L'arbitrage ohada à l'épreuve de l'arbitrage investisseur-etat

Section I.- Le Droit de l'arbitrage OHADA : outil pour le règlement des différends du commerce international et de l'investissement

123. Dans l'avant propos à son livre titré «International Commercial Arbitration and African States«^88(*), M. Samuel K. B. Asante, Président de la Ghana Arbitration Centre Accra, insistant sur l'importance de l'arbitrage en Afrique, déclarait que «African governments and private parties involved in negotiating international business transactions such as loan agreements, petroleum and mining agreements, industrial joint ventures, management agreements, international procurement contracts, international supply contracts, bi-lateral investment agreements, have come to the realisation that foreign parties to these transactions, i.e., foreign governments, trans-national corporations, international banks, foreign investors, international suppliers and contractors, all insist on an appropriate dispute settlement mechanism, which is invariably international arbitration. Such parties predominantly prefer international arbitration because of the strong perception that an international forum for settling disputes provides some insurance against possible bias by a national judiciary«. Au-delà de ce constat réaliste il ajoute que l'expérience africaine de l'arbitrage international est «perturbée par un manque cruel d'expertise et d'éclaircissement«.

124. Cette constatation emblématique de la réalité de la pratique de l'arbitrage dans cette zone doit-elle être perçue, ou du moins doit-on continuer par la percevoir, comme une fatalité à laquelle les Etats de l'espace OHADA ne pourraient s'échapper nonobstant l'existence de nouvelles règles procédurales modernes applicables à l'arbitrage ? A notre avis les réformes institutionnelles et structurelles de l'OHADA ont pourvu les Etats parties de cet espace harmonisé d'outils cohérents, modernes et appropriés à la résolution des litiges du contentieux international économique et de l'investissement. Tout comme les Règlements d'arbitrage de la CCI, de la CPA et du CIRDI, l'espace OHADA dispose d'un Règlement d'arbitrage (CCJA) qui, s'il est choisi par les parties dans le cadre d'un arbitrage international ou d'investissement OHADA, s'incorpore contractuellement dans la relation des parties et acquière sa force obligatoire de la seule volonté de ces parties contractantes. Toutefois, l'hypothèse d'un arbitrage ad hoc d'investissement qui ne sortirait pas du schéma de l'OHADA est envisageable avec l'AUA comme règles applicables à la résolution du litige. Il en est de même de l'arbitrage institutionnel d'investissement OHADA avec le Règlement de la CCJA comme règle procédurale. Il en ressort que l'application du droit OHADA de l'arbitrage à un arbitrage d'investissement est envisageable et deux catégories d'instruments normatifs sont susceptibles d'application à un contentieux extrajudiciaire de l'investissement à savoir l'AUA et le Règlement d'arbitrage de la CCJA. Nous aborderons chacun de ces textes à la lumière de la garantie procédurale qu'ils offrent à la sécurisation de l'investissement.

A.- Les garanties procédurales de l'arbitrage OHADA à la sécurisation de l'investissement : L'arbitrage OHADA et les grands principes de l'arbitrage international

125. Il s'agit pour nous dans cette section d'esquisser une vue d'ensemble des mécanismes des instruments de l'arbitrage OHADA comme outils du règlement des conflits du contentieux international de l'investissement dans cette zone. Comme fil directeur de cette revue, nous explorerons aussi bien le Traité en soi, l'Acte Uniforme relatif au droit de l'Arbitrage mais aussi le Règlement d'arbitrage de la CCJA comme normes applicables à un arbitrage d'investissement dans l'OHADA. Pour cela, notre technique d'approche plus délicate et absolue appréhendera le droit de l'arbitrage dans la zone OHADA dans la dimension contextuelle de droit positif communautaire de manière à pouvoir en dégager les règles cardinales de l'arbitrage international, nous entendons par là les règles qui offrent les garanties d'efficacité procédurale et de fond auxquelles tout investisseur peut s'attendre, et qui contribueront à la sécurisation de son investissement dans cette zone. Ainsi, nous passerons en revue les grands principes cardinaux de l'arbitrage international que ce droit unifié communautaire recèle (1). Ces principes généraux sont communs et applicables à tous arbitrages aussi bien commerciaux que d'investissement. Mais étant entendu qu'il n'y a pas que les principes généraux de l'arbitrage qui régissent une procédure d'arbitrage international, qui plus est d'investissement, les principes applicables par les arbitres dans un arbitrage d'investissement seront aussi pris en compte dans cette section. Il s'agit des principes généraux dans l'arbitrage international (2).

1.- Les principes cardinaux de l'arbitrage gage de la sécurisation de l'investissement dans l'OHADA

126. Evoquer les principes cardinaux ici, c'est faire état des principes généraux en matière d'arbitrage international^89(*) c'est-à-dire les principes qui se sont accumulés au fil de l'évolution de l'arbitrage international comme normes consensuelles pour régir le droit et la pratique de cette voie contentieuse normale de résolution des litiges internationaux du commerce et de l'investissement. Il s'agit des principes de l'arbitrage international qui sont tels que si l'on en modifiait la base, l'on changerait profondément l'institution. Un choix entre les principes est nécessaire pour ne garder que ce qui paraît essentiel dans les limites de cette étude. A cette fin, trois grands principes focaliseront notre attention. En l'occurrence nous évoquerons le principe de l'autonomie de la clause d'arbitrage, celui de l'égalité entre les parties pour enfin embrasser le principe de l'autorité de la chose jugée dans l'OHADA.

a.- L'autonomie de la clause d'arbitrage

127. Sans verser dans le débat doctrinal évoqué par S. BESSON sur l'ambigüité de l'expression autonomie de la clause d'arbitrage^90(*), il est important de relever que la clause d'arbitrage OHADA est autonome à tous égards. A l'instar de toutes les législations contemporaines modernes du droit de l'arbitrage, le droit OHADA pose lui aussi le principe général du droit de l'arbitrage qui consiste à immuniser la convention d'arbitrage par rapport aux causes d'invalidité susceptibles d'affecter le contrat qui contient ladite convention. Ainsi dans l'Acte Uniforme^91(*), le principe est formulé de façon très explicite dans les dispositions de l'article 4 qui pose aussi bien le principe de l'autonomie matérielle de la convention d'arbitrage (séparabilité) que celui de son régime juridique permettant d'apprécier sa validité. La formulation du principe est moins évidente dans les dispositions du Règlement d'arbitrage de la CCJA qui en son article 10.4 stipule que «sauf stipulation contraire, si l'arbitre considère que la convention d'arbitrage est valable et que le contrat liant les parties est nul ou inexistant, l'arbitre est compétent pour déterminer les droits respectifs des parties et statuer sur leur demandes et conclusions«. Le Règlement de la CCJA pose le principe de l'autonomie de la clause d'arbitrage par raisonnement inductif en assujettissant la compétence de l'arbitre à l'existence de la convention d'arbitrage en dépit de l'évocation de sa nullité. En clair, la convention d'arbitrage est totalement autonome du contrat principal aussi bien matériellement que juridiquement. Ce principe ainsi posé touche à l'existence même de l'arbitrage ; en effet, pas d'arbitrage sans l'accord de volonté des parties. Mais, l'objet du principe ne saurait être saisi dans son entièreté que si l'on l'illustre par deux de ses corollaires à savoir, la compétence-compétence et l'arbitrabilité subjective que l'on retrouve aussi bien dans tout arbitrage qui plus est d'investissement.

* 88 ^_ , Amazu A. Asouzu, Cambridge University Press, 2001, ISBN 0 521 64132 2

* 89 ^_ Les principes généraux en matière d'arbitrage international dessinent les contours aujourd'hui largement admis : une opinio juris, consciente de la nécessité de la norme pour le bon fonctionnement et la survie du système. Le fait que tous les pays ne la partagent pas à ce jour n'est pas déterminant, car la tendance est à une reconnaissance quasi-universelle.

* 90 ^_ Jean François POUDRET & Sébastien BESSON «Droit comparé de l'arbitrage international« Schulthess 2002, P. 134 et suivants. Les auteurs ici soulignent cette ambigüité par rapport à l'évolution de la jurisprudence française qui a conduit la doctrine à faire le distinguo entre autonomie matérielle, qui se rapporte au contrat principal, et l'autonomie juridique ou de rattachement, par rapport à la loi du contrat ou même par rapport à toute loi étatique.

* 91 ^_ Article 4 de l'Acte Uniforme de l'OHADA «La convention d'arbitrage est indépendante du contrat principal.

Sa validité n'est pas affectée par la nullité de ce contrat et elle est appréciée d'après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique.

Les parties ont toujours la faculté, d'un commun accord, de recourir à une convention d'arbitrage, même lorsqu'une instance a déjà été engagée devant une autre juridiction«.