L'ordonnance de la C.I.J. en l'affaire relative à des questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal), demande en indication des mesures conservatoires

Section II : La confirmation de l'exigence de l'urgence

L'Ordonnance de la Cour a le mérite de comporter un examen minutieux de la notion d'urgence. L'urgence y est considérée comme une condition déterminante pour l'indication des mesures conservatoires. Celles-ci ont pour objet la sauvegarde d'un droit du fait de l'urgence. L'urgence constitue en réalité la condition ultime et la justification pratique de l'indication des mesures conservatoires par la Cour. De la décision de la Cour, il ressort que l'urgence est constituée par un risque réel et imminent et un préjudice irréparable. On examinera d'abord les éléments constitutifs de l'urgence (§ 1) avant d'analyser son caractère relatif et son effet procédural (§ 2).

§ 1- Les éléments constitutifs de l'urgence

Il ressort de l'Ordonnance du 28 mai 2009 que, l'urgence est constituée, lorsqu'il est possible de démontrer qu'il existe un risque réel et imminent et qu'un préjudice irréparable est susceptible d'être causé aux droits en litige avant que la Cour n'ait rendu sa décision définitive. On examinera donc tour à tour le risque réel et imminent (A) et le préjudice irréparable (B).

A. Le risque réel et imminent

Se référant à sa propre jurisprudence, la Cour a rappelé dans l'Ordonnance du 28 mai 2009 que son pouvoir d'indiquer des mesures conservatoires ne sera exercé que s'il y a urgence, c'est-à-dire s'il existe un risque réel et imminent qu'un préjudice irréparable soit causé aux droits en litige avant qu'elle n'ait rendu sa décision au fond^129(*). Un risque peut être considéré comme réel lorsque son existence ne fait pas de doute. En l'espèce, la demanderesse a exposé les différentes déclarations médiatiques du président WADE^130(*) faisant état du fait que le Sénégal pourrait laisser Hissène HABRE quitter son territoire. La possibilité du départ de l'ex-président tchadien du Sénégal a été évoquée dans les médias internationaux, par la plus haute autorité de ce pays. Cela démontrait à suffisance que les droits de la Belgique étaient susceptibles de subir un préjudice.

S'agissant de l'imminence du risque, c'est le lieu de rappeler que le conditionnel étant de mise dans les propos du président WADE, on ne saurait dire péremptoirement qu'un préjudice irréparable était sur le point d'être causé aux droits en litige. En effet, il ressort des différents propos de ce dernier, que le procès contre Hissène HABRE commencera dès que les moyens financiers nécessaires seront disponibles. La possibilité du départ de Hissène HABRE n'a été envisagée qu'au cas où le Sénégal n'obtiendrait pas ces moyens.

On peut donc affirmer qu'en l'espèce, le risque, même s'il était réel, son imminence faisait défaut. Mais, il faut noter que le doute a commencé à planer sur la réalité du risque avec les assurances données spontanément par le Sénégal et surtout avec les précisions apportées en ce qui concerne les déclarations de son président. Ce risque va disparaître complètement lorsque le Sénégal, répondant à la question du juge GREENWOOD, s'engagera solennellement à ne pas laisser Hissène HABRE quitter son territoire avant que la Cour n'ait rendu sa décision définitive.

B. Le risque de préjudice irréparable

Il importe de noter dès l'abord qu'en matière de mesures conservatoires, la Cour rappelle constamment qu'elle ne peut les indiquer que si un préjudice irréparable est susceptible d'être causé aux droits de l'une des parties^131(*). Le préjudice irréparable a été défini par la CPJI comme celui qui ne saurait être réparé « moyennant le versement d'une simple indemnité ou par une autre prestation matérielle »^132(*).

La Belgique a estimé que les déclarations médiatiques du président WADE démontrent clairement que ses droits sont menacés. Elle expose que, si l'ex-président tchadien devait être autorisé à quitter le territoire sénégalais, il pourrait se soustraire à toute poursuite et il deviendrait impossible pour le Sénégal de se conformer, notamment, aux obligations énoncées par la Convention contre la torture. Elle ajoute que la violation de l'obligation de poursuivre ou d'extrader ainsi causée ne saurait être réparée par d'autres moyens, notamment par des compensations pécuniaires^133(*). Le Sénégal, pour sa part, souligne que la déclaration du chef de l'État ne constitue pas une menace justifiant une demande en indication de mesures conservatoires. Il assure ne pas avoir l'intention de mettre fin aux mesures efficaces de contrôle et de surveillance dont fait l'objet Hissène HABRE^134(*), faisant évaporer le risque de préjudice allégué par la Belgique.

La position qu'a adoptée la Cour est conséquente lorsque, tenant compte des assurances données par le Sénégal, elle a constaté que « le risque de préjudice irréparable aux droits revendiqués par la Belgique n'[était] pas apparent à la date à laquelle [son] ordonnance [a été] rendue »^135(*). Si l'on ajoute à tout cela les réponses des parties aux questions du juge GREENWOOD, la conclusion à laquelle est parvenue la Cour est assez compréhensible.

De fait, en acceptant l'engagement solennel du Sénégal (de ne pas laisser Hissène HABRE quitter son territoire tant que la Cour n'a pas rendue un arrêt définitif), la Belgique a tout simplement consacré la disparition du risque de préjudice irréparable.

On peut toutefois s'étonner du fait que le juge CANÇADO TRINDADE n'ait pas été du même avis que les autres membres de la Cour. Pour ce juge, il y avait urgence puisqu'aussi bien des mesures auraient dû être prises pour préserver et respecter le droit à ce que justice soit rendue^136(*). Il a précisé en effet que

«[i]n its own case law, the Court, invoking the principle jura novit curia, has clarified that it is not bound to confine its consideration of the case at issue to the pleas or the materials formally submitted to it by the parties. In sum, the Court is the master of its own jurisdiction, and it is empowered to indicate any provisional measures it deems necessary in a case, irrespective of the arguments of the parties, or even in the absence of such arguments»^137(*).

On constate dès lors que la Cour a conclu à l'absence de l'urgence tout simplement parce que ses éléments constitutifs n'étaient pas réunis en l'espèce. On a pu ainsi noter le caractère relatif et mesurer l'effet procédural de l'urgence.

§ 2- Le caractère relatif et l'effet procédural de l'urgence

L'Ordonnance de la Cour met en relief la relativité de l'urgence. Les circonstances des affaires dont la Cour est saisie pouvant évoluer, l'urgence n'est pas absolue. Par ailleurs, cette décision permet de mesurer le poids que peut avoir l'urgence sur la procédure incidente des mesures conservatoires. L'existence de l'urgence étant l'exigence ultime pour l'indication des mesures conservatoires, son absence empêche généralement la Cour de le faire. L'analyse du caractère relatif de l'urgence (A) précèdera l'examen de son effet procédural (B).

A. Le caractère relatif de l'appréciation de l'urgence par la Cour

L'Ordonnance du 28 mai 2009 illustre très bien la difficulté qu'il y a souvent à établir l'existence d'un risque, surtout lorsque cela ne relève pas de l'évidence. La Cour a dans ce cas un large pouvoir d'appréciation de la situation ou du comportement préjudiciable de l'une des parties au litige. Le caractère préjudiciable d'un comportement ou l'urgence d'une situation ne sont pas absolus. La Cour peut donc opter soit pour une interprétation restrictive, soit pour une appréciation extensive du caractère urgent des circonstances qui sous-tendent le différend dont elle est saisie. Il arrive en effet que la Cour indique des mesures conservatoires sur la base d'un risque éventuel, voire simplement virtuel^138(*) : « si les otages subissaient des atteintes à leur intégrité physique, le préjudice subi serait irréparable »^139(*) ; « si des essais nucléaires avaient lieu dans l'atmosphère, il n'est pas exclu que des substances radioactives se déposent sur le territoire d'États tiers, et que ce dépôt cause un préjudice irréparable »^140(*).

Dans le cas d'espèce, on a assisté plutôt à une autre dimension de la relativité de l'appréciation de l'urgence. Il s'agit de la disparition d'un risque de préjudice irréparable en cours de procédure devant la Cour. En effet, au moment où la Cour a été saisie de la demande belge en indication de mesures conservatoires, il existait des raisons sérieuses de croire qu'il y avait urgence à sauvegarder les droits allégués par la Belgique. Les déclarations du président WADE justifiaient en tout cas les inquiétudes belges.

La Belgique a démontré le caractère irréparable du préjudice menaçant ses droits du fait du comportement du Sénégal. C'est en réaction que ce dernier a affirmé sa volonté de maintenir Hissène HABRE sur son sol. A ceci s'est ajouté son engagement solennel qui a tout simplement fait voler en éclat l'urgence alléguée par la Belgique. La Cour considère tout d'abord que les déclarations émanant du président sénégalais, même si elles ont pu fonder certaines inquiétudes de la Belgique, ont été précisées par d'autres déclarations du chef de l'État^141(*). Par la suite, elle tient compte des assurances données par le Sénégal pour constater que « le risque de préjudice irréparable aux droits revendiqués par la Belgique n'est pas apparent... »^142(*). Même si la Cour conclut de tout cela qu'il n'existe « aucune urgence »^143(*), en réalité il aurait été plus exact de conclure qu'il n'existe « plus » aucune urgence.

En effet, la Cour en statuant ainsi, a donné l'impression que l'urgence n'avait jamais existé dans l'affaire opposant la Belgique au Sénégal. Or une lecture moyenne des obiter dicta (opinions ou indications occasionnelles du juge) de l'Ordonnance du 28 mai 2009 permet de se faire une idée différente sur la question. Il est presque certain que n'eussent été les assurances données par le Sénégal, la Cour aurait indiqué des mesures conservatoires allant dans le sens du maintien de Hissène HABRE sous le contrôle et la surveillance des autorités sénégalaises. On a ainsi pu constater que l'urgence n'est ni absolue ni définitive, la Cour ayant un large pouvoir d'appréciation des circonstances et l'urgence d'une situation pouvant disparaître avant le délibéré de la Cour. Même si celle-ci a conclu à l'inexistence de l'urgence dans les circonstances de l'espèce, il importe tout de même d'examiner l'effet procédural de l'urgence lorsqu'elle est établie.

B. L'effet procédural de l'urgence

L'Ordonnance du 28 mai 2009 permet de mesurer l'effet procédural de l'urgence. De fait, lorsque l'urgence fait défaut, la Cour ne peut valablement faire usage du pouvoir qu'elle tient de l'article 41, § 1 de son Statut. Aux termes de cette disposition, la Cour a le pouvoir d'indiquer, si elle estime que les circonstances l'exigent, quelles mesures conservatoires du droit de chacun doivent être prises à titre provisoire. Cette disposition, il faut le rappeler, confère à la Cour un pouvoir et non une obligation. Toutefois, lorsque la Cour estime qu'il existe un risque de préjudice irréparable pesant sur les droits de l'une quelconque des parties, l'indication des mesures conservatoires est inévitable. On remarque d'ailleurs que, dans toutes les espèces où la Cour a eu à indiquer de telles mesures, l'urgence est le plus souvent sa principale motivation.

Certaines affaires illustrent de manière éclatante le caractère décisif de l'urgence pour l'indication des mesures conservatoires. Dans l'affaire du Nicaragua par exemple, l'existence d'un risque de préjudice irréparable, qui est parfois difficile à établir, relevait de l'évidence^144(*) ; ce qui a amené la Cour à indiquer des mesures tendant à faire cesser les violences, à protéger les droits du Nicaragua, à éviter l'aggravation du différend^145(*) etc. L'affaire LaGrand illustre encore mieux l'effet procédural de l'urgence. L'on se souviendra que la requête et la demande en indication des mesures conservatoires de l'Allemagne furent enregistrées au Greffe de la Cour le 2 mars 1999, à 19h 30 (c'est-à-dire la veille du jour de l'exécution de M. Walter LaGrand). Au regard de l'urgence à protéger le droit à la vie de ce dernier, la Cour a rapidement rendu dès le lendemain une Ordonnance appelant les États-Unis à suspendre l'exécution avant son arrêt définitif. Même si ces derniers ont violé la décision de la Cour en exécutant M. LaGrand le 8 mars 1999^146(*), la célérité avec laquelle elle a été prise est remarquable. La Cour a même considéré courageusement qu'elle peut, « en cas d'extrême urgence, procéder [à l'indication des mesures conservatoires] sans tenir d'audience »^147(*).

Au total, de même que l'existence de l'urgence amène la Cour à indiquer des mesures conservatoires comme ce fut le cas dans les affaires Nicaragua et LaGrand, le défaut d'urgence la conduit à s'abstenir d'indiquer de telles mesures comme ce fut le cas dans son Ordonnance du 28 mai 2009.

* 129 ^_ Voir C.I.J., Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader, op. cit., p. 14, § 62. La Cour a adopté la même position dans les cas ci-après : C.I.J., Passage par le Grand-Belt (Finlande c. Danemark), mesures conservatoires, ordonnance du 29 juillet 1991, Rec. 1991, p. 17, § 23 ; C.I.J., Certaines procédures pénales engagées en France (République du Congo c. France), mesure conservatoire, ordonnance du 17 juin 2003, Rec. 2003, p. 107, § 22 ; C.I.J., Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), mesures conservatoires, ordonnance du 23 janvier 2007, Rec. 2007, p. 11, § 32 ; C.I.J., Application de la convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), mesures conservatoires, ordonnance du 15 octobre 2008, Rec. 2008, § 129.

* 130 ^_ Infra, Deuxième partie, chap. 1, Section 1, § 1, A.

* 131 ^_ Voir C.I.J., Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran, mesures conservatoires, ordonnance du 15 décembre 1979, Rec. 1979, p. 19, § 36 ; C.I.J., Convention de Vienne sur les relations consulaires (Paraguay c. États-Unis d'Amérique), mesures conservatoires, ordonnance du 9 avril 1998, p. 10, § 36 ; C.I.J., LaGrand (Allemagne c. États-Unis d'Amérique), op. cit., p. 23 ; C.I.J., Certaines procédures pénales engagées en France (République du Congo c. France), op. cit., § 30 ; etc.

* 132 ^_ Dénonciation du traité sino-belge, CPJI, Série A, n° 8, p. 7.

* 133 ^_ Voir C.I.J., Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader, op. cit., p. 15, § 64.

* 134 ^_ Ibid., § 66.

* 135 ^_ Ibid., § 72.

* 136 ^_ Op. diss. CANÇADO TRINDADE, pp. 21 ss.

* 137 ^_ Ibid., p. 21, § 79. La Cour tient ce pouvoir, dont fait allusion le juge, de l'article 75, § 2 de son Règlement aux termes duquel : « Lorsqu'une demande en indication de mesures conservatoires lui est présentée, la Cour peut indiquer des mesures totalement ou partiellement différentes de celles qui sont sollicitées, ou des mesures à prendre ou à exécuter par la partie même dont émane la demande ».

* 138 ^_ Voir Claude RUCZ, « L'indication de mesures conservatoires par la Cour internationale de Justice dans l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci », RGDIP, vol. 1, Paris, 1985, pp. 83-111 (spéc. p. 103).

* 139 ^_ Voir C.I.J., Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran (États-Unis d'Amérique c. Iran), mesures conservatoires, Ordonnance du 15 décembre 1979, Rec. 1979, p. 20, § 42.

* 140 ^_ Voir C.I.J., Essais nucléaires (Australie c. France, Nouvelle-Zélande c. France), mesures conservatoires, Ordonnances du 22 juin 1973, Rec. 1973, p. 105, § 29.

* 141 ^_ Cf. C.I.J., Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader, op. cit., p. 16, § 70.

* 142 ^_ Ibid., §§ 71-72.

* 143 ^_ Ibid., § 73.

* 144 ^_ Voir Claude RUCZ, op. cit. (supra, note n° 138), p. 103.

* 145 ^_ Voir C.I.J., Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d'Amérique), mesures conservatoires, Ordonnance du 10 mai 1984, Rec. 1984, p. 169, § 41.

* 146 ^_ Yannick JULIA remarque que « jusqu'à la décision rendue par la Cour en 2001 [arrêt du 27 juin dans l'affaire LaGrand], le droit international était muet sur la portée effective des mesures conservatoires » (italiques ajoutés), in : « La CIJ et la peine de mort : le respect des mesures conservatoires », ECPM, 2è Congrès mondial contre la peine de mort (Montréal, 6-9 octobre 2004), pp. 1-10 (spéc. p. 4), http://www.abolition.fr/Upload/documents//yannickjulia.pdf (consultée le 17 juillet 2009). Selon l'auteur, c'est ce mutisme du droit international qui a permis aux États-Unis de déclarer ces mesures sans effet sur le système judiciaire américain et d'exécuter le ressortissant du Paraguay en 1998 [cf. affaire Breard] et les frères LaGrand en 1999 sans pour autant violer techniquement le droit international, bien qu'agissant ouvertement en total irrespect des décisions de la Cour (ibid.). La Cour a déclaré dans son arrêt du 27 juin 2001 que les États-Unis, ainsi que tous les États parties à son Statut avaient l'obligation d'appliquer les mesures conservatoires (cf. §§ 102-109). Dans son arrêt du 19 décembre 2005 en l'affaire des Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Rwanda), la Cour à réitéré le caractère obligatoire de ces mesures pour les parties (§ 263). Pour une étude spécifique de l'arrêt LaGrand, voir notamment Yousri BEN HAMMADI, op. cit. (supra, note n° 83). S'agissant des mesures conservatoires, dans le cadre de cette affaire, voir notamment Michael K. ADDO, «Interim measures of protection for rights under the Vienna Convention on consular relations», EJIL, vol. 10, n° 4, 1999, pp. 713-732, http://www.ejil.org/pdfs/10/4/607.pdf (consultée le 18 septembre 2009).

* 147 ^_ Voir C.I.J., LaGrand (Allemagne c. États-Unis d'Amérique), mesures conservatoires, Ordonnance du 3 mars 1999, Rec. 1999, p. 9, § 21.