Le traitement fiscal de la fusion-absorption des sociétés de capitaux

Introduction générale

La fiscalité est la branche du Droit qui organise les rapports entre la puissance publique et les contribuables dans le domaine des impôts et taxes. Bien qu'étant une matière du droit, puisque basée sur des principes juridiques (Code Général des Impôts, Code des Investissements...), elle touche également à la gestion, à l'économie et à la comptabilité. Elle constitue l'ensemble des lois relatives aux impôts et taxes. L'impôt se définit comme étant : «une prestation pécuniaire requise des particuliers par voie d'autorité, à titre définitif et sans contrepartie en vue de la couverture des charges publiques ». En d'autres termes, c'est un droit imposé sur les personnes ou sur les biens pour permettre le financement des dépenses publiques.

La fiscalité définit les règles et les modalités de répartition des charges de la collectivité. Elle repose essentiellement sur les obligations qui pèsent sur les contribuables (personnes physiques et personnes morales) et sur les sanctions pour leur non-respect.

La Loi fiscale énonce l'ensemble des règles permettant à l'Etat d'asseoir, de liquider et de recouvrer les impôts et taxes obligatoires :

- D'abord asseoir l'impôt dans le but de rechercher et d'appréhender la matière imposable, en d'autres termes, l'assiette de l'impôt ;

- Ensuite, liquider l'impôt qui consiste au calcul du montant de l'impôt dû, une fois l'assiette déterminée. Généralement, il suffit d'appliquer à l'assiette, le taux ou le tarif fixés légalement ;

- Enfin, recouvrer l'impôt à travers un ensemble de procédures permettant au Trésor Public de rentrer dans ses fonds.

Parmi les contribuables, l'entreprise, identité économique et facteur dynamique, par excellence dans la constitution de la richesse nationale et dans la redistribution des revenus, occupe une place majeure dans la mise en oeuvre de la fiscalité.

Le système fiscal sénégalais, tout comme l'ensemble des systèmes francophones comprend trois grandes catégories d'impôts. A savoir :

- D'abord, les impôts directs et taxes assimilées (ceux qui sont perçus directement par l'Administration sur les revenus des personnes physiques ou morales) constitués par l'impôt sur le revenu (I.R), l'impôt sur les sociétés (I.S) et les autres impôts directs (patentes, contributions foncières...) ;

- Ensuite, les impôts indirects (ceux qui sont perçus sur les biens de consommation) et les taxes assimilées comprenant les taxes sur le chiffre d'affaire (taxe sur la valeur ajoutée, taxe sur les opérations bancaires...) d'un côté, et les autres droits indirects appelés taxes spécifiques (taxes sur l'alcool, les tabacs...) d`un autre côté ;

- Enfin, on distingue aussi les droits d'enregistrement, de timbre, de publicité foncière et taxes assimilées portant notamment sur les actes de mutation ; plus précisément tous les actes requérant une certaine solennité.

Les entreprises, dans leurs conquêtes incessantes de parts de marché disposent de plusieurs moyens pour y parvenir, notamment par des moyens de rapprochement, de concentration ou de consolidation. Parmi ces moyens de rapprochement qu'elles peuvent utiliser, la fusion nous paraît la plus intéressante du fait qu'elle permet aux entreprises de se réorganiser économiquement, stratégiquement, financièrement ou encore socialement.

De telles opérations de rapprochement ne sauraient donc sans subir d'imposition. Ce qui nous amène donc à parler de la troisième catégorie d'impôt qui est le droit d'enregistrement (impôt exigible dès lors qu'il y a accomplissement d'acte juridique).

A cet effet, il s'agira donc d'exposer le traitement fiscal dont fait l'objet la fusion entre sociétés de capitaux (sociétés anonymes et sociétés à responsabilité limitée). La fusion se définit comme étant : « l'opération par laquelle, deux ou plusieurs sociétés réunissent leur patrimoine pour ne former qu'une seule société soit par absorption, celle dans laquelle la société absorbante augmente son capital du montant de l'actif de la société absorbée ; soit par création de société nouvelle, fusion dans laquelle deux ou plusieurs sociétés disparaissent pour constituer une société nouvelle à laquelle elles apportent leur patrimoine »^1(*).

Il ressort de cette définition qu'il existe deux modalités de fusion qui sont la fusion-absorption et la fusion par création de société nouvelle.

De manière générale, l'opération de fusion constitue une stratégie commerciale notamment un moyen de renforcer la capacité concurrentielle des sociétés. En effet, la fusion présente nombre d'avantages ; entre autre, l'extension du capital social qui représente en réalité le gage des créanciers, l'agrandissement du fonds de commerce (achalandage, outils de production...), l'accroissement de la rentabilité de l'entreprise. De même, plusieurs raisons peuvent conduire une entreprise à planifier une opération de fusion :

- Améliorer ses parts de marchés en absorbant un concurrent ou des savoirs faire complémentaires à l'activité de l'entreprise ;

- Economiser des coûts de production ;

- Accroître les activités économiques et augmenter les profits ;

- permettre à des sociétés en difficulté de survivre en exploitant leur éventuel potentiel ;

- Simplifier la coopération entre deux sociétés en une structure unique...

De ce fait, eu égard à l'impact économique relativement favorable à la Puissance publique, des dispositions doivent être prises pour minimiser le coût fiscal relatif à ce type d'opération et ce, en vue d'encourager ce mécanisme de rapprochement.

La fusion-absorption se subdivise en plusieurs sous modalités selon qu'il s'agisse d'une absorption d'une filiale par la société mère, d'une absorption de la société mère par sa filiale^2(*), et d'une participation croisée. A l'instar de la fusion, il existe d'autres types d'opérations de rapprochement ou de restructuration de sociétés qui sont assimilées à celle-ci qu'il convient d'énumérer. Il s'agit de :

- La scission qui représente l'opération par laquelle une société (la société scindée) transmet la totalité de son patrimoine à deux ou plusieurs sociétés préexistantes ou nouvelles dénommées sociétés bénéficiaires et disparaît (Article 190 Alinéas 1 et 2 de l'Acte Uniforme portant Droit sur les Sociétés Commerciales et G.I.E). Elle équivaut à un éclatement, une division de l'entreprise en deux ou plusieurs entités distinctes. De plus, la scission est quasiment soumise au régime juridique de la fusion qui constitue l'opération de référence tant sur le plan juridique que sur le plan fiscal ;

- L'apport partiel d'actifs qui se définit comme étant l'opération par laquelle une société fait apport d'une branche autonome d'activités à une société nouvelle ou préexistante. La notion de branche d'activités n'est pas définie par l'Acte Uniforme portant Droit sur les Sociétés Commerciales et G.I.E (AUDSC). Elle représente une notion plus économique que juridique qui varie selon les circonstances de fait propres à chaque espèce. Certains auteurs la définissent comme une division, un département, voire un ensemble homogène constitutif d'une sous-entreprise. C'est l'ensemble des éléments (droits, obligations, contrats, biens) qui constitue une obligation autonome susceptible de fonctionner de ses propres moyens : c'est une universalité de biens. Ainsi, pour qu'une branche d'activités soit qualifiée d'autonome, faut-il qu'elle puisse être gérée de manière autonome et donc, se suffire à elle-même en tant qu'entreprise en termes économique.

L'apport partiel d'actifs se distingue de la scission par le fait que la société apporteuse ne disparaît pas du fait de cet apport. C'est une méthode juridique utilisée essentiellement lorsque la société désire écarter dans une entreprise distincte et autonome, une partie de son activité (apport partiel à une société nouvelle) ou encore, céder une partie de son activité à une entreprise (apport partiel d'actifs à une société préexistante).

Au plan juridique, la fusion entraîne :

- Une dissolution sans liquidation de la ou des sociétés absorbées ;

- Un transfert de patrimoine notamment l'actif de la ou des sociétés absorbées composé de biens meubles, immeubles et parfois de créances ;

- Une augmentation de capital social (celui de la société absorbante).

L'opération de fusion-absorption obéit également à une procédure juridique qui comprend trois phases :

- une phase préliminaire qui se caractérise par la négociation. Elle commence par des pourparlers et si un accord est possible elle débouche généralement sur un protocole.

- Une phase d'élaboration du projet de fusion : à la suite du protocole des organes de direction des sociétés (Conseil d'Administration, Administrateur Général, et Gérant selon le cas) élaborent un document intitulé projet de fusion.

- Le projet de fusion est réglementé par les articles 193 et 194 de l'Acte Uniforme de l'O.H.A.D.A. Il doit être soumis à l'approbation de l'Assemblée des associés. Il doit en outre faire l'objet de formalités nécessaires à la réalisation de la fusion. Il doit comporter un certain nombre de mentions fondamentales qui sont : la présentation des sociétés participantes, les motifs, buts et conditions, la désignation et l'évaluation de l'actif et du passif transféré, les dates auxquelles ont été arrêtés les comptes des sociétés fusionnées, le rapport d'échange des droits sociaux, le montant de la prime de fusion, et enfin les droits particuliers.

Il est à noter que la fusion-absorption est la forme de fusion la plus courante. En effet, celle-ci constitue l'outil juridique privilégié des regroupements de sociétés permettant à deux ou plusieurs sociétés de se réunir pour n'en former qu'une seule. En pratique, ce cas de figure présente des avantages économiques : très souvent la plus grande société absorbe la plus petite pour accroître sa taille et son marché. Il présente aussi des avantages juridiques (la société préexistante a la personnalité juridique et n'a pas besoin d'une immatriculation initiale au registre du commerce et des sociétés par exemple) et des avantages fiscaux du fait que la procédure d'enregistrement des actes liés à l'opération est moins pénalisante et plus simplifiée, démontrant ainsi la volonté du Législateur qui vise à assouplir les charges fiscales relatives à celle-ci (l'opération de fusion).

A ce titre, il faut préciser que ce n'est que le cas de la fusion-absorption en matière fiscale qui fera l'objet de nos développements compte tenu d'une part, du fait que c'est la forme la plus habituelle, cela, même si les fusions ne sont pas choses courantes au Sénégal et de façon générale en Afrique même et d'autre part, du fait que son appréhension relève d'un intérêt assez conséquent étant donné que la fusion est un sujet d'actualité. En effet, les dirigeants d'entreprises sont généralement réticents par rapport aux rapprochements de sociétés. Cependant, une nouvelle génération de jeunes entrepreneurs sont plus ouverts à ce genre d'opérations. De plus, la crise financière et économique actuelle offre de grandes opportunités pour les concentrations d'entreprises.

Au Sénégal, le Droit fiscal a prévu trois régimes fiscaux quant à la fusion des sociétés commerciales codifiées aux articles 491, 493 et 495 du Code Général des Impôts (C.G.I). Il s'agit :

- Des sociétés non soumises à l'I.S ;

- Des sociétés passibles à l'I.S (même sur option) ;

- Et enfin du cas particulier des sociétés anonymes (S.A) et des sociétés à responsabilité limitée (S.A.R.L).

Il en ressort que le traitement fiscal d'une fusion-absorption de sociétés est fonction de la passibilité de celles-ci à l'I.S ou non. Or, cette passibilité dépend de la classification : société de personnes/société de capitaux.

En conséquence, après avoir analysé dans une première partie, le cadre conceptuel de ce sujet, la présente étude traitera dans une seconde partie du régime général des sociétés soumises à l'I.S et enfin, dans une troisième et dernière partie, du régime de faveur des S.A et S.A.R.L sous certaines conditions.

* 1 ^{_ Cornu G. Vocabulaire juridique Association Henri Capitant, Paris 2007 éd., PUF.}

* 2 ^{_ Ce cas de figure se présente le plus souvent pour des raisons d'enseigne commercial, de dénomination sociale, de fonds commercial acquis par la filiale.}