L'arbitrage ohada à l'épreuve de l'arbitrage investisseur-etat

d.- Le principe d'égalité

135. L'égalité entre les parties est un principe directeur de tout l'arbitrage^102(*) qui n'échappe d'ailleurs à aucune procédure d'arbitrage, fut-il commercial ou d'investissement. Son objectif vise à faire assurer aux parties des garanties procédurales équivalentes à celles dont elles jouissent devant les tribunaux étatiques. Selon les vertus de ce principe, dans un arbitrage international, chacune des parties à la procédure arbitrale à droit à un procès équitable devant un arbitre indépendant et impartial. Ce qui suppose une totale indépendance (objective ou subjective) des arbitres vis-à-vis des parties, leur impartialité et l'égalité de traitement des parties durant la procédure. Il en appert un strict respect du principe du contradictoire par le tribunal arbitral et aux parties elles-mêmes^103(*). Ces principes généraux bénéficient d'un large consensus et portent sur les fondements mêmes du procès arbitral. Un système juridique qui ne les connaîtrait pas manquerait de sérieux et serait évité par les investisseurs internationaux comme contraire à la sécurité juridique et judiciaire élémentaire. Mais avant tout, voyons de quoi est fait le principe de l'indépendance et de l'impartialité dans le droit OHADA de l'arbitrage.

e.- L'indépendance et l'impartialité dans l'OHADA

136. S'il est une constance pour que l'arbitrage soit estampillé du label de bonne administration de justice et par ricochet de garantie de sécurité, c'est celle qui requiert une totale indépendance et impartialité des arbitres. Il faut, en effet, entendre par là que l'arbitre dans l'accomplissement de sa mission juridictionnelle ne soit pas lié à l'une des parties et n'ait aucun intérêt au sort de la cause dont il est investi de la mission de juger^104(*). La partialité et la dépendance de l'arbitre peuvent être source de vice de consentement. En effet, comme l'a dit la Cour de Cassation Française, l'indépendance d'esprit est indispensable à l'exercice d'un pouvoir juridictionnel, quelle qu'en soit la source, et elle est l'une des qualités essentielles des arbitres. L'ignorance par l'une des parties d'une circonstance de nature à porter atteinte à cette qualité, vicie le consentement donné par elle à la convention d'arbitrage^105(*).

137. L'indépendance^106(*) s'appréciant aussi bien objectivement que subjectivement, il est important qu'objectivement l'arbitre n'est été affecté par l'existence de liens de dépendances matériels (relations d'affaires), intellectuels (l'arbitre fut conseil), ou affectifs (amitié-inimitié), avec l'une ou l'autre des parties. Subjectivement, son indépendance est appréciée en considération de l'effet que sa situation de dépendance crée à la fois pour lui-même (son jugement d'être affecté par une prévention à l'égard d'une partie), et pour les parties elles-mêmes (la situation de l'arbitre suscite-t-elle un doute raisonnable sur son indépendance ?)^107(*).

138. En droit comparé, la plupart des systèmes juridiques nationaux, des conventions internationales et des règlements d'arbitrage admettent le même principe c'est-à-dire que l'arbitre doit demeurer impartial et être indépendant. Il en est ainsi : du droit français^108(*), du droit suisse^109(*), du droit néerlandais^110(*) , du droit tunisien^111(*) pour ne citer que ces droits nationaux. En ce qui concerne les instruments internationaux d'arbitrage, la loi type de la CNUDCI exige également l'indépendance et l'impartialité des arbitres^112(*). Il est de même de la Convention de Washington du CIRDI^113(*) et du règlement d'arbitrage de la CCI^114(*). Ces exigences liées à la qualité de l'arbitre, en règle générale, sont tout aussi valables pour toute personne officiant comme arbitre en matière d'investissement, et on les retrouve également en droit OHADA de l'arbitrage.

139. Dans l'Acte Uniforme ce sont dans les dispositions de l'article 6 que l'on retrouve ces exigences de qualités de l'arbitre. Il évoque l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre qui, selon P. MEYER, sont deux qualités qui ne se confondent pas, mais entretiennent des relations^115(*). A la différence de l'Acte uniforme qui exige l'indépendance et l'impartialité des arbitres, le Règlement d'arbitrage de la CCJA n'exige que leur indépendance (article 4.1 Règlement d'Arbitrage CCJA). Sur ce point le droit OHADA de l'arbitrage rejoint la législation suisse de l'arbitrage international qui «semble« avoir renoncé à l'exigence d'impartialité de l'arbitre^116(*). Mais, on ne saurait voir dans un pareil choix législatif une lacune car, l'indépendance est une présomption d'impartialité même si toutefois, il peut être prouvé, a contrario, la partialité d'un arbitre objectivement indépendant^117(*). Bien que le Règlement CCJA n'exige que l'indépendance de l'arbitre sans faire mention de son impartialité alors que l'Acte Uniforme mentionne aussi bien l'impartialité que l'indépendance de l'arbitre, il doit en être déduit que le droit OHADA de l'arbitrage exige de l'arbitre qu'il remplisse les deux qualités car l'Acte Uniforme fixe le cadre général de l'arbitrage dans l'espace OHADA. Pour cela, il a été affirmé que le Règlement CCJA ne fait que développer le principe de l'indépendance de l'arbitre, mais en des termes permettant raisonnablement de l'étendre aussi au respect du principe de l'impartialité^118(*).

140. Le défaut d'indépendance et d'impartialité des arbitres entraîne comme conséquence la possibilité pour les parties à l'arbitrage de récuser le tribunal arbitral. Le risque de prévention d'un arbitre existe aussi en droit OHADA de l'arbitrage où, l'article 7 de l'Acte uniforme et l'article 4.2 du Règlement d'arbitrage organisent la procédure de récusation.

141. En conclusion, les exigences d'indépendance et d'impartialité contenues dans le droit positif communautaire OHADA constitue un gage de sécurité juridictionnelle dont l'investisseur est bénéficiaire pour mener à bien ses activités

Quid du principe du contradictoire dans l'OHADA?

* 102 ^_ Civ. 1^ère, 8 juin 1999, Rev. Arb. 2000, 116, note Loquin ; Civ. 1^ère, 7 janvier 1992, Dutco, Rev. Arb. 1992, 470, note Bellet ; JDI, 1992, 707, Concl. Flipo, note Jarrosson ; RTD Com, 1992, 796, note Dubarry et Loquin ; Paris, 1ère Ch C 7 octobre 1999, Rev, Arb. 2000, 288, note Bureau).

* 103 ^_ P. MEYER, «OHADA Droit de l'arbitrage«, Bruylant, Bruxelles, 2002, note 438, P. 256.

* 104 ^_ Jean François POUDRET & Sébastien BESSON «Droit comparé de l'arbitrage international« Schulthess 2002, note 413. P. 366.

* 105 ^_ Cass. française, 13 avril 1972. Rev Arb. 1975 P. 235 note E Loquin

* 106 ^_ La jurisprudence française dit de l'indépendance de l'arbitre qu'«elle est l'essence de sa fonction juridictionnelle, en ce sens que, d'une part, il accède dès sa désignation au statut de juge, exclusif de tout lien de dépendance notamment avec les parties, et que, d'autre part, les circonstances invoquées pour contester cette indépendance doivent caractériser, par l'existence de liens matériels et intellectuels, une situation de nature à affecter le jugement de l'arbitre en constituant un risque certain de prévention à l'égard de l'une des parties à l'arbitrage«.

* 107 ^_ Jean Pierre ANCEL, «le Contrôle de la sentence«, in l'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique, Bruylant, 2000, P. 194-195.

* 108 ^_ Art. 1452 al 2 ; Art.1463 al. 1 CPC, 2ème Civ 13 avril 1972 D.1973 II note J. Robert : L'indépendance d'esprit est indispensable à l'exercice du pouvoir juridictionnel quelle qu'en soit la source, elle est l'une des qualités essentielles des arbitres.

* 109 ^_ Article 180 § 1 LDIP.

* 110 ^_ Art. 1033 § II. Code de Procédure Civile Néerlandais.

* 111 ^_ Art. 57 Code de l'arbitrage.

* 112 ^_ Article 12 al 2.

* 113 ^_ Article 14 al 1.

* 114 ^_ Article 7.1.

* 115 ^_ P. MEYER, Acte Uniforme du 11 mars 1999 relatif au droit de l'Arbitrage, in OHADA, Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope 2008 P. 127.

* 116 ^_ Jean François POUDRET & Sébastien BESSON, Opt. Cit., note 415. P. 369.

* 117 ^_ P. MEYER, «OHADA Droit de l'arbitrage«, Bruylant, Bruxelles, 2002, note 250, P. 152.

* 118 ^_ Thierry M. LAURIOL cité par Gaston KENFACK DOUAJNI in Revue Camerounaise de l'Arbitrage N° 33 avril-mai-juin 2006, P. 3.