majoritaire étant définie, que faut-il alors entendre par abus de majorité ?

B/ LA NOTION D'ABUS DE MAJORITE

L'abus de majorité est distinct de l'abus de droit et du détournement du pouvoir.

En effet, pendant longtemps, une partie de la doctrine française avait assimilée l'abus de majorité à l'abus de droit issu des règles de la responsabilité délictuelle.

La notion d'abus de droit a fait l'objet d'une vive controverse^60(*) .

A l'instar de Planiol, Ripert^61(*), tout en admettant le principe de l'abus de droit, en adoptait une conception restrictive . Selon lui, l'exercice d'un droit est abusif, non s'il cause un dommage à autrui, mais si son auteur a été animé par l'intention de nuire ou, à tout le moins, par la conscience de causer un préjudice. De nombreux auteurs modernes voient d'ailleurs dans l'abus de droit la faute commise dans l'exercice d'un droit^62(*).

La question qui se pose est donc de savoir si ces conceptions sont adaptées à l'exercice du droit de vote dans les sociétés.

Il s'agit d'éliminer d'emblée les théories de Planiol et de Ripert. En effet, certes l'actionnaire est inspiré par des motifs blâmables, mais il émet quand même un vote. Par conséquent, son acte est conforme au droit, mais il en est également contraire puisque les motifs qui l'inspirent sont illicites.

Reste à savoir si le vote répréhensible émis par l'associé est une faute commise dans l'exercice d'un droit. Une réponse négative s'impose^63(*).

On le voit, le vote émis en méconnaissance de l'intérêt social et dans l'unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de l'ensemble des autres associés ne peut être une forme d'abus de droit. Pourtant, la Cour de cassation vise fréquemment dans ses arrêts l'article 1382 du Code civil^64(*) . Ce visa laisse quelque peu perplexe, d'autant plus que l'abus du droit de vote est celui d'un droit contractuel.

Le deuxième fondement classiquement proposé, après l'abus de droit, n'emporte pas davantage l'adhésion. Il s'agit du détournement de pouvoirs.

Une conception extensive de l'abus de droit considère que tous les droits sont accordés en vue de la satisfaction d'une finalité. Ils sont octroyés non en vue d'intérêts égoïstes mais dans ceux de la collectivité toute entière. Dans ces conditions, l'abus de droit sera caractérisé chaque fois que le droit sera détourné de son objet. Il s'agit de « l'acte contraire au but de l'institution, à son esprit, à sa finalité »^65(*).

Cette conception finaliste de l'abus de droit s'apparente à la notion publiciste du détournement de pouvoirs. Cette dernière se définit comme le fait, pour un agent administratif, d'exercer sa compétence dans un but autre que l'intérêt général ou, à tout le moins, dans un but différent de celui en vue duquel il lui a été conféré^66(*).

Dès lors, la tentation est grande de considérer que l'usage répréhensible du droit de vote était une forme de détournement de pouvoirs au sens du droit administratif.

Arguant de son caractère social, les partisans de cette assimilation ont considéré que, de même qu'un agent public ne pouvait user de ses prérogatives à des fins personnelles, de même l'actionnaire majoritaire ne peut user de son droit de suffrage dans un but autre que l'intérêt social, sous peine de commettre un détournement de pouvoirs^67(*). Certains d'entre eux ont vu dans l'exercice illicite du droit de vote « un détournement flagrant de l'intérêt collectif de la société au profit des intérêts particuliers et illégitimes des dirigeants ou d'un groupe d'actionnaires ».^68(*)

Selon ces auteurs, la majorité ne dispose de son pouvoir qu'autant qu'elle l'exerce dans l'intérêt social. Autrement dit, le propre du pouvoir étant d'être finalisé, celui des associés prépondérants ne trouve sa légitimité que dans le respect de cet intérêt supérieur^69(*). Si ce dernier est méconnu alors le groupe majoritaire méconnaît la finalité de son pouvoir, ce qui caractérise précisément un détournement de pouvoirs^70(*).

En définitive, tant la théorie de l'abus de droit que celle du détournement de pouvoirs sont inadaptées au fonctionnement de la société, en ce qu'elles occultent sa base contractuelle. Dès lors, seule la méconnaissance de l'obligation de bonne foi est susceptible de fonder la théorie du vote abusif en prenant en compte la dimension conventionnelle de la société.

En réalité, il ne faut pas accorder à ce rapprochement avec la doctrine publiciste plus d'importance qu'il n'en a en réalité^71(*). Il ne peut avoir la valeur que d'un « simple argument d'analogie »^72(*).

En effet, en droit administratif, l'agent doit utiliser sa compétence dans la seule fin que la loi lui a assignée. En d'autres termes, il ne doit jamais prendre en compte ses intérêts personnels, quand bien même ceux-ci ne seraient pas contraires à l'intérêt général^73(*).

Or, la jurisprudence n'exige pas de l'associé qu'il émette un suffrage contraire à ses intérêts^74(*). Certes, ce vote est une composante de la volonté sociale. Néanmoins, c'est également un moyen qui lui permet de défendre ses intérêts au sein de la société. Contrairement à l'agent administratif, ou même à certains titulaires de droits-fonctions^75(*), l'actionnaire peut et doit tenir compte de ses intérêts lorsqu'il émet un suffrage. Comme le souligne M. le Professeur Schmidt, « la majorité dispose de son pouvoir pour satisfaire non seulement les intérêts des autres associés, mais aussi les siens propres »^76(*). Cependant, il ne peut s'agir que de ses intérêts dans la société, car ils vont dans le même sens de ceux de ses coassociés. S'il tient compte de ses intérêts externes, alors il risque de mésuser de son droit de vote.

Aussi, rares sont-ils les arrêts à faire expressément référence au détournement de pouvoirs^77(*).

Ainsi, pour qu'il y ait abus de majorité, la résolution litigieuse doit avoir été prise contrairement à l'intérêt social et dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité^78(*).

D'ailleurs, cette solution est la seule qui s'impose.

PARAGRAPHE II : LE VOTE A LA MAJORITE

Les sociétés anonymes ne sont viables que si les décisions sont prises à la majorité. Ainsi, la société fonctionne selon le principe majoritaire et l'AUSCGIE s'en accommode lorsqu'il précise par exemple à l'article 454 que « les décisions du conseil d'administration sont prises à la majorité des membres présents ou représentés, à moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte (...) ».

La majorité s'avère être le mode le plus juste de prise de décisions comme l'illustre bien la démocratie (A). Cependant, les actionnaires majoritaires sont interdits de détourner leurs pouvoirs (B).

A/ LE PROCESSUS DECISIONNEL : LA DEMOCRATIE

Le régime des sociétés anonymes a été pensé, en instaurant la démocratie universelle comme principe de base. Ainsi, les actionnaires tiendraient le rôle du peuple souverain qui désigne ses représentants au gouvernement de la société. La prise de pouvoir réalisée n'est que la conséquence de l'acquisition de la majorité des droits de vote.

Cependant, le concept de démocratie lui même a été sujet à critiques^79(*).

Ainsi, par exemple, certains y voient la démocratie comme la dictature de la majorité. L'idéologie que l'on retrouve comme instrument de pouvoir dans certaine forme de gouvernement s'appelant démocratie est une pensée de groupe, le discours, la vision, et la logique s'adresse au groupe les soutenant et à la totalité de la société afin d'y faire adhérer le plus de monde. Autrement dit, l'idéologie est un moyen pour un groupe d'accroître son pouvoir par l'accumulation de force politique, de soutiens, au sein de la société. L'idéologie est pourtant une vision tout à fait partiale qui peut se tromper lourdement^80(*). Cependant ce qui la définit c'est qu'elle cherche à devenir majoritaire, et par la même elle s'impose suivant un énoncé^81(*) et avec une logique comme structure la soutenant^82(*). C'est la dictature de la majorité, mais cette majorité dans l'idéologie est une force majoritaire instrumentalisée : pourtant là ou il y a influence d'un groupe sur un autre ou sur la politique de la société, il ne s'agit donc pas à proprement parler de démocratie, mais d'un autre type de gouvernement.

Mais malgré toutes ces critiques, la démocratie reste et demeure le meilleur moyen de diriger car elle garantit l'égalité et élimine ainsi la discrimination, que ce soit dans un Etat ou dans une société. Cependant, une meilleure démocratie doit tenir compte de l'intérêt des minoritaires83(*). Ainsi, même si les décisions sont prises à la majorité, par le biais de la démocratie, il est toutefois interdit aux actionnaires majoritaires de détourner les pouvoirs qui leurs sont conférés.
B/ INTERDICTION DE DETOURNEMENT DU POUVOIR

Le pouvoir majoritaire n'est pas un pouvoir absolu. Il y a donc une limite à l'exercice du pouvoir majoritaire. L'actionnaire majoritaire est le mandataire de l'assemblée générale dans son ensemble, et non celui d'un groupe particulier d'actionnaires. Il va de soi qu'il existe des affinités entre les actionnaires d'une société et le conseil d'administration.

Les décisions du conseil d'administration ne peuvent cependant pas devenir l'instrument d'un abus de majorité. C'est aux administrateurs qu'il appartient d'apprécier l'opportunité des décisions à prendre dans l'intérêt de la société, et le juge ne peut contrôler leur pertinence que de manière marginale.

Par contre, toutes les résolutions votées en assemblée générale ainsi que les décisions prises par consultation écrite, dans la mesure où elles portent atteinte aux intérêts des actionnaires minoritaires et de la société, peuvent faire l'objet d'un recours pour abus de majorité.

Ainsi donc, bien que le vote à la majorité soit le processus décisionnel, l'actionnaire majoritaire ne saurait faire mauvais usage de ses pouvoirs et bafouer les intérêts des minoritaires, sinon il violerait la loi et ses engagements envers la société.

La définition de l'abus de majorité ne suffit pas à elle seule pour bien cerner cette notion. Encore, faut-il connaître ses éléments caractéristiques.

SECTION II : LES ELEMENTS CARACTERISTIQUES DE

L'ABUS

Une décision majoritaire n'est pas abusive du seul fait qu'elle déplaît aux minoritaires. L'alinéa 2 de l'article 130 AUSCGIE retient deux critères cumulatifs pour reconnaître l'abus de majorité : l'abus de majorité est caractérisé lorsqu'une décision adoptée par le ou les actionnaires majoritaires au cours d'une assemblée générale ordinaire, extraordinaire ou encore au cours d'un conseil d'administration, apparaît à la fois contraire à l'intérêt social, et comme ayant été prise dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des autres actionnaires.

En d'autres termes, les éléments caractéristiques de l'abus de majorité sont l'atteinte à l'intérêt social (Paragraphe I) et la rupture d'égalité (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : L'ATTEINTE A L'INTERET SOCIAL

Le droit de vote doit être exercé dans l'intérêt social. Cette assertion a été renchérie par la cour de cassation qui a affirmé que : « le droit de vote est conféré à l'associé pour qu'il l'utilise dans l'intérêt commun et non pas à des fins égoïstes (...) et qu'ainsi, aucune délibération d'un organe sociétaire n'est à l'abri de la qualification d'abus de majorité »^84(*).

On retrouve la notion d'intérêt social dans diverses dispositions de l'AUSCGIE^85(*), mais, le législateur OHADA ne définit pas explicitement l'intérêt social.

Aussi, comment appréhender la notion d'intérêt social (A) et quel rôle l'intérêt social peut il bien jouer au sein d'une société (B) ?

A/ LES CONTROVERSES DOCTRINALES RELATIVES A LA NOTION D'INTERET SOCIAL

Faute de définition légale, plusieurs conceptions s'affrontent pour définir l'intérêt social^86(*).

La première conception envisage l'intérêt social comme l'intérêt de la société. C'est l'intérêt de la personne morale ayant une certaine autonomie, distincte des associés ou des dirigeants. C'est ainsi que les professeurs Cozian, Viandier et Deboissy affirment que : « l'intérêt social ne se confond pas nécessairement avec l'intérêt des associés, qu'ils soient majoritaires ou minoritaires ; la société a un intérêt social propre qui transcende celui des associés»^87(*).

Dans cette optique, L'intérêt propre à la personne morale transcende celui des actionnaires^88(*). C'est la limite aux pouvoirs des dirigeants et des actionnaires. La distinction réside alors dans le principe selon lequel « la société est une personne morale indépendante de la masse des personnes physiques qui la composent »^89(*). L'intérêt de la personne morale prend sa source dans la conception institutionnelle de la société, qui doit poursuivre un intérêt qui lui est propre et disposer d'une organisation juridique et autonome par rapport aux associés.

La seconde conception voit dans l'intérêt social, l'intérêt des associés^90(*). Elle se fonde sur l'analyse contractuelle de la société. Pour les partisans de cette thèse^91(*), la société naît d'un contrat dont la cause est le partage des bénéfices. D'après l'article 4 AUSCGIE, «La société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d'affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes dans les conditions prévues par le présent Acte uniforme. La société commerciale doit être créée dans l'intérêt commun des associés. ».

Il ressort de ce texte, d'une part, que le but de la société ne peut être que la satisfaction de l'intérêt des associés et d'autre part qu'il doit exister une communauté d'intérêts entre les associés, qui s'oppose à l'octroi d'avantages à certains d'entre eux seulement. En d'autres termes, l'intérêt social ne peut être que celui des associés.

Dans ces conditions, ce dernier dicte la recherche du profit maximal qui doit être opérée, non en dehors de toute activité sociale, mais à travers la réalisation de l'objet. L'intérêt commun a été envisagé à ce moment-là comme l'obligation de chacun de respecter l'intérêt de ses coassociés^92(*). C'est d'ailleurs cette approche de l'intérêt social que retient le législateur OHADA.

La troisième conception voit l'intérêt social comme l'intérêt de l'entreprise ; Les tenants de la doctrine de l'entreprise, partisans d'une analyse institutionnelle de la société^93(*) voient dans l'intérêt social celui de l'entreprise elle-même. Dès lors, loin de se limiter au seul intérêt commun des associés, l'intérêt social serait également celui des salariés, des partenaires économiques et de l'Etat^94(*). Dans ces conditions, c'est aux dirigeants qu'il appartient de le déterminer, tandis qu'en adoptant une conception contractuelle de la notion, seule l'assemblée des associés peut l'apprécier.

Cette approche offre plus de flexibilité puisqu'elle permet une réelle protection de la société en assurant son fonctionnement et sa pérennité. Ces auteurs estiment que l'entreprise doit être entendue comme un ensemble de moyen en capital et en travail destiné à assurer la production de biens et de services. Il s'agit de l'intérêt d'un organisme économique, point de rencontre de multiples intérêts.

Pour le Professeur J. PAILLUSSEAU, « la société est une structure d'accueil de l'entreprise : ou bien la société a été spécialement constituée pour recevoir une entreprise individuelle qui existe et qui fonctionne, et elle est la structure d'accueil, l'organisation juridique de cette entreprise ; ou bien la société est créée pour exercer une activité économique, et une entreprise naît et se développe, la société est l'organisation juridique de cette entreprise »^95(*).

Cette protection par l'AUSCGIE des intérêts catégoriels suppose que la société soit indépendante et autonome de chacun de ces intérêts particuliers.

Il en découle que l'intérêt de l'entreprise ne protège pas seulement les intérêts catégoriels mais également la société elle-même par sa pérennité, sa stabilité, son fonctionnement ; ce qui semble logique puisque la protection des intérêts catégoriels nécessite la protection de la source de ces différents intérêts.

Il semblerait alors qu'il faille concevoir dans le cadre de l'AUSCGIE, l'intérêt social comme l'intérêt de l'entreprise.

Cependant, quel est le rôle de l'intérêt social ?

B/ LE ROLE DE L'INTERET SOCIAL

L'intérêt social est un moyen efficace de protection de la société.

Il permet de régler les conflits d'intérêts dans la société et de contrôler également la gestion de la société.

Généralement, le mauvais fonctionnement de la société prend sa source dans les conflits d'intérêts entre actionnaires. Or ces derniers disposent d'un pouvoir de décision qu'ils doivent utiliser conformément à l'intérêt social^96(*).

L'abus de majorité tire généralement son origine dans les conflits d'intérêts entre actionnaires^97(*), lors de la répartition ou de la mise en réserve des bénéfices. Pour résoudre le conflit d'intérêt lié à l'abus de majorité par exemple, l'article 130 impose de tenir compte de l'intérêt de la société. Ainsi, il ne fait aucun doute qu'il s'agit bien là de la volonté du législateur OHADA de protéger le fonctionnement de la société et garantir sa pérennité par l'intérêt social sous le couvert de l'abus de majorité.

L'intérêt social permet également une meilleure gestion de la société. Aux termes de l'article 159 de l'AUSCGIE, les associés qui s'estiment peu éclairés sur la gestion sociale, en dépit de l'ensemble des informations qu'ils auraient reçus, peuvent demander au Tribunal une expertise de gestion afin que la lumière soit faite sur les opérations de gestion qu'ils croient obscures^98(*).

L'intérêt social permet aussi d'assurer la pérennité de la société. C'est dans cette optique qu'est nommé un administrateur provisoire lorsque le fonctionnement de la société est en péril^99(*).

L'atteinte à l'intérêt social n'est pas le seul élément caractéristique de l'abus de majorité. La rupture d'égalité caractérise également l'abus de majorité.

PARAGRAPHE II : LA RUPTURE D'EGALITE

Du fait de cette exigence inhérente au contrat de société qu'est l'affectio societatis^100(*) , il semble que le contrat de société soit la terre d'élection de l'égalité entre contractants^101(*).

En effet, en plus de la contrariété du vote à l'intérêt de la société, l'abus du droit de vote suppose l'existence d'une rupture d'égalité entre les actionnaires. Il s'agit en fait pour chaque actionnaire de privilégier son intérêt propre.  

De la formule traditionnellement employée par la jurisprudence, il ressort que la rupture d'égalité suppose la réunion de deux conditions : d'une part, un avantage personnel retiré par certains actionnaires (A) et d'autre part un dommage subi par les autres (B).

A/ LA POURSUITE DE l'INTERET PERSONNEL

L'actionnaire accepte de subordonner ses intérêts personnels à l'intérêt social dès lors qu'il entre dans la société. C'est en cela que le pouvoir conféré à la majorité n'est non pas dans son intérêt personnel, mais dans le but de réaliser l'objet social.

En cas d'abus du droit de vote par les majoritaires, le rôle du juge est de contrôler la validité de la résolution adoptée au regard de l'intérêt social et de ceux des membres de la minorité.

Dès lors, on peut se poser la question de savoir en quoi réside la recherche d'un avantage personnel.

Le majoritaire doit suivre l'intérêt de la société et ne peut rechercher son intérêt personnel lorsqu'il prend une décision. En matière d'abus de majorité, cette notion ne suscite pas de difficultés particulières. Ainsi, en matière de constitutions de réserves, il pourra s'agir de l'octroi aux majoritaires de substantielles rémunérations.

De même, la Cour de cassation a sanctionné un apport partiel d'actif à une société créée à cette occasion, en retenant que l'avantage du majoritaire résidait dans l'octroi d'un poste de gérant dans la deuxième société^102(*).

B/ LE PREJUDICE CAUSE AUX MINORITAIRES

La rupture d'égalité suppose également un dommage subi par l'ensemble des associés^103(*).

Lorsque les actionnaires majoritaires commettent des abus, les actionnaires minoritaires peuvent subir des préjudices. Le préjudice peut résider dans le seul fait pour les actionnaires minoritaires de ne pas profiter des avantages retirés par les majoritaires^104(*).

Cependant, la démonstration d'un préjudice est indispensable, dont la preuve incombe aux minoritaires, conformément au principe de bonne foi qui régit les relations contractuelles^105(*).

Bien que la Cour Commune de Justice de l'OHADA n'ait pas encore eu l'occasion de se prononcer sur ce point, peuvent notamment faire l'objet d'un recours pour abus de majorité, à l'instar de la jurisprudence française^106(*) sur ce sujet et au regard de la définition donnée par l'Acte Uniforme, le fait pour les actionnaires majoritaires:

- de voter une résolution accordant aux administrateurs des indemnités de fonction excessives ou d'accorder au gérant de la société une rémunération excessive;

- de décider de la prise en charge du passif d'une filiale dans laquelle ils auraient des intérêts ;

-de décider de la prise en charge du passif d'une société filiale dans laquelle ils auraient également des intérêts,

-d'autoriser la signature d'une convention avec une société dans laquelle ils auraient des intérêts, à des conditions désavantageuses pour la société ;

- de décider d'une opération coup d'accordéon excluant les minoritaires de la société, si celle-ci n'est pas justifiée par la nécessaire survie de la société ;

-d'approuver le contrat par lequel la société aurait donné en location gérance son unique fonds de commerce à une autre société dans laquelle ils sont intéressés,

-ou encore d'affecter les bénéfices à la réserve extraordinaire et de refuser leur distribution ou de reporter ceux-ci d'un exercice à l'autre en l'affectant aux réserves, et ce là encore au détriment des actionnaires minoritaires qui étaient bien fondés à attendre cette répartition des bénéfices.

Les moyens mis à la disposition des actionnaires minoritaires permettent une bonne protection de ceux-ci. Ainsi, les dirigeants sociaux doivent s'acquitter loyalement de leurs devoirs envers les actionnaires minoritaires et les actionnaires majoritaires sont interdits de prendre des décisions allant à l'encontre de l'intérêt social et portant préjudice aux actionnaires minoritaires.

Les actionnaires minoritaires bénéficient de tous ces moyens pour être mieux éclairés et pour affirmer leurs droits dans la société.

En plus, toujours dans le cadre de la protection des actionnaires minoritaires, des sanctions sont prévues par le législateur communautaire afin de punir ceux qui commettent les abus contre les actionnaires minoritaires.

TITRE II : LES SANCTIONS AUX ATTEINTES DES

DROITS DES ACTIONNAIRES

MINORITAIRES

L'AUSCGIE sanctionne les comportements abusifs à l'encontre des actionnaires minoritaires pour mieux les protéger.

En effet, la sanction est nécessaire car elle permet de prévenir les fautes et les abus contre des minoritaires et elle dissuade ainsi les dirigeants sociaux et les actionnaires majoritaires.

Elle permet également de renforcer la protection des actionnaires minoritaires et d'établir surtout une sécurité juridique des affaires.

Les sanctions aux atteintes des droits des actionnaires minoritaires peuvent être regroupées en deux grandes catégories : les sanctions de principe (Chapitre I) et les sanctions d'exception (Chapitre II).

CHAPITRE I : LES SANCTIONS DE PRINCIPE

Les sanctions principales sont doubles : l'annulation des actes préjudiciables aux actionnaires minoritaires d'une part (Section I) et la responsabilité de ceux qui portent atteinte aux droits des actionnaires minoritaires d'autre part (Section II).

SECTION I: L'ANNULATION DES ACTES

PREJUDICIABLES AUX ACTIONNAIRES

MINORITAIRES

En vertu des articles 242 et suivants de l'AUSCGIE^107(*), les actionnaires minoritaires^108(*) mécontents peuvent demander l'annulation d'une délibération prise par les dirigeants sociaux (Paragraphe I) ou par les actionnaires majoritaires (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : L'ANNULATION DES DECISIONS PRISES PAR

LES DIRIGEANTS SOCIAUX

Les décisions prises par les dirigeants sociaux et faisant grief, sont ceux portant atteinte aux intérêts des actionnaires minoritaires directement ou indirectement. Si l'atteinte directe est celle qui préjudicie les intérêts personnels ou individuels des actionnaires minoritaires, l'atteinte indirecte est celle qui entraîne un préjudice de moindre portée à l'actionnaire minoritaire. C'est le cas de l'atteinte aux intérêts directs de la société^109(*).

Nous examinerons successivement le régime de l'annulation des décisions prises par les dirigeants sociaux (A) et les effets de cette annulation (B).

A / LE REGIME DE L'ANNULATION

L'actionnaire minoritaire doit prouver que l'acte mis en cause lui a causé un préjudice^110(*).

Une fois le préjudice prouvé, le juge pourra procéder, à la diligence des parties, à l'annulation des actes préjudiciables.

L'annulation peut, par exemple, porter sur les délibérations des assemblées dont les conditions relatives à leur tenue n'ont pas été respectées : défaut de convocation, atteinte au droit de communication des actionnaires, inexactitude ou irrégularité de l'établissement de la feuille de présence, méconnaissance des règles de compétence, du quorum et de la majorité, défaut d'accomplissement des formalités de publicité, etc. ^111(*).

Toutefois, l'action en nullité des délibérations n'est pas recevable lorsqu'elle est intentée par des associés qui avaient été présents ou représentés à cette assemblée générale lorsqu'il s'agit d'une convocation régulière de l'assemblée^112(*).

Malheureusement pour les actionnaires minoritaires, il s'agit d'une nullité facultative que le juge est libre de prononcer ou non. Aussi, l'acte doit être considérée comme valable jusqu'à la décision du juge. Celui-ci devra, avant de prononcer la nullité de l'acte, constater le caractère dommageable de celle-ci pour la société.

Par ailleurs, le délai de prescription de l'action en nullité est de trois ans à compter du jour où la nullité est encourue^113(*).

L'acte annulé entraînera obligatoirement des effets.

B/ LES EFFETS DE L'ANNULATION

L'intérêt social se trouve également méconnu lorsqu'un acte ou une décision des dirigeants sociaux satisfait l'intérêt personnel de ceux-ci ou de celui des autres actionnaires au détriment de la société ou des actionnaires minoritaires^114(*). L'annulation frappe alors un acte irrégulièrement pris émanant des dirigeants sociaux.

A l'égard des dirigeants, l'annulation des actes est la preuve même de leur responsabilité^115(*). Aussi, en prenant des actes faisant grief aux actionnaires minoritaires, ces derniers enfreignent-ils à leur devoir de loyauté^116(*) qu'ils ont envers la société et les actionnaires^117(*). Ils se doivent alors de réparer le préjudice que les actionnaires minoritaires auront subi.

En droit OHADA, l'annulation des actes faisant grief est la conséquence de la mauvaise foi des dirigeants et peut même être une cause de révocation de ces derniers.

PARAGRAPHE II : L'ANNULATION DES DECISIONS PRISES PAR

LES ACTIONNAIRES MAJORITAIRES

L'annulation de la décision abusive est la sanction principale de l'abus de majorité. Aussi, verrons-nous le régime (A) et les effets de cette annulation (B).

A/ LE REGIME DE L'ANNULATION

Les actionnaires minoritaires peuvent demander la nullité des délibérations lorsqu'ils s'estiment lésés. Si l'abus de majorité est caractérisé^118(*), le juge prononce la nullité de la délibération prise contrairement à l'intérêt de la société et dans le seul but de favoriser la majorité au détriment de la minorité.

La question est ici de savoir qui peut agir en nullité. La jurisprudence donne plusieurs réponses différentes.

Jusqu'en 1997, les juges réservaient à la minorité la qualité pour agir en nullité des résolutions abusives adoptées par la majorité. Cela est facilement compréhensible puisse que les minoritaires ont la qualité et l'intérêt pour agir grâce au statut d'actionnaires qu'ils ont.

Par ailleurs, la jurisprudence a admis que l'action puisse être intentée par la société elle-même. Cependant on doit reconnaître au représentant légal la qualité pour agir en annulation de la décision contestée.

Tout comme l'annulation des actes faisant griefs aux actionnaires minoritaires pris par les dirigeants sociaux, l'annulation des actes et délibérations abusifs des actionnaires majoritaires est soumise au pouvoir d'appréciation du juge qui sera libre ou pas de prononcer la nullité^119(*).

Le délai de prescription de l'action en nullité est le même que celui de l'action en nullité des actes préjudiciables des dirigeants sociaux.

B/ LES EFFETS DE L'ANNULATION

En matière d'abus de majorité, l'annulation remettra les majoritaires fautifs et minoritaires victimes dans leur situation antérieure à la délibération litigieuse. Celle-ci sera par conséquent privée d'effet et les majoritaires verront leur comportement répréhensible neutralisé. L'égalité sera rétablie et le préjudice souffert par les minoritaires, injustement frustrés d'un avantage, réparé.

Cependant, l'alinéa 2 de l'article 254 de l'AUDSCGIE  prévoit qu'une décision judiciaire prononçant l'annulation d'une fusion ou d'une scission est sans effet sur les obligations nées à la charge ou au profit des sociétés auxquelles le ou les patrimoines sont transmis entre la date à laquelle prend effet la fusion ou la scission et celle de la publication de la décision prononçant la nullité. Les effets juridiques de ces opérations sont donc maintenus^120(*).

En outre, la nullité, comme sanction des actes abusifs pris par les majoritaires, a beaucoup d'avantages dans les sociétés anonymes. En effet, elle est une sanction naturelle du détournement du pouvoir^121(*). En plus, elle permet de réduire l'immixtion du juge dans le fonctionnement de la société^122(*). Enfin, elle contourne la difficulté posée par la détermination des membres de la majorité^123(*).

Notons que la nullité dont il s'agit est une nullité absolue^124(*).

A l'instar de l' annulation des actes portant griefs aux actionnaires minoritaires pris par les dirigeants sociaux, l'annulation des actes abusifs des majoritaires constitue une preuve indéniable pour engager leur responsabilité.

SECTION II: LA RESPONSABILITE DES FAUTIFS

La responsabilité est également une sanction prise contre les actionnaires majoritaires qui abusent du droit de vote et les dirigeants sociaux qui commettent des fautes envers les minoritaires. Aussi, allons-nous analyser cette responsabilité à deux niveaux : la responsabilité civile (paragraphe I) et la responsabilité pénale (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LA RESPONSABILITE CIVILE DES DIRIGEANTS

SOCIAUX ET DES ACTIONNAIRES

MAJORITAIRES

Les actionnaires majoritaires et les dirigeants sociaux engagent leur responsabilité civile du fait de leur vote abusif ou des fautes commises dans l'exercice de leurs fonctions.

Aussi, analyserons-nous d'abord la responsabilité civile des dirigeants sociaux (A) avant d'analyser celle des actionnaires majoritaires (B).

A/ LA RESPONSABILITE CIVILE DES DIRIGEANTS SOCIAUX

L'Acte uniforme organise un régime sévère de responsabilité civile des dirigeants sociaux, réglementé par les articles 161 à 172.

Sur le plan civil, les hypothèses où leur responsabilité personnelle peut être engagée sont nombreuses. Il en sera ainsi pour les fautes et infractions commises dans l'exercice de leurs fonctions. Cette faute peut par exemple être prouvée par les actes préjudiciables pris par les dirigeants sociaux.

Cette responsabilité civile peut être recherchée par la voie d'une action sociale et ou d'une action individuelle

L'action individuelle est l'action en réparation d'un dommage subi par un actionnaire, lorsque celui-ci subit un dommage distinct de celui que pourrait subir la société du fait de la faute commise individuellement ou collectivement par les dirigeants sociaux dans l'exercice de leurs fonctions.

Bien entendu cette action en responsabilité, pour être recevable, doit remplir les conditions de droit commun de la responsabilité^125(*):

- il faut qu'il y ait une faute commise par un dirigeant;

- qu'il y ait un dommage subi par un associé ;

- que l'on puisse établir un lien entre la faute du dirigeant et le dommage subi par l'associé.

Il appartiendra à l'actionnaire qui prétend avoir subi un dommage d'en rapporter la preuve.

Toutefois, l'exercice de l'action individuelle ne s'oppose pas à ce qu'une action sociale soit exercée par le même actionnaire en réparation du préjudice que la société pourrait subir, et vice versa.

L'action sociale est l'action en réparation du dommage subi par la société du fait de la faute commise par le ou les dirigeants sociaux dans l'exercice de leurs fonctions^126(*).

Notons également que l'action sociale est conditionnée par une formalité préalable: la mise en demeure des organes compétents. Ce n'est qu'après un délai de trente jours que l'action sociale peut être intentée.

Les délais de prescription de l'action sociale sont les mêmes que ceux de l'action individuelle.

Les dommages intérêts sont une sanction inéluctable lorsque les conditions sont réunies^127(*). D'après la jurisprudence, la réparation est faite au prorata du préjudice subi^128(*).

Malheureusement, elle est fréquemment sans intérêt parce que, souvent, un dirigeant est personnellement moins solvable qu'une société.

La responsabilité civile des dirigeants sociaux étant analysée, qu'en est il de celle des actionnaires majoritaires ?

B/ LA RESPONSABILITE CIVILE DES ACTIONNAIRES MAJORITAIRES

La responsabilité civile des actionnaires majoritaires a également pour fondement l'article 1382 du code civil. Il s'agit d'une responsabilité civile délictuelle. Elle se concrétise donc par l'allocation des dommages et intérêts aux actionnaires victimes de l'abus^129(*).

A l'instar de la responsabilité civile des dirigeants sociaux, la responsabilité civile des actionnaires majoritaires suppose un fait dommageable, c'est-à-dire un fait ayant porté préjudice.

En l'espèce, l'actionnaire minoritaire doit démontrer une faute, l'existence d'un préjudice et d'un lien de causalité.

Le préjudice peut être financier. Il ne doit pas être hypothétique, mais avéré. Ainsi donc, si au moment où le juge statue, le dommage n'est pas encore survenu, l'actionnaire ne sera pas condamné à verser des dommages et intérêts.

L'action peut être intentée par les actionnaires minoritaires^130(*). Elle ne peut en revanche être dirigée contre la société.

Cependant, une difficulté peut surgir, s'agissant de la détermination des personnes responsables. Les actionnaires minoritaires doivent-ils poursuivre l'ensemble du groupe majoritaire ou seulement les instigateurs de l'abus ?

A notre connaissance, la jurisprudence ne s'est jamais expressément prononcée sur la question. Il semble néanmoins que la deuxième option soit conforme aux principes de la responsabilité civile^131(*).

Toutefois, du fait du caractère fluctuant des notions de majorité et de minorité, il est parfois difficile d'identifier les auteurs de l'abus^132(*). Malgré le fait que plusieurs sociétés anonymes soient dominées par un actionnaire majoritaire unique^133(*) facilement identifiable, la majorité est parfois constituée de plusieurs personnes dont les votes convergent à un moment donné pour l'adoption d'une résolution^134(*).

Si elle aboutit, l'action en responsabilité débouche sur l'octroi de dommages et intérêts aux minoritaires victimes par les majoritaires fautifs.

PARAGRAPHE II : LA RESPONSABILITE PENALE DES

DIRIGEANTS SOCIAUX ET ACTIONNAIRES

MAJORITAIRES

Les personnes encourant une responsabilité pénale doivent être préalablement déterminées (A). Cependant, il a été constaté qu'une absence de sanctions pénale (B) peut freiner l'élan du législateur OHADA quant à la protection des actionnaires minoritaires.

A/ LES PERSONNES PENALEMENT RESPONSABLES

Concernant la responsabilité pénale des actionnaires majoritaires, l'AUSCGIE ne désigne pas les actionnaires minoritaires ou majoritaires qui commettent des abus^135(*). On peut expliquer ceci par le fait que les actionnaires ont conclu un contrat de société et qu'en conséquence, ils sont des contractuels qui échappent ainsi à la loi pénale.

La responsabilité pénale ne s'applique alors qu'aux dirigeants sociaux. Elle est édictée par les articles 889 à 891 de l'AUSCGIE.

Notons que à l'inverse du domaine de la responsabilité civile qui admet qu'une responsabilité puisse être engagée pour le fait d'autrui, le droit pénal exclut la responsabilité pénale pour la faute d'autrui. Cela signifie que la société n'est pas responsable des infractions pénales commises par le dirigeant. C'est plutôt le dirigeant social qui est pénalement responsable.

Ainsi, le dirigeant d'une société anonyme répond spécialement des infractions qui se commettent dans son entreprise en raison de l'autorité qu'il exerce sur les hommes et sur les choses, ainsi rassemblées, qui constituent son industrie.

Ces infractions peuvent être une faute de gestion, des agissements contraires à l'intérêt social de la société ou encore le défaut de convocation aux assemblées générales^136(*).

Cependant, les incriminations et les personnes pénalement responsables étant déterminées, qu'en est-il des sanctions pénales ?

B/ LE DEFAUT DE SANCTION DANS L'ACTE UNIFORME

Selon l'alinéa 2 de l'article 5 du traité relatif à l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique : « Les actes uniformes peuvent inclure des dispositions d'incrimination pénale. Les Etats Parties s'engagent à déterminer les sanctions pénales encourues ».

En effet, le législateur africain a la possibilité d'inclure des dispositions pénales dans les actes uniformes^137(*). Cependant, force est de constater qu'il y a bel et bien des incriminations pénales dans l'AUSCGIE, mais, il n'existe pas de sanction dans l'AUSCGIE. La technique de contrôle utilisée par le législateur communautaire place la détermination des infractions d'affaires au niveau communautaire et l'appréciation des sanctions au niveau national. En d'autres termes, il y a une décomposition de l'élément légal de l'infraction.

Le code pénal Ivoirien, quant à lui, au contraire des lois sénégalaises et camerounaises^138(*), n'édicte pas également des règles sanctionnant directement les abus du droit de vote et les infractions d'affaires. L'Etat ivoirien n'a donc pas prévu de sanctions pour réprimer toutes les infractions d'affaires issues du droit OHADA.

Comme on peut le constater, cette technique d'harmonisation consistant au renvoi législatif soulève malheureusement certains inconvénients dont :

§ une imposition du droit supra national ne garantissant pas le respect du principe des droits fondamentaux du droit pénal, en l'occurrence, le principe de la légalité.

§ un conflit de lois pénales dans le temps.

§ une pluralité de sanction pour une même infraction communautaire à cause de la différence du système pénal de chaque Etat membre et l'absence d'une politique criminelle cohérente dans l'espace OHADA

§ un paradis pénal.

Ce défaut de sanctions pénales freine la cadence du législateur communautaire dans la protection des actionnaires minoritaires. Les actionnaires minoritaires verront donc leur protection au niveau pénal inachevée. Il faut alors que le législateur OHADA puisse s'inspirer, par exemple, du code CIMA ou d'autres organisations à titre d'illustration pour adopter des sanctions réelles aux incriminations ; ou encore, essayer d'unifier en harmonisant les sanctions des différents Etats membres pour trouver une sanction pénale propre à l'OHADA.

De toutes les façons, la mise en place d'un droit pénal uniforme est en cours et nous espérons qu'elle trouvera des solutions pour pallier cette insuffisance.

En plus des sanctions principales, il existe des sanctions exceptionnelles pour protéger encore mieux les actionnaires minoritaires.

CHAPITRE II : LES SANCTIONS D'EXCEPTION

Les sanctions exceptionnelles montrent encore une fois de plus que le pouvoir majoritaire n'est pas absolu. Les actionnaires minoritaires auront recours au juge soit pour faire intervenir un tiers pour la gestion de la société (Section I), soit pour prononcer la dissolution de la société (Section II) lorsque tous les voies et moyens du rétablissement de l'ordre dans la société ont été déjà épuisés.

SECTION I : L'INTERVENTION D'UN TIERS

L'AUSCGIE prévoit la possibilité pour le juge de nommer un mandataire de justice (Paragraphe I). Mais à côté de cette possibilité, le juge jouit de la latitude de nommer soit un séquestre, soit un arbitre (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LA NOMINATION D'UN MANDATAIRE

PROVISOIRE

L'administrateur provisoire est un mandataire indépendant nommé par un juge en cas de crise grave affectant le fonctionnement normal de la société. La désignation d'un administrateur provisoire par le juge est une mesure exceptionnelle fondée sur l'article 147 AUSCGIE^139(*). Nous étudierons les conditions de la désignation de l'administrateur dans un premier temps, et la mission de l'administrateur provisoire dans un second temps.

A/ LES CONDITIONS DE NOMINATION

La désignation d'un mandataire provisoire est faite par le juge des référés. C'est à tort qu'un juge des référés s'est déclaré incompétent d'ordonner la cessation de troubles causés à un associé dans l'exercice de ses droits^140(*).

La désignation d'un administrateur provisoire peut être demandée par les actionnaires minoritaires grâce à leur lien de droit avec la société^141(*). L'action est intentée devant le tribunal de première instance^142(*).

Pour que le juge des référés^143(*) soit compétent, il suffit que le demandeur invoque l'urgence de son intervention. Si le magistrat ne reconnaît pas l'existence de cette urgence, il ne pourra se déclarer incompétent, mais devra dire qu'il n'y a lieu à référé et déclarer la demande non fondée^144(*).

Le caractère provisoire de l'intervention du juge des référés constitue une des conditions traditionnelles de sa capacité à agir, puisqu'on ne peut en principe lui demander que des mesures provisoires ne portant pas préjudice au fond du droit, lequel reste de la compétence des juridictions statuant selon les règles ordinaires. Ne décidant pas au fond, et n'arbitrant pas définitivement le bien fondé des thèses en présence, on conçoit que le juge des référés, statuant le plus souvent d'une manière rapide, puisse se contenter de constater une apparence du droit dont on lui demande la sanction^145(*).

Il est arrivé qu'en un certain nombre de circonstances, le Président du Tribunal soit sollicité pour intervenir afin d'éviter qu'une majorité abuse de ses droits ou que les organes dont elle a veillé à la désignation, détournent les pouvoirs qui leur ont été conférés^146(*). Il demeure qu'on relève un certain nombre d'hypothèses où le comportement de l'actionnaire majoritaire a entraîné, à la demande de l'actionnaire minoritaire, la désignation d'un administrateur provisoire.

Les circonstances où ce genre de désignations interviennent présentent cependant des caractéristiques souvent exceptionnelles : cas de dissentiments graves entre deux groupes d'actionnaires rendant impossible la tenue des assemblées, ou d'opposition entre les organes de gestion et les actionnaires, ou de conflits entre deux organes rivaux d'administration^147(*).

La société peut être paralysée par la défaillance des organes de gestion : les actionnaires minoritaires et majoritaires se heurtent, à un point tel qu'ils compromettent les intérêts sociaux. Il faut que l'entrave soit telle qu'elle empêche le fonctionnement régulier de la société et compromette les intérêts.

La décision qui nomme l'administrateur fixe sa rémunération, qui est en principe, à la charge de la société.

L'administrateur provisoire est désigné pour accomplir des missions précises.

B/ LA MISSION DU MANDATAIRE PROVISOIRE

Il appartient à la décision qui nomme l'administrateur provisoire de délimiter l'étendue de ses pouvoirs. En principe, sa nomination dessaisit provisoirement les mandataires sociaux. L'administrateur récupère tous les pouvoirs et toutes les responsabilités des mandataires sociaux. Cette substitution oblige à informer les tiers puisque le mandataire représente la société également à l'égard des tiers^148(*).

La convocation d'une assemblée générale, l'inventaire des biens, des investigations et des mesures de sauvegarde relatives à la structure du capital social ou à la répartition des actions entre les actionnaires, un pouvoir d'autorisation préalable ou un droit de veto réservé au mandataire de Justice, constituent autant de missions limitées dans le temps dont il paraît opportun de recommander le libellé lorsque les circonstances l'imposent.

Il est également chargé d'agir comme un conciliateur entre les antagonistes afin de résoudre la crise qui perturbe la vie sociale. En d'autres termes, il est avant tout chargé de dénouer une crise, et n'est qu'un dirigeant provisoire. C'est pourquoi il doit être particulièrement prudent s'il a à effectuer des actes de disposition engageant de façon irrémédiable la société, d'autant que souvent il connaît encore mal l'entreprise à la tête de laquelle il a été nommé.

Lorsqu'une clause d'agrément figure dans les statuts, il n'appartient pas à l'administrateur provisoire de se substituer au conseil d'administration pour exercer le droit d'agréer de nouveaux actionnaires. Et lorsqu'il s'agit de procéder au dépôt de bilan de la société, sa responsabilité pourrait être engagée s'il ne s'assurait pas d'un minimum de précautions (audition des anciens dirigeants, consultation des actionnaires, absence de précipitation ...)^149(*).

L'ordonnance de référés déterminera avec précision la durée de la mission de l'administrateur provisoire, le cas échéant en se réservant le droit, dans le dispositif de son ordonnance, de proroger cette désignation.

Précisons que l'administrateur provisoire encourt les mêmes responsabilités qu'un dirigeant social, à l'égard de la société, des actionnaires ou des tiers. Il se doit alors d'être de bonne foi dans l'exercice de ses fonctions. En pratique, le caractère provisoire de sa fonction lui évite de commettre des fautes. En effet, sa nomination est de courte durée et la probabilité pour lui de commettre des fautes est très faible.

Il s'infère de tout ce qui précède que la nomination d'un mandataire provisoire permet d'organiser les situations en cas de blocages des organes sociaux. En outre, elle a un effet conciliateur et apaise un litige brûlant entre actionnaires. Aussi, la protection des actionnaires minoritaires résultant de la désignation d'un administrateur provisoire est-elle généralement efficace puisqu'elle équivaut, sinon à la révocation judiciaire des dirigeants sociaux au moins à une suspension de ceux-ci.

Cependant, la nomination d'un administrateur provisoire n'est pas la seule mesure où intervient un tiers pour régler une situation en cas d'abus des droits des minoritaires. D'autres mesures sont prévues pour la protection des actionnaires minoritaires.

PARAGRAPHE II : LES AUTRES MESURES DE PROTECTION

En dehors de la nomination d'un mandataire, le séquestre judiciaire (A) et l'arbitre (B) peuvent également défendre les intérêts des actionnaires minoritaires.

A/ LE SEQUESTRE JUDICIAIRE

Le séquestre judiciaire consiste en un dépôt d'une chose litigieuse entre les mains d'un tiers qui s'oblige à la rendre après la contestation terminée à la personne qui sera jugée devoir l'obtenir.

Le séquestre judiciaire est ordonné par une juridiction saisie d'une contestation quant à la propriété d'une chose. La mission du séquestre est fixée dans l'acte de désignation.

Les mesures de séquestre judiciaire peuvent concerner des droits sociaux, à la condition qu'il existe un litige sérieux^150(*). Il peut s'agir d'un différend grave opposant les membres du conseil d'administration. La mission du dirigeant social serait alors de convoquer l'assemblée générale pour l'élection de nouveaux membres du conseil d'administration. Ainsi, l'assemblée générale aura lieu et les droits des actionnaires minoritaires seraient protégés.

Toutefois, les titres objet du séquestre ne peuvent donc donner droit au vote dans les assemblées pendant la durée de la mesure.

La question qui peut se poser est de savoir si le séquestre ainsi nommé peut voter aux assemblées ?

La réponse est négative «  car plus qu'un simple acte d'administration, le droit de vote appartient par principe à l'associé et ne peut être exercé par un tiers à la société ^151(*)».

Le séquestre se chargera donc de régler les conflits afin d'améliorer les situations sociales dans la société et de permettre ainsi une meilleure collaboration entre tous les actionnaires.

Le séquestre protège ainsi les droits des actionnaires minoritaires.

B/ L'ARBITRAGE

La condition essentielle pour qu'il y ait arbitrage est l'existence d'une convention d'arbitrage. C'est cette exigence que traduit l'article 21 du Traité OHADA : « En application d'une clause compromissoire ou d'un compromis d'arbitrage, toute partie à un contrat, ... peut soumettre un différend d'ordre contractuel à la procédure d'arbitrage prévue par le présent titre ».

Le Traité limite le domaine de la convention d'arbitrage au « différend d'ordre contractuel » et l'Acte Uniforme^152(*) autorise les personnes physiques et morales à recourir à l'arbitrage mais uniquement « sur les droits dont elles ont la libre disposition »^153(*).

Les arbitres tranchent le litige au moyen d'une décision appelée sentence arbitrale qui est définitive et rendue en dernier ressort.

Les parties s'engagent à l'exécuter sans délai et renoncent aux voies de recours par la soumission de leur différend à l'arbitrage^154(*).

L'arbitrage, utilisé comme mode alternatif des règlements de conflits a beaucoup d'avantages. Ainsi, l'arbitrage permet aux parties de choisir l'arbitre chargé de les départager en raison de sa personnalité, ou de sa compétence spéciale. Il évite la publicité des débats devant les tribunaux et favorise la réconciliation en fin de procédure. Il supprime les conflits de juridiction et permet de se passer de la procédure classique ou de la simplifier.

Il réserve aussi aux parties la faculté de renoncer aux voies de recours qui peuvent être formées contre la décision qui les départage. Il assure également aux parties la célérité et la confidentialité du litige.

Le législateur OHADA permet également aux actionnaires de recourir à la dissolution de la société lorsque la situation devient irrémédiable^155(*).

SECTION II : LA DISSOLUTION ANTICIPEE DE LA

SOCIETE

La dissolution anticipée a un double fondement légal et statutaire bien qu'elle soit prononcée par décision de justice. C'est une mesure très exceptionnelle, et même rare. Mais, elle n'est pas à exclure.

L'analyse des causes de la dissolution (Paragraphe I) précèdera celle de ses effets (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LES CAUSES DE LA DISSOLUTION

La volonté de s'associer est le support des relations sociales. Si cet élément disparaît chez certains actionnaires, la société ne doit pas continuer à exister.

L'abus de majorité est, on l'a vu, un manquement à l'affectio societatis, à la bonne foi qui doit présider aux relations sociales. Or, l'article 200 AUSCGIE dans son alinéa 5 prévoit que « la société prend fin par la dissolution anticipée prononcée par la juridiction compétente à la demande d'un associé pour justes motifs en cas de [...] mésentente entre associés empêchant le fonctionnement de la société ».

Nous examinerons donc successivement la mésintelligence entre actionnaires (Paragraphe I) et la paralysie de l'activité sociale (Paragraphe II).

A/ LA MESINTELLIGENCE ENTRE ACTIONNAIRES

  Le droit d'agir en dissolution appartient à tout actionnaire minoritaire qui se prévaut d'un intérêt légitime, et donc un juste motif. Autrement dit, la mésintelligence est un intérêt suffisamment légitime pour engager une procédure en dissolution de la société.

Aussi c'est en considération de l'intensité de l'affectio societatis que le Juge appréciera la gravité de la mésentente, en rejetant notamment la demande lorsque celle-ci émane de l'auteur de la mésentente proprement dite.

Mais là encore, en l'absence de dispositions légales ou statutaires, le Juge ne pourra obliger l'associé qui demande la dissolution à céder ses parts à la société ou aux autres associés qui offrent de les racheter^156(*).

Cependant, la mésintelligence entre actionnaire ne suffit pas à elle seule pour dissoudre la société anonyme. Cette mésintelligence doit provoquer la paralysie de la société.

B/ LA PARALYSIE DE L'ACTIVITE SOCIALE

Pour qu'il y ait dissolution anticipée de la société anonyme en cas d'abus des droits des actionnaires minoritaires, la mésintelligence entre actionnaire doit entraîner la paralysie de la société. Ainsi, les tribunaux refuseraient valablement de prononcer la dissolution lorsque, malgré les dissensions, la vie sociale n'est ni désespérée, ni paralysée, ni même gravement compromise.

La disparition de l'affectio societatis n'est une cause de dissolution que dans le cas où elle paralyse la vie sociétaire. A l'inverse, les juges refusent de prononcer cette sanction si, en dépit du conflit, les affaires sociales ne sont pas compromises.

En plus de ces deux conditions, le demandeur ne doit pas être lui-même à l'origine du trouble social^157(*).

La dissolution a un caractère subsidiaire. Elle ne doit pas être prononcée lorsqu'il existe d'autres moyens permettant la reprise de la vie sociale normale.

PARAGRAPHE II : L'ACTION EN DISSOLUTION

L'action en dissolution qui obéit à une rigoureuse procédure (A) produit certains effets (B).

A/ LA SAISINE DU JUGE

Le droit de demander la dissolution judiciaire pour justes motifs est une prérogative d'ordre public qui ne peut être restreinte par les statuts^158(*).

Le tribunal de commerce a compétence exclusive pour connaître de la dissolution judiciaire, à l'exclusion du juge des référés^159(*), même en cas de dissolution d'une société de fait^160(*).

En effet, en application de l'article 200, alinéa 7 AUSCGIE, la dissolution anticipée d'une société pour justes motifs ne peut être prononcée que par un jugement sur le fond et non par une ordonnance de référé.

Aussi, la saisie conservatoire pratiquée sur les biens de la société avant sa dissolution et suivie d'une conversion en saisie vente, doit-elle être déclarée bonne et valable^161(*).

Si un actionnaire peut demander la dissolution anticipée de la société au tribunal compétent, il n'a pas le pouvoir d'agir au nom et pour le compte de la société, lequel est exercé exclusivement par les dirigeants sociaux, seuls habilités à cet effet puisque seule la société a intérêt à agir et non les actionnaires^162(*).

La dissolution pour justes motifs nécessite que la preuve de ces motifs soit rapportée^163(*).

En ce qui concerne la charge de la preuve, elle appartient au demandeur. Cependant, la demande de dissolution formée par l'actionnaire minoritaire doit être accueillie, par application de l'article 200 AUSCGIE, si les faits de la cause démontrent une mésentente entre les actionnaires. Il s'ensuit que le tribunal doit nommer un liquidateur et un juge-commissaire pour les besoins de la liquidation^164(*).

B/LES EFFETS DE LA DECISION JUDICIAIRE

La dissolution de la société anonyme entraîne nécessairement sa liquidation. Celle-ci consiste à payer les créanciers de la société, faire reprendre aux actionnaires leurs apports ou leur rembourser le montant de ceux-ci, puis enfin, engager le boni de liquidation.

La demande de dissolution formée par l'associé gérant doit être accueillie, par application de l'article 200 AUSCGIE, si les faits de la cause démontrent une mésentente entre les associés. Le tribunal doit nommer par la suite un liquidateur et un juge-commissaire pour les besoins de la liquidation^165(*).

L'appréciation des faits constitutifs de la mésentente doit être effectuée au moment de la décision de justice^166(*) et elle est souveraine^167(*).

Comme nous l'avons précédemment noté, cette procédure est tout à fait exceptionnelle. Elle ne peut être utilisée que quand les abus subis par les actionnaires minoritaires ne peuvent être réglés par d'autres moyens.

Il s'infère de tout ce qui précède que la sanction effective des dirigeants sociaux et des actionnaires majoritaires protège indéniablement les actionnaires minoritaires.

En effet, les dirigeants sociaux s'abstiendront de mettre en oeuvre toute politique malveillante pouvant porter préjudice aux actionnaires minoritaires et mettre la société en péril. De même, les actionnaires majoritaires n'abuseront plus des droits des actionnaires minoritaires.

CONCLUSION

Aux termes de notre étude, il apparaît que le législateur OHADA a mis en place un dispositif adéquat pour mieux protéger les actionnaires minoritaires dans les sociétés anonymes. En effet, les dispositions que nous venons de vous exposer démontrent clairement le souci pour le législateur communautaire de compatir à leur faiblesse. Ces derniers disposent désormais de plusieurs armes pour remettre en cause les décisions prises par les majoritaires et pour sanctionner les fautes commises par les dirigeants sociaux dans l'exercice de leurs fonctions.

C'est là une heureuse initiative, étant donné qu'elle s'inscrit dans l'optique de la sécurité juridique des investissements que réalisent les actionnaires car le droit des sociétés est au coeur de la mondialisation.

Parce que la société est avant tout un contrat de collaboration des actionnaires, les principes de la primauté de l'intérêt social et de l'égalité dans les rapports entre les actionnaires doivent exister au sein de la société. La solution essentielle permettant d'éviter de bafouer les droits des actionnaires minoritaires est d'abord le respect de l'intérêt social, qui doit transcender les intérêts individuels des actionnaires et qui doit guider toute prise de décision. A cet effet, le législateur OHADA se doit de redéfinir l'intérêt social en prenant en compte l'intérêt social comme étant celui de l'entreprise^168(*).

En outre, le respect du droit à l'information des actionnaires tel que prévu par l'AUSCGIE pourra permettre d'éviter les contestations des actionnaires minoritaires et leur permettra certainement de mieux comprendre la portée des décisions qui sont prises.

Toutefois, le législateur OHADA doit songer à pallier le défaut de peines applicables aux incriminations dans certains Etats membres. Il peut leur imposer d'ériger des règles dans un certain délai ou encore il peut essayer d'harmoniser les sanctions pénales de chaque Etat membre, comme il a bien pu le faire dans d'autres matières ; ce qui permettra de sanctionner efficacement ceux qui portent atteinte aux droits des actionnaires minoritaires.

Les fondements de la protection des actionnaires minoritaires sont multiples.

En premier lieu, nous avons des fondements juridiques et judiciaires.

Il est louable qu'il faille pérenniser la sécurité juridique, condition de la qualité du droit^169(*). Cela se fait par le maintien de la stabilité dans la société. L'insécurité judiciaire découle de la dégradation de la façon dont est rendue la justice, tant en droit qu'en matière de déontologie, notamment en raison d'un manque de moyens matériels, d'une formation insuffisante des magistrats et des auxiliaires de justice.

En second lieu, ce sont des fondements socio-économiques. En effet, à une époque où le monde entrepreneurial occidental accélère sa mutation vers des standards de gestion et de compétitivité anglo-saxons, les milieux d'affaires africains doivent prendre le train de la modernité et de la flexibilité dans l'application du droit de la société anonyme de l'OHADA.

Par ailleurs, il est indéniable que l'insécurité juridique est une entrave au fonctionnement économique d'une société et même d'un Etat.

Il est donc important de poursuivre les réflexions sur les perspectives de la protection des actionnaires minoritaires dans l'espace OHADA. Sur ce point, c'est à la doctrine et à la jurisprudence qu'il reviendra de peaufiner l'oeuvre entamée et de nouvelles réformes viendront combler les failles constatées.

Enfin, notons que l'efficacité de cette protection tiendra bien évidemment à l'effectivité de la mise en oeuvre des dispositions de l'AUSCGIE et aussi par la connaissance qu'en auront les praticiens.

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-ohadalegis.com

-juriscope.org

-unidroit.org

-credau.org

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-oboulo.com

-wikipedia.com

TABLE DES MATIERES

Dédicace.......................................................................................II

Remerciements............................................................................III

Liste des abréviations.....................................................................IV

Sommaire....................................................................................V

Introduction.................................................................................1

TITRE I : LES MOYENS DE PROTECTION DES ACTIONNAIRES

MINORITAIRES...........................................................9

CHAPITRE I : LES MOYENS DE PROTECTION DES ACTIONNAIRES

MINORITAIRES CONTRE LES DIRIGEANTS

SOCIAUX............................................................10

SECTION I : LA PROTECTION PAR L'INFORMATION...................10

PARAGRAPHE I : L'INFORMATION PREALABLE...........................10

A/L'INFORMATION LIEES AUX ASSEMBLEES

GENERALES........................................................................11

1/LA CONVOCATION DES ACTIONNAIRES MINORITAIRES..........................11

2/L'ADMISSION DES ACTIONNAIRES MINORITAIRES...................................13

B/ L'ALERTE PAR LES ACTIONNAIRES......................................15

PARAGRAPHE II : L'INFORMATION RENFORCEE.........................17

A/LE CONTROLE PAR L'INFORMATION....................................18

B/L'INFORMATION EN CAS DE RESTRUCTURATION DE LA

SOCIETE.............................................................................20

SECTION II : LA PROTECTION PAR L'EXPERTISE........................22

PARAGRAPHE I : L'EXPERTISE DE GESTION................................23

A/ LES CONDITIONS DE L'EXPERTISE DE GESTION.......................23

B/ LES EFFETS DE L'EXPERTISE DE GESTION...............................25

PARAGRAPHE II : L'EXPERTISE IN FUTURUM............................27

A/ LES CONDITIONS DE L'EXPERTISE IN FUTURUM......................27

B/ LES EFFETS DE L'EXPERTISE IN FUTURUM.............................28

CHAPITRE II : LES MOYENS DE PROTECTION DES

ACTIONNAIRES MINORITAIRES CONTRE LES

MAJORITAIRES................................................30

SECTION I : LA NOTION D'ABUS DE MAJORITE.........................30

PARAGRAPHE I : LE DEFINITION DE L'ABUS DE

MAJORITE.....................................................30

A/ LA NOTION D'ACTIONNAIRE MAJORITAIRE.........................31

B/ LA NOTION D'ABUS DE MAJORITE..........................................32

PARAGRAPHE II : LE VOTE A LA MAJORITE..............................36

A/ LE PROCESSUS DECISIONEL : LA DEMOCRATIE.........................36

B/ L'INTERDICTION DE DETOURNEMENT DU POUVOIR................38

SECTION II : LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DE L'ABUS................39

PARAGRAPHE I : L'ATTEINTE A L'INTERET SOCIAL.....................39

A/ LES CONTROVERSES DOCTRINALES RELATIVES A LA NOTION

D'INTERET SOCIAL............................................................40

B/ LE ROLE DE L'INTERET SOCIAL............................................43

PARAGRAPHE II : LA RUPTURE D'EGALITE......................... .......44

A/L'INTENTION DE NUIRE......................................................45

B/ LE PREJUDICE CAUSE AUX MINORITAIRES ..........................45

TITRE II : LES SANCTIONS AUX ATTEINTES DES DROITS DES

ACTIONNAIRES MINORITAIRES...............................48

CHAPITRE I : LES SANCTIONS PRIMAIRES..................................49

SECTION I : L'ANNULATION DES ACTES PREJUDICIABLES AUX

ACTIONNAIRES MINORITAIRES................................49

PARAGRAPHE I : L'ANNULATION DES DECISIONS PRISES PAR LES

DIRIGEANTS SOCIAUX ...................................49

A/ LE REGIME DE L'ANNULATION...........................................50

B/ LES EFFETS DE L'ANNULATION..........................................51

PARAGRAPHE II : L'ANNULATION DES DECISIONS PRISES PAR

LES ACTIONNAIRES MAJORITAIRES.............52

A/ LE REGIME DE L'ANNULATION...........................................52

B/ LES EFFETS DE L'ANNULATION...........................................53

SECTION II : LA RESPONSABILITE DES FAUTIFS...........................54

PARAGRAPHE I : LA RESPONSABILITE CIVILE ...........................54

A/ LA RESPONSABILITE CIVILE DES DIRIGEANTS SOCIAUX .......55

B/ LA RESPONSABILITE CIVILE DES ACTIONNAIRES

MAJORITAIRES................................................................ ..56

PARAGRAPHE II : LA RESPONSABILITE PENALE ........................58

A/ LES PERSONNES PENALEMENT RESPONSABLES....................58

B/ LE DEFAUT DE SANCTION DANS L'ACTE UNIFORME..............59

CHAPITRE II : LES SANCTIONS D'EXCEPTION............................61

SECTION I : L'INTERVENTION D'UN TIERS.................................61

PARAGRAPHE I : LA NOMINATION D'UN MANDATAIRE DE

JUSTICE.......................................................61

A/ LES CONDITION DE NOMINATION.........................................62

B/ LA MISSION DU MANDATAIRE............................................63

PARAGRAPHE II : LES AUTRES MESURES DE PROTECTION...........65

A/ LE SEQUESTRE JUDICIAIRE...................................................66

B/ L'ARBITRAGE......................................................................67

SECTION II: LA DISSOLUTION ANTICIPEE DE LA

SOCIETE..............................................................68

PARAGRAPHE I : LES CAUSES DE LA

DISSOLUTION..............................................68

A/ LA MESINTELLIGENCE ENTRE ACTIONNAIRES.....................68

B/ LA PARALYSIE DE L'ACTIVITE SOCIALE...............................69

PARAGRAPHE II : L'ACTION EN DISSOLUTION...........................71

A/LA SAISINE DU JUGE...........................................................71

B/LES EFFETS DE LA DECISION JUDICIAIRE...............................72

Conclusion.................................................................................74

Bibliographie...............................................................................77

Table des matières.........................................................................VI

* 1 ^_ Keba MBAYE ; L'histoire et les objectifs de l'OHADA ; Petites affiches, n°205, 13 octobre 2004 ; P.4

* 2 ^_ OHADA

* 3 ^_ Pour une présentation générale de l'OHADA, V. Gérard POUGOUE, Présentation générale et procédure en OHADA, PUA, 1998

* 4 ^_ Jean PAILLUSSEAU, L'acte uniforme sur le droit des sociétés; Petites affiches, n°205, 13 octobre 2004 ; P.19

* 5 ^_ Benoît LE BARS et Boris MATOR, Management et financement de la société anonyme de droit OHADA, La semaine juridique n°5, 28 octobre 2004 ; P12

* 6 ^_ Les rédacteurs de l'Acte Uniforme se sont inspirés du droit français tout en gardant des solutions avant-gardistes

* 7 ^_ Jean PAILLUSSEAU, L'acte uniforme sur le droit des sociétés ; op. cit. ; P.20

* 8 ^_ La Côte d'Ivoire et le Cameroun

* 9 ^_ C'est une convention qui doit remplir toutes les conditions de validité prévues par les dispositions relatives au droit commun des contrats. Mais, en raison de son caractère particulier, cette convention nécessite l'intervention d'éléments spécifiques également exigés à peine de nullité.

* 10 ^_ Jean PAILLUSSEAU, L'acte uniforme sur le droit des sociétés; op. cit. ; P.23

* 11 ^_ Dans le cadre de l'OHADA, la société anonyme joue un rôle économique de premier plan, elle apparaît comme la forme sociétaire la plus importante. Aussi, elle est la seule forme de société de capitaux.

* 12 ^_ Yves Guyon, Droit des affaires : droit commercial général et sociétés, 8^ème édition Paris, Economica, 2003, P.402

* 13 ^_ Le principe de la majorité se manifeste à travers plusieurs articles de l'AUSCGIE.L'article 545 par exemple dispose que « les décisions sont prises à la majorité des membres présents ou représentés à moins qu'un statut ne prévoit une majorité plus forte ».

* 14 ^_ Pour plus de précision sur la notion de majorité, voir infra 1^ère partie, chapitre 2, p.30

* 15 ^_Alain FENEON, « Les droits des actionnaires minoritaires dans les sociétés commerciales de l'espace OHADA », PENANT, n.839, p. 156

* 16 ^_ GUYON Y., op. cit.P.408

* 17 ^_ La majorité ne saurait pourtant faire mauvais usage de son pouvoir car elle violerait l'alinéa 2 de l'article 4 de l'AUSCGIE qui prévoit que la société est constituée dans un intérêt commun.

* 18 ^_ La notion d'actionnaire renvoie aux sociétés de capitaux, notamment la société anonyme.

* 19 ^_ Le législateur OHADA sanctionne également l'abus de minorité. V. art. 131 de l'AUSCGIE.

* 20 ^_ Keba MBAYE ; L'histoire et les objectifs de l'OHADA ; op. cit. ;P. 4

* 21 ^_ En effet, les fuites de capitaux et les problèmes sous-jacents, notamment, les fermetures d'entreprises avec leurs corollaires comme le chômage sont à la base de beaucoup de remous sociaux, facteur d'instabilité politique.

* 22 ^_ POUGOUE (G.) (Sous la direction de) ; sociétés commerciales et du groupement d'intérêts économique, http://www.ohada.com/faq.php?cat=3; P. 44

* 23 ^_ Yves Guyon, L'évolution récente des assemblées d'actionnaires, in mélanges Guy Flattet, 1985 diffus.Payot, Lausanne, P.40. V. Crim. 8 mai 1981, Bull. Joly1981, P.41

* 24 ^_ L'assemblée d'actionnaires est dirigée par un bureau composé du président, de deux scrutateurs et d'un secrétaire. Le président est selon les cas, le Président du Conseil d'Administration (PCA), le Président Directeur Général (PDG) ou l'Administrateur Général (AG). En cas d'empêchement du président, l'assemblée est présidée par l'actionnaire ayant ou représentant le plus grand nombre d'actions, sauf dispositions statutaires contraires. En cas d'égalité d'actions, le législateur OHADA a préféré le doyen d'âge des actionnaires (art. 529 AUSCGIE).

* 25 ^_ Il existe deux modes de gestion de la société Anonyme.

* 26 ^_ TRHC Dakar, réf. n°1729, 31-12-2002 : Rong Yin PDG Sociétés SENEGAL ARMEMENT et SENEGAL PECHE c/ Alioune DIANE et LIU SHEN LI, www.ohada.com, Ohadata J-03-182.

* 27 ^_ Cf. art. 516 AUSCGIE

* 28 ^_ Cf. art. 518 al. 4 AUSCGIE

* 29 ^_ Cf. art. 518 al. 5 AUSCGIE

* 30 ^_ Cependant, il peut y avoir des incidences de séance.

* 31 ^_ Com. 6 mai 1974 ; JCP, 1974, II, 17859, note Burst

* 32 ^_ Infra deuxième partie, chapitre I, section I, p. 47

* 33 ^_ Cf. art. 519 al. 4 AUSCGIE

* 34 ^_ POUGOUE (G.) (Sous la direction de) ; OHADA, sociétés commerciales et du groupement d'intérêts économique, coll. Droit uniforme africain, Bruylant, Bruxelles, 2002, P.318

* 35 ^_ L'actionnaire exerce son droit à l'information lui-même ou par le mandataire qu'il a nommément désigné pour le représenter aux assemblées. Ce représentant peut être un autre actionnaire ou son conjoint. Il peut également se faire assister par un expert.

* 36 ^_ Cf. art.538 AUSCGIE

* 37 ^_ Yves Guyon, op. cit ; p. 497

* 38 ^_ POUGOUE (G.) (Sous la direction de) ; sociétés commerciales et du groupement d'intérêts économique, op. cit. ; P. 94

* 39 ^_ L'inventaire est exclu de la copie à cause de son volume et des risques d'espionnage industriel.

* 40 ^_ Cf. art. 528 AUSCGIE

* 41 ^_ L'article 892 de l'AUSCGIE sanctionnant le fait d'empêcher un actionnaire de participer à une Assemblée Générale. Infra deuxième partie, chap I, p.48

* 42 ^_ Cf art 189 AUSCGIE

* 43 ^_ Cf art 190 AUSCGIE

* 44 ^_ SCHMIDT D., Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, éditions JOLY, 1999, P170, P.172

* 45 ^_ Formalité de dépôt et d'information, consultation des salariés, rapport du conseil d'administration, intervention du commissaire aux comptes...

* 46 ^_ SCHMIDT D., Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op.cit. , P 177

* 47 ^_ La qualité d'associé est nécessaire pour demander une expertise.

* 48 ^_ La procédure d'expertise de gestion n'est pas expressément réservée aux associés minoritaires, tous les associés peuvent demander une expertise de gestion sur des opérations de gestion déterminées. En pratique, les associés majoritaires étant le plus souvent les dirigeants de la société, on voit mal comment ils pourraient demander une expertise sur leur propre gestion.

* 49 ^_ En effet, en droit français, le demandeur doit avoir préalablement posé une question écrite au dirigeant de la société. Ce n'est qu'à défaut de réponse dans un délai d'un mois, ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants que les actionnaires minoritaires peuvent alors demander la désignation d'un expert.

* 50 ^_ L'actionnaire minoritaire doit-il par exemple apporter la preuve d'une présomption d'irrégularité ou peut-il se contenter de l'alléguer?

* 51 ^_ L'expertise de gestion ne peut porter ni sur l'ensemble de la gestion, ni sur la régularité des comptes sociaux qui sont approuvés par l'assemblée générale à la fin de chaque exercice.

* 52 ^_ Convention réglementée

* 53 ^_ Voir sur ce point la jurisprudence française Compagnie Minière de l'Ogoué Socomilog c/ Maaldrift - RJDA, 7/97 n°916

* 54 ^_Cette institution telle qu'elle est prévue par le législateur africain, informe et ne va pas au-delà. Si les actionnaires maintiennent leur confiance aux dirigeants, elle ne produira aucun effet. Ce ne sera qu'au terme d'autres procédures que le demandeur à l'expertise de gestion pourra obtenir éventuellement réparation du préjudice qu'il aura subi. ;Voir aussi infra 2^ème partie, chap. I, Paragraphe II, P.52

* 55 ^_ Notamment, l'accès à une telle procédure n'est pas subordonné à une détention minimale d'actions ou de parts sociales.

* 56 ^_ Cf. Art. 130 AUSCGIE

* 57 ^_ Voir aussi supra introduction, P.3

* 58 ^_ V. Schmidt, Les droits de la minorité dans la S.A. Sirey 1970, P. 112

* 59 ^_ A l'intérieur d'une même société, il se peut qu'existent plusieurs minorités ou plusieurs majorités dont la composition varie en fonction des décisions soumises au vote.

* 60 ^_ Sur cette controverse, J. GHESTIN, G. GOUBEAUX et M. FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil. Introduction générale, 4^ème éd., LGDJ, 1994 ; n° 763 et s.

* 61 ^_ M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, II, LGDJ, 1900, n° 871. et G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, 4° éd., LGDJ, 1949, n° 90 et s.

* 62 ^_ TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, op. cit., n° 711 et s. 

* 63 ^_ En premier lieu, si l'on fait référence à la faute, il faut déterminer a contrario ce qu'est un usage non fautif du droit de vote. Or, cette appréciation s'avère difficile, sauf à considérer que l'associé doit seulement avaliser les projets présentés par les dirigeants. Cela conduirait à nier le principe de la liberté du vote.

En second lieu, en matière de responsabilité civile, la faute peut également prendre la forme d'une abstention ou d'une imprudence. Or, en matière de sociétés, si l'abstention peut être répréhensible.

En troisième lieu, le vote de l'associé, s'il est indéniablement un droit, est aussi une fonction, qui lui permet de participer au gouvernement de la société. Non seulement en votant l'associé concourt à la formation de la volonté sociale, mais il ne peut profiter en aucune façon de sa prérogative. Dès lors, si l'on assimile le vote à une fonction, l'exercice fautif ne pourrait être chose qu'un détournement du pouvoir de sa finalité.

* 64 ^_ L. CADIET et Ph. LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité, Paris, D. 1996, n° 3156 

* 65 ^_ D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, Sirey 1970, P. 210

* 66 ^_,R. CHAPUS, Droit administratif général, t. 1, 11° éd.,

* 67 ^_ R. DAVID, Le caractère social du droit de vote, Journ. soc., 1929, p. 401 et s

* 68 ^_ A. PEYTEL et G. HEYMANN, De l'abus de droit dans les sociétés commerciales, Gaz. Pal. 1951, 1, doctr. p. 50.

* 69 ^_ E. GAILLARD, Le pouvoir en droit privé, thèse Paris I, Economica, 1985 n° 214.

* 70 ^_ D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 259 ; A. CONSTANTIN, Les rapports de pouvoir entre actionnaires, thèse Paris I, 1998, n° 486 et s.

* 71 ^_ D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 234 ; du même auteur, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 273

* 72 ^_ J. du GARREAU DE LA MECHENIE, Les droits propres de l'actionnaire, thèse Poitiers, 1937, n° 209.

* 73 ^_ M. LONG, P. WEIL et G. BRAIBANT, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 11° éd., Dalloz, 1996, n° 4, p. 26 et s. Si l'acte a pour résultat de favoriser un intérêt privé, il ne sera entaché de détournement de pouvoir. Ce qui caractérise celui-ci, c'est que l'agent a entendu poursuivre une fin étrangère à l'intérêt général, quand bien même ce but ne lui serait pas directement contraire.

* 74 ^_ CA Paris 26 juin 1990, JCP 1990 II n° 21589 

* 75 ^_ Il faut distinguer les « droits-pouvoirs »,  établis avant tout dans l'intérêt propre de certains individus qui en sont les titulaires  des « droits-fonctions »,  reconnus à des individus moins dans leur intérêt personnel que dans l'intérêt d'autres personnes .

* 76 ^_ D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 234 ; du même auteur, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., n° 273 ; L. DUBOUIS, La théorie de l'abus de droit et la jurisprudence administrative, LGDJ, 1962, p. 327.

* 77 ^_ CA Pau 24 déc. 1935, S. 1936, 2, p. 55 ; CA Paris 24 nov. 1954, D. 1955 p. 236, note G. RIPERT, qui font référence au détournement de pouvoirs ; CA Grenoble 6 mai 1964, qui retient à la fois l'abus de droit et le détournement de pouvoir.

* 78 ^_ Art 130 AUSCGIE ; voir aussi Com. 10 avril 1961 : D., 1961, P. 661

* 79 ^_ http://fr.wikipedia.org/wiki/Democratie

* 80 ^_ Voir le nazisme

* 81 ^_ Discours d'une personne et de son groupe

* 82 ^_ Voir Totalitarisme

* 83 ^_ Afin de ne pas favoriser des abus

* 84 ^_ Cass. Com. arrêt N° 322 du 24/09/1999 Revue Juridique Tchadienne, 2002 ; p.3

* 85 ^_ Cf Articles 130, 131 AUSCGIE

* 86 ^_ MEUKE B. ; De l'intérêt social dans l'AUSCGIE de l'OHADA, www.ohada.com;  OHADATA D-06-24, P.2.

* 87 ^_ COZIAN M., VIANDER A. et DEBOISSY F. ; Droit des sociétés 14^ème édition, Paris, Litec, 2001, P175

* 88 ^_ COZIAN M., VIANDER A. et DEBOISSY F. ; idem

* 89 ^_J-M. VERDIER in M-C. MONSALLIER « L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme »; LGDJ 1998, n° 762.

* 90 ^_ Art. 4 al. 2 AUSCGIE

* 91 ^_ D. SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit., P. 11 et du même auteur, De l'intérêt social, JCP éd. E 1995 I n° 488 ; Y. GUYON, La société anonyme, une démocratie parfaite !, in Mélanges Christian Gavalda, Propos impertinents de droit des affaires, Dalloz, 2001, p. 133, n° 13.

* 92 ^_ On sait que les actionnaires- investisseurs (le plus souvent minoritaires) préfèrent généralement maximiser leurs profits à court terme plutôt que d'assurer la pérennité de l'entreprise dans laquelle ils investissent. L'intérêt social pour eux relève exclusivement de la seule recherche de profit. A contrario, pour les actionnaires entrepreneurs (traditionnellement majoritaires), l'intérêt social repose aussi et surtout sur la croissance de la société à long terme.

Mieux, l'intérêt commun des associés suppose une égalité de traitement entre les associés, se traduisant par une prise en compte des attentes légitimes des actionnaires investisseurs qui représentent généralement la minorité dans le capital social.

* 93 ^_ La doctrine de l'entreprise est en réalité une analyse fonctionnelle de la société, celle-ci n'étant qu'un moyen au service d'une finalité, et se borne donc à consacrer l'approche institutionnelle, née au début du XX° siècle - sur cette approche,

* 94 ^_ J. PAILLUSSEAU, La société anonyme, technique d'organisation de l'entreprise, Sirey, 1967, p. 196

* 95 ^_ J. PAILLUSSEAU « La modernisation du droit des sociétés commerciales »; D 1996, Chr. 289 /

Voir aussi dans le même sens, J. PAILLUSSEAU « L'efficacité des entreprises et la légitimité du pouvoir »; Petites affiches 19 juin 1996, n° 74. 23

* 96 ^_ Ce n'est plus un secret pour personne, la société fonctionne selon le principe majoritaire et l'AUSCGIE s'en accommode lorsqu'il précise à l'article 454 que « les décisions du conseil d'administration sont prises à la majorité des membres présents ou représentés, à moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte (...) » Ce qui ne sous entend pas que les minoritaires sont complètement démunis, ils disposent de droit notamment lorsque la majorité commet des abus, il ne faut pas tout simplement qu'ils en abusent à leur tour.

* 97 ^_ Voir supra section 1^ère, P. 30

* 98 ^_ Voir supra 1^ère partie, chapitre 1 ; P. 12

* 99 ^_ Voir infra 2^ème partie, chapitre 2, P. 61

* 100 ^_C'est la volonté de collaborer à une entreprise commune de manière active, intéressée et égalitaire.

* 101 ^_ FAYE A. ; L'égalité entre associés, www.ohada.com; OHADATA D-04-10, P.2

* 102 ^_ Cass. com .24 janv. 1995, Defrénois 1995 p. 690, note J. HONORAT 

* 103 ^_ D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit. , n° 210.

* 104 ^_ CA Aix en Provence 30 juin 2000, Bull. Joly 2001 p. 168

* 105 ^_ Infra 2^ème partie ; chap. I ; P.47

* 106 ^_ Pour l'abus de majorité, voir l'arrêt de principe Cass. Com. 18 avril 1961 : JCP Ed.G.1961, 2, 12164, qui vise les résolutions prises « contrairement à l'intérêt général et dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité ».

* 107 ^_ Cela est en conformité avec la règle « pas de nullités sans textes ».

* 108 ^_ Cass. Com. 17 janv. 1989, Bull. Joly 1989, P. 247, nte P. Le Cannu

* 109 ^_ NGOUE J. ; La mise en oeuvre de la responsabilité des dirigeants sociaux, www.ohada.com;  OHADATA D-05-52, P.10

* 110 ^_ La mise en oeuvre de cette sanction requiert seulement la démonstration de l'avantage personnel tiré par les dirigeants ou par d'autres actionnaires.

* 111 ^_ NGOUE J., idem, P. 11

* 112 ^_ Trib. 1ère instance d'Abidjan n° 1245 du 21 juin 2001, Michel Jacob et autres c/ Société Scierie Bandema-Etablissements Jacob et autres, Ecodroit, juillet 2001, p. 49.

* 113 ^_ V. Art. 251 de l'AUDSC-GIE.

* 114 ^_ Smidt D. ; les conflits d'intérêts dans la société anonyme, op. cit. ; P. 280

* 115 ^_ Voir infra section II, P.

* 116 ^_ Voir arrêt du 24 février 1998 ; JCP E 1998, n° 17, P. 637, Bull. Joly 1998, P.815

* 117 ^_ Ce devoir est fondé en effet sur la nécessité pragmatique de protéger la confiance des actionnaires dans les dirigeants sociaux. Il est imposé au bénéfice des actionnaires. Voir en ce sens Cass. Com. 27 février 1996, D. affaires 1996, J. 518, JCP, éd. 1996. II. N° 838, P.168

* 118 ^_ Les actionnaires minoritaires doivent également dans ce cas rapporter la preuve que l'acte pris par les actionnaires minoritaires constitue un abus de majorité.

* 119 ^_ L'art 130 AUSCGIE énonce que : « Les décisions collectives peuvent être annulées pour abus de majorité... »

* 120 ^_ NZOUABETH D. ; Les litiges entre associés, thèse d'Etat, Université Cheikh Anta Diop de Dakar, 2005, P.361

* 121 ^_ L'abus de majorité consiste en un détournement de pouvoir par les membres de la majorité du but qui le légitime, lequel engendre principalement un problème de validité de l'acte.

* 122 ^_ Ce dernier n'aura qu'à prononcer simplement la nullité.

* 123 ^_ Voir infra section II, P. 54

* 124 ^_ Toutefois, cette nullité ne saurait avoir d'effet qu'entre les actionnaires, mais non à l'égard des tiers dès lors que ceux-ci sont de bonne foi.

* 125 ^_ Voir art. 1382 du Code Civil

* 126 ^_ L'actionnaire minoritaire subit ici un préjudice par ricochet.

* 127 ^_ cass. Com. 6 juin 1990. 606 n.Chartier ; Lyon, 20 décembre1984 : D.1986, P.506, note Y. Reinhard ; trib. com. Slon-de-provence, 29 juin 1990, bull. joly1991, p.306, note D. Bompoint

* 128 ^_ Cass. Req. 16 février 1937, G.P. 1937.1.807.

* 129 ^_ cass. Com. 6 juin 1990 précité

* 130 ^_cass com 18 avr. 1961, précité ; cass com 6 juin 1990, précité

* 131 ^_ com nov. 1991, n° spécial, La loi de la majorité, p. 138 ; D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, op. cit., n° 251. En faveur de cette solution, on pourrait également invoquer l'arrêt précité du 6 juin 1990. La Chambre commerciale entend sanctionner les majoritaires « qui avaient commis l'abus ». Par conséquent, elle laisse entendre que les autres majoritaires n'encourent aucune sanction.

* 132 ^_ V. Schmidt, Les droits de la minorité dans la S.A. Sirey 1970, n° 6 ; Boquet, La minorité dans les sociétés de capitaux, Rev. Juris. Com.1983, P. 121.

* 133 ^_ Société anonyme unipersonnelle

* 134 ^_ NZOUABETH (D.) ; Les litiges entre associés, op. cit., P.36

* 135 ^_ Voir les articles 886 à 905 de l'AUSCGIE

* 136 ^_ NGOUE J. ; La mise en oeuvre de la responsabilité des dirigeants sociaux, op. cit. ; P. 15

* 137 ^_ Jean PAILLUSSEAU ; L'acte uniforme sur le droit des sociétés ; op. cit. ; P. 28

* 138 ^_ La loi camerounaise numéro 2003/008 du 10 juillet 2003 relative à la répression des infractions contenues dans certains actes uniformes OHADA.

* 139 ^_ Cotonou n°256-2000, 17 août 200, affaire Société Continentale des Pétroles et d'Investissements Fagbohoun, Sonacop, Cyr R.Koty c/ Etat Béninois

* 140 ^_ CA Abidjan, 5ème ch., n° 28, 13-1-2004, C.O c/ C.A, www.ohada.com, Ohadata J-06-24

* 141 ^_ Cf. MERLE (Ph.), op. cit., p. 687

* 142 ^_ En fait, il s'agit le plus souvent d'une action en référé introduite devant le président du tribunal, et la société doit être mise en cause

* 143 ^_ On rappellera que l'intervention du juge des référés dans la vie des sociétés, est soumise à quatre conditions par la loi : l'urgence, le provisoire, une apparence de droit, et l'absence d'immixtion du juge ; dans la mesure où la société continue à être gouvernée par le principe d'autonomie de volontés exprimées à la majorité.

* 144 ^_ Abidjan n°258, 25 février 2000, Société Négoce Afrique Côte d'Ivoire dite NACI c/ Société WIN.

* 145 ^_ Cotonou n°178-99. 30.09.1999, affaire Dame Karamatou Ibukunlé c : Société CODA Bénin

* 146 ^_ Supra 1^ère partie ; chap II, Section I, P. 31

* 147 ^_ RIPERT (Georges) et ROBLOT (René), Traité de droit commercial, T.1, vol.2, Paris, LGDJ, 18^ème éd., 2002, p.119.

* 148 ^_ GUYON Y., Droit des affaires : droit commercial général et sociétés, op. cit. P 467

* 149 ^_ Cf. MERLE (Ph.), op. cit., p.689

* 150 ^_ Voir Dieunedort Nzouabeth, Les litiges entre actionnaire, op. cit ; P.475

* 151 ^_ Voir Dieunedort Nzouabeth ; idem 

* 152 ^_ Voir art 148 AUSCGIE

* 153 ^_ V.art.2 al.2 du traité OHADA

* 154 ^_ Philippe FOUCHARD ; Le système d'arbitrage de l'OHADA, Petites affiches, n°205, 13 octobre 2004 ; P. 54

* 155 ^_ Le CANNU P., note sous Cass. Comm. 18 mai 1982, Rev. Soc. 1982, p. 804.

* 156 ^_ Voir sur ce point la jurisprudence française Cass. Com. 12 mars 1996, Nolet c/ Salon, Evolution jurisprudentielle 1996 Droit des Affaires, p. 64 ; Revue des Sociétés 1996, p.554, note Bureau

* 157 ^_ Com. 16 juin 1992, Bull. Joly 1992, p. 944n n° 305, P. Le Cannu.

* 158 ^_ Cass. com. 23-1- 1950 : D. 1950 p. 300 ; Cass. com. 12-6 1960 : Gaz. Pal. 1961 II p. 176

* 159 ^_ CA Paris 5-7-1988 : Bull. Joly 1988 p. 674

* 160 ^_ Cass. com. 8-7- 1970 : Rev. sociétés 1971 p. 154

* 161 ^_ CA Abidjan, 5e civ. & com., n°86, 16-1-2001 : Agence CARACTERE c/ Sté BAZAFRIQUE, www.ohada.com, Ohadata J-02-117 ; ECODROIT, n° 11, mai 2002, p. 61, www.ohada.com, Ohadata J-02-189, obs. J. ISSA-SAYEGH.

* 162 ^_ Jugement n° 631 du 12-O6- 2002 , Kinda J.P. c/ Truchet F.

* 163 ^_ CA Abidjan, n°1048, 20-7-2001 : SIFLOR Tropiques c/ Jean-Luc DELAUNEY, Ecodroit, n° 13-14, juillet-août 2002, p. 61, www.ohada.com, Ohadata-J-02-173.

* 164 ^_ TGI Ouagadougou, n° 303, 14-4-1999 : Ilboudo Ambroise c/ Vandamme Raphaël, www.ohada.com, Ohadata J-02-47 ; voir note sous articles 328, 329 et 371 de l'AUSCGIE.

* 165 ^_ TGI Ouagadougou, idem

* 166 ^_ Cass. com. 4-12- 1968 : JCP 1969 IV p. 23

* 167 ^_ Cass. com . 25-2- 1964 : Bull. civ. III ° 98

* 168 ^_ Infra P.40

* 169 ^_ Parce qu'elle démontre son aptitude à permettre une réalisation effective et durable des projets des sujets de droit