Memoire Online - Le traitement fiscal de la fusion-absorption des sociétés de capitaux

La fiscalité est la branche du Droit qui organise les rapports entre la puissance publique et les contribuables dans le domaine des impôts et taxes. Bien qu'étant une matière du droit, puisque basée sur des principes juridiques (Code Général des Impôts, Code des Investissements...), elle touche également à la gestion, à l'économie et à la comptabilité. Elle constitue l'ensemble des lois relatives aux impôts et taxes. L'impôt se définit comme étant : «une prestation pécuniaire requise des particuliers par voie d'autorité, à titre définitif et sans contrepartie en vue de la couverture des charges publiques ». En d'autres termes, c'est un droit imposé sur les personnes ou sur les biens pour permettre le financement des dépenses publiques.

La fiscalité définit les règles et les modalités de répartition des charges de la collectivité. Elle repose essentiellement sur les obligations qui pèsent sur les contribuables (personnes physiques et personnes morales) et sur les sanctions pour leur non-respect.

La Loi fiscale énonce l'ensemble des règles permettant à l'Etat d'asseoir, de liquider et de recouvrer les impôts et taxes obligatoires :

- D'abord asseoir l'impôt dans le but de rechercher et d'appréhender la matière imposable, en d'autres termes, l'assiette de l'impôt ;

- Ensuite, liquider l'impôt qui consiste au calcul du montant de l'impôt dû, une fois l'assiette déterminée. Généralement, il suffit d'appliquer à l'assiette, le taux ou le tarif fixés légalement ;

- Enfin, recouvrer l'impôt à travers un ensemble de procédures permettant au Trésor Public de rentrer dans ses fonds.

Parmi les contribuables, l'entreprise, identité économique et facteur dynamique, par excellence dans la constitution de la richesse nationale et dans la redistribution des revenus, occupe une place majeure dans la mise en oeuvre de la fiscalité.

Le système fiscal sénégalais, tout comme l'ensemble des systèmes francophones comprend trois grandes catégories d'impôts. A savoir :

- D'abord, les impôts directs et taxes assimilées (ceux qui sont perçus directement par l'Administration sur les revenus des personnes physiques ou morales) constitués par l'impôt sur le revenu (I.R), l'impôt sur les sociétés (I.S) et les autres impôts directs (patentes, contributions foncières...) ;

- Ensuite, les impôts indirects (ceux qui sont perçus sur les biens de consommation) et les taxes assimilées comprenant les taxes sur le chiffre d'affaire (taxe sur la valeur ajoutée, taxe sur les opérations bancaires...) d'un côté, et les autres droits indirects appelés taxes spécifiques (taxes sur l'alcool, les tabacs...) d`un autre côté ;

- Enfin, on distingue aussi les droits d'enregistrement, de timbre, de publicité foncière et taxes assimilées portant notamment sur les actes de mutation ; plus précisément tous les actes requérant une certaine solennité.

Les entreprises, dans leurs conquêtes incessantes de parts de marché disposent de plusieurs moyens pour y parvenir, notamment par des moyens de rapprochement, de concentration ou de consolidation. Parmi ces moyens de rapprochement qu'elles peuvent utiliser, la fusion nous paraît la plus intéressante du fait qu'elle permet aux entreprises de se réorganiser économiquement, stratégiquement, financièrement ou encore socialement.

De telles opérations de rapprochement ne sauraient donc sans subir d'imposition. Ce qui nous amène donc à parler de la troisième catégorie d'impôt qui est le droit d'enregistrement (impôt exigible dès lors qu'il y a accomplissement d'acte juridique).

A cet effet, il s'agira donc d'exposer le traitement fiscal dont fait l'objet la fusion entre sociétés de capitaux (sociétés anonymes et sociétés à responsabilité limitée). La fusion se définit comme étant : « l'opération par laquelle, deux ou plusieurs sociétés réunissent leur patrimoine pour ne former qu'une seule société soit par absorption, celle dans laquelle la société absorbante augmente son capital du montant de l'actif de la société absorbée ; soit par création de société nouvelle, fusion dans laquelle deux ou plusieurs sociétés disparaissent pour constituer une société nouvelle à laquelle elles apportent leur patrimoine »^1(*).

Il ressort de cette définition qu'il existe deux modalités de fusion qui sont la fusion-absorption et la fusion par création de société nouvelle.

De manière générale, l'opération de fusion constitue une stratégie commerciale notamment un moyen de renforcer la capacité concurrentielle des sociétés. En effet, la fusion présente nombre d'avantages ; entre autre, l'extension du capital social qui représente en réalité le gage des créanciers, l'agrandissement du fonds de commerce (achalandage, outils de production...), l'accroissement de la rentabilité de l'entreprise. De même, plusieurs raisons peuvent conduire une entreprise à planifier une opération de fusion :

- Améliorer ses parts de marchés en absorbant un concurrent ou des savoirs faire complémentaires à l'activité de l'entreprise ;

- permettre à des sociétés en difficulté de survivre en exploitant leur éventuel potentiel ;

De ce fait, eu égard à l'impact économique relativement favorable à la Puissance publique, des dispositions doivent être prises pour minimiser le coût fiscal relatif à ce type d'opération et ce, en vue d'encourager ce mécanisme de rapprochement.

La fusion-absorption se subdivise en plusieurs sous modalités selon qu'il s'agisse d'une absorption d'une filiale par la société mère, d'une absorption de la société mère par sa filiale^2(*), et d'une participation croisée. A l'instar de la fusion, il existe d'autres types d'opérations de rapprochement ou de restructuration de sociétés qui sont assimilées à celle-ci qu'il convient d'énumérer. Il s'agit de :

- La scission qui représente l'opération par laquelle une société (la société scindée) transmet la totalité de son patrimoine à deux ou plusieurs sociétés préexistantes ou nouvelles dénommées sociétés bénéficiaires et disparaît (Article 190 Alinéas 1 et 2 de l'Acte Uniforme portant Droit sur les Sociétés Commerciales et G.I.E). Elle équivaut à un éclatement, une division de l'entreprise en deux ou plusieurs entités distinctes. De plus, la scission est quasiment soumise au régime juridique de la fusion qui constitue l'opération de référence tant sur le plan juridique que sur le plan fiscal ;

- L'apport partiel d'actifs qui se définit comme étant l'opération par laquelle une société fait apport d'une branche autonome d'activités à une société nouvelle ou préexistante. La notion de branche d'activités n'est pas définie par l'Acte Uniforme portant Droit sur les Sociétés Commerciales et G.I.E (AUDSC). Elle représente une notion plus économique que juridique qui varie selon les circonstances de fait propres à chaque espèce. Certains auteurs la définissent comme une division, un département, voire un ensemble homogène constitutif d'une sous-entreprise. C'est l'ensemble des éléments (droits, obligations, contrats, biens) qui constitue une obligation autonome susceptible de fonctionner de ses propres moyens : c'est une universalité de biens. Ainsi, pour qu'une branche d'activités soit qualifiée d'autonome, faut-il qu'elle puisse être gérée de manière autonome et donc, se suffire à elle-même en tant qu'entreprise en termes économique.

L'apport partiel d'actifs se distingue de la scission par le fait que la société apporteuse ne disparaît pas du fait de cet apport. C'est une méthode juridique utilisée essentiellement lorsque la société désire écarter dans une entreprise distincte et autonome, une partie de son activité (apport partiel à une société nouvelle) ou encore, céder une partie de son activité à une entreprise (apport partiel d'actifs à une société préexistante).

- Un transfert de patrimoine notamment l'actif de la ou des sociétés absorbées composé de biens meubles, immeubles et parfois de créances ;

L'opération de fusion-absorption obéit également à une procédure juridique qui comprend trois phases :

- une phase préliminaire qui se caractérise par la négociation. Elle commence par des pourparlers et si un accord est possible elle débouche généralement sur un protocole.

- Une phase d'élaboration du projet de fusion : à la suite du protocole des organes de direction des sociétés (Conseil d'Administration, Administrateur Général, et Gérant selon le cas) élaborent un document intitulé projet de fusion.

- Le projet de fusion est réglementé par les articles 193 et 194 de l'Acte Uniforme de l'O.H.A.D.A. Il doit être soumis à l'approbation de l'Assemblée des associés. Il doit en outre faire l'objet de formalités nécessaires à la réalisation de la fusion. Il doit comporter un certain nombre de mentions fondamentales qui sont : la présentation des sociétés participantes, les motifs, buts et conditions, la désignation et l'évaluation de l'actif et du passif transféré, les dates auxquelles ont été arrêtés les comptes des sociétés fusionnées, le rapport d'échange des droits sociaux, le montant de la prime de fusion, et enfin les droits particuliers.

Il est à noter que la fusion-absorption est la forme de fusion la plus courante. En effet, celle-ci constitue l'outil juridique privilégié des regroupements de sociétés permettant à deux ou plusieurs sociétés de se réunir pour n'en former qu'une seule. En pratique, ce cas de figure présente des avantages économiques : très souvent la plus grande société absorbe la plus petite pour accroître sa taille et son marché. Il présente aussi des avantages juridiques (la société préexistante a la personnalité juridique et n'a pas besoin d'une immatriculation initiale au registre du commerce et des sociétés par exemple) et des avantages fiscaux du fait que la procédure d'enregistrement des actes liés à l'opération est moins pénalisante et plus simplifiée, démontrant ainsi la volonté du Législateur qui vise à assouplir les charges fiscales relatives à celle-ci (l'opération de fusion).

A ce titre, il faut préciser que ce n'est que le cas de la fusion-absorption en matière fiscale qui fera l'objet de nos développements compte tenu d'une part, du fait que c'est la forme la plus habituelle, cela, même si les fusions ne sont pas choses courantes au Sénégal et de façon générale en Afrique même et d'autre part, du fait que son appréhension relève d'un intérêt assez conséquent étant donné que la fusion est un sujet d'actualité. En effet, les dirigeants d'entreprises sont généralement réticents par rapport aux rapprochements de sociétés. Cependant, une nouvelle génération de jeunes entrepreneurs sont plus ouverts à ce genre d'opérations. De plus, la crise financière et économique actuelle offre de grandes opportunités pour les concentrations d'entreprises.

Au Sénégal, le Droit fiscal a prévu trois régimes fiscaux quant à la fusion des sociétés commerciales codifiées aux articles 491, 493 et 495 du Code Général des Impôts (C.G.I). Il s'agit :

- Et enfin du cas particulier des sociétés anonymes (S.A) et des sociétés à responsabilité limitée (S.A.R.L).

Il en ressort que le traitement fiscal d'une fusion-absorption de sociétés est fonction de la passibilité de celles-ci à l'I.S ou non. Or, cette passibilité dépend de la classification : société de personnes/société de capitaux.

En conséquence, après avoir analysé dans une première partie, le cadre conceptuel de ce sujet, la présente étude traitera dans une seconde partie du régime général des sociétés soumises à l'I.S et enfin, dans une troisième et dernière partie, du régime de faveur des S.A et S.A.R.L sous certaines conditions.

PREMIERE PARTIE : LE CADRE CONCEPTUEL

Le cadre conceptuel de ce sujet se dresse en un double cadre. A savoir : un cadre théorique (Chapitre I) et un cadre méthodologique (Chapitre II).

Chapitre I : Le cadre théorique

Le cadre théorique de cette présente étude portera essentiellement sur la problématique du sujet, les objectifs, les hypothèses de travail, la pertinence du sujet et enfin, la revue critique de la littérature.

I-) Problématique :

La fusion générant de larges profits ; notamment l'extension du capital dans le but de conforter la confiance des créanciers d'une part et d'attirer ces derniers d'autre part, l'accroissement exponentiel et évident de la rentabilité en termes de bénéfices, il convient alors d'étudier le sort de son coût fiscal. Dès lors, quel type de traitement fiscal subit-elle ? Quel est l'intérêt fiscal pour une entreprise de procéder à une opération de restructuration (fusion)? En outre, l'étude du traitement fiscal de la fusion permettra-t-il de déceler différents types d'avantages dont bénéficierait l'entreprise dans sa quête incessante de profits aussi bien économiques que financiers?

Traiter de la fiscalité d'une fusion-absorption de sociétés de capitaux revient-t-il à étudier le régime applicable à ces dernières en général et le régime particulier dont elles bénéficient, dès lors qu'elles remplissent certaines conditions définies par la Loi ?

II-) Les objectifs de la recherche

Ce présent travail de recherche n'a en aucun cas, la prétention de résoudre toutes les difficultés liées à la fiscalité en matière de fusion, mais plutôt de faire ressortir le plus clairement possible, les aspects fondamentaux relatifs à cette dernière (l'opération de fusion).

Paragraphe 1 : Objectif global

L'objectif visé ici consiste à démontrer le processus fiscal dont fait l'objet l'opération de fusion, afin d'une part, de soumettre un document aux entreprises désirant effectuer ladite opération, et d'autre part, d'en avoir une idée précise.

En effet, la connaissance des principes fiscaux revêt un double intérêt : d'abord, elle permet de maîtriser correctement les coûts d'une opération donnée (notamment l'opération de fusion). L'ignorance de cet impact fiscal peut fausser les prévisions d'un entrepreneur non avisé. Ensuite, en vertu de l'adage ou plutôt, du principe « nul n'est censé ignoré la loi », la méconnaissance des règles d'ordre fiscal d'un Etat ne peut être une excuse valable pour un contribuable qui contrevient à ces règles.

Paragraphe 2 : Objectifs spécifiques

Il s'agit d'offrir aux entreprises, un moyen efficace d'être informées sur les moyens mis en place par l'administration fiscale sénégalaise et surtout par l'Etat pour minimiser le coût fiscal de l'opération de fusion.

Dès lors, il convient pour les entreprises de savoir de quels avantages fiscaux elles bénéficient ; notamment ce que prévoit la législation fiscale sur la question. Ces avantages reposent tant sur le plan juridique que sur le plan fiscal.

Dans un pareil contexte, il importe alors d'apporter un éclairage pratique permettant au contribuable (personne morale) d'avoir une lecture, la plus simple possible, d'une technique très souvent considérée comme étant complexe. Il s'agira donc de :

III-) Hypothèses de travail

Une précision de l'information permettrait sans doute, un engouement aux réalisations de fusions au Sénégal. De plus, les mesures d'allègement instaurées au plan fiscal, inciteraient les entreprises ayant le même secteur d'activités à s'associer pour développer la rentabilité de leurs activités communes.

IV-) Pertinence du sujet

Le sujet tient son originalité du fait que l'expansion des entreprises commerciales implantées au Sénégal, leur permet d'étendre un peu plus leur rentabilité, leurs profits en cas de fusion, tout en respectant les normes concurrentielles.

A cet effet, il permettra d'apporter plus ou moins des solutions pratiques. Ce travail tentera de réunir la politique fiscale relative à la fusion(en termes de droit d'enregistrement), les régimes mis en place, les améliorations dont ils ont fait l'objet au fil des ans mais aussi et surtout les conditions de leur mise en oeuvre dans le cadre fiscal.

V-) Revue critique de la littérature

Dans le cadre de l'élaboration de cette étude, plusieurs ouvrages traitant de l'opération de fusion en termes de fiscalité ont été consultés.

Ces ouvrages nous ont permis d'appréhender et d'asseoir le fait que la fusion de sociétés ou regroupement de sociétés est un élément assez conséquent de rentabilité ; donc du développement du tissu économique.

Devant s'appuyer sur les différents codes (Code des Investissements et Code Général des Impôts), l'entrepreneur n'a pas pour lui, un guide pratique et accessible qu'il pourrait consulter et dont il pourrait se servir avec aisance.

Aussi, étant donné que l'approche des auteurs sur la question (relativement aux ouvrages consultés) est la pratiquement la même, avons-nous décidé de les synthétiser et de les interpréter tout au long de ce travail.

Egalement certaines lois telles que la Loi n° 2004-12 du 6 Février 2004 modifiant certaines dispositions du C.G.I ont eu à être utilisées dans le cadre de la réalisation du travail. Malgré leur caractère inachevé, ces Lois ont induit des changements appréciables dans le dispositif fiscal sénégalais notamment le traitement fiscal applicable aux opérations de fusion.

Chapitre II : Le cadre méthodologique

Dans ce chapitre, seront examinés de manière détaillée, le cadre de l'étude, la délimitation du champ d'étude, les techniques d'investigation et enfin, les difficultés rencontrées.

I-) Le cadre de l'étude

L'élaboration de ce travail se tient au Sénégal ; plus précisément a Dakar.

Compte tenu de sa situation géographique et de sa stabilité politique, le Sénégal fait partie des pays les plus industrialisés avec la présence de multinationales qui sont majoritairement d'origine française et dans une moindre mesure, américaine.

Ce climat propice aux échanges commerciaux fait du Sénégal, un Etat très sollicité, relativement à la création d'entreprises nouvelles, donc quelque part, de la création de partenariats économiques entre les entreprises locales d'une part, et entre les entreprises internationales et les entreprises locales d'autre part. A ce titre, on peut citer en exemple, l'opération de fusion récemment réalisée entre l'institut bancaire C.B.A.O^3(*) (Sénégal) et la banque internationale ATTIJARIWAFA BANK (Tunisie) qui s'est avérée très bénéfique en termes de rentabilité ou encore de création d'emplois. Il y a eu ensuite, celle réalisée entre ATTIJARIWAFA BANK et le Crédit du Sénégal (ex Crédit Lyonnais).

En outre, le travail s'effectuera au Sénégal au sein de quelques entreprises et de quelques cabinets de notaires de la place visés pour la circonstance.

II-) Délimitation du champ d'étude

Cette étude portera sur le traitement fiscal de la fusion-absorption de sociétés de capitaux^4(*). Comme plusieurs Etats africains, le Sénégal, dans le but de développer son tissu économique et en ratifiant le Traité de l'O.H.A.D.A^5(*) relatif à l'acte uniforme portant droit sur les sociétés commerciales et G.I.E (Groupements d'Intérêts Economique), a permis la création ou l'installation de plusieurs entreprises évoluant dans divers domaines d'activités.

Aussi, afin de montrer le bien fondé de ce choix de développement, avons-nous choisi de présenter aussi bien le régime général que le régime de faveur dont fait l'objet l'opération de fusion.

III-) Techniques d'investigation

Etant donné les difficultés rencontrées dans le but d'obtenir des entretiens avec les différents intervenants en la matière, nous avons décidé de plus nous baser notamment sur les recherches documentaires au niveau de la bibliothèque de SUP DE CO et celle de l'Université Cheick Anta Diop. De même, nous avons aussi approché les professeurs en la matière pour le recueil d'information, de conseils et de données ; approche qui s'est avérée très bénéfique. Ainsi, avons-nous décidé d'utiliser les éléments suivants :

- L'échange : les échanges avec les professeurs et les professionnels en la matière nous ont permis de mieux canaliser et centrer notre sujet. Ils nous ont fourni certaines informations pratiques indisponibles dans les documents et ont éclairé certaines zones d'ombres ;

- La recherche documentaire : elle s'est faite à travers certains ouvrages et supports de cours mis à notre disposition.

IV-) Difficultés rencontrées

De par son champ d'application, la fiscalité est une matière en constante évolution et les positions de l'Administration sur un point déterminé peuvent varier dans le temps. Aussi, il y-a-t-il lieu de citer le manque d'exemples pratiques liés à la réticence des entreprises à fusionner, les informations jugées confidentielles (c'est le cas des opérations de fusion C.B.A.O-ATTIJARI et ATTIJARI-Crédit du Sénégal).

Il n'a donc pas été aisé pour nous de rassembler ces idées et de les synthétiser.

DEUXIEME PARTIE : REGIME GENERAL APPLICAPLE AUX SOCIETES ANONYMES ET AUX SOCIETES A RESPONSABILITE LIMITEE

Selon l'article 494 alinéa 1 du Code Général des Impôts : « Est soumise au régime fiscal des fusions de société, l'opération par laquelle une société anonyme ou à responsabilité limitée apporte l'intégralité de son actif à deux ou plusieurs sociétés constituées à cette fin sous l'une de ces formes, à condition que :

2°) Les apports résultent de conventions prenant effet à la même date pour les différentes sociétés qui en sont bénéficiaires, et entraînent, dès leur réalisation, la dissolution immédiate de la société apporteuse ».

Le champ d'application du régime général, encore appelé régime de droit commun, concerne les fusions des sociétés civiles ou commerciales, qui ne peuvent pas bénéficier du régime dit de faveur. Ce sont principalement les fusions des sociétés de personnes^6(*) non soumises à l'I.S. Il peut également s'agir des fusions des sociétés soumises à l'I.S lorsque celles-ci renoncent au régime de faveur accordé par la législation fiscale. L'option pour le régime de droit commun peut présenter un intérêt fiscal lorsque les résultats de la société absorbée dégagent un déficit qui ne peut être transféré à la société absorbante. Comme dans une liquidation de société, les provisions et les plus-values deviennent immédiatement imposables, mais elles seront en réalité neutralisées par les déficits. En principe, la société absorbée n'a donc pas d'impôt sur les sociétés à payer.

En effet, avec le régime de droit commun, la fusion est assimilée à une dissolution de la société absorbée. Ce régime fiscal ne reconnaît pas la continuité des activités de la société absorbée par le biais de la société absorbante. C'est ce qui entraîne donc, l'imposition immédiate des bénéfices, provisions et plus-values d'actifs.

Concernant les droits d'enregistrement, il y a exigibilité des droits prévus pour les augmentations de capital (fusion-absorption) ou pour les apports en sociétés.

Ce régime fondé sur la disparition de la ou les sociétés absorbées doit être examiné à l'égard de chacune des sociétés participantes à l'opération.

A l'égard de la société absorbée, la fusion entraîne toutes les conséquences d'une dissolution sans liquidation, des sociétés. L'impôt sur les sociétés est dû immédiatement sur les bénéfices du dernier exercice, sur les provisions en cours et les comptes assimilés y compris les dotations spéciales à caractère fiscal (telles que les provisions pour fluctuation des cours, les provisions pour hausse de prix), sur la plus-value résultant de l'apport de l'actif de la société absorbée à la société absorbante pour une valeur d'apport supérieure à la valeur nette comptable (plus-value de fusion).

Quant à la société absorbante, elle est dégagée de toutes les contraintes tenant au caractère intercalaire ; les amortissements et les plus-values se calculent sur les valeurs d'apport ; elle n'a pas à reprendre les engagements de la société absorbée en ce qui concerne ses provisions et sa réserve spéciale de plus-values à long terme. Aussi, et afin de ne pas perdre les abattements, la société absorbante a intérêt à opter pour ce régime au cas où il serait moins intéressant d'étaler l'imposition des plus-values sur les éléments amortissables de la société absorbée. Néanmoins, l'adoption de ce régime implique un transfert obligatoire de l'intégralité de la fiscalité résultant de l'opération de fusion à la charge de la société absorbée.

Sous le régime de droit commun, la fusion de sociétés, qu'elle soit opérée sous forme d'augmentation de capital par fusion-absorption ou sous forme de constitution de société par fusion-création, est imposée selon le régime des apports en société. En matière de fusion, les droits d'apport effectués par la ou les sociétés absorbées et entrant dans l'actif de la société absorbante font l'objet d'un traitement fiscal.

Il s'agira donc d'analyser d'une part le sort fiscal des droits d'apport purs et simples et celui des plus-values réalisées à l'occasion de l'opération (Chapitre I), et d'autre part, d'étudier le traitement des taxes afférentes à la prise en charge du passif (Chapitre II).

Chapitre I : Les droits d'apport purs et simples et le sort fiscal des plus-values réalisées lors de l'opération de fusion

Lorsque la fusion est placée sous le régime de droit commun selon les arguments cités ci-dessus, l'on se retrouve devant une situation dans laquelle le traitement fiscal est mis en oeuvre de la même manière que le traitement fiscal que subit la création de société. De ce fait, au titre des droits d'enregistrement, seront frappés les droits d'apport purs et simples (section 1). Dans la fusion, étant donné que la ou les sociétés absorbées apportent l'intégralité de leur patrimoine (actif net), il peut arriver que la société absorbante réalise des plus-values à l'occasion de cet apport. Ces dernières font également l'objet d'un traitement fiscal (section 2).

Section 1 : Les droits d'apport purs et simples

En matière d'apports purs et simples, les investisseurs (apporteurs) reçoivent des droits sociaux (actions ou parts sociales) en contrepartie des apports qu'ils ont effectués. Ces apports peuvent être effectués :

- En nature, lorsqu'il a pour objet la propriété, l'usufruit ou la jouissance de tous biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels ; autres que le numéraire.

Les apports purs et simples représentent les vrais apports du droit des sociétés ; c'est-à-dire les apports effectués par les associés, en contrepartie desquels ils reçoivent des parts sociales ou des actions.

Ainsi, distingue-t-on deux composantes des droits d'apport purs et simples qui sont acquittés au moment de la présentation de l'acte à la formalité de l'enregistrement. Il s'agit du droit d'apport ordinaire et de la surtaxe immobilière (paragraphe I) qui feront l'objet d'une analyse pratique (Paragraphe II).

Paragraphe 1er : Taux et assiette du droit d'apport ordinaire et de la surtaxe immobilière

Pour rappel, selon l'A.U.S.C.G.I.E^7(*), le capital social (K) exigé pour la création d'une S.A est fixé à dix millions de francs CFA (10 000 000 FCFA) et celui d'une S.A.R.L, à un million de francs CFA (1 000 000 FCFA).

Pour les opérations de fusion entraînant une augmentation de capital ou création de société nouvelle (celles ayant renoncé au régime de faveur), il est nécessaire de procéder aux formalités d'enregistrement. Le droit d'apport ordinaire appliqué sur l'actif net de la ou les sociétés absorbées varie selon le capital social de la société absorbante ou nouvelle. Il peut s'agir d'un droit fixe lorsque le capital social est inférieur ou égal à dix millions ou d'un droit proportionnel lorsque celui-ci est supérieur à dix millions (article 490 C.G.I). En termes mathématiques simplifiés, cela donne :

Le taux et la base (ou assiette) du droit d'apport déterminés légalement (C.G.I), il s'en suit sa liquidation ; autrement dit son calcul.

Dès lors que le capital de la société absorbante est inférieur ou égal à dix millions (10 000 000), un taux fixe de vingt-cinq mille F CFA (25 000) est appliqué au titre des droits d'enregistrement. Par contre, si celui-ci est supérieur à dix millions de F CFA (10 000 000), on appliquera un taux d'1% sur la fraction supérieure à dix millions.

Selon l'article 490 du C.G.I du Sénégal qui dispose que : « Sous réserve des dispositions de l'article 491, les actes de formation et de prorogation de sociétés qui ne contiennent ni obligation, ni libération, ni transmission de biens meubles ou immeubles entre les associés ou autres personnes, sont assujettis à un droit de 1% liquidé sur le montant total des apports mobiliers et immobiliers déduction faite du passif.

Toutefois, lorsque le capital est au plus égal à 10 millions de francs il n'est perçu qu'un droit fixe de 25 mille francs.

Lorsqu'une augmentation de capital n'a pas pour effet de porter le capital à plus de 10 millions de francs, il n'est perçu aucun droit sur l'acte d'augmentation.

Dans le cas où l'augmentation a pour effet de porter le capital à plus de 10 millions de francs, il n'est perçu que le droit proportionnel de 1% sur la partie de l'augmentation dépassant 10 millions de francs.

A partir d'un capital de 10 millions de francs, toute augmentation de capital donne ouverture au droit proportionnel de 1% appliqué sur le montant de l'augmentation ».

*Actes*	*Droits dus*	*Articles (C.G.I)*
Augmentation n'ayant pas pour effet de porter le capital social antérieur à plus de 10 000 000 FCFA	Gratuit	490 Alinéa 3
Augmentation ayant pour effet de porter le capital social à plus de 10 000 000 FCFA	1% sur la partie de l'augmentation dépassant 10 000 000 FCFA	490 Alinéa 4
Augmentation portant sur un capital social à partir de 10 000 000 FCFA	1% sur le montant de l'augmentation	490 Alinéa 5

Il faut préciser qu'en présence d'un apport d'immeuble, il y est appliqué une surtaxe immobilière de 3%. Autrement dit, la surtaxe immobilière est prélevée sur la partie de l'augmentation de capital social réalisée par l'apport d'un bien immeuble. On l'appelle « surtaxe immobilière » du fait que c'est une taxe qui vient en augmentation de la taxe déjà appliquée sur le droit d'apport ordinaire regroupant tous les apports effectués. D'une manière générale, la surtaxe immobilière a été instaurée par le législateur pour éviter les ventes déguisées en apport, les droits dus sur les mutations à titre onéreux sur les immeubles étant de 15%. Elle est nommée surtaxe parce que l'actif net qui est imposé au taux de 1% comprend aussi bien les meubles que les immeubles.

Toutefois, le taux de la surtaxe immobilière peut être réduit de moitié (1,5%) si la société prend l'engagement écrit de conserver à l'actif de son bilan le bien pendant une période au moins égale à dix ans^8(*) :

En outre, le droit d'apport ordinaire et la surtaxe immobilière représentent les droits d'apport purs et simples.

Paragraphe 2 : Liquidation des droits dus

Dans cette partie, il s'agira d'illustrer comment liquider le droit d'apport ordinaire et la surtaxe immobilière. En d'autres termes, effectuer le calcul.

- Application n°1 : Une société ayant un capital social de 15 000 000 FCFA procède à une augmentation de capital de 45 000 000 FCFA dont un apport d'immeuble d'une valeur estimée à 30 000 000 FCFA.

La société sera donc amenée à payer la somme de 450 000 FCFA au titre du droit d'apport ordinaire et 900 000 FCFA comme surtaxe immobilière. (troisième cas dans le premier tableau).

- Application n°2 : La société BETA au capital social de 10 000 000 FCFA, lors d'une opération de fusion placée sous le régime de droit commun a absorbé la société Gamma qui a effectué un apport en numéraire de 3 500 000 FCFA, des biens mobiliers estimés à 10 000 000 FCFA et un immeuble d'une valeur de 5 000 000 FCFA et a donc réalisé une augmentation de capital.

La société BETA s'est engagée à conserver l'immeuble dans son actif sur une durée de 15ans.

. Détermination de la surtaxe immobilière (puisque la société bénéficiaire, en l'occurrence BETA, s'est engagée à conserver le bien immeuble dans son actif pour une durée de 15ans, alors le taux de la surtaxe immobilière est réduit de moitié et devient 1,5% au lieu de 3%) :

S.I = 5 000 000×1,5% = 75 000 FCFA (deuxième cas dans le deuxième tableau).

La société BETA va donc payer la somme de 260 000 FCFA au titre des droits d'apport purs et simples.

Section 2 : Le sort fiscal de la plus-value de fusion ou boni de fusion.

Les opérations de restructuration posent des problèmes fiscaux parfois décisifs. Le terme « restructuration » est ici utilisé dans un sens très large. Il peut s'agir de restructuration à l'occasion d'un mariage avec des entreprises externes, donc à l'occasion d'un rapprochement. Il peut également s'agir de restructuration interne, dans le cas de la réorganisation d'un groupe. A certaines époques, les entreprises vont chercher à filialiser, tandis qu'à d'autres, elles vont à contrario, chercher à absorber d'autres sociétés. Les restructurations sont fréquentes, car les entreprises sont des êtres qui vivent et qui bougent. On serait même tenté de dire que les restructurations sont liées à la vie de l'entreprise. L'administration fiscale ne saurait rester sans agir.

La fusion est la principale modalité de restructuration des entreprises. Dès lors, elle implique le transfert des éléments d'actif et de passif d'un bilan à un autre. De ce fait, lors de ce transfert, les éléments d'actifs transférés par la société absorbée à la société absorbante peuvent générer des plus-values ou des moins-values (en général, ce sont des plus-values). Ces plus-values, comme nous l'avons vu plutôt sont immédiatement imposables dès lors qu'elles sont placées sous le régime de Droit commun.

On se retrouve alors devant une plus-value de fusion ou boni de fusion faisant l'objet d'un traitement fiscal (Paragraphe 1^er). Pendant l'opération de fusion, la société nouvelle ou absorbante sera amenée à procéder à un partage équitable des titres. Etant donné le caractère obligatoire d'égalité, qui sied entre actionnaires ou associés, il peut arriver qu'il n'y ait pas égalité parfaite ; compte tenu des valeurs mathématiques approximatives qui seront dégagées. Le législateur a permis de résoudre ce problème à travers la mise en place d'un mécanisme : la soulte (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Le sort fiscal du boni de fusion

Le boni de fusion correspond à la plus value réalisée par la société absorbante du fait de sa participation dans le capital de la société absorbée (A). Aussi, la loi fiscale étant silencieuse quant à son traitement, il conviendra alors d'envisager une analyse fiscale du boni de fusion (B).

A) Caractéristiques du boni de fusion

Le boni de fusion représente la plus value réalisée à l'occasion d'une « cession de titres » entre les deux sociétés parties à la convention de fusion. Une illustration permettrait d'en sceller les contours.

1) Définition du boni de fusion

Le boni de fusion n'intervient que lorsque la société absorbante détient des titres de participation dans la société absorbée. Il y a boni de fusion chaque fois que la participation détenue par la société absorbante dans la société absorbée a une valeur comptable inférieure à la valeur d'apport de la fraction de l'actif net de la société absorbée correspondant aux droits de la société absorbante.

En effet, il arrive fréquemment que l'opération d'absorption ne soit que la phase finale d'un processus de rapprochement entre deux entreprises ; processus amorcé par la prise de participation de l'absorbante dans le capital de la société absorbée. A ce titre, on peut mettre en exergue le rapport entre une société-mère et sa filiale ou encore une maison-mère et sa succursale. Le législateur définit les sociétés mères-filiales en partant d'un critère financier quantitatif. Si une société détient des participations supérieures à 50% dans une autre, elle est considérée comme mère et l'autre comme une filiale^9(*). La filiale a sa propre personnalité morale, un patrimoine distinct de celui de la société-mère. Elle se distingue ainsi de la succursale^10(*) qui elle, n'a pas de personnalité morale, car détenue totalement (juridiquement et économiquement) par la maison-mère. Il faut souligner qu'une société peut être filiale commune de deux (2) Sociétés Mères (art. 180 A.U.S.C.G.I.E). Pour qu'il en soit ainsi, il faut deux (2) conditions :

ü 1^ère Condition : Les sociétés mères doivent détenir dans le capital de la filiale séparément, de manière directe ou indirecte, une participation suffisante pour qu'aucune décision extraordinaire ne puisse être prise sans leur accord ;

ü 2^ème Condition : Il faut qu'elles participent à la gestion de la filiale commune.

Lorsque l'opération d'absorption n'est que la phase finale d'un processus de rapprochement entre deux entreprises, deux cas de figure peuvent alors se présenter. L'absorption peut être une fusion en bonne et due forme, l'absorbante n'ayant qu'une simple participation dans la société absorbée. Mais l'absorption peut parfois ne se présenter que comme une simple régularisation, l'absorbante ayant déjà largement pris le contrôle de l'absorbée au point d'en détenir parfois, la totalité du capital social. Ces deux formes de fusion doivent faire l'objet d'une analyse spécifique.

Lorsque la fusion est placée sous l'hypothèse selon laquelle elle détient une simple participation dans le capital de la société absorbée, la remise aux associés de la société absorbée par voie d'échange de titre de la société absorbante va conduire nécessairement à remettre à la société absorbante ses propres titres, ce qui est prohibé par l'AUSCGIE en son article 191 alinéa 3 qui dispose : « Toutefois, il n'est pas procédé à l'échange de parts ou d'actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions des sociétés qui disparaissent lorsque ces parts ou actions sont détenues :

1°) soit par la société bénéficiaire ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société ;

2°) soit par la société qui disparaît ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société ».

A cet égard, cette difficulté peut être réglée en ayant recours à plusieurs mécanismes : soit on pratique le mécanisme de la fusion-allotissement ; soit, on met en oeuvre le mécanisme de la fusion-renonciation.

Le mécanisme de la fusion-allotissement consiste en quelque sorte, à faire précéder l'opération de fusion d'un partage partiel (on parle parfois de liquidation partielle) de l'actif de l'absorbée au profit de la société absorbante à concurrence des droits de celle-ci dans le capital de la société absorbée. Autrement dit, c'est une opération par laquelle on efface le lien juridique qui existait entre les deux sociétés participantes à l'opération de fusion et on réalise l'opération. Mais, en pratique, du fait de son coût fiscal très élevé, celle-ci n'est en réalité plus utilisée.

Quant à la fusion-renonciation, c'est un processus par lequel la société absorbante limite l'augmentation de son capital aux titres destinés à rémunérer les associés autres qu'elle-même. En d'autres termes, c'est une opération par laquelle la société bénéficiaire renonce dans l'augmentation de capital à émettre les titres qui vont lui appartenir pendant la réalisation de l'opération de fusion. En effet, la société absorbante se limite à créer les droits sociaux nécessaires à la rémunération des actionnaires ou associés de la société absorbée autres qu'elle-même. Ce traitement est au demeurant, celui applicable en matière de droit des sociétés. Le fonctionnement du mécanisme de la fusion-renonciation ne soulève pas de difficultés spécifiques.

Toutefois, il importe de distinguer selon que l'annulation chez l'absorbante des titres détenus dans le capital de la société apporteuse dégage une plus-value ou une moins-value.

Lorsque l'annulation des titres entraîne une plus-value, on parle de boni de fusion. Le traitement fiscal des plus-values réalisées dans le cadre de la fusion-renonciation est globalement plus favorable que dans la fusion-allotissement. Pour la société absorbée, l'ensemble des éléments d'actif étant transmis à la société bénéficiaire, l'apport bénéficie du régime fiscal des plus-values de fusions avec le mécanisme d'imposition immédiate dans le cadre du régime de Droit commun. Les associés de la société absorbée, autres que l'absorbante reçoivent par voie d'échange, des titres de la société absorbante.

A l'égard de la société absorbante, il convient de procéder à l'annulation des titres de l'absorbée, inscrits à l'actif du bilan parmi les titres en portefeuille. Cette annulation est donc susceptible de dégager une plus-value égale à la différence entre la valeur réelle de la fraction de l'apport qui correspond aux droits de la société absorbante et la valeur comptable des titres. Cette plus-value est en principe imposable.

A contrario, l'annulation des titres peut engendrer une moins-value : c'est le mali de fusion. Lorsque la société absorbante procède à l'annulation des titres qu'elle détenait dans la société absorbée, elle peut être amenée à constater une moins-value. Tel sera le cas lorsque le coût d'acquisition des titres annulés est supérieur à la valeur réelle des actifs qu'ils représentent au jour de la fusion. Les règles comptables définissent le mali de fusion comme étant l'écart entre l'actif net reçu par la société absorbante à hauteur de sa participation dans le capital de la société absorbée et la valeur comptable de cette participation.

Dans l'hypothèse où l'opération de fusion est caractérisée par une détention à 100% de la société absorbée par la société absorbante, en d'autres termes, l'hypothèse selon laquelle la société absorbante détient la totalité ou la quasi-totalité des parts sociales ou actions de la société qu'elle projette d'absorber, la fusion-absorption se présente alors soit comme l'aboutissement de prises de participations successives débouchant sur le contrôle complet d'une société qui est finalement absorbée, soit comme un moyen d'assainir ou de restructurer un groupe d'entreprise en ramenant dans le giron d'une seule personne morale, des entités jusque-là juridiquement distinctes bien qu'économiquement déjà sous contrôle.

Dans le cas des sociétés détenues à 100%, il sied d'ajouter le cas des sociétés dont la quasi-totalité du capital est détenue par une même société. En effet, l'absorption de ces sociétés présente la même caractéristique que l'absorption de filiales à 100% : elle s'effectue sans augmentation de capital pour l'absorbante. Dans le cas des sociétés détenues à 100%, l'absence d'augmentation de capital est logique. Etant donné que l'absorbante est l'associé unique de l'absorbée, toute part émise par l'absorbante devrait lui revenir. Il conviendrait alors d'opérer une fusion-renonciation « pour le tout ».

Outre le boni de fusion, il faut préciser qu'il existe la prime de fusion. En effet, ces deux notions ont, du point de vue du droit des sociétés, une signification différente et la distinction est importante. Il faut admettre que la prime de fusion proprement dite constitue un élément résultant de la différence entre, d'une part, la valeur de l'apport d'actif net fait par la société absorbée après diminution de la partie de cet actif correspondant à la participation de la société absorbante dans la société absorbée et d'autre part, la valeur nominale des titres représentatifs de l'augmentation du capital. N'intervient qu'ensuite la notion de boni ou de mali de fusion.

Il y a prime de fusion chaque fois que la valeur des titres de la société absorbante excède, lors de la fusion, leur valeur nominale. C'est la différence entre la valeur des biens reçus en apport et le montant de l'augmentation du capital. Donc, on parle de prime de fusion dès lors qu'il y a discordance entre la valeur nominale du titre et sa valeur réelle. En général, il arrive que la valeur des titres émis ne corresponde pas à la valeur nominale.

- Soit en multipliant la différence entre la valeur nominale et la valeur réelle de l'action de la société absorbante par le nombre d'actions créées ;

- Soit par la différence entre la valeur réelle de la société absorbée et le montant de l'augmentation du capital de l'absorbante.

En conclusion, il faut donc retenir que la prime de fusion comprend deux éléments :

Dans le cas d'une fusion-renonciation, la société absorbante se limite à créer les droits sociaux nécessaires à la rémunération des actionnaires de la société absorbée autres qu'elle-même. C'est la forme la plus habituelle.

Pour ce faire, nous proposons une illustration financière afin de mieux cerner la notion.

2) Illustration financière :

Il s'agit d'une fusion absorption dans laquelle la valeur d'échange retenue est la valeur mathématique des actions.

Actif	Net	Passif	Net
Actif immobilisé	600 000	Capitaux propres	500 000 50 000 150 000 600 000
Immobilisations		Capital (1000 actions) Réserve légale Réserves statutaires ou contractuelles
Actif circulant	160 000 370 000 150 000 20 000
Stocks
		Dettes Fournisseurs et comptes rattachés
Créances clients et comptes rattachés
Banque
Caisse
Total Général	1 300 000	Total Général	1 300 000

Actif	Net	Passif	Net
Actif immobilisé ₍₁₎	3 000 000	Capital (20 000 actions de 100F)	2 000 000
Actif circulant	1 825 000	Réserves	1 325 000
Total Général		Dettes Total Général	1 500 000
	4 825 000		4 825 000

₍₁) L'actif immobilisé comprend 500 actions de la société absorbée achetées à 350 F l'une.

Dans une opération de fusion, l'actif net de l'entreprise est un élément indispensable car c'est cet actif net qui permettra de déterminer la valeur de l'action de l'entreprise.

Désignation Montant	Désignation Montant
Actif réel		Actif réel
Immobilisations	600 000	Immobilisations ₍₁₎ L'actif immobilisé comprend 500 actions ×350 F = 175 000. Sachant que les actions rentrent au bilan au coût d'achat, il nous faudra procéder à une réévaluation des titres. Il faudra donc induire 175 000 au titre de la plus value sur titres.	3 000 000 175 000
Stocks	160 000	Actif circulant Total actif réel	1 825 000
Clients	370 000
Banque	150 000
Caisse Total actif réel	20 000 1 300 000		5 000 000
Passif réel		Passif réel
Fournisseurs Total passif réel	600 000 600 000	Dettes	1 500 000
Actif net = actif réel - passif réel.	1300 000 - 600 000 = 700 000	Actif net = actif réel - passif réel.	5 000 000 - 1 500 000 = 3 500 000
Nombre d'actions	1000	Nombre d'actions	20 000
Valeur de l'action = Actif net / Nombre d'actions. 700 000 / 1000.	= *700*	Valeur de l'action = Actif net / Nombre d'actions. 3 500 000 / 20 000.	= *175*

L'apport global de la société absorbée déterminée, il nous faudra faire ressortir le montant de l'apport que la société bénéficiaire aura à rémunérer dans la mesure où elle détient des participations de la société absorbée et vu l'interdiction qu'elle a de ne pas posséder ses actions propres.

On sait que la société bénéficiaire détient 500 actions sur 1000 actions composant le capital de la société absorbée. En somme, la société absorbante détient 500 / 1000 = 50% de l'actif net de la société absorbée. Rappelons que nous sommes dans l'hypothèse d'une fusion renonciation.

En conséquence elle ne rémunèrera qu'à hauteur de 700 000 F × 50% = 350 000 F.

Nous établirons ensuite la parité qui nous servira à dresser à la fois le rapport d'échange et à déterminer le nombre d'actions nouvelles que la société absorbante doit émettre pour rémunérer l'apport global de la société apporteuse.

La valeur d'échange dans la convention de fusion étant la valeur mathématique des actions, on aura :

Ce qui donne le rapport d'échange suivant : 4 actions de la société absorbante ? 1 actions de la société absorbée. Donc à chaque fois qu'on sera en présence d'une action de la société absorbée, il faudra 4 actions de la société absorbante pour parfaire l'échange.

S'ensuit, le nombre d'actions que la société absorbante doit émettre pour rétribuer l'apport des associés de la société absorbée.

En l'espèce, la société émettrice est associée de la société appelée à disparaître, puisque la fusion est une transmission à titre universel, les deux sociétés parties à la convention deviennent une entité unique, l'émettrice ne pourrait détenir ses propres actions^11(*).

Nombre d'actions à émettre = (1000actions - 500 actions) × 4/1 = 2000 actions

La société bénéficiaire doit émettre 2000 actions à la valeur nominale de ses propres actions. Ce qui veut dire que son capital social va croître du fait de la restructuration.

L'actif net apporté par la société absorbée étant de 700 000 F, les 200 000 F seront comme nous l'avons ci-dessus, portés au capital. Subsiste le solde qui constitue la prime de fusion. En réalité ce solde se décompose en prime proprement dit de fusion et prime de fusion, rappelons nous, la société apporteuse a réalisé une plus value sur les titres de la société absorbante qu'elle détenait. C'est cette plus value qui est appelée prime complémentaire de fusion ou encore boni de fusion.

Dans la mesure où la société absorbante a procédé à la cession des titres de la société absorbée qu'elle détenait, elle doit les annuler à hauteur de 175 000.

B) une imposition envisageable ?

Le boni de fusion, nous l'avons vu plus haut s'apparente à une plus value réalisée sur une cession de titres sociaux. Devant le silence de la loi fiscale, sommes-nous en droit d'en proposer une hypothèse d'imposition ou au moins comprendre le silence du législateur au sujet du boni de fusion.

Le législateur a prévu des taux de mutations à titre onéreux selon la nature des biens cédés. C'est ainsi qu'il a été institué un taux de 1% pour les titres sociaux. Le boni de fusion étant réalisé à la suite de cession de titres de la société appelée à disparaître par la société bénéficiaire, c'est à bon droit que nous pouvons considérer que le boni de fusion rentre dans le champ d'application de l'article 503-I (loi n°2004-12 du 06 février 2004) du C.G.I du Sénégal selon lequel : « les cessions d'actions, d'obligations et de parts sociales de sociétés commerciales ainsi que les cessions d'obligations sont assujetties à un droit de mutation de 1%.

Ce droit est liquidé sur la valeur vénale des biens ou sur le prix stipulé si celui-ci n'est pas inférieur à la valeur vénale ».

Toutefois, la fusion étant un accroissement du potentiel de l'entreprise, elle présente des avantages importants pour les pouvoirs publics à savoir, la hausse du bénéfice fiscal de l'entreprise avec pour corollaire celle de l'impôt sur les sociétés, la diminution du taux de chômage, ce qui engendrerait de nouveau gain pour l'Etat au titre de l'impôt sur le revenu ...etc. De ce point de vue, l'Etat pourrait prévoir une exonération d'ordre social et rompre ainsi l'insécurité juridique qui prévaut en cas de silence de la Loi.

S'agissant de la prime de fusion, sur le plan comptable, il est à noter qu'elle est portée au passif du bilan de la société bénéficiaire de l'opération de fusion et constitue une réserve. Quant au boni de fusion, il n'est pas enregistré dans le résultat du fait qu'il s'apparente à une réévaluation qui, par prudence, ne doit pas affecter le résultat.

Au Sénégal, le Code Général des Impôts est resté silencieux quant au sort fiscal à réserver à la prime de fusion. On peut donc se poser la question de savoir quel traitement fiscal accorder à la prime de fusion si ultérieurement la société décide de l'incorporer au capital social.

Face au silence du législateur fiscal sénégalais, nous pensons que l'opération d'augmentation de capital sera imposée aux taux de droit commun de 2% ou 4% selon les dispositions prévues pour les augmentations de capital par incorporation de réserves, provisions (Article 495 Code Général des Impôts).^12(*)

Paragraphe 2 : La soulte

La soulte intervient dès lors que les valeurs d'échange ne permettent pas d'avoir une parité parfaite (A). Elle est déterminée selon une logique financière bien établie (B).

A) Définition et contexte de la soulte

La soulte se définit comme étant « une somme d'argent due par un coéchangiste ou par un copartageant destinée à compenser l'inégalité des prestations ou des lots »^13(*). Un échange est un don mutuel entre deux parties. Un échange est positif si les deux parties y ont un avantage, il est neutre si cela ne change rien pour les deux parties, et il est négatif s'il est désavantageux pour les deux parties. Il est déséquilibré si les deux parties n'y ont pas le même avantage. Dans un contrat d'échange ou dans un partage, il peut en effet être nécessaire à l'un des contractants de verser une somme d'argent permettant de compenser l'excédent de valeur du ou des biens qu'il reçoit à l'occasion d'un échange ou du partage d'une indivision.

En droit des sociétés commerciales, l'égalité entre les associés est un principe d'ordre public. Selon le droit des sociétés, le principe de l'égalité de traitement doit permettre d'éviter que des intérêts particuliers ne soient privilégiés ou des avantages spéciaux ne soient accordés. Il exige par conséquent que les actionnaires d'une société soient traités de la même manière compte tenu de leurs droits respectifs (protection des quotes-parts), conformément au principe «autant de droits que de capital». Ce principe prévaut également en cas de modification du capital, de fusion ou de toutes autres opérations entraînant modifications des statuts. C'est ce principe d'égalité qui a institué l'interdiction des clauses léonines, la participation des associés aux décisions collectives, le droit des associés à l'information, ou encore le droit de regard de ceux-ci sur la gestion de la société. L'égalité entre actionnaires est aussi l'une de ces formules dont Paul Valéry^14(*) disait qu'elles ont plus de valeur que de sens. Il est plus aisé, en effet, d'en estimer leur valeur symbolique et d'en mesurer le pouvoir de séduction que d'en préciser le sens en observant sa réalité et sa portée. Néanmoins, si cette formule n'a pas exactement de sens, que prétendent lui attribuer ceux qui l'invoquent, elle exprime toujours quelque chose qu'il faut savoir percevoir et comprendre. Dans un contexte d'individualisme patrimonial, sa popularité tient précisément à son exaltation et à son indétermination. Quand bien même elle ne serait qu'un mythe, cette égalité aurait un effet de sens qu'il convient de mettre en exergue. Serait-elle une réalité qu'il faudrait encore en fixer l'image dans son contexte, en éclairer les ombres et en tamiser les lumières. L'égalité entre les actionnaires constitue une notion fonctionnelle et inachevée dont la mise en oeuvre parait répondre, à la fois, à un besoin de protection et à une nécessité de direction. Parmi les dispositions légales, qui sont relatives au capital, aux titres, aux organes et aux restructurations de la société anonyme, on relève, notamment, celles relatives à la souscription et aux variations du capital, aux catégories d'action, à l'acquisition d'actions propres, aux conventions d'actionnaires, à l'exercice du droit de vote, au droit individuel de poser des questions aux administrateurs, aux conflits d'intérêts et à l'action sociale.

Dans le cadre d'une opération de fusion qui s'analyserait en un échange, la convention retient une valeur d'échange qui constitue la base sur laquelle les titres de l'absorbée seront rétribués par des titres de l'absorbante. Cette valeur d'échange est précisée dans la convention de fusion^15(*) et varie selon les opérations de fusions^16(*). Il peut s'agir de la valeur mathématique^17(*), de la valeur de rendement^18(*), ou encore de la valeur financière^19(*). Il peut également s'agir d'une moyenne de ces différentes valeurs. C'est la valeur d'échange de la société apporteuse sur celle de la société bénéficiaire qui constitue la parité. Celle-ci traduit à la fois le rapport d'échange et le nombre d'actions que la société absorbante doit émettre pour compenser l'apport de la société absorbée.

Il arrive que la valeur d'échange retenue par la convention de fusion ne donne pas une parité parfaite. La parité se définit comme étant le rapport qui détermine le nombre d'actions nouvelles remises aux actionnaires de la société absorbée dissoute en annulation de leurs anciens titres, du fait que celle-ci cède son patrimoine à une autre entité, la société absorbante ou reprenante. Compte tenu du fait qu'il ne peut y avoir de demi ou même de quart d'actions, ou souvent pour faciliter l'échange entre les associés de la société apporteuse, il est dans ce cas nécessaire de peaufiner la parité. Il en est ainsi lorsque les valeurs d'échanges donnent, à titre illustratif 1003/1000, on retiendra alors une parité de 1/1 et les 3 francs supplémentaires sont rattachés à chaque action de l'absorbante émise et constitue la soulte. Encore faut-il préciser que conformément à l'article 191 alinéa 2 de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés et du groupement d'intérêt économique : « Les associés peuvent éventuellement recevoir, en échange de leurs apports, une soulte dont le montant ne peut dépasser dix pour cent de la valeur d'échange des parts ou actions attribuées ». Le montant global de la soulte est déterminé par le nombre d'actions émises par la société bénéficiaire

La société absorbante rémunère l'apport de la société absorbée par l'émission d'actions. Le nombre d'actions à émettre par l'absorbante équivaut à la parité multipliée par le nombre de titres que comporte la société absorbée. Le nombre d'actions que la société bénéficiaire doit émettre est confronté à la soulte par action pour déterminer la soulte globale que celle-ci doit rembourser aux actionnaires de la société appelée à disparaître.

C'est cette soulte globale qui est imposée au taux de mutation a titre onéreux conformément à l'article 486 du Code Général des Impôts du Sénégal selon lequel : « les partages des biens meubles et immeubles entre copropriétaires, cohéritiers, coassociés a quelque titre que ce soit, pourvu qu'il en soit justifié, sont assujettis à un droit de 1% liquidé sur le montant de l'actif restant après déduction du passif et des soultes, lorsque ces dernières ne sont pas affectées au paiement du passif.

Les soultes sont soumises aux droits prévus pour la vente de chaque espèce des biens transmis. Pour la détermination des tarifs applicables, le montant des soultes est imputé sur les biens de la manière la plus favorable aux parties ».

Le taux de mutation à titre onéreux des titres sociaux étant de 1%, c'est ce taux qu'il faudra appliquer à la soulte globale pour liquider l'impôt dû au titre des droits d'enregistrement.

B) Détermination de la soulte : application numérique

La valeur d'échange retenue est la valeur mathématique indiquée au tableau ci-dessous :

*Société absorbante*	*Société absorbée*
Capital : 200 000 000 FCFA.	Capital : 100 000 000 FCFA.
Valeur nominale de l'action : 10 000 FCFA Valeur mathématique : 14 000 FCFA	Valeur nominale de l'action : 10 000 FCFA. Valeur mathématique : 14 200 FCFA
Nombre d'actions : 20 000 actions Nombres d'actions de la « absorbée » détenue : 2000 actions acquises à 22 000 000 FCFA.	Nombre d'actions : 10 000 actions

Dans la mesure où la société bénéficiaire détient des titres de la société apporteuse, nous devons procéder à une réévaluation afin de déterminer l'écart existant entre la valeur d'acquisition et la valeur actuelle des titres.

Donc les actions de la société absorbée, acquises par la société absorbante à 11 000 FCFA valent aujourd'hui 14 200 FCFA.

Il nous faudra déterminer la quote-part de la société absorbante dans l'actif net de la société absorbée :

Application numérique : (14 200 FCFA × 2000 actions) - (11 000 FCFA × 2000 actions) = 6 400 000 FCFA.

Il est interdit à une société commerciale de détenir ses propres actions. La fusion étant une transmission à titre universel du patrimoine de la société apporteuse à la société bénéficiaire, la fusion a pour finalité la disparition de l'absorbée. Deux options s'offrent aux sociétés parties à la fusion : soit elles procèdent au partage de la société appelée à disparaître, soit l'absorbante renonce à sa part dans le capital de l'absorbée. Cette deuxième solution est plus judicieuse à cause des conséquences fiscales moindres.

La société absorbante renoncera donc, conformément à la convention de fusion à la partie de l'actif net qui lui appartient et qui représente sa participation dans le capital de l'absorbée.

La valeur d'échange dans la convention de fusion-ci étant la valeur mathématique indiquée au tableau ci-dessus, on aura :

En l'espèce, la parité n'est pas parfaite d'où la nécessité de la peaufiner. Nous retiendrons une parité de 1/1 et une soulte de 200.

Le rapport d'échange sera 1 action de la société absorbante + une soulte de 200 FCFA par action émise ? 1 action de la société absorbée.

Comme précisé plus haut, la parité remplit une double fonction à savoir la détermination du rapport d'échange et celle du nombre d'actions à émettre par la société bénéficiaire.

La société bénéficiaire détenant 2 000 actions de la société apporteuse sur les 10 000 actions de celle-ci, la société bénéficiaire détient en réalité 2 000 actions / 10 000 actions = 1/5.

Du nombre d'actions à émettre par la société bénéficiaire, on déduit l'augmentation de capital chez celle-ci. Toutefois, il faut préciser que la société absorbante va imputer la fraction d'actions qu'elle détient dans le capital de l'absorbée, en vertu de l'interdiction faite aux sociétés de détenir leurs propres actions.

Ces 2000 actions ne seront pas rémunérées par la société bénéficiaire puisqu'elles représentent sa participation dans le capital de la société absorbée.

Application numérique : (10 000 actions - 2 000 actions) × 10 000 FCFA = 80 000 000 FCFA.

La prime de fusion s'analyse en une prime de fusion proprement dit et une prime complémentaire de fusion ou boni de fusion qui n'est rien d'autre que la plus value réalisée par la société bénéficiaire du fait de sa participation dans le capital de l'absorbée.

1) (14 000 FCFA- 10 000 FCFA) × (10 000 actions - 2 000 actions) = 32 000 000 FCFA.

2) (14 200 FCFA × 2000 actions) - (11 000 FCFA × 2000 actions) = 6 400 000 FCFA.

Chapitre II : Les taxes21(*) afférentes à la prise en charge du passif

Lors d'une opération de restructuration, la société absorbante à l'issue de l'opération, reçoit d'une part la totalité de l'actif de la ou les sociétés absorbées et, d'autre part, s'engage à prendre en charge le passif des sociétés disparues. En effet, très souvent, les associés de la société apporteuse apportent à la société bénéficiaire un ensemble constitué à la fois d'éléments d'actif et de passif. Le passif qui est un élément du bilan, représente l'ensemble des dettes dues par une entreprise. De plus, il serait inconcevable que celui-ci soit ignoré par la société absorbante lors de la fusion. A cet effet, la fiscalité intervient donc pour règlementer la prise en charge de ce passif à travers la mise en place de divers taux.

Les fusions entraînent la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée au profit de la société absorbante ou nouvelle qui le recueille. Cette dernière se trouve donc substituée à la société absorbée, en ce qui concerne les biens, droits ou obligations de cette dernière. L'apport de ce passif obéit donc au régime des droits d'apport à titre onéreux.

Dès lors, il convient donc d'analyser le traitement fiscal dont font l'objet les droits d'apport à titre onéreux (section 1) ; avant d'envisager la liquidation des droits dus à ce titre (section 2).

Section 1 : Les droits d'apport à titre onéreux

La transmission d'éléments du patrimoine à titre onéreux ; c'est-à-dire contre une contrepartie monétaire, fait l'objet de droits d'enregistrement ou droits de mutation (Transmission d'un bien). Ces droits, toujours supportés par l'acquéreur (société bénéficiaire), ont une portée juridique considérable et font l'objet d'une imposition spécifique.

Le régime fiscal des droits de mutation à titre onéreux est un système complexe qui varie selon la nature du bien transmis.

Les droits d'enregistrement sont appliqués sur la valeur vénale (valeur commerciale) du bien transmis à la date du fait générateur de l'impôt, ou bien sur le prix convenu entre les parties lorsque celui-ci est supérieur à la valeur vénale. Ils sont perçus au moment de la mutation et sont recouvrés par la Direction Générale des Impôts.

- Les droits qui atteignent les mutations d'immeubles (cession de fonds de commerce principalement, mais aussi, cession de droits sociaux et autres biens mobiliers) ;

Contrairement aux droits d'apport purs et simples analysés plus haut, les apports à titre onéreux représentent de faux apports sur le plan juridique ; puisqu'en contrepartie les associés ne reçoivent, à ce titre, ni parts sociales ni actions. Il ne s'agit pas toutefois d'un « cadeau » que l'associé fait à la société bénéficiaire ; tout au contraire, l'opération se fait certes à titre onéreux, mais l'associé se fait rémunérer généralement par une reconnaissance de dette de la société par une prise en charge du passif. L'apport à titre onéreux, comme nous le verrons à travers sa liquidation, est taxé comme une vente, c'est un peu comme si l'associé vendait une partie de son immeuble en demandant à la société bénéficiaire, non de le payer en espèces, mais plutôt d'utiliser le prix pour désintéresser ses créanciers hypothécaires. En effet, de manière générale, il arrive que l'immeuble ou le meuble objet de l'apport soient grevés soit, d'une hypothèque, soit d'un gage à hauteur d'un certain montant. C'est pour cette raison que les apports à titre onéreux sont imposés comme de véritables ventes.

Dans la pratique, l'imposition des apports à titre onéreux joue essentiellement en cas d'apport d'une entreprise à une société préexistante ou nouvelle créée à l'issue de l'opération de restructuration sous le régime de Droit commun. Dans cette hypothèse, la prise en charge par la société bénéficiaire du passif propre à l'apporteur entraîne l'exigibilité des droits de mutation qui auraient été exigés en cas de vente des éléments de l'actif. Mais ces éléments sont généralement divers, de même que les droits applicables à leur mutation. D'où le problème de savoir, parmi les différents éléments constitutifs de l'actif du bilan de l'entreprise, quels sont ceux qui seront susceptibles d'être apportés à titre pur et simple et ceux qui seront apportés à titre onéreux.

A cet égard, le Droit fiscal est resté favorable aux libertés individuelles, puisque les parties peuvent librement désigner les éléments de l'actif qui seront considérés comme apportés à titre onéreux ; Evidemment, elles effectueront cette désignation de manière à s'acquitter de moins de droits possibles. De ce fait, le passif sera imputé sur les éléments d'actif qui, en cas de cession ne supporteraient pas de droits ou ne supporteraient que les droits les plus faibles.

Sur le plan pratique, il convient de prévoir l'imputation dans l'ordre suivant :

- En premier lieu, sur les éléments dont la vente échappe aux droits d'enregistrement : espèces, créances, matériel ne faisant pas partie d'un fonds de commerce ; aucun droit n'est exigible en cas d'apport à titre onéreux, alors que l'apport pur et simple supporterait le droit proportionnel de 1% ;

- En second lieu, sur les éléments relevant de la T.V.A : marchandises neuves destinées à la revente, terrains à bâtir, immeubles neufs. L'opération est financièrement neutre, étant donné que la T.V.A facturée par l'apporteur est aussitôt récupérée par la société.

Lorsque cette imputation est épuisée, il convient alors d'imputer le solde du passif sur les éléments immobiliers ou sur les autres éléments du fonds de commerce, en payant les droits de mutation de 15%.

Selon M. COZIAN, toute la stratégie consiste à éviter ou du moins, à limiter l'imputation sur des immeubles ou des fonds de commerce de façon à faire l'économie des droits les plus lourds (15% pour les immeubles et le fonds de commerce).

Compte tenu de leur diversité, il faut spécifier selon qu'il s'agisse des taux de mutation portant sur les biens immeubles (paragraphe I) et des taux de mutation concernant les biens meubles (paragraphe II).

Paragraphe 1 : Les taux de mutation des biens immeubles

Selon l'article 496 du C.G.I du Sénégal : « Sous réserve des dispositions des articles 498, 654 et 655, les adjudications, ventes, reventes, cessions, rétrocessions, les retraits exercés après l'expiration des délais convenus par les contrats de vente sous faculté de réméré, de tous autres actes civils et judiciaires translatifs de propriété ou d'usufruit de bien immeubles à titre onéreux, ainsi que les mêmes actes translatifs du droit de superficie sur un immeuble, sont assujettis à un droit de 15%.

Le droit est liquidé sur le prix exprimé, en y ajoutant toutes les charges en capital, ainsi que toutes les indemnités stipulées au profit du cédant à quelque titre et pour quelque titre et pour quelque cause que ce soit, ou sur la valeur fixée conformément aux dispositions du Livre 4 du présent Code.

Pour les adjudications, le droit est liquidé sur la valeur vénale réelle de l'immeuble, lorsque celle-ci est supérieure au prix d'adjudication, augmenté des charges en capital.

Lorsque la mutation porte à la fois sur des immeubles par nature et sur des immeubles par destination, ces derniers doivent faire l'objet d'un prix particulier et d'une désignation détaillée.

Les droits de mutation d'immeubles exigibles à l'occasion d'une opération de crédit-bail sont liquidés sur la base du prix de cession stipulé au contrat ».

Il est donc perçu sur les cessions d'immeuble, un taux de 15% au titre des droits d'enregistrement. Selon la jurisprudence, on établit la valeur vénale réelle d'un immeuble par le prix qui pourrait être obtenu au gré de la loi de l'offre et de la demande. En termes d'analyse économique, c'est le prix du marché.

Paragraphe 2 : Les taux de mutation des biens meubles :

Il s'agit des taux applicables au fonds de commerce, aux titres sociaux, aux créances et aux véhicules.

1-) Fonds de commerce

C'est l'article 476 du C.G.I du Sénégal qui régit la mutation de fonds de commerce. Il dispose que : « Les mutations de propriétés à titre onéreux de fonds de commerce ou de clientèle sont soumises à un droit de 15%.

Sous réserve des dispositions du Livre 4 du présent Code, ce droit est perçu sur le prix de la vente de l'achalandage, de la cession du droit au bail et des objets mobiliers ou autres servant à l'exploitation du fonds.

Ces objets doivent donner lieu à un inventaire détaillé et estimatif dans un état distinct, dont 3 exemplaires rédigés sur des formules spéciales fournies par l'administration doivent rester déposés au bureau où la formalité est requise.

Les marchandises neuves garnissant le fonds ne sont assujetties qu'à un droit de 2%, à condition qu'il soit stipulé en ce qui les concerne un prix particulier et quelles soient désignées et estimées article par article dans un état distinct, dont 4 exemplaires rédigés sur des formules spéciales fournies par l'administration doivent rester déposés au bureau où la formalité est requise.

Est assujettie au droit prévu au 1er alinéa du présent article, toute convention à titre onéreux ayant pour effet de permettre à une personne d'exercer une profession, une fonction ou un emploi occupé par un précédent titulaire, même lorsque ladite convention, conclue avec ce titulaire ou avec ses ayants cause, ne s'accompagne pas d'une cession de clientèle.

Le droit est exigible sur toutes les sommes dont le paiement est imposé du chef de la convention sous quelque dénomination que ce soit, au successeur, ainsi que sur toutes les charges lui incombant au même titre.

Il est constitué par l'ensemble des éléments mobiliers corporels (matériel, outillage, marchandises) et incorporels (droit au bail, clientèle) qu'un commerçant ou un industriel groupe ou organise en vue de la recherche d'une clientèle. Il peut faire l'objet d'une cession globale ou d'une cession isolée. Lorsqu'il est cédé globalement, il est frappé d'un taux de 15% au titre des droits d'enregistrement avec un taux de faveur de 2% pour les marchandises neuves qui ont fait l'objet d'un état d'inventaire physique détaillé, article par article avec un prix particulier pour chaque article. En cas de cession isolée, il faut distinguer chaque élément :

- S'agissant des éléments incorporels, constitués par la clientèle (achalandage assis sur des techniques ou procédés qui ont pour nom marque de fabrique, brevets d'invention, modèle, licence d'exploitation...) et le droit au bail sont enregistrés au taux proportionnel de 15%.

- Quant aux biens meubles corporels, composés du matériel et des marchandises neuves, il convint d'effectuer des précisions :

. Concernant le matériel immobilier, il est constitué par les objets mobiliers utilisés dans l'exploitation du fonds de commerce. Il est enregistré au taux de 15%.

. Les marchandises neuves, quant à elles, garnissant le fonds de commerce sont soumises à un taux de 2% lorsqu'elles sont estimées article par article avec un prix particulier dans un état distinct. A défaut d'estimation article par article, le taux de 15% est appliqué.

Quant aux meubles proprement dits, ils sont frappés d'un taux de 10% en l'absence de taux particulier.

2-) Titres sociaux

Ils sont enregistrés au taux spécifique de 1% conformément à les articles 503 et 504 du C.G.I du Sénégal qui disposent respectivement :

« Les cessions d'actions, d'obligations et de parts sociales des sociétés commerciales ainsi que les cessions d'obligations sont assujetties à un droit de mutation de 1%.

Ce droit est liquidé sur la valeur vénale des biens ou sur le prix stipulé si celui-ci n'est pas inférieur à la valeur vénale ».

« Les cessions d'actions d'apport et de parts de fondateurs effectuées pendant la période de non négociabilité, sont considérées au point de vue fiscal comme ayant pour objet les biens en nature représentés par les titres cédés.

Pour la perception de l'impôt, chaque élément d'apport est évalué distinctement, avec indication des numéros d'actions attribués en rémunération à chacun d'eux.

A défaut de ces évaluations et indications, les droits sont perçus au tarif immobilier.

Les dispositions qui précèdent sont applicables aux cessions de parts d'intérêt dans les sociétés dont le capital n'est pas divisé en actions, quand ces cessions interviennent dans les 3 ans de la réalisation définitive de l'apport fait à la société.

Dans tous les cas où une cession d'actions ou de parts a donné lieu à la perception de droit de mutation en vertu du présent article, l'attribution pure et simple, à la dissolution de la société, des biens représentés par les titres cédés ne donne ouverture au droit de mutation que si elle est faite à un autre que le cessionnaire ».

Par titres sociaux, on entend les parts sociales (titres représentatifs des droits des associés dans les sociétés autres que les sociétés par action, autrement dit, S.A.R.L), actions (titres de propriétés négociables et ayant une valeur nominale correspondant à la part qu'elles représentent dans le capital social) et obligations négociables (représentatives de titres de créances). Ces dernières ne sont soumises à l'enregistrement que lorsqu'elles font l'objet d'acte notarié ou de procès verbal de vente publique.

3-) Créances

Elles sont assujetties au taux de 1% lorsqu'elles font l'objet de transmission. La base de liquidation est la valeur nominale de la créance et non le prix de cession. C'est l'article 505 du C.G.I du Sénégal qui donne le taux et l'assiette. Cet article dispose que : « Les transferts, cessions et autres mutations à titre onéreux de créances, sont assujettis à un droit de 1%.

4-) Véhicules

Lorsqu'ils sont neufs, les mutations de gré à gré de ces derniers sont enregistrées au taux de 2%. Quant aux véhicules d'occasion, leur mutation est enregistrée au taux de 5%. Cette différence de taux entre véhicule neuf et d'occasion s'explique par le fait que l'Etat tient à encourager les entreprises à acquérir des véhicules neufs dans le cadre de l'exploitation de leurs activités. Il a alors institué un taux relativement faible pour les mutations de véhicules neufs par rapport aux véhicules d'occasion. C'est l'article 501 (modifié par l'ordonnance n° 94-24 du 31 Janvier 1994) du C.G.I du Sénégal qui dispose que : « par dérogation aux dispositions des articles 429 et 500, tout acte portant mutation de gré à gré de véhicules à moteur, neuf ou d'occasion, est soumis à un droit d'enregistrement. Ce droit est fixé au taux de :

Le droit ci-dessus est perçu au taux de 2000 F pour les véhicules de transport public de marchandises ou de voyageurs exploités par des personnes physiques ou morales titulaires des autorisations réglementaires et inscrites au rôle des patentes en cette qualité.

Le droit proportionnel d'enregistrement prévu à l'alinéa 1^er est perçu sur le prix de vente toutes taxes comprises.

Toutefois, pour les véhicules à moteur d'occasion le droit d'enregistrement ne peut être perçu sur un montant inférieur à leur dernière valeur cotée au journal "ARGUS", majoré de 50%.

En ce qui concerne les véhicules d'occasion importés, ce droit d'enregistrement ne peut être perçu sur un montant inférieur à la valeur CAF, augmentée, le cas échéant des droits de porte.

Pour les véhicules d'occasion dont le montage a été effectué au Sénégal, il est appliqué sur le prix de vente toutes taxes comprises, un taux de décote de 25% pour la première année et de 10% pour les années suivantes ».

Section 2 : Liquidation des droits d'apports à titre onéreux

Les taux de mutations à titre onéreux s'appliquent aux montants des apports de biens immeubles (paragraphe I) et meubles (paragraphe II) réalisés à titre onéreux comme indiqué dans les tableaux ci-après :

Paragraphe 1 : cas des biens immeubles

Libellé

Montant dû

La société AGS apporte, lors d'une fusion, un immeuble d'une valeur de 350 000 000 FCFA grevé d'une hypothèque de 150 000 000 FCFA au profit de la Banque Sénégalaise de l'Habitat.

L'apport de la société AGS est un apport mixte, du fait qu'il existe un apport pur et simple de 200 000 000 FCFA et un apport à titre onéreux de 150 000 000 FCFA représentatif du passif qu'il transfère à la société bénéficiaire lors de la fusion. Il est donc appliqué le taux de mutation à titre onéreux prévu pour les biens immeubles au taux de 15%.

Donc, la société bénéficiaire supportera au titre du droit d'apport à titre onéreux un montant de :

150 000 000 FCFA × 15%

22 500 000 FCFA

On remarque que le montant des droits dus sur les apports à titres onéreux de biens immeubles est relativement élevé. Cela s'explique par le fait que le Législateur cherche à décourager les transferts de passif aux sociétés en restructuration car la fusion vise plutôt l'accroissement du potentiel économique de l'entreprise entre autres finalités et non un encombrement bilanciel de celle-ci. La mutation à titre onéreux est imposée, qu'il s'agisse de biens immeubles ou de biens meubles.

Paragraphe II : cas des biens meubles

Libellé

Montant dû

Fonds de commerce :

Deux sociétés A et B décident de passer une convention de fusion dans laquelle B absorbe A.

Premier cas : A apporte son fonds de commerce estimé à 250 000 000 FCFA.

Deuxième cas :

a) la société absorbée apporte ses marchandises neuves, de valeur 25 000 000 FCFA, ayant fait l'état d'un inventaire physique avec un prix détaillé pour chaque article.

b) La société apporte son terrain, estimé à 10 000 000 FCFA, ses marchandises de valeur 4 200 000 FCFA et son véhicule de livraison de 5 000 000 FCFA à dire d'expert.

Dans le premier cas, il s'agit d'une cession globale de fonds de commerce. La cession globale est imposée au taux de 15%. Donc la société A supportera :

250 000 000 FCFA × 15%

Dans la première hypothèse du deuxième cas (a), étant donné que les marchandises neuves ont fait l'objet d'un état d'inventaire détaillé avec un prix particulier pour chaque article, il sera fait application du taux de faveur de 2%. La société A supportera un impôt de :

25 000 000 FCFA × 2%

Et enfin dans la dernière hypothèse du deuxième cas, la cession du fonds de commerce étant réalisée de façon isolée, le taux de mutation qui prévaut est le taux applicable pour chaque nature de biens. (Voir ci-dessous)

Titres sociaux :

L'apport global de la société A comprend des actions d'une société W estimées à 10 000 000 FCFA. Ces actions sont grevées de gage à hauteur de 3 000 000 FCFA.

Le transfert à la société B lors de l'opération de fusion de ce passif emporte exigibilité des droits de mutations à titres onéreux.

La société A payera au titre de l'impôt :

3 000 000 FCFA × 1% = 30 000 FCFA

Créances :

La société M a apporté lors d'une opération de fusion un portefeuille de créances de 20 000 000 FCFA. Ce portefeuille est nanti au profit de la société générale de banque à hauteur de 5 000 000 FCFA à l'occasion d'un prêt contracté par la dite société.

L'impôt sur la mutation à titre onéreux sera :

5 000 000 FCFA × 1% = 50 000 FCFA

Véhicules :

Les mutations des véhicules à titre onéreux sont soumises à un double régime. Selon que le véhicule soit neuf ou d'occasion, il est fait application des taux respectifs de 2% et 5%.

La société N a apporté deux véhicules, un tracteur neuf de valeur 20 000 000 FCFA et un camion d'occasion amorti sur 2 ans de valeur nette comptable 30 000 000 FCFA.

Les deux véhicules sont gagés au profit de la BICIS, pour à hauteur de :

_ Pour le véhicule neuf acquis au moyen du prêt pour 8 000 000 FCFA.

_ pour le camion a hauteur de 20 000 000 FCFA.

a) pour le véhicule neuf il est fait application du taux de 2% sur la valeur d'acquisition.

On aura :

8 000 000 FCFA × 2% = 160 000 FCFA.

b) Pour le véhicule d'occasion, le taux de 5% s'applique à la valeur nette comptable du véhicule.

20 000 000 FCFA × 5% = 1 000 000 FCFA

37 500 000 FCFA

500 000 FCFA

30 000 FCFA

50 000 FCFA

TROISIEME PARTIE : LE REGIME FISCAL DE FAVEUR DE LA FUSION-ABSORPTION

Pour rappel, au plan fiscal, la fusion est définie comme la réunion de sociétés qui peut résulter soit de l'absorption d'une ou plusieurs sociétés par une autre qui subsiste seule, soit par la création d'une société nouvelle, par deux ou plusieurs sociétés qui lui apportent l'intégralité de leur actif et disparaissent sans liquidation.

En application des règles du régime de droit commun à l'opération de fusion, le coût fiscal de cette dernière peut s'avérer parfois très lourd du fait des diverses impositions (impôt sur les sociétés, impôt sur les bénéfices et plus-values non encore taxées, droits d'enregistrement liés à la dissolution...), dans la mesure où l'opération de fusion placée sous le régime de droit commun est assimilée à une dissolution de la ou des sociétés absorbées et une augmentation du capital de la société bénéficiaire de l'opération.

D'une part, afin de ne pas dissuader les entreprises d'effectuer des opérations de restructuration pour des raisons purement fiscales, et d'autre part, tirant les conséquences de ces contraintes qui risquent de rendre irréalisable l'opération de fusion souvent nécessaire à la pérennité des entreprises, le législateur a apporté des aménagements au régime de droit commun en instituant un régime de faveur qui réduit ou supprime la plupart des taxes normalement exigibles. En d'autres termes, pour encourager les restructurations d'entreprises par voie de fusion, le législateur a institué un dispositif fiscal particulier dérogatoire aux règles de droit commun.

Ce régime est destiné à faciliter le regroupement des sociétés passibles de l'impôt sur les sociétés, en visant la neutralité fiscale de l'opération. En effet, ce régime a pour résultat d'assimiler les fusions à une opération intercalaire laquelle n'emporte pas la cessation de l'activité, mais bien la continuité de l'exploitation de la ou les sociétés absorbées par la société absorbante.

Dès lors, il convient donc d'étudier respectivement le champ d'application de ce régime (Chapitre I) et les effets que ce dernier produit à l'égard des sociétés participant à l'opération de fusion (Chapitre II).

CHAPITRE I : LE CHAMP D'APPLICATION DU REGIME DE FAVEUR

En instaurant un régime de faveur à l'opération de fusion, le législateur sénégalais a voulu ainsi rendre assez souple et profitable le coût fiscal de ladite opération en faveur des sociétés participantes. En effet, sans régime de faveur, il serait pratiquement dissuasif de procéder à des restructurations d'entreprises. On serait même tenté de dire que le système entrepreneurial serait complètement bloqué. Ce régime permet d'enregistrer les actes relatifs à la fusion à moindre coût.

L'activité économique étant de plus en plus marquée par une certaine mobilité des entreprises, il est important que la fiscalité joue un effet stimulant et ne soit pas créatrice de distorsions. C'est pourquoi le projet de réforme de la LOI n° 2004-12 du 6 février 2004 modifiant certaines dispositions du Code général des Impôts propose un ensemble de mesures ayant pour effet de consacrer l'émergence d'un régime fiscal des transmissions et des transformations d'entreprises. De ce fait, l'opération de fusion bénéficie donc d'un régime de faveur qui se caractérise essentiellement par la perception de droits d'apport à un taux réduit. Ce régime est inspiré par le souci de neutralisation fiscale de l'opération de fusion en raison de la continuation de la ou des sociétés absorbées par la société absorbante. Ce régime de faveur fait abstraction de toute idée de dissolution de la société absorbée ou de cessation d'activité, pour éviter toute imposition aux différents stades du processus d'une fusion.

Il a pour effet d'assimiler l'opération de fusion à une opération purement intercalaire. Le caractère intercalaire de la fusion s'explique par le fait que certaines taxations, contrairement à la fusion placée sous le régime de droit commun dans laquelle elles sont immédiatement imposées, ne seront pas instantanément imposables et seront donc ultérieurement recouvrées à la charge de la société absorbante. On considère alors que la fusion n'emporte pas cessation d'activité mais continuation de l'exploitation de la société absorbée par la société absorbante.

En effet, ce régime comporte des avantages fiscaux tant sur le plan des droits d'apport pour l'imposition de l'opération même d'apport des actifs de la ou les sociétés absorbées ou fusionnées à la société absorbante, qu'en ce qui concerne la situation fiscale de l'ensemble des sociétés concernées par la fusion. Il faut préciser que ce régime ne correspond pas à une exonération d'impôt mais plutôt à un sursis d'imposition. Autrement dit, les actes qui sont normalement imposables bénéficient d'une imposition ultérieure. En effet, dans le but d'assouplir toute la panoplie d'impôts à payer lors de la réalisation de l'opération de fusion, le régime de faveur a été institué par le législateur pour amoindrir ces impôts, de permettre à la société qui bénéficie de la continuité de l'exploitation de la société apporteuse, de pouvoir se stabiliser économiquement et financièrement, étant donné son accroissement financier notablement positif à la suite de l'opération de restructuration pour ensuite procéder au paiement de son dû à l'égard du fisc. C'est le cas en ce qui concerne notamment les plus-values d'apport qui revêtent un caractère intercalaire, la taxation ultérieure de celles-ci étant reportée sur la tête de l'absorbante.

Cependant, pour que les sociétés participantes à l'opération puissent bénéficier de ce régime de faveur, il faut que celles-ci réunissent un certain nombre de conditions se rapportant d'une part aux sociétés parties à la convention de fusion (Section 1) et d'autre part, aux apports à réaliser pendant l'opération (section 2).

Section 1 : Les conditions se rapportant aux sociétés parties à la convention de fusion

En matière de fusion, le législateur a institué deux régimes : celui de droit commun et celui de faveur. « Le premier régime repose sur l'idée de mort de la société absorbée : dissolution et cessation d'activités. Quant au second, il exalte à l'opposé le principe de vie : l'activité de la société absorbée se prolonge dans le cadre nouveau de la société absorbante. En effet, sa disparition n'est qu'apparente puisqu'elle renaît sous les traits de l'absorbante »^22(*).

Le régime de faveur présentant beaucoup plus d'avantages, le bénéfice de celui-ci alors est soumis à la réunion de certaines conditions. Dès lors, il est acquis de plein droit.

Il convient de rappeler que le régime de faveur a pour effet d'assimiler l'opération de fusion à une opération purement intercalaire. De ce fait, la fusion n'emporte pas cessation d'activités mais plutôt continuation de l'activité de la société absorbée par la société absorbante.

Ce régime ne correspond pas à une exonération d'impôt, mais à un sursis d'imposition. Les conditions d'application du régime de faveur ne sont guère contraignantes :

- Il implique d'abord que l'opération produise les effets d'une fusion : dissolution sans liquidation de la société absorbée, attribution aux associés de la société absorbée des titres de la société absorbante (article 191 alinéa 1 de l'A.U.S.C.G.I.E) ;

- Il implique ensuite que les entreprises en cause relèvent toutes de l'impôt sur les sociétés. Il peut arriver que l'une des sociétés partie à la convention de fusion ne soit pas imposable à l'impôt sur les sociétés (cas par exemple d'une société unipersonnelle à responsabilité limitée soumise à l'impôt sur le revenu). Celle-ci peut donc opter pour l'impôt sur les sociétés, option qui précèdera immédiatement le processus de fusion. Il faut préciser que l'option pour l'impôt sur les sociétés est à titre définitif et la décision qui la prononce est irrévocable. L'impératif légal sonne clair et net : le régime de faveur est strictement réservé aux personnes morales relevant de l'impôt sur les sociétés, ce qui exclut à contrario celles qui relèvent de l'impôt sur le revenu. Dans ce cas, ne serait-ce pas faire injure à la loi que de tolérer qu'une société exclue contourne cette interdiction à la faveur d'une option frauduleusement faite pour les besoins de la cause ? A cela, on peut répondre que l'option est prévue par la loi elle-même et que, par définition, une option purement fiscale est motivée par des considérations purement fiscales. L'abus de droit sanctionne certes des ruses juridiques mais non de simples options fiscales. L'administration fiscale, pour apprécier si les sociétés satisfont ou non à la condition d'être passibles de l'impôt sur les sociétés se place à la date de réalisation définitive de l'opération de fusion en application de l'article 192 alinéa 1 de l'A.U.S.G.I.E qui dispose : «La fusion ou la scission prend effet :

1°) en cas de création d'une ou plusieurs sociétés nouvelles, à la date d'immatriculation, au registre du commerce et du crédit mobilier, de la nouvelle société ou de la dernière d'entre elles ; chacune des sociétés nouvelles est constituée selon les règles propres à la forme de la société adoptée.

2°) dans les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération, sauf si le contrat prévoit que l'opération prend effet à une autre date, laquelle ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine ». Le cas de la fusion-absorption est donc régit par l'alinéa 2 de cet article ;

- Il implique enfin que si une soulte est versée aux associés de la société absorbée, elle ne doit pas excéder 10% de la valeur nominale des titres qui leur sont attribués^23(*).

Eu égard aux notions citées ci-dessus, il faut donc d'une part tenir compte de la forme sociale des sociétés participantes à l'opération (paragraphe 1) et d'autre part, du siège social de la société absorbante (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La forme sociale

Dans un sens économique, une entreprise est une structure économique et sociale qui regroupe des moyens humains, matériels, immatériels et financiers, qui sont combinés de manière organisée pour fournir des biens ou des services à des clients dans un environnement concurrentiel (le marché) ou non concurrentiel (le monopole) avec un objectif de rentabilité.

Les entreprises peuvent faire l'objet, au cours de leur existence, de transformations juridiques de formes variées mais qui ont toujours, de manière plus ou moins prononcée, des incidences en matière sociale. C'est lorsque la transformation juridique concerne plusieurs entreprises que l'impact social est le plus important. Tel est le cas lorsqu'une société fait l'objet d'une fusion-absorption aux termes de laquelle la société absorbante demeure alors que la société absorbée disparaît, la totalité de ses actifs et passifs ayant été repris par la société absorbante. Tout d'abord, la fusion-absorption oblige à respecter un certain nombre de consultations ou de déclarations sociales. De plus, cette opération, lorsqu'elle s'effectue entre plusieurs entreprises pour lesquelles les conditions sociales sont différentes, tant en ce qui concerne les contrats de travail que le statut collectif ou le système de protection sociale, pose d'évidentes difficultés. Celles-ci varient, bien sûr, en fonction, de la différence existant entre les entreprises concernées par la fusion-absorption. Plus celles-ci fonctionnent sur des modes similaires, plus la fusion-absorption se fera aisément en matière sociale.

.Au Sénégal, en matière de fusion, le législateur, à travers le Code Général des Impôts a institué certaines conditions que les sociétés participantes sont tenues de respecter ; dès lors qu'elles souhaitent bénéficier du régime de faveur. La forme sociale des sociétés participantes à l'opération est l'une des conditions essentielles. Le régime de faveur est réservé aux fusions auxquelles participent des personnes morales ou organismes passibles de l'impôt sur les sociétés, soit de plein droit, soit en vertu d'une option. De manière générale, c'est un régime qui n'est prévu que pour les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée. Une société anonyme est une société de capitaux ainsi dénommée par son nom, sa dénomination sociale, ne révèle pas le nom des actionnaires dont elle peut même ignorer l'identité lorsque les titres de la société sont au porteur. L'A.U.S.C.G.I.E en son article 385 la définit comme étant « une société dans laquelle les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits des actionnaires sont représentés par des actions ».

Quant à la société à responsabilité limitée, c'est une forme de société intermédiaire où la responsabilité est limitée aux apports, mais qui présente des caractéristiques de la société de personnes, notamment parce que les parts détenues dans le capital ne sont pas librement cessibles sans accord de tous ou partie des associés. En d'autres termes, c'est une société hybride, à mi-chemin entre les sociétés de capitaux et les sociétés de personnes marquées par l'intuitu personae. Elle est définie par l'article 309 de l'A.U.S.C.G.I.E comme étant : « une société dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits sont représentés par des parts sociales ».

La différence d'avec les S.A réside en son mode de gestion qui est de loin plus simple que les sociétés anonymes. En effet, une SARL est administrée par un gérant et, une fois par an au moins, il rend des comptes à une assemblée générale des associés. Par contre, une S.A est gérée par un directeur général qui rend des comptes au conseil d'administration et les membres de ce dernier rendent des comptes à l'assemblée générale des actionnaires. La SARL peut se décliner sous diverses formes complémentaires, selon l'activité exercée et les associés concernés, ce qui peut apporter divers avantages au point de vue de la fiscalité (entre autres) : la SARL à capital variable, la SARL de famille (en France)...

La règle de droit est posée par l'article 494 alinéa 1 du Code Général des Impôts sénégalais selon lequel : « Est soumise au régime fiscal des fusions de sociétés, l'opération par laquelle une société anonyme ou à responsabilité limitée apporte l'intégralité de son actif à deux ou plusieurs sociétés constituées à cette fin [...] ».

Concernant l'exclusivité de ce régime, le législateur sénégalais est resté silencieux. Cependant, nous sommes à même d'estimer que le régime de faveur n'est reconnu de plein droit ou sur option qu'aux sociétés de capitaux, au détriment des sociétés de personnes qui ne peuvent participer à une opération de fusion que sous le régime de droit commun pour plusieurs raisons. Tout d'abord, les sociétés de personnes sont en quelque sorte, des sociétés dites sociétés fermées. En d'autres termes, dans les sociétés de personnes^24(*), l'intuitu personae est très prédominant. On s'associe dans une société de personnes car on se connaît bien et on se fait confiance. Ce sont des sociétés dans lesquelles les associés sont indéfiniment et solidairement tenus du passif social (articles 270 et 293 A.U.S.C.G.I.E)^25(*). Il y a donc une confusion du patrimoine de la société même et celui des associés la constituant ; contrairement aux sociétés de capitaux dans lesquelles le patrimoine social est distinct de celui des associés ou actionnaires.

L'entreprise relève de l'impôt sur les sociétés ou de l'impôt sur le revenu, suivant sa forme, la nature de son activité, ou l'option de ses associés. L'impôt sur les sociétés se caractérise par l'imposition de la société elle-même sur le bénéfice réalisé, déduction faite des rémunérations versées, y compris celles des dirigeants. Les dirigeants sont alors imposés sur leur rémunération dans la catégorie des traitements et salaires, les associés étant également imposés personnellement au titre du bénéfice distribué. À l'inverse, dans les entreprises soumises au régime des sociétés de personnes, l'imposition n'est pas établie à la charge de la société. Chaque associé est donc redevable personnellement de l'impôt sur la quote-part lui revenant, majorée des rémunérations éventuellement perçues.

En effet, les sociétés de capitaux sont des sociétés opaques, c'est-à-dire qu'elles sont dotées de la pleine personnalité juridique et fiscale. L'acte de constitution en société de capitaux donne naissance à une personne morale ayant la capacité d'acquérir les mêmes droits et obligations qu'une personne physique. Une société de capitaux peut donc acquérir des éléments d'actif, s'endetter, signer des contrats, intenter un procès, être poursuivie en justice, mais se trouve surtout soumise directement à l'impôt sur les sociétés sans que les associés en soient personnellement redevables.

À l'inverse, les sociétés de personnes sont dites semi transparentes ou translucides, c'est-à-dire qu'elles ne sont pas redevables directement de l'impôt et ce sont précisément les associés qui devront acquitter ce dernier à raison de leur quote-part dans les résultats sociaux. Aussi, l'assiette de l'impôt doit être déterminée et déclarée au niveau de la société elle-même car cette dernière est considérée comme un sujet fiscal doté à ce titre d'une personnalité juridique et fiscale distincte de ses membres. En effet, la société de personnes est certes un sujet fiscal mais ce n'est pas la société en tant que telle qui acquitte l'impôt sur le bénéfice réalisé.

De plus, dans ce type de sociétés, certaines décisions ne sont valables qu'avec le consentement unanime de tous les associés^26(*). Lorsque deux ou plusieurs sociétés décident de fusionner, elles doivent s'ouvrir pour ne former ensuite qu'une seule au final. Il est quasiment rare de voir des sociétés de personnes participer à des opérations de restructuration ; compte tenu du caractère fermé de celles-ci.

Ensuite, pour des raisons d'ordre économique, l'on peut expliquer cette reconnaissance exclusive du régime de faveur aux SA et SARL soumises à l'impôt sur les sociétés car en termes d'investissement, les sociétés de capitaux procurent une certaine sécurité aux investisseurs (associés ou actionnaires) du fait qu'il y a distinction automatique du patrimoine de ceux-ci d'avec celui de la société, car, rappelons le, ils ne sont tenus des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports.

Outre la forme sociale qui est l'une des conditions majeures qu'il faut pour bénéficier du régime de faveur, il existe la condition de la situation du siège social de la société absorbante.

Paragraphe 2 : Le siège social

Le siège social d'une entreprise ou d'une personne morale est un lieu, précisé dans les statuts, qui constitue son domicile et détermine son domicile juridique et sa nationalité^27(*). C'est le lieu où se trouve la direction effective de la société, c'est-à-dire là où sont les organes de direction et les principaux services administratifs. Le siège social doit bien entendu correspondre à une réalité : il doit être physiquement matérialisé par des locaux dans lesquels figurent des bureaux, du mobilier, des équipements... En outre, il ne peut pas uniquement être constitué par une domiciliation à une boîte postale. Il doit être localisé par une adresse ou une identification géographique suffisamment précise^28(*). L'importance du lieu de situation du siège social est un aspect déterminant dans la mesure où le législateur tient compte de cet aspect pour accorder le régime de faveur aux sociétés parties à l'opération de fusion, à travers l'article 493 alinéa 3 qui dispose que : « Le bénéfice des dispositions qui précèdent est subordonné à la condition que :

2°) L'opération se traduise principalement par un apport de moyens permanents d'exploitation ;

3°) le passif pris en charge par la société absorbante ou par la société nouvelle ne comprenne pas, dans le cadre d'une opération de fusion, l'emprunt ayant financé, préalablement, la prise de contrôle de l'une par l'autre ». Cette exigence est imposée à la société bénéficiaire (absorbante). L'agrément visé aux articles 493 et 494 est accordé par le Ministre chargé des Finances après demande. En effet, l'article 494 bis dispose : « L'agrément visé aux articles 493 et 494 peut être obtenu sur demande adressée au Ministre chargé des Finances et accompagnée :

- Du projet de convention de fusion précisant, entre autre, la nature, la valeur et le mode de rémunération des apports, ainsi que les motifs et la date prévue pour la réalisation de l'opération ;

- D'une copie du dernier bilan de chaque société participant à l'opération ».

Cet agrément est subordonné en règle générale, à la condition que la situation matérielle ou fictive des éléments transférés ne se trouve pas déplacée hors du Sénégal. Il est en effet nécessaire que ces éléments se retrouvent au bilan d'une exploitation imposable au Sénégal de la société bénéficiaire des apports afin que cette dernière puisse assumer, en ce qui la concerne, les obligations relatives au calcul des plus-values futures sur les immobilisations non amortissables et à la réintégration des plus-values dégagées à l'occasion de l'apport sur les biens amortissables, obligations qui forment la contrepartie de l'exonération accordée à la société apporteuse dans le cadre du régime spécial ; compte tenu du caractère intercalaire.. Quelles que soient les pressions économiques, les Etats restent, face aux fusions internationales, jaloux de leur souveraineté ; ils redoutent en effet que l'absorption d'une société nationale par une société étrangère n'entraîne une délocalisation d'activités, donc, des pertes d'emplois.

Le régime de faveur ne peut s'appliquer que si la société absorbante a son siège social au Sénégal Il faut préciser que cette disposition doit être retenue en tenant compte des Conventions Fiscales Internationales.

En outre, elle devrait évoluer compte tenu de l'effort d'intégration des pays de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (U.E.M.O.A), intégration qui tend à harmoniser progressivement la fiscalité ; notamment avec l'harmonisation de certaines dispositions telles que la fourchette des taux de la Taxe sur la Valeur Ajoutée (T.V.A).

Section 2 : Les conditions relatives aux apports

L'apport est « le contrat par lequel un associé affecte un bien ou un droit à la société en contrepartie de la remise de titres sociaux »^29(*) . En effet, pour une fusion placée sous le régime de faveur, certaines conditions sont à respecter quant aux apports. Comme étudiée plus haut, l'opération de fusion se caractérise par un apport de l'actif net composé de l'actif proprement dit et du passif de la société appelée à disparaître au profit de la société continuatrice de l'exploitation, à savoir, la société bénéficiaire.

Par ailleurs, en vertu de l'article 494 alinéa 3 du C.G.I : « Les apports résultent de conventions prenant effet à la même date pour les différentes sociétés qui en sont bénéficiaires, et entraînent, dès leur réalisation, la dissolution immédiate de la société apporteuse. »

Ainsi, l'opération de fusion doit-elle se traduire par un apport de moyens permanents d'exploitation (paragraphe 1) et certains aspects relatifs à la prise en charge du passif doivent être respectés (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'apport de moyens permanents d'exploitation30(*)

Comme son nom l'indique, l'apport dont sera bénéficiaire la société absorbante doit permettre à cette dernière de mener son activité de façon normale. En effet, l'apport qu'elle recevra ne doit pas être une entrave concernant sa rentabilité. Il doit plutôt lui permettre d'accroître ses rendements en termes économique et financier. L'objectif principal de la fusion est de permettre à une société de développer, d'augmenter ou encore, d'étendre ses avantages et son potentiel.

Le caractère permanent s'explique par le fait que l'apport des moyens doit être définitif et non provisoire ou temporaire, occasionnant en principe le bon fonctionnement ultérieur de l'exploitation des activités de l'entreprise bénéficiaire de l'opération de fusion-absorption. En d'autres termes, la réalisation de l'opération de fusion tient sa spécificité du fait que le transfert du patrimoine est à titre définitif ; il ne peut avoir apport de moyens d'exploitation temporaire ou provisoire dans ce type d'opération. L'objectif de ces rapprochements entre deux ou plusieurs sociétés est avant tout, de permettre une concentration des moyens d'exploitation pour, notamment renforcer la capacité concurrentielle de la société absorbante.

Par exploitation, il faut entendre la conséquence de l'activité d'une organisation. Une organisation est toute structure (ou société) suivant une logique propre pour l'atteinte d'un but spécifique. C'est un ensemble d'éléments en interaction, regroupés au sein d'une structure régulée, ayant un système de communication pour faciliter la circulation de l'information, dans le but de répondre à des besoins et d'atteindre des objectifs déterminés. En outre, l'organisation d'une entreprise se définit comme étant un ensemble de moyens structurés constituant une unité de coordination ayant des frontières identifiables, fonctionnant en continu en vue d'atteindre un ensemble d'objectifs partagés par l'ensemble de ses membres (salariés, dirigeants, actionnaires...).

Paragraphe 2 : La prise en charge du passif

La fusion est une opération qui se traduit par un apport global du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante. Dans le cadre de cet apport, peut ressurgir le passif c'est à dire les dettes et les engagements de la société absorbée.

La dette représente pour l'entreprise, un passif certain dont l'échéance et le montant sont fixés de façon précise. C'est donc une obligation à l'égard d'un tiers dont ce dernier est certain qu'elle provoquera une sortie de ressource à son bénéfice. Dans ce sens, les dettes d'une personne ou d'une entreprise, sont l'ensemble des sommes qu'elle devra payer pour :

- rembourser des emprunts qu'elle a contractés, par exemple auprès d'une banque ;

- régler des charges qu'elle a engagées (factures à payer, abonnements, primes d'assurance...), ou qui lui sont imposées ( impôts...).

L'absorbante se voit transférer des dettes et des avoirs, ce qui risquerait d'entraver l'une des conditions citées plus haut : l'apport de moyens permanents d'exploitation car une société qui commence son activité avec des dettes voit son exploitation quelque peu compromise. C'est pour cette raison que la loi fiscale a établi des taux dits de mutations à titre onéreux. Ces taux sont plus ou moins élevés et sont fonction de la nature de biens grevés de passif.

Le régime de faveur vient rompre avec cette logique en instituant que le droit fixe des actes innommés de 2000FCFA^31(*) pour la prise en charge du passif de la société absorbée par la société absorbante.

Toutefois selon l'article 493 alinéa 3 du C.G.I, la prise en charge du passif par la société absorbante ou par la société nouvelle ne doit pas comprendre, dans le cadre d'une opération de fusion l'emprunt ayant financé, préalablement, la prise de contrôle de l'une par l'autre. En effet il peut arriver que la fusion ne soit que le prolongement d'un processus de prise de contrôle entamé depuis. La société absorbante par le biais de son contrôle pourrait faire contracter un emprunt par la société absorbée, prêt qui servirait à asseoir le contrôle déjà existant. Il peut également s'agir de prêts intra groupes servant à conforter un contrôle préexistant. Dans ces deux cas, les taux de mutation à titre onéreux s'appliquent.

Chapitre II : Les effets du régime de faveur

Dès lors que toutes les conditions essentielles énumérées par le Code Général des impôts sénégalais sont réunies, le régime de faveur est accordé aux sociétés participantes à l'opération de fusion. Faut-il une fois de plus rappeler que du fait des allègements fiscaux qu'il produit, le régime de faveur est le plus fréquent, étant donné que celui-ci est destiné à faciliter le regroupement des sociétés passibles à l'impôt sur les sociétés, en visant principalement la neutralité fiscale de l'opération de fusion. Cette dernière doit être la traduction de l'intention des parties de collaborer, en vue de la poursuite de l'objet des sociétés^32(*) concernées, par l'intermédiaire des organismes maintenus en place.

Le régime de faveur n'est donc pas sans produire d'effets sur le traitement fiscal dont bénéficiera la société continuatrice de l'exploitation des activités de la ou des sociétés appelées à disparaître du fait de la fusion. Faut-il préciser que par effet, il faut entendre les atténuations fiscales produites par le régime de faveur.

Il convient donc d'étudier d'une part, les effets qui seront exercés sur les taux des droits d'apport (réduction et exonération) à acquitter au titre des droits d'enregistrement (section 1), et d'autre part, il conviendra aussi d'examiner le traitement fiscal dont font l'objet les autres impôts liés à la fusion-absorption dans le régime de faveur (section 2).

Section 1 : La réduction et l'exonération de certains taux en matière de droit d'enregistrement

On peut définir le droit d'enregistrement comme étant : « un impôt perçu lors de la formalité de l'enregistrement, à la Recette des impôts ou à la Conservation des hypothèques, de certains actes juridiques ou de certaines opérations juridiques non constatées par des actes »^33(*). Le droit d'enregistrement conserve cette appellation quand l'acte ou l'opération qu'il concerne porte sur des biens ou des droits autres qu'immobiliers ou porte conjointement sur des biens ou des droits mobiliers et immobiliers.

La fusion-absorption placée sous le régime de faveur se caractérise essentiellement par le recouvrement de droits d'apports à des taux relativement moindres. En effet, celle-ci devrait normalement entraîner l'exigibilité des droits applicables à la dissolution de la société absorbée, puis ceux relatifs à l'augmentation du capital de la société absorbante. Mais le régime de faveur engendre, bien évidemment, une faveur, pour l'application des droits d'enregistrement.

Les particularités de ce régime s'exercent donc sur certains droits d'apport (paragraphe 1) et sur la non-exigibilité du supplément de droit sur les apports immobiliers (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Au regard des droits d'apport

Compte tenu de certaines contraintes économiques, et dans le souci de favoriser le développement du tissu économique, en d'autres termes inciter fiscalement les entreprises à investir et par là même, leur permettre de procéder à des restructurations aussi bien internes qu'externes, le législateur, a mis en place un certain nombre de mesures en vue de réduire les taux d'enregistrement des actes de fusion des sociétés. En effet, la fusion se traduisant par l'apport des éléments d'actifs et de passifs de la société absorbée à la société absorbante entre, à ce titre, dans le champ d'application des droits d'enregistrement. Il s'agit pour l'essentiel, de la réduction des taux afférents, d'une part à l'enregistrement du droit d'apport ordinaire, à l'application du taux du droit d'apport majoré au taux de 5% sur la partie de l'actif excédant le capital appelé et non remboursé, et comme nous le verrons dans le second paragraphe ; de la dispense du droit d'apport immobilier de 3 % encore appelé surtaxe immobilière, et d'autre part, de l'application d'un droit fixe pour les prises en charge du passif par la société absorbante ou nouvelle.

Concernant le droit d'apport ordinaire, selon l'article 491 du C.G.I sénégalais : « Le droit établi par l'article précédent est réduit de moitié pour les actes visés aux articles 493 et 494 ci-après ». Pour rappel, l'article 490 du C.G.I fixe le taux du droit d'apport ordinaire qui est de 1%. Ce qui revient à dire que dans le régime de faveur, le taux applicable au titre du droit d'apport ordinaire est ramené à un taux de 0,5%. Le droit d'apport ordinaire, il faut le préciser, représente une composante de l'ensemble des apports effectués par les associés de la ou les sociétés absorbées en contrepartie desquels leur seront remis des actions ou parts sociales.

Le droit d'apport majoré, quant à lui, est appliqué sur la partie de l'actif net excédant le capital appelé et non remboursé au taux de 5% ; autrement dit, ce droit est appliqué sur le montant résultant de la différence entre l'actif net de la société bénéficiaire des apports dans le cadre de la fusion et le capital appelé non remboursé. Le capital appelé non remboursé correspond à la partie du capital qui n'a pas été remboursée aux associés par la société. Ce capital représente alors le capital disponible, celui qui a été versé par les associés et non remboursé par la société. C'est donc la différence (excédent), le cas échéant, entre l'actif net et le capital appelé par la société et non remboursé aux associés, qui sert d'assiette à l'application du taux du droit d'apport majoré. Le capital appelé non remboursé est à distinguer du capital appelé et remboursé qui constitue le capital amorti.

Le droit d'apport majoré est régi par le Code général des Impôts en son article 495 alinéa 2 qui dispose que : « Pour les actes de fusion, le droit proportionnel d'apport en société n'est perçu au taux de 5% que sur la partie de l'actif apporté par la ou les nouvelles sociétés fusionnées, qui excède le capital appelé et non remboursé de ces sociétés ».

Cependant, pour bien appréhender la notion de droit d'apport majoré, il convient de mettre en exergue une application numérique.

*Application numérique : Déterminer les droits dus lorsque la structure du passif issue d'une fusion-absorption s'établit comme suit :

Il s'agit dans un premier temps, de déterminer le droit d'apport majoré (D.A.M) qui constitue l'assiette, donc la base imposable :

Dans un second temps, il s'agit de procéder à la liquidation des droits dus (D.D)

Droits dus (D.D) = D.A.M × taux (5%) ; conformément aux dispositions de l'article 495 alinéa 2 du C.G.I.

La société absorbante va donc acquitter un droit d'apport majoré de 2 725 000.

Quant à la prise en charge du passif par la société absorbante, en termes de droit d'enregistrement, elle bénéficie aussi d'un traitement fiscal de faveur, contrairement à la cascade de droits de mutation (prélevés sur les biens meubles et immeubles) à payer dans une fusion placée sous le régime de droit commun. En effet, cette prise en charge, du fait du régime de faveur n'est enregistrée que sur la base d'un droit fixe. Selon l'article 493 alinéa 2 du C.G.I : « En outre, la prise en charge par la société absorbante ou par la société nouvelle de tout ou partie du passif des sociétés anciennes, ne donne ouverture qu'au droit fixe édicté par l'article 452 ». En application des dispositions de l'article 452 (Loi 2004 - 12 du 6 février 2004) : « Sont enregistrés au droit fixe de 2.000 FCFA : [...]- Les actes constatant la transformation régulière de sociétés commerciales ». Une fois de plus, il ressort que le régime de faveur est de loin plus avantageux et moins coûteux fiscalement que lorsque l'opération de fusion est placée sous le régime de droit commun. En effet, le prélèvement fixe de la somme de 2000FCFA s'avère être un prélèvement assez mineur. Les entreprises désirant fusionner^34(*) auront donc tout intérêt à fusionner sous le régime de faveur, instauré par le Législateur pour des raisons d'ordre économique, permettant ainsi à ces dernières de procéder à des opérations de restructuration ; dès lors qu'elles envisagent d'augmenter leurs parts de marché ou encore, d'accroître leur rentabilité.

Paragraphe 2 : La non-exigibilité de la surtaxe immobilière

En instaurant la LOI n° 2004-12 du 6 février 2004 modifiant certaines dispositions du Code général des Impôts, le Législateur sénégalais s'est résolument engagé dans la réforme du système fiscal en vue de promouvoir l'investissement privé, la compétitivité et le développement des entreprises, et donc, éviter à tout prix une surcharge fiscale relative aux opérations de restructurations des sociétés. Cette résolution a en effet, établi un certain nombre de dispositions destinées à alléger le coût de l'opération au plan fiscal et à dispenser les sociétés parties à la convention de fusion de l'acquittement de certains droits tels que le supplément de droit appliqué sur les apports immobiliers, autrement dit, la surtaxe immobilière. En outre, l'effet escompté, qui est la baisse des droits sur les actes d'augmentation de capital, et ce, afin d'inciter au rapprochement des sociétés donc à la formalisation des activités ; ce qui contribue à améliorer, en conséquence, la configuration de l'assiette fiscale.

La surtaxe immobilière, comme étudiée plus haut dans le régime de droit commun, représente la taxe prélevée sur les apports immobiliers, malgré le fait qu'il y ait déjà eu prélèvement du droit de 1% liquidé sur l'ensemble des apports meubles et immeubles ; ce qui nous amène à constater l'existence d'un poids fiscal assez conséquent^35(*). Mais l'objectif majeur étant de ne pas freiner la volonté commune des sociétés à procéder à des opérations de fusion, et par là même, leur donner la possibilité de pouvoir valoriser leur situation économique et financière à un moment où les besoins pécuniaires et les besoins de profits de celles-ci se feront ressentir, le législateur a tout simplement innové en procédant à l'exonération pure et simple de ce supplément de droit dans la fusion placée sous le régime de faveur. L'exonération peut se définir comme étant le fait qu'une opération située dans le champ d'application de la Loi, soit dispensée de tout impôt pour des raisons d'ordre administratif, économique, social, technique ou fiscal. Bien évidemment, l'exonération de la surtaxe immobilière se place dans le cadre de la dispense liée à des raisons d'ordre économique. A l'opposé, il existe ce qu'on appelle l'exemption, qui est le fait pour une opération d'être dispensée de l'acquittement d'un impôt tout simplement parce qu'elle ne figure pas dans le champ d'application de la Loi.

Selon l'article 493 alinéa 1 du Code Général des impôts sénégalais : « Les actes de fusion de sociétés anonymes ou à responsabilité limitée sont dispensés du droit établi par l'article 492, que la fusion ait lieu par voie d'absorption ou au moyen de la création d'une société nouvelle ». C'est dire que si les sociétés participantes à l'opération de fusion procèdent à cette dernière selon les dispositions particulières prévues par le régime de faveur, elles seront purement et simplement dispensées du droit exigé sur les apports immobiliers. En outre, la mesure proposée devrait favoriser l'organisation économique autour de structures garantissant la transparence et la sincérité des actes de gestion de la société bénéficiaire de l'opération.

Cependant, outre la baisse ou l'exonération de l'enregistrement de certains actes liés à l'opération de fusion dans le régime de faveur, qu'en est-il des autres impôts ? Autrement dit, quel est le sort du traitement fiscal des autres impôts connexes à la fusion-absorption ?

Section 2 : Le traitement fiscal des autres impôts liés à la fusion-absorption dans le régime fiscal de faveur

Si le régime fiscal de faveur tend à diminuer ou tout simplement à exonérer les droits d'enregistrement exigés lors de la fusion-absorption, il faut préciser que le particularisme de celui-ci s'étend également à d'autres impôts. Ce qui revient à dire que le caractère avantageux de ce régime s'applique également aux autres impôts reliés à l`opération de fusion ; occasionnant ainsi une réduction fiscale assez considérable. Faut-il rappeler qu'en l'absence de dispositions particulières, la fusion-absorption de sociétés devrait normalement être assimilée à une cessation totale d'entreprise, engendrant ainsi, d'une part en matière d'impôt sur les sociétés, l'imposition immédiate au nom de la société absorbée de l'ensemble des bénéfices non encore taxés, y compris les plus-values constatées lors de la fusion et des provisions non encore réintégrées, et d'autre part, au regard des droits d'enregistrement, l'exigibilité des droits prévus pour les augmentations de capital.

Mais, étant donné l'objectif de mise en oeuvre d'un environnement fiscal favorable à l'attraction d'investissements, le caractère neutraliste du régime de faveur permet de différer l'acquittement de la plupart des autres impôts entrant dans le cadre de la fusion. Il s'agit donc d'étudier dans un premier temps, le traitement fiscal en matière d'impôt sur les sociétés lors de la fusion placée sous le régime de faveur (paragraphe 1), et dans un second temps, celui relatif au cas particulier de la taxe sur la valeur ajoutée apportée par la société absorbée à la suite de la fusion-absorption, toujours dans le régime de faveur (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : En matière d'impôt sur les sociétés

Aux termes des dispositions de l'article 21 du C.G.I sénégalais : « Les plus-values, autres que celles réalisées sur les marchandises, résultant de l'attribution d'actions ou de parts sociales (parts de capital) à la suite de fusion de sociétés anonymes ou à responsabilité limitée sont exonérées de l'impôt sur les sociétés ». De ce fait, l'application du régime de faveur à l'opération de fusion se présente d'une manière distincte non seulement au niveau de la société absorbée (A), mais aussi au niveau de la société absorbante (B).

A-) La situation de la société absorbée

La société absorbée n'est pas imposable à l'impôt sur les sociétés sur les plus-values nettes dégagées sur les éléments de l'actif immobilisé, à l'exception de celles résultant des marchandises, apportés, par l'opération de fusion, conformément aux dispositions de l'article 21 alinéa 2 du Code général des Impôts sénégalais : « Il en est de même des plus-values, autres que celles réalisées sur les marchandises, résultant de l'attribution gratuite d'actions ou de parts sociales, à la suite de l'apport par une société anonyme ou à responsabilité limitée, à une autre société constituée sous une de ces formes, d'une partie de ces éléments d'actif, à condition que :

1. la société bénéficiaire de l'apport ait son siège social au Sénégal;

2. l'apport se présente sous la forme d'une fusion, d'un apport partiel ou d'une scission de société ».

Dès lors, l'on constate que le bénéfice de cette dispense d'acquittement de l'impôt est subordonné à la réunion de deux conditions. A savoir : d'une part, que la société bénéficiaire de la fusion-absorption ait son siège social^36(*) au Sénégal et d'autre part, que l'apport se présente notamment sous la forme d'une fusion. Outre le cas de l'exonération de la plus-value, il faut distinguer celui des provisions. La provision est une déduction destinée à faire face soit à une dépréciation d'un élément d'actif, soit à une charge. Il doit s'agir d'une dépréciation ou d'une charge précise quant à son objet, incertaine mais probable quant à sa réalisation. En effet, la provision doit avoir un objet nettement précisé. En d'autres termes, il faut qu'il y ait individualisation précise de l'élément de l'actif objet de la perte probable ou de la nature de la charge à prévoir. L'existence de la précision de l'objet représente une condition sine qua non à l'exonération de l'impôt sur les sociétés. Dès lors qu'elle devient sans objet, l'impôt sur les sociétés est applicable. Cette exonération est une suite logique de l'obligation qui est faite à la société absorbante de reprendre les provisions conservant leur objet au passif du bilan en application de l'article 21 alinéa 3 du C.G.I selon lequel : « Toutefois, l'application des dispositions des 2 alinéas précédents est subordonnée à l'obligation, constatée dans l'acte de fusion ou d'apport, pour la société bénéficiaire de l'apport :

a. de calculer, en ce qui concerne les éléments autres que les marchandises comprises dans l'apport, les amortissements annuels à prélever sur les bénéfices ainsi que les plus-values ultérieures résultant de la réalisation de ces éléments, d'après le prix de revient qu'ils comportaient pour les sociétés fusionnées ou pour la société apporteuse, déduction faite des amortissements déjà pratiqués par elles;

b. d'inscrire immédiatement à son passif, en contrepartie des éléments d'actif pris en charge, des provisions pour renouvellement de l'outillage et du matériel régulièrement constituées, égales à celles figurant, au moment de la fusion ou de l'apport, dans les écritures des sociétés fusionnées ou de la société apporteuse et qui étaient afférentes aux éléments apportés ». Le Législateur voulant inciter les entreprises à un effort de rationalisation et de concentration, d'où l'exonération des plus-values et des provisions qui conservent leur objet.

B-) La situation de la société absorbante

Dans le régime de faveur, la fusion étant traitée comme une opération intercalaire, la société absorbante est présumée continuer l'exploitation des activités de la société absorbée. Ainsi donc, celle-ci est exonérée de l'impôt sur les sociétés, de la plus-value de fusion ou de l'apport de la société absorbée si elle s'engage, conformément aux dispositions de l'article 21 du C.G.I, dans l'acte de fusion à respecter certaines obligations, notamment de calculer les amortissements futurs ainsi que les plus-values ultérieures à l'opération de fusion résultant de la cession des éléments apportés sur leur valeur nette comptable au moment de l'apport et non sur leur valeur d'apport. En d'autres termes, de calculer les plus-values d'après la valeur qu'elles avaient du point de vue fiscal dans les écritures de la société absorbée (valeur d'origine au bilan de la société absorbée) et non d'après la valeur d'apport.

Ces mesures sont destinées à assurer la neutralité fiscale de l'opération de restructuration en faisant en sorte que tout se déroule comme si aucune modification d'entreprise ne s'était produite.

Cependant, pour une appréhension parfaite de la situation de la société absorbante, il sied de soulever dans un premier temps, le sort des déficits apportés par la société absorbée et dans un second, celui du cas des participations croisées.

En effet, concernant le premier cas, le caractère intercalaire de la fusion aurait normalement dû permettre l'imputation du déficit de la société absorbée sur les résultats bénéficiaires de la société absorbante. Mais, le Législateur a craint qu'une telle mesure n'alimente un marché fiscal de sociétés déficitaires (plus le déficit serait élevé, plus la société serait attirante). C'est pourquoi le déficit de la société apporteuse ne peut en principe être transféré à la société bénéficiaire sauf autorisation exceptionnelle par le biais d'un agrément administratif en application des dispositions de l'article 190 du C.G.I^37(*).

Egalement, il existe le cas de figure dans lequel il existe des participations croisées entre la société absorbée et la société bénéficiaire, cas assez fréquent. Si les sociétés qui fusionnent détiennent l'une sur l'autre des participations, celles-ci sont, lors de la fusion, évaluées à leur valeur réelle et annulées. Les plus-values dégagées à cet effet sont aussi exonérées de l'impôt sur les sociétés en application des dispositions de l'article 140 du C.G.I : « En cas de fusion, le bénéfice des dispositions de l'article 136-I, 3^ème alinéa^38(*) est transposé de plein droit de la société absorbée à la société absorbante ou nouvelle. Les mêmes dispositions sont également applicables aux sociétés sénégalaises qui détiennent des participations dans la société absorbée, pour les actions nominatives ou les parts d'intérêts de la société absorbante ou nouvelle qu'elles ont reçues sans les avoir souscrites à l'émission, en remplacement des actions ou parts d'intérêts de la société absorbée, à charge pour elles de justifier que les actions ou parts d'intérêts de la société absorbée ont été souscrites à l'émission, et sont restés inscrites au nom de la société, ou qu'elles aient fait l'objet d'un engagement de conservation sous la forme nominative pour deux années consécutives au moins ».

Paragraphe 2 : Le traitement fiscal de la taxe sur la valeur ajoutée dans la fusion-absorption

La taxe sur la valeur ajoutée (T.V.A) est un impôt général sur la dépense. Autrement dit, le paiement de cet impôt n'intervient que si une ou plusieurs dépenses sont effectuées.

Lorsqu'une fusion bénéficie du régime de faveur, l'opération n'est pas passible du paiement de la T.V.A. Dans une fusion-absorption, certes la société absorbante reçoit l'actif net de la société absorbée, mais également, elle se subroge dans les droits et obligations de la société appelée à disparaître du fait de l'opération de fusion.

Ainsi, les apports ne sont pas soumis au prélèvement de la taxe sur la valeur ajoutée et les droits à déduction provenant aussi bien d'immobilisations que de marchandises sont purement et simplement transférés à la société absorbante. Il faut préciser que si le bien en question est cédé postérieurement à l'opération de fusion, la T.V.A sera exigée. Selon l'Annexe 3 portant sur les modalités de déduction de la T.V.A, en application de l'Article 33 alinéa 3 de la présente annexe : « En cas de fusion, le montant des crédits de taxes, figurant sur la dernière déclaration déposée par la ou les sociétés fusionnées, peut être déduit par la société absorbante ou nouvelle, aux conditions et modalités d'exercice du droit à déduction définies à la présente annexe ».

L'instauration de la Loi n°2004-12 du 06 Février 2004 modifiant certaines dispositions du Code Général des Impôts dont le but principal est d'adapter la fiscalité à l'évolution économique, a mis en place ce mécanisme de transfert des crédits de TVA pour des raisons d'ordre technique ou fiscal et par là même, a contribué à favoriser l'amélioration des garanties du contribuable et la lutte contre la fraude fiscale.

Conclusion Générale

Les sociétés sont des personnes qui ont le double souci de pérennité et de croissance. Il paraît alors nécessaire de prendre part au mouvement d'ensemble qui voit les sociétés se rapprocher ou s'éloigner dans l'orbite de groupes plus ou moins intégrés. Ces opérations, qui déplacent les frontières des sociétés ou des ensembles de sociétés, manifestent de la manière la plus apparente le caractère instrumental du droit des sociétés, outil au service des décisions stratégiques ou tactiques des chefs d'entreprise. C'est à chaque fois un impératif économique (conquête de parts de marché, acquisition d'une marque, d'un savoir-faire, simplification de la gestion, abandon d'un secteur en difficulté, souci d'économie fiscale) qui justifie l'opération de restructuration. Ces restructurations ont une finalité économique puisqu'elles constituent un moyen de croissance pour les entreprises en proie à de plus grandes parts de marché ou d'assurer leur survie, lorsqu'elles éprouvent des difficultés. Elles représentent le signe du développement stratégique des sociétés qui souhaitent rationaliser leur organisation pour mieux répondre à leur politique générale.

Ainsi tout au long de la mise en oeuvre de ce travail, notre approche a-t-elle consisté à mettre en exergue deux types de régimes prévus par la Loi et relatifs aux opérations de fusion. A savoir, d'une part, un régime principal qui est le régime de droit commun et d'autre part, un régime exceptionnel dérogeant aux règles de droit commun qui est le régime de faveur.

Le premier se caractérise par le fait qu'il présente beaucoup d'inconvénients relatifs au coût fiscal de l'opération. En effet, une fusion-absorption placée sous le régime de droit commun engendre d'énormes surcharges fiscales compte tenu du nombre de droits à acquitter en termes de droits d'enregistrement. Mais son usage n'est pas sans comporter d'avantages, notamment lorsque les résultats de la société absorbée dégagent des déficits qui ne peuvent être transférés à la société absorbante. Il va donc dans l'intérêt des sociétés parties à la convention de fusion de placer cette dernière sous le régime de droit commun dans pareil cas.

Quant au second, le Législateur, dans un souci de faciliter les principaux obstacles à la réalisation de l'opération a tenté d'établir un schéma de base qu'incarne le régime de faveur. Plus fréquent, ce dernier tend essentiellement à non seulement, supprimer certains impôts dans le cadre de la fusion, mais aussi à réduire le coût fiscal de l'opération. Sa caractéristique principale consiste à procurer à l'opération de fusion un trait intercalaire quant à l'imposition portant sur les plus-values dégagées ou sur les provisions qui conservent leur objet.

Cependant, il faut préciser que tout au long de ce travail, nos recherches et analyses nous ont permis de déceler des insuffisances et des incohérences quant à la rédaction des textes de loi (entre autre, le Code Général des Impôts, l'Acte uniforme relatif aux Sociétés commerciales et groupements d'intérêts Economiques). En effet, le C.G.I, à travers son article 495 alinéa 1 permet à toutes les sociétés citées à l'article 51 de procéder à des opérations de fusion. Mais l'A.U.S.C.G.I.E étant resté silencieux sur la question, nous avons donc décidé de mettre en évidence une interprétation. Ainsi, avons-nous estimé que seules les sociétés disposant de la personnalité morale, donc d'un patrimoine représentant le gage principal des créanciers peuvent participer à une fusion.

L'incohérence constatée concerne en l'occurrence les sociétés de fait et les sociétés en participation. L'article 864 de l'A.U.S.G.I.E affirme qu'il y a société de fait dès lors que deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elles l'une des sociétés reconnues par le présent Acte uniforme. A cet effet, on peut donc dégager deux hypothèses : soit il y a irrégularité dans la constitution de la société, soit les personnes la constituant ont décidé d'opter pour un type de société non prévu par la Loi. Elle n'a donc ni patrimoine, ni existence réelle. Elle est reconnue par l'Acte Uniforme juste pour la protection des créanciers et des tiers. Il serait inconcevable d'affirmer que tel type de société puisse décider de procéder à une opération de restructuration.

Il en va de même pour la société en participation qui est définie par l'article 114 de l'A.U.S.C.G.I.E comme étant une société dans laquelle les associés ont volontairement décidé de ne pas procéder à son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier, la privant ainsi de la personnalité juridique. Il va s'en dire que ce type de société ne peut également prétendre participer à l'opération de fusion.

Face au silence du Législateur O.H.A.D.A, pour une plus grande sécurité juridique et pour la simplification de l'application des normes fiscales, ne serait-ce-t-il pas plus judicieux de ne permettre qu'aux sociétés disposant au moins de la personnalité morale de pouvoir participer à des opérations de restructuration si les besoins économiques et financiers de celles-ci l'exigent.

Une seconde incohérence concerne le taux droit d'apport majoré appliqué sur le montant de l'actif apporté par les sociétés fusionnées qui excède le capital appelé et non remboursé de ces sociétés. L'objectif principal étant de réduire le coût fiscal de l'opération, il nous paraît dès lors inconcevable qu'un tel taux soit appliqué dans le régime de faveur au risque de rendre un peu plus lourde la charge fiscale même dans ce régime d'exception.

Ainsi, nous permettrons-nous de suggérer que le taux du droit d'apport majoré soit, d'une part, tout comme le droit proportionnel dans le régime de faveur, réduit de moitié (2,5% au lieu de 5%), et d'autre part, maintenu dans son intégralité dans le régime de droit commun. Ce qui inciterait plus les sociétés à procéder à une opération de fusion sous le régime d'exception, et par là même, favoriser le développement économique notamment par la création de sociétés plus grandes, la création d'emplois, sources supplémentaires de revenus pour l'Etat.

Nonobstant l'ensemble des insuffisances et incohérences constatées, il paraîtrait plus logique de conseiller aux entreprises désirant passer une convention de fusion-absorption, d'opter pour le régime de faveur, compte tenu du fait que ce dernier propose beaucoup plus d'allègements fiscaux à l'égard de l'opération.

Table des matières

* 1^{_ Cornu G. Vocabulaire
juridique Association Henri Capitant, Paris 2007 éd., PUF.}

* 2^{_ Ce cas de figure se
présente le plus souvent pour des raisons d'enseigne commercial, de
dénomination sociale, de fonds commercial acquis par la
filiale.}

* 3^{_ C.B.A.O : Compagnie
Bancaire de l'Afrique Occidentale créée en 1853 au
Sénégal et présente dans plusieurs pays en
Afrique.}

* 4^{_ Sociétés de
capitaux : Sociétés dans lesquelles les actionnaires (S.A)
ou les associés (S.A.R.L) ne sont responsables du passif social
qu'à hauteur de leurs apports effectués lors de la
création de la société.}

* 5^{_ Organisation pour
l'harmonisation en Afrique du droit des Affaires, acte uniforme adopté
le 17 Avril 1997.}

* 6^{_ Sociétés dans
lesquelles les associés sont tenus indéfiniment et solidairement
du passif social (S.N.C et S.C.S)}

* 9^{_ Article 179 de
l'A.U.S.C.G.I.E : « Une société est
société mère d'une autre société quand elle
possède dans la seconde plus de la moitié du capital.}

* 10^{_ Article 116 de
l'A.U.S.C.G.I.E : « La succursale est un
établissement commercial ou industriel ou de prestation de services,
appartenant à une société ou à une personne
physique et dotée d'une certaine autonomie de
gestion ».}

* 11^{_ Article 191 Acte Uniforme
sur le droit des sociétés et des groupements
d'intérêt économique.}

* 12^{_ Ndiaye Wade M.D ;
Dieye M.; Aspects fiscaux de la Fusion et opérations
assimilées ; la Pratique de la Fiscalité
Sénégalaise ; p. 174}

* 13^{_ G. Cornu Vocabulaire
juridique Association Henri Capitant éd. : Paris PUF, p.
877.}

* 14^{_ P. Bandet et Y. De Cordt
L'égalité entre actionnaires éd. : Bruxelles Bruylant
2004, présentation de l'éditeur.}

* 15^{_ Les indications que doit
contenir le projet de fusion sont énumérées l'article 193
de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et
du groupement d'intérêt
économique : « Toutes les sociétés qui
participent à une opération de fusion ou de scission
établissent un projet de fusion ou de scission arrêté,
selon le cas, par le conseil d'administration, l'administrateur
général, le ou les gérants de chacune des
sociétés participant à l'opération.}

^{· 1° la forme, la dénomination et
le siège social de toutes les sociétés participantes
;}

^{· 3° la désignation et
l'évaluation de l'actif et du passif dont la transmission aux
sociétés absorbantes ou nouvelles est prévue ;}

^{· 4° les modalités de remise des
parts ou actions et la date à partir de laquelle ces parts ou actions
donnent droit aux bénéfices, ainsi que toute modalité
particulière relative à ce droit, et la date à partir de
laquelle les opérations de la société absorbée ou
scindée seront du point de vue comptable, considérées
comme accomplies par la ou les sociétés
bénéficiaires des apports ;}

^{· 5° les dates auxquelles ont
été arrêtés les comptes des sociétés
intéressées utilisés pour établir les conditions de
l'opération ;}

^{· 6° le rapport d'échange des
droits sociaux et, le cas échéant, le montant de la soulte
;}

^{· 8° les droits accordés aux
associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs de titres
autres que des actions ainsi que le cas échéant tous avantages
particuliers.}

* 16^{_ Il n existe pas de valeur
d'échange commune à toutes les opérations de fusion. Elle
varie selon les sociétés parties à la convention car il
s'agit de donner une valeur représentant la
société.}

* 17^{_ Valeur mathématique
de l'action = actif net ou situation nette / nombre d'actions.}

* 18^{_ La valeur de rendement
d'une action est la somme qui placée à un certain taux,
produirait un intérêt égal au revenu de l'action
constituée du dividende distribué, majoré de la quote-part
des bénéfices mis en réserve.}

^{Valeur de rendement = dividende par action +
réserve par action + report à nouveau par action / taux.}

* 19^{_ Elle correspond à la
somme qui placée sur un certain taux ; produirait un
intérêt égal au revenu de l'action}

* 20^{_ Les 1% correspondent au
taux de mutations à titre onéreux des titres.}

* 22^{_ In M. Cozian, Précis
de fiscalités des entreprises, 26ème édition :
2002-2003 Paris Litec.}

* 23^{_ Article 191 de l'Acte
Uniforme relatif aux Sociétés Commerciales et Groupements
d'Intérêts Economiques}

* 24^{_ Ce sont les
sociétés en nom collectif (S.N.C) et les sociétés
en commandite simple (S.C.S) pour la branche des associés
commandités en opposition avec les associés commanditaires qui
sont soumis aux mêmes dispositions que celles des sociétés
de capitaux.}

* 25^{_ Article
270 : « La société en nom collectif est celle
dans laquelle tous les associés sont commerçants et
répondent indéfiniment et solidairement des dettes
sociales »}

^{Article 293 : « La
société en commandite simple est celle dans laquelle coexistent
un ou plusieurs associés indéfiniment et solidairement
responsables des dettes sociales dénommés
« associés commandités », avec un ou
plusieurs associés responsables des dettes sociales dans la limite de
leurs apports dénommés « associés
commanditaires » ou « associés en
commandite », et dont le capital est divisé en parts
sociales ».}

* 26^{_ Article 283 alinéa
1er de l'A.U.S.C.G.I.E : « Toutes les décisions qui
excèdent les pouvoirs des gérants sont prises à
l'unanimité des associés ».}

* 27^{_ En droit des
sociétés, deux critères sont émis pour la
détermination de la nationalité de la société. Il
s'agit :}

* 29^{_ Article 1843-3 du Code
civil français. Maurice Cozian, Alain Viandier, Florence Deboissy, Droit
des sociétés, « La naissance des
sociétés », p. 51}

* 31^{_ Article
493 alinéa 2 du C.G.I : « En outre, la prise en
charge par la société absorbante ou par la société
nouvelle de tout ou partie du passif des sociétés anciennes, ne
donne ouverture qu'au droit fixe édicté par l'article
452 ».}

^{Article 452 du C.G.I : « Sont
enregistrés au droit fixe de 2.000 FCFA [...] »}

* 32^{_ En matière de
contrat de société, selon l'article 19 de l'Acte Uniforme relatif
au Droit des Sociétés Commerciales et du groupement
d'intérêt Economique : «Toute société a un
objet qui est constitué par l'activité qu'elle entreprend et qui
doit être déterminée et décrite dans ses
statuts ».}

* 33^{_ In Goré F. et Jadaud
B. Droit Fiscal des Affaires, Deuxième édition, Précis
DALLOZ, Paris 1984}

* 34^{_ A condition de remplir les
conditions préétablies par le législateur (voir Chapitre I
de la troisième partie : « LE CHAMP D'APPLICATION DU
REGIME DE FAVEUR »}

* 35^{_ Il faut relativiser cette
assertion dans la mesure où le législateur a prévu un taux
de surtaxe immobilière moins élevé pour les entreprises
remplissant les conditions définies à l'alinéa 2 de
l'article 492 du C.G.I : « Ce taux est réduit de
moitié sous réserve d'un engagement écrit de la
société bénéficiaire, de conserver, à
l'actif du bilan, le bien pendant une durée minimale de dix ans. Cet
engagement est joint à l'acte soumis à la
formalité ».}

* 36^{_ Particularités du
principe du lieu du siège social développées dans le
Chapitre I paragraphe 1er de la Troisième partie.}

* 37^{_ Article 190 du Code
Général des Impôts
sénégalais : « : Dans le cas de cession
totale ou de cessation d'une entreprise, l'impôt dû à raison
des bénéfices qui n'ont pas été taxés, est
immédiatement établi.}

^{Les contribuables doivent, dans un délai de
trente (30) jours, déterminé comme il est indiqué
ci-après, faire parvenir à l'Administration la déclaration
du résultat de l'exercice ainsi clos, accompagnée des documents
énumérés à l'article 921.}

^{Toutefois, ils sont tenus, dans les dix jours, d'aviser
l'Administration de la cession totale ou de la cessation totale ou de la
cessation définitive et lui faire connaître la date à
laquelle elle a été ou sera effective ainsi que s'il y a lieu, le
nom et l'adresse du cessionnaire.}

^{Lorsque l'Administration juge que la créance de
l'Etat peut être en péril, elle se réserve le droit
d'établir immédiatement les impositions dues.}

^{1. Lorsqu'il s'agit de la vente ou de la cession d'un
fonds de commerce ou d'autres entreprises, du jour où la vente ou la
cession a été publiée dans un journal d'annonces
légales ou du jour de prise de possession effective par
l'acquéreur si cette date est antérieure à la
publication ;}

^{2. Lorsqu'il s'agit de la cessation d'entreprise, du
jour de la fermeture définitive des établissements.}

^{Dans le cas de cessation d'activité en cours
d'année par la société absorbée suite à une
opération de fusion avec effet rétroactif au premier jour de
l'exercice, cette dernière est dispensée de l'obligation de
déclaration d'impôt sur le bénéfice et du
dépôt des pièces indiquées à l'article
921.}

^{La rétroactivité des fusions n'est admise
que si elle n'a pas pour effet de faire remonter l'acte d'apport à une
date antérieure à celle de l'ouverture de l'exercice au cours
duquel la convention de fusion a été conclue.}

^{Le bénéfice de ce régime exclut
toute compensation entre les déficits antérieurs non encore
déduits et les bénéfices des sociétés qui
fusionnent ».}

* 38^{_ Article 136-I alinéa
3 : « Toutefois, lorsque le régime des
sociétés mères et filiales est applicable, les dividendes
distribués par la société mère ne sont pas soumis
à la retenue à la source dans la mesure du montant brut des
produits des actions ou parts d'intérêts perçus de la
filiale ».}

Le traitement fiscal de la fusion-absorption des sociétés de capitaux

Introduction générale