Memoire Online - L'arbitrage ohada à l'épreuve de l'arbitrage investisseur-etat

Mémoire de fin de formation pour l'obtention du «Master of Advanced Studies in International Dispute Settlement«

Sigles et abréviations

ACP : Accord entre l'Union européenne et les États d'Afrique, Caraïbes et Pacifique

CIRDI : Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements

Introduction

1. L'arbitrage n'est plus un phénomène nouveau pour le continent africain a-t-on déjà entendu dire^1(*). Ceci étant avec l'arbitrage du Centre International pour le Règlement des Différends relatifs à l'Investissement (CIRDI), la présence africaine dans ce mode privé de règlement des conflits liés à l'investissement est plus prononcée. Par analogie à la création du CIRDI dont l'objectif est de fournir aux potentielles parties à un contrat d'investissement international, le forum adéquat pour la résolution des différends pouvant naître, tout en assurant l'équilibre entre les intérêts des investisseurs et ceux des Etats hôtes, on peut affirmer aujourd'hui qu'avec la création de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, les mêmes buts sont objectivés et régionalisés à travers les dispositifs juridiques et judiciaires mis en place par le Traité.

2. Ainsi, on peut affirmer sans crainte que l'Organisation et à travers elle, ses instruments normatifs sur l'arbitrage et son Centre d'arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, contribuent à la facilitation de l'établissement d'un climat de confiance entre Etats-membres de l'OHADA et les investisseurs étrangers tout comme ils contribuent à promouvoir l'investissement dans la zone circonscrite par le Traité.

3. Même si à la base les textes de l'arbitrage OHADA n'ont pas été conçus pour s'appliquer à un arbitrage d'investissement, la prise en compte de certains principes cardinaux de l'arbitrage international témoigne de la qualité de ces instruments législatifs comme outils de règlement des différends du contentieux économique. Nombres d'accords bilatéraux relatifs à l'investissement renvoient à cet arbitrage OHADA, preuve de son adaptabilité à un arbitrage d'investissement. Ainsi, ils offrent tout autant que les institutions mis en place des garanties qui relèvent de l'ordre procédural et institutionnel.

4. Enfin, la sécurisation tant prônée dans le Traité et les instruments afférents passe nécessairement par les garanties offertes dans la bonne application et interprétation des textes de l'OHADA, mission confiée et assurée par la CCJA en sa qualité de juridiction suprême.

5. Ce sont l'ensemble de ces garanties structurelles et procédurales du droit OHADA de l'arbitrage que nous nous proposons d'analyser et de faire ressortir dans le cadre de cette étude.

6. Dans une première partie nous passerons en revue les textes qui peuvent servir de fondement à l'arbitrage entre un investisseur et un Etat dans la zone OHADA. Ensuite, dans la deuxième partie nous analyserons la conformité du droit de l'arbitrage OHADA et notamment le Règlement de la CCJA aux exigences de l'arbitrage d'investissement.

Première partie :
Les sources de l'arbitrage en matière d'investissement dans la zone OHADA

7. Il s'agira pour nous d'inventorier les forces sous l'action desquelles naissent les règles de droit régissant l'arbitrage d'investissement dans la zone de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA). En effet, en considération de l'extranéité du rapport entre un investisseur et son partenaire africain (celui-ci pouvant être une entité morale publique ou un privé), les normes applicables au règlement des différends pouvant naitre entre eux, peuvent puiser leurs sources dans les divers systèmes de droits étatiques ou dans des conventions internationales, bilatérales ou multilatérales. En marge de ces sources, les Règlements des institutions privées d'arbitrage font autorité de sources de l'arbitrage d'investissement de l'arbitrage dans cette zone. De façon très classique, nous aborderons les sources de l'arbitrage d'investissement dans l'OHADA en les classifiant en sources internationales (I) puis en sources internes (II).

Section I.- Les sources internationales

8. Ce sont les règles qui régissent l'arbitrage international en général et celles ayant un rapport particulier à l'arbitrage d'investissement, applicables dans l'OHADA. Ces sources s'imposent aux opérateurs économiques africains quel que soit leur statut juridique^2(*). Une catégorisation bipartite nous permettra de distinguer les sources publiques non conventionnelles (A) de celles conventionnelles (B).

A.- Les sources publiques non conventionnelles

9. Nous aborderons ici les dispositions juridiques qu'une certaine doctrine qualifie de «Soft Law«^3(*) par opposition à la «Hard Law«. Ce sont pour la plupart les textes élaborés soit par des organisations internationales spécialisées des Nations-Unies telles que, la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI) ou la Cour Permanente d'Arbitrage de la Haye, soit par des organisations internationales à caractère privé comme, la Chambre de Commerce Internationale (CCI) à Paris. Le caractère non conventionnel de ces sources résulte du fait qu'elles ne sont pas l'aboutissement de véritables Traités internationaux ayant un caractère contraignant, en vertu du droit international, pour les États et autres entités habilitées à conclure des Traités. Ceci étant, leurs usages comme source de l'arbitrage d'investissement sont multiples ; elles peuvent être de simples recommandations susceptibles d'être éventuellement prises en considération soit dans la rédaction des textes normatifs régissant les échanges commerciaux internationaux ou, soit elles sont appelées à être intégrées dans le dispositif juridique existant des Etats, soit elles peuvent préluder à une procédure d'arbitrage en vertu de leur incorporation dans la convention d'arbitrage.

10. Par souci de cohérence, nous aborderons la revue de ces sources publiques non conventionnelles selon leur origine, c'est-à-dire en tenant compte des organisations qui en sont les instigatrices. Dans cette perspective, si avec l'adoption des textes de l'OHADA la Loi type de la CNUDCI n'a plus qu'une portée purement historique, les Règlements d'arbitrage de la CNUDCI^4(*) jouent et joueront toujours un rôle non moins négligeable dans le dispositif des normes devant régir l'arbitrage d'investissement en Afrique et plus particulièrement dans l'espace OHADA. Ainsi, ces instruments de la CNUDCI seront analysés dans un premier temps (1), bien avant que les deux autres sources publiques non conventionnelles ne retiennent notre attention eu égard au rôle que ces sources privées sont susceptibles de jouer dans le processus de l'arbitrage d'investissement dans l'espace OHADA. Il s'agit en l'occurrence du règlement de la CCI et du règlement de la CPA (2).

1.- Les instruments de la CNUDCI

11. Le postulat de départ est celui d'un Traité d'investissement bilatéral ou celui d'un contrat d'investissement contenant une clause prévoyant le recours à l'arbitrage CNUDCI. Dans cette hypothèse les instruments de la CNUDCI qui peuvent être des sources à un tel arbitrage d'investissement sont de trois ordres. Il y a d'une part la Loi-type (a) et d'autre part les deux Règlements encore désignés sous le terme générique de Règles de la CNUDCI (b) que nous détaillerons successivement.

a.- Loi type de la CNUDCI

12. Tout comme les Conventions et les guides législatifs de la CNUDCI, la Loi type ou «Model Law« selon son expression anglophone, fait partie de la panoplie des textes législatifs de la CNUDCI qui peuvent être volontairement incorporés par les États désireux, dans leur législation nationale.

13. C'est par une résolution de l'Assemblée Générale des Nations-Unies n° 40-72 du 11 décembre 1985 qu'il a été recommandé à tous les Etats procédant à des réformes de s'inspirer de la Loi type de la CNUDCI de 1985^5(*). Selon Raoul SORIEUL^6(*), la Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international, adoptée en 1985, vise à aider les Etats à réformer et moderniser leurs lois relatives à l'arbitrage, afin de tenir compte des caractéristiques et exigences particulières de l'arbitrage commercial international. Même si la Loi-type est prévue pour s'appliquer en principe à l'arbitrage commercial international, rien n'empêche qu'elle soit adaptée à toute forme d'arbitrage comme l'a fait l'Allemagne. Il faut certes noter qu'elle est incorporée dans la législation d'un grand nombre d'Etats développés ou en développement.

14. Cependant, à notre connaissance aucun des Etats OHADA n'a incorporé cette Loi-type dans la hiérarchie interne des normes applicables à l'arbitrage interne ou international. La raison ? Un auteur y voit le fait que, avant l'adoption des textes de l'OHADA, la plupart des Etats de la zone OHADA qui sont francophones avaient de la peine à couper le cordon ombilical du model de style législatif qui les liait à la France^7(*).

15. Aujourd'hui, dans l'hypothèse où certains Etats de la zone OHADA l'auraient même incorporée dans leur ordonnancement juridique sur l'arbitrage, l'intérêt de la Loi-type de la CNUDCI comme source de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA ne sera plus qu'historique, dans la mesure où l'Acte Uniforme relatif au Droit de l'Arbitrage dans l'espace OHADA vient le suppléer dans toutes ses dispositions. Ainsi, il ne pourra plus être constaté que la caducité de cette législation en vertu de l'application des dispositions de l'article 35 de l'Acte Uniforme^8(*). Ce texte, il convient de le souligner, vient en appoint aux dispositions de l'article 10 du Traité OHADA, lequel détermine la portée abrogatoire de l'Acte Uniforme sur les dispositions normatives internes des Etats-parties. En effet, cet article dispose que «les Actes Uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats-parties, nonobstant toute disposition contraires de droit interne, antérieur ou postérieure«. D'où l'impertinence de la revue de la Loi-type comme source interne de l'arbitrage d'investissement dans l'OHADA.

16. Cependant, comme source externe de l'arbitrage d'investissement il serait fort contestable de ne pas reconnaître que l'autonomie de la volonté des parties à l'arbitrage peut pleinement justifier l'incorporation de la Loi-type dans une clause d'arbitrage à l'exclusion de toute autre loi voire de l'Acte Uniforme par les parties dans un arbitrage pour un investissement à l'intérieur de l'OHADA. Ainsi, dans l'hypothèse d'un arbitrage impliquant un investisseur étranger avec un pays membre de l'OHADA, rien a priori ne prive les parties, en vertu du principe d'autonomie de leur volonté, d'incorporer la Loi-type dans la clause d'arbitrage comme loi de l'arbitrage.

b.- Les Règles de la CNUDCI

17. Il s'agit de deux textes non législatifs de la CNUDCI qui ont vocation à être utilisés par les parties à des contrats internationaux. Tout comme la Loi-type, le Règlement d'arbitrage a été recommandé par une résolution de l'Assemblée Générale des Nations-Unies en date du 15 décembre 1975. Toujours selon Raoul SORIEUL^9(*), le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, adopté en 1976, offre un ensemble détaillé de règles de procédure dont peuvent convenir les parties pour la conduite d'une procédure arbitrale dans le cadre de leurs relations commerciales. Le Règlement, selon lui, est largement utilisé dans les arbitrages ad hoc aussi bien que dans les arbitrages administrés par des institutions d'arbitrages, lesquelles peuvent s'inspirer des «Recommandations visant à aider les institutions d'arbitrage et autres organismes intéressés en cas d'arbitrages régis par le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI« adoptées en 1982. Tout comme le Règlement d'arbitrage, le Règlement de conciliation de la CNUDCI (1980) est à la disposition des parties à un différend commercial, lorsqu'elles souhaitent régler le différend à l'amiable par la conciliation.

18. S'il est vrai que ces Règles ont été adopté dans la perspective de leur utilisation dans l'arbitrage ad hoc pour le règlement des conflits commerciaux internationaux^10(*), les négociateurs pendant le processus de rédaction, n'avaient ni envisagé ni prévu leur possible utilisation dans les arbitrages d'investissements entre Etats et investisseurs étrangers dans le cadre des traités bilatéraux^11(*). Les tous premiers arbitrages d'investissement CNUDCI basés sur l'existence de traités bilatéraux d'investissement n'ont été réellement portés à la connaissance du public qu'à partir de la moitié des années 1980^12(*). Ce n'est qu'à partir de cet instant que le nombre d'arbitrage d'investissement avec les instruments de la CNUDCI impliquant un Etat s'est développé exponentiellement. Jusqu'en novembre 2005, deux cents dix neuf (219) demandes d'arbitrages basés sur traité ont été connues dont les trois quart depuis 2002. De toutes ces demandes soixante cinq (65) avaient été arbitrés sous la bannière des règles de la CNUDCI. Ce tableau nous donne la réalité des arbitrages d'investissement pour lesquels les instruments de la CNUDCI ont été d'une grande utilité.

19. Le descriptif, par Raoul SORIEUL, du rôle que jouent les Règles de la CNUDCI (règlements d'arbitrage et de conciliation) dans le règlement des différends internationaux est illustratif de son importance comme source de l'arbitrage d'investissement. Il convient d'ailleurs de souligner qu'elles sont au deuxième rang des règles les plus utilisées dans le cadre des arbitrages entre investisseur et État.

20. En effet, rien n'empêche que les parties à un arbitrage d'investissement ad hoc^13(*) adoptent les Règles de la CNUDCI pour régir leur procédure. Cette faculté reconnue aux parties résulte du caractère facultatif de ces Règlements qui ne seront applicables que si les parties à la convention d'arbitrage s'y sont référées expressément par écrit lui conférant ainsi un caractère contractuel privé. La conséquence en est que les dispositions du Règlement ne sauraient l'emporter sur les règles impératives de la loi de l'arbitrage.

21. La contribution du Règlement CNUDCI dans les arbitrages d'investissement dans la zone OHADA ne peut, à ce jour, être évaluer de façon pratique. Cependant, nombreux sont les accords bilatéraux d'investissement entre les pays hors zone OHADA et les Etats-membres pour lesquels il est prévu le recours à l'arbitrage selon les dispositions du Règlement CNUDCI^14(*).

22. En conclusion, il est indéniable que les règles de la CNUDCI constituent une source incontournable de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA, et la tendance au recours à la CNUDCI est de plus en plus croissante dans les arbitrages d'investissement du fait de la fiabilité des instruments de cette institution et du rôle de plus en plus croissant qu'elle joue en matière de commerce international et de l'investissement.

2.- Les Règlements des institutions internationales

23. Deux grandes institutions internationales feront l'objet d'une attention particulière, dans cette partie, du fait du rôle important qu'elles jouent en matière d'arbitrage d'investissement en Afrique, et plus particulièrement dans l'espace OHADA. Il s'agit de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) de Paris et de la Cour permanente d'arbitrage (CPA) de la Haye pour lesquelles nous analyserons les Règlements comme source de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA.

a.- Le Règlement de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) de Paris

24. Le même postulat de départ nous amène à envisager le Règlement de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) de Paris comme source de l'arbitrage d'investissement. Il s'agit de celui où le recours à l'arbitrage CCI est prévu soit dans le contrat d'investissement ou soit dans un accord d'investissement. Avant de parler du Règlement de la CCI comme source de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA, qu'il nous soit permis de dire un mot sur l'institution en soi et ses statistiques sur l'arbitrage dans la zone OHADA.

25. Association à but lucratif constituée sous la loi de 1901, la Chambre de Commerce Internationale a son siège à Paris depuis 1919. En son sein, elle dispose d'une Cour Internationale d'Arbitrage créée en 1923 et dont la réputation en matière d'arbitrage international dépasse les frontières parisiennes. La CCI n'a pas limité son champ de compétence qu'à l'arbitrage commercial international mais aussi à l'arbitrage d'investissement et autres, et ceci donc conformément à sa vocation générale^15(*). Les activités de cette Cour sont disséminées un peu partout dans le monde à travers l'oeuvre des `comités nationaux' qui sont des relais de la CCI dans les régions où ils sont géographiquement implantés. En Afrique et plus particulièrement dans l'espace OHADA, la CCI a mis sur pied quatre `comités nationaux' qu'on retrouve notamment au Cameroun, en Côte d'Ivoire, au Sénégal et enfin au Togo. Si les activités de la CCI sont multiples, celles de sa Commission d'Arbitrage, qui a créé le Règlement d'arbitrage de la CCI est, plus spécifiquement, de s'intéresser aux questions que pose l'arbitrage en général mais aussi de s'efforcer à la détermination des tendances et orientations actuelles de ce mode de règlement des conflits.

26. Du point de vue des statistiques, le poids de la participation de l'Afrique à l'arbitrage CCI est très faible par comparaison aux autres régions du monde. Selon les statistiques que nous avons pu recueillir et qui concernent l'année 1998, sur 1151 parties provenant de cent quatre (104) pays, trente (30) étaient originaires de l'Afrique subsaharienne pour un rapport de 2,6 % des affaires traitées par la CCI et impliquant l'Afrique subsaharienne^16(*). Pourtant, les pays de la zone OHADA étant beaucoup plus récipiendaires de capitaux d'investissements étrangers, la tendance devrait plutôt être à la hausse. La question s'est donc posée de savoir si c'est par timidité, ou par crainte de l'arbitrage CCI souvent jugé trop coûteux, ou par mauvaise connaissance de cet arbitrage que les pays OHADA recourent très peu à l'arbitrage CCI. Pour notre part, nous pensons que la réponse à cette question peut se trouver dans la méconnaissance par ces Etats de ce mode de règlement des conflits et aussi par la crainte de la soumission des différends à un forum étranger, trop souvent jugé de partial^17(*).

27. Pour revenir au Règlement de la CCI comme source de l'arbitrage d'investissement dans l'espace de l'OHADA, il n'y a pas de doute de voir dans certains contrats d'investissements l'insertion des clauses d'arbitrage prévoyant le règlement selon les dispositions du Règlement CCI. Comme tout Règlement d'arbitrage, celui de la CCI bien que conçu pour être appliqué que dans le cadre des arbitrages de cette institution peut se voir recevoir une application dans un arbitrage ad hoc d'investissement dans la zone OHADA. D'où son intérêt pour l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA.

28. Enfin une question pertinente dans le cadre de cette étude ne manquera pas d'être posée et à laquelle nous essayerons d'apporter notre modeste réponse. En effet, notre questionnement porte sur la différence fondamentale entre le Règlement de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) et celui de la Chambre de Commerce Internationale (CCI).

29. Même si nous prenons pour vrai la constatation de P. LEBOULANGER^18(*) lorsqu'il déclarait que le Règlement d'arbitrage de la CCJA est directement inspiré du Règlement de la CCI, la dissimilitude entre les deux Règlements provient de deux éléments fondamentaux. D'une part, le Règlement de la CCJA présente la particularité d'être adopté par la juridiction suprême d'une Organisation Internationale Régionale qu'est l'OHADA et s'applique aussi bien à l'arbitrage interne qu'international, ce qui n'est pas le cas du Règlement de la CCI. D'autre part, la différenciation repose sur la nature entre les deux institutions sous les hospices desquelles chacun des deux Règlements s'applique, nous voulons signifier la «Cour d'Arbitrage International« de la Chambre de Commerce Internationale et la «Cour Commune Justice et d'Arbitrage« de l'OHADA. En effet, la Cour d'Arbitrage Internationale de la CCI- comme son nom ne l'indique pas- n'est en aucune manière une cour, elle n'a de nom de Cour et n'assume aucune fonction juridictionnelle. La CCJA, quant à elle, est une juridiction qui en sus de ses attributions juridictionnelles a la double casquette d'être aussi -tout comme la CCI- un Centre d'administration des arbitrages conformément à son Règlement ou autres instruments juridiques applicables. En sus, le Règlement d'Arbitrage de la Cour Commune Justice et d'Arbitrage autorise cette Juridiction suprême à accomplir certaines fonctions juridictionnelles en lieu et place des juridictions étatiques. Pour ce faire il lui est donné par exemple la compétence d'une part, d'exequaturer les sentences arbitrales rendues par les tribunaux arbitraux ayant statué sur la base du Règlement d'Arbitrage de la Cour Commune Justice et d'Arbitrage et d'autre part, de statuer sur le recours dit en contestation de validité (en réalité, un recours en annulation) contre les sentences arbitrales rendues par les tribunaux arbitraux ayant statué sur la base du Règlement d'Arbitrage de la Cour Commune Justice et d'Arbitrage. Fonctionnalités que la Cour d'Arbitrage International de la Chambre de Commerce Internationale n'a pas.

b.- Les Règlements de la Cour Permanente d'Arbitrage (CPA) de la Haye

30. Deux Conventions fondent la compétence de la Cour Permanente d'Arbitrage en tant qu'organisation spécialisée dans le règlement des différends. Il s'agit de la Convention conclue à La Haye en 1899 lors de la première Conférence de la Paix de La Haye dite Convention pour le règlement pacifique des conflits internationaux. En 1907 cette dernière a été révisée lors de la deuxième Conférence de la Paix de La Haye. Toutes ces deux Conventions constituent les documents de base de la CPA encore appelés «Conventions fondatrices«.

31. La Cour Permanente d'Arbitrage est une Organisation Intergouvernementale à qui on attribue souvent le qualificatif de «premier mécanisme universel de règlement des différends entre États«. L'on estime aujourd'hui qu'elle est devenue une institution arbitrale moderne et diversifiée située à la croisée du droit international public et du droit international privé pour répondre aux besoins de plus en plus pressants de la communauté internationale en matière de règlement des différends. A ce jour, elle compte plus d'une centaine d'États-membres. Son objectif est, entre autres, de faciliter l'arbitrage et les autres formes de règlement des différends entre États. D'où, il lui est attribué, à tort ou à raison, le qualificatif d'arbitrage interétatique. Ceci étant, les prestations que fournit cette institution, comme nous venons de le dire, sont multiples et multiformes et s'adressent aussi bien aux entités, qu'il s'agisse d'États, d'organes de l'État, d'organisations internationales ou de parties privées. La variété des affaires que traite son secrétariat confirme de sa contribution au règlement des différends internationaux, notamment les différends entre États en matière de délimitation, de traités et de Droits de l'Homme, ainsi que les différends en matière de commerce et d'investissement, y compris les différends nés dans le cadre de traités bilatéraux et multilatéraux d'investissement.

32. Justement parlant des instruments de la Cour comme sources à l'arbitrage d'investissement, il est à noter la forte propension à recourir aux Règlements de la Cour Permanente d'Arbitrage dans les Accords bilatéraux d'investissement, comme on a pu le constater, à la lecture des différents Accords bilatéraux entre certains Etats-membres de l'OHADA et leur partenaire étatique étranger^19(*). A cet effet, notons qu'il est souvent mentionné, dans les Accords en matière d'investissement international le recours aux procédures de la Cour Permanente d'Arbitrage de la Haye dans deux hypothèses.

33. La première est celle dans laquelle on note plus fréquemment dans les Accords bilatéraux d'investissement^20(*) le recours à l'arbitrage de la Cour Permanente d'Arbitrage comme mode de règlement des différends nés de cet Accord et, le concours de la Cour Permanente d'Arbitrage de la Haye est souvent prévu dans le cadre de la procédure d'arbitrage y conjecturée.

34. La deuxième hypothèse est celle dans laquelle le rôle de la Cour Permanente d'Arbitrage de la Haye dans les procédures d'arbitrage est souvent mis en exergue en sa qualité d'autorité de nomination. Ainsi, son concours est requis pour la désignation d'arbitres en cas de difficulté dans la constitution du tribunal arbitral et, comme on a pu souvent s'en convaincre, dans les Accords bilatéraux d'investissement signés par certains Etats membres de l'OHADA. Ces deux hypothèses de l'implication de la Cour Permanente d'Arbitrage de la Haye dans le processus du déroulement de l'arbitrage d'investissement se retrouvent dans les Accords signés entre certains des Etats-membres de l'OHADA et leur partenaire hors espace OHADA.

35. D'ailleurs, la revue nominative des Etats-parties nous révèle que, par rapport au Etats-membres de l'OHADA, seuls cinq Etats ont la qualité d'Etats-membres. Il s'agit du Benin, du Burkina Faso, du Cameroun, du Sénégal et du Togo.

36. Il conviendrait de noter cependant que, la Cour Permanente d'Arbitrage de la Haye dispose d'un certain nombre de Règlements à caractère facultatif^21(*) qui lui permettent de rendre ses services de règlement des différends le plus largement possible.

37. Les méthodes de règlement des différends administrées par la Cour Permanente d'Arbitrage comprennent l'arbitrage, la médiation, la conciliation, et les commissions d'enquêtes sur les questions de fait. Les procédures de règlement des différends peuvent être administrées par la Cour Permanente d'Arbitrage elle même, qu'elles soient ou non conduites en application de la Convention pour le règlement pacifique des conflits internationaux de 1899, ou de celle de 1907, ou de n'importe quel Règlement de procédure facultatif de la Cour Permanente d'Arbitrage, garantissant ainsi aux parties au différend un degré maximal d'autonomie procédurale.

38. Notons enfin que, par le biais d'une Convention d'établissement^22(*), le pays d'accueil et la Cour Permanente d'Arbitrage établissent un cadre juridique permettant aux procédures administrées par la Cour d'être conduites dans le territoire de ce pays d'accueil, en fonction des besoins de l'affaire concernée ; la Cour Permanente d'Arbitrage pouvant ou non, selon le cas, disposer d'une présence physique et permanente de la Cour d'Arbitrage sur ce territoire.

B.- Les sources publiques conventionnelles

39. Dans l'espace OHADA deux catégories de sources publiques conventionnelles sont dignes d'évocation comme outils pour régir l'arbitrage international d'investissement. Il s'agit des Traités multilatéraux à vocation universelle (1) et des Traités multilatéraux à vocation régionale (2).

1.- Les Traités multilatéraux à vocation universelle

40. Nous évoquerons ici selon leur ordre d'importance dans le droit de l'arbitrage d'investissement trois (3) Conventions à vocation universelle auxquelles la quasi-totalité des pays membres de l'OHADA sont partis. Ainsi, une place de choix sera faite à la plus grande Convention universellement admise qui traite de façon spécifique et exclusive des différends liés à l'investissement (a), ensuite dans le sillage des instruments de la Banque Mondiale comme source de l'arbitrage d'investissement, nous évoquerons l'importance et le rôle de l'Agence Multilatérale de Garantie des investissements (b), et enfin la Convention de New York comme source de l'arbitrage d'investissement dans le processus de la reconnaissance et de l'exécution des sentences arbitrales étrangères à l'OHADA sera analysée.

a.- La Convention de Washington

41. Évidemment on ne saurait parler de l'arbitrage d'investissement sans évoquer la Convention de Washington qui a fait naître le Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (CIRDI). Créée sous les hospices de la Banque Mondiale tout comme l'Agence Multilatérale de Garantie des Investissements, le CIRDI a pour vocation de promouvoir l'investissement à travers la facilitation du règlement des litiges relatifs aux investissements entre les gouvernements et les investisseurs étrangers. Elle est la source par excellence du droit de l'arbitrage d'investissement. De par sa réglementation, le Centre créé par la Convention de Washington (CIRDI) offre des facilités pour la conciliation et l'arbitrage des litiges entre les pays membres et les investisseurs qualifiés comme citoyens d'autres pays membres.

42. La singularité de ce Centre relève du fait que les recours à l'arbitrage et la conciliation du CIRDI sont entièrement volontaires ; mais en revanche, une fois que les parties ont consenti à la compétence du Centre aucune ne peut unilatéralement retirer son consentement. De plus, tous les Etats contractants au CIRDI, qu'ils soient parties ou non à un litige, se doivent de par la Convention, de reconnaître et appliquer les sentences arbitrales du CIRDI.

43. En plus de fournir des facilités pour la conciliation et l'arbitrage sous la Convention du CIRDI, le Centre a mis en place, depuis 1978, un ensemble de Règles additionnelles autorisant le Secrétariat du CIRDI à gérer certains types de procédures entre les Etats et les citoyens étrangers. Il s'agit des facilités additionnelles d'arbitrage et de conciliation qui sont aussi disponibles pour les affaires concernant un litige qui n'est pas un litige relatif aux investissements, dans la mesure où il est lié à une transaction qui a des caractéristiques qui le différencie d'une transaction commerciale ordinaire. Une troisième activité du CIRDI dans le domaine du règlement de litiges consiste pour le Secrétaire Général du CIRDI, d'agir en tant qu'autorité de désignation d'arbitres pour les procédures d'arbitrage ad hoc (c'est-à-dire non-institutionnelles). Ceci est plus courant dans le contexte d'arrangements pour un arbitrage selon le Règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), qui sont spécialement conçues pour les procédures ad hoc.

44. La caractéristique du Centre (Centre autonome créé sous la bannière de la Banque Mondiale) et de ses activités (règlement des litiges liés à l'investissement) intéressent à plus d'un chef les Etats africains, et plus précisément les Etats de l'espace OHADA, du moment où il offre une plus value en terme de garantie judiciaire aux investisseurs étrangers qui n'ont eu de cesse à boycotter les juridictions étatiques africaines, pour des raisons supposées ou avérées. C'est la raison pour laquelle il est noté une forte adhésion des pays de l'Afrique noire en général et ceux de l'OHADA en particulier à la Convention de Washington du 18 mars 1965.

45. L'examen nominatif des Etats-membres de l'OHADA ayant adhéré à la Convention nous permet de constater que seuls deux pays de cet espace ne sont pas Etats-partis à la Convention de Washington. Il s'agit de la Guinée Equatoriale qui, à ce jour, ne fait pas encore partie de ladite Convention. Quant à la Guinée Bissau, deuxième pays non adhérant à la Convention de Washington, elle est signataire de ladite Convention depuis le 4 septembre 1991 mais ne l'a pas encore ratifiée et, en conséquence le texte de la Convention n'est pas encore entré en vigueur dans ce pays. Il en appert que, conformément aux principes généraux du droit des traités, cet État n'ayant pas signé la Convention, il n'y est pas automatiquement partie. Pour qu'il soit lié conformément au droit international, il faut qu'il accomplisse un autre acte tel qu'une ratification ou une adhésion, et que la Convention soit entrée en vigueur. Ce qui est loin d'être le cas à ce jour pour la Guinée Bissau.

46. Mis à part ces deux pays retardataires de la zone OHADA, il est à noter que les problèmes posés par les contentieux de l'investissement international sont réglés dans les pays membres de l'espace OHADA par le biais de l'application des dispositions spécifiques de la Convention de Washington du 18 mars 1965 et du Règlement d'arbitrage élaboré par le Centre.

47. Pour le cas particulier de ces deux pays non encore parties à la Convention, le constat qui se dégage est que tout différend relatif à l'investissement pourra être résolu selon tout autre mécanisme de règlement des conflits liés à l'investissement à l'exclusion toutefois, de la Convention de Washington. Ainsi, pourront être appliquées les dispositions du Règlement d'une institution d'arbitrage (tel le règlement CCI, le règlement CNUDCI, le règlement CCJA etc....) ou tout simplement, la soumission au Règlement du Mécanisme Supplémentaire d'Arbitrage et de Conciliation prévu par le Centre. En aucune façon, ces pays étant exclus du champ d'application ratione personae de la Convention, conformément aux dispositions de l'article 25 (1), ils ne peuvent se voir admettre que le Règlement du Mécanisme Supplémentaire autorisant le Secrétariat du CIRDI à administrer les procédures entre Etats et ressortissants d'autres Etats qui ne tombent pas dans le champ d'application de la Convention du CIRDI.

48. Ceci étant, dans le cadre particulier de l'investissement et de l'arbitrage qui pourrait en résulter dans l'espace OHADA la question se pose de savoir si l'existence d'une part de la Convention de Washington et d'autre part du droit OHADA de l'arbitrage comme sources de l'arbitrage d'investissement ne créé pas une certaine incompatibilité. La question autrement formulée revient à se demander, si en matière d'investissement il est admissible que soit soumis à l'arbitrage OHADA des différends qui tomberaient normalement sous la compétence juridictionnelle du CIRDI en vertu des exigences contraignantes de l'article 25 de la Convention de Washington.

49. À notre avis la question ne se pose même pas d'autant plus que la lecture des dispositions de l'article 26 de la Convention de Washington nous facilite la tâche quant à la réponse à cette question. En effet, cet article dispose que «le consentement des parties à l'arbitrage dans le cadre de la présente Convention est, sauf stipulation contraire^23(*), considéré comme impliquant renonciation à l'exercice de tout autre recours...«. Il s'en induit, conformément aux dispositions du précédent article qui pose une règle à caractère prohibitif interdisant la possibilité de saisine de toute autre juridiction, une fois le consentement explicite des parties à la juridiction donné, que la Convention de Washington contient les termes de sa propre limite lorsqu'il renvoie à une stipulation contraire des parties. Ce qui veut dire que la renonciation de recourir à la compétence du CIRDI selon les propres termes de l'article 26 emporterait la possibilité pour les parties de soumettre leur différend en matière d'investissement à la juridiction de l'OHADA en l'occurrence la CCJA comme Centre d'arbitrage.

50. La conclusion qui se dégage de cette analyse est que l'incompatibilité loin d'être réelle n'est qu'apparente entre les deux sources de l'arbitrage par rapport à l'investissement dans la zone OHADA. En conséquence, étant entendu que le droit africain de l'arbitrage ne renie pas la possibilité de compromission de l'Etat, ^24(*) le recours à un arbitrage d'investissement différent de celui du CIRDI est admissible dans les rapports entre un Etat signataire de la Convention de Washington avec un ressortissant d'un autre Etat signataire, à la condition sine qua non que les parties aient expressément consenti à renoncer à la compétence du CIRDI. Cette hypothèse ne fera qu'augmenter la faculté de choix de forum offerte aux parties à un arbitrage d'investissement dans l'espace OHADA. Ainsi, à l'arbitrage CIRDI s'ajoute désormais la préférence pour un arbitrage institutionnel de la CCJA voire un arbitrage ad hoc sur le fondement de l'Acte Uniforme relatif au droit de l'arbitrage OHADA. La Convention de Washington ne recevra l'exclusivité d'application et donc le CIRDI n'aura juridiction exclusive que si les parties ont opté sans ambigüité pour un tel choix.

b.- La Convention de Séoul

51. Il s'agit de la Convention portant création de l'Agence Multilatérale de Garantie des Investissements dite encore AMGI ou MIGA selon son acronyme dans la langue de Shakespeare. La Convention portant création de cette Agence a été ouverte à signature à Séoul le 11 octobre 1985 avec pour objectif principal de pallier au vide en terme de garantie multilatérale des investissements privés vers les pays en développement^25(*). Cette Agence, il faut le souligner, est la dernière des cinq institutions faisant partie du bloc du Groupe de la Banque Mondiale. Elle est un organisme d'assurance, de coassurance et de réassurance pourvoyeur de garanties contre les risques non commerciaux, c'est-à-dire les risques politiques pour une durée maximum de 15 à 20 ans avec pour finalité la protection des investissements d'un Etat-membre dans un autre Etat-membre. L'AMGI octroie également une assistance technique pour promouvoir les IDE (Investissements Directs Étrangers). Le prix de la garantie dépend du pays, du risque et du type d'investissements concernés. Les garanties accordées ne peuvent l'être que pour des Etats ou des personnes physiques ou morales de la nationalité d'un Etat-membre de l'AMGI. Il faut aussi préciser que les membres de l'AMGI doivent être des actionnaires de la Banque Mondiale.

52. A la date de ce jour, tous les Etats-membres de l'espace OHADA sont parties à la Convention de Séoul et donc bénéficiaires de la couverture de prestations offertes par l'AMGI. Ils sont tous classés dans la catégorie II c'est-à-dire la catégorie des pays en développement aux fins de ladite Convention. Le tableau ci-dessus est récapitulatif du nombre d'actions et de la souscription des Etats-membres de l'OHADA.

Pays	Nombre d'actions	Souscriptions (Moi. de DTS)
Benin	61	0,61
Burkina Faso	61	0,61
Cameroun	107	1,07
Centrafrique	60	0,60
Comores	50	0,50
Congo	65	0,65
Côte d'Ivoire	176	1,76
Gabon	96	0,96
Guinée	91	0,91
Guinée Bissau	50	0,50
Guinée Equatoriale	50	0,50
Mali	81	0 ,81
Niger	62	0,62
Sénégal	145	1,45
Tchad	60	0,60
Togo	77	0,77
Total	1292	12.92

53. Il ressort de ce tableau que les Etats membres de l'OHADA ont pour la plupart adhéré à la Convention de Séoul et à travers ce processus d'adhésion, entendent bénéficier des garanties offertes par l'AMGI, garanties qui sont vitales pour la sécurisation des investissements étrangers dans l'OHADA. La première garantie délivrée à un projet africain a eu lieu en 1991. Depuis, les interventions de l'AMGI sur le continent africain portent sur 51 contrats de garantie, représentant un total de 340 millions $, facilitant des investissements étrangers de 3,7 milliards $ dans 17 pays africains. Mais avant tout, il convient d'établir le rapport entre la Convention de Séoul comme source de l'arbitrage d'investissement et la zone OHADA.

54. C'est à la lumière de l'interrogation sur le mécanisme du fonctionnement de l'AMGI auquel les pays de l'OHADA ont adhéré que nous pourrions établir l'importance de la Convention de Séoul, comme source de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA. En effet, avec la Convention de Séoul qui a pour but d'instituer un mécanisme international de garantie contre les pertes financières qui résulteraient de la réalisation d'un risque politique, l'Agence Multilatérale de Garantie des Investissements^26(*), que créée la Convention de Séoul, délivre des garanties au titre des investissements que constituent les ressortissants d'une autre partie contractante sur le territoire d'une autre partie contractante. Toutefois, comme la Convention de Séoul se veut un instrument de promotion des investissements Nord-Sud, il faut que l'investisseur soit le ressortissant d'un pays développé et que l'Etat sur le territoire duquel l'investissement est constitué soit un pays du Sud, en l'occurrence un Etat-membre de l'OHADA.

55. En garantissant ainsi les investisseurs contre les dommages que pourraient leur causer des mesures telles que l'expropriation ou la nationalisation l'Agence, et à travers elle l'adhésion des pays de l'espace OHADA à la Convention de Séoul, met en oeuvre un puissant mécanisme d'incitation à l'investissement Nord-Sud. De façon pratique, au cas où viendrait à se poser le risque politique que la garantie couvre, l'investisseur bénéficierait automatiquement de l'indemnité que lui alloue le contrat de garantie. Le risque politique n'étant pas éliminé, c'est la conséquence qu'il fait peser sur l'investisseur qui se trouve être neutralisée. L'élément de dissuasion qui découle de cette conséquence ne jouera donc plus un rôle déterminant dans la décision d'investissement. Ainsi, pourront apparaître des flux nouveaux d'investissement de Nord en Sud. Il en résulte que la Convention de Séoul est nécessaire à l'investissement dans l'espace OHADA à travers son rôle de dépolitisation des litiges pouvant surgir à l'occasion de ces investissements. Pour ce faire, l'Agence s'efforce d'encourager le règlement à l'amiable des différends entre investisseurs et pays d'accueil. En pareil cas, le but de l'AMGI est de faire en sorte qu'il ne soit pas nécessaire de recourir à un arbitrage international officiel.

56. En dehors de l'importance que revêt la Convention de Séoul comme source internationale du droit de l'investissement dans l'espace OHADA, il importe de souligner que la Convention en soi, prévoit un mécanisme particulier du règlement des conflits.

57. En effet, si le règlement des différends relatifs à l'investissement étranger, dans le cadre du rôle de cette Agence, doit contribuer à l'assainissement du climat de confiance entre les différents acteurs de l'investissement international, les différends dans le cadre de la relation entre cette Agence et ses partenaires peuvent quant à eux être de deux ordres. Ils peuvent opposer soit l'Agence à un Etat Membre ou soit opposer l'Agence à un investisseur. Il importe de noter que la référence au CIRDI est commune à ces 2 hypothèses, que nous détaillerons, et peut poser problème.

58. Lorsque le différend oppose l'Agence à un Etat Membre, il est soumis à l'arbitrage selon les dispositions de l'article 57 de la Convention de Séoul qui renvoie aux dispositions de son annexe II. Dans cette perspective, la Convention de Séoul a mis sur pied un mécanisme tripartite de règlement des litiges où il est prévu la négociation qui en cas d'échec conduirait à la conciliation ou à l'arbitrage pour tous litiges nés à l'occasion d'investissements garantis par cet organisme. L'arbitre désigné le sera soit par les parties ou à défaut par le président du CIRDI ou de la Cour Internationale de Justice. Selon ce mécanisme, le recours à l'arbitrage peut être effectué par application des règles procédurales du CIRDI. Ainsi, la Convention de Séoul ne disposant pas par elle-même d'un règlement propre applicable aux litiges qui naîtraient entre l'Agence et les pays souscripteurs, elle recourt au Règlement de la Convention de Washington. Le droit applicable est constitué de tous les accords existants entre les parties et même du droit du pays concerné. La sentence rendue aura force obligatoire et ne requerra pas d'exequatur. On peut néanmoins se poser la question de son effectivité quant on constate que la Convention n'entend pas faire déroger aux règles de l'immunité, notamment l'immunité d0exécution dont peut bénéficier l'Etat d'accueil.

59. Lorsque le différend oppose l'Agence à un investisseur, il est soumis à l'arbitrage selon les dispositions de l'article 58 de la Convention de Séoul. Dans ce cas, le contrat de garantie précise la procédure applicable et la sentence qui en est issue est définitive et obligatoire. En outre, le modèle de contrat fait référence au règlement d'arbitrage CIRDI. Ceci étant, ce rattachement peut poser problème.

60. En effet, s'il n'est point contestable que l'AMGI est parfois considérée comme une institution complémentaire au CIRDI, l'on peut cependant trouver d'un mauvais oeil le fait que le Président de la Banque Mondiale cumule ex officio à la fois les présidences du Conseil Administratif du CIRDI, du Conseil d'Administration de l'AMGI et même la Présidence de l'Agence. Cet état de chose est à même de poser certaines interrogations quant à la partialité de l'arbitrage effectué, non en ce que l'arbitre lui même soit en cause mais en ce que le droit applicable ait été édicté par l'une des parties.

61. Enfin, l'instrument de garantie des investissements contre les risques politiques, qu'est la Convention de Séoul, ne peut fonctionner de façon viable que pour autant que soit faite une judicieuse utilisation des mécanismes de règlement des conflits prévus à cet effet. Or quand bien même ces mécanismes existent, à ce jour, après quelques années d'activités, aucun litige impliquant l'Agence n'est intervenu, aucune procédure d'arbitrage CIRDI liée aux activités de l'AMGI n'a encore eu lieu à notre connaissance. Ce qui n'enlève pas à la Convention de Séoul son caractère de source de l'arbitrage international d'investissement dans la zone OHADA.

c.- La Convention de New York

62. On ne saurait parler de l'arbitrage international, qui plus est d'investissement dans l'espace OHADA, sans évoquer la plus grande des Conventions multilatérales à vocation universelle qu'est la Convention de New York du 10 juin 1958 portant sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères. L'application de cette Convention comme source de l'arbitrage international d'investissement dans l'espace OHADA est indéniable et est envisageable dans plusieurs hypothèses :

63. D'une part, la Convention de New York reçoit une application systématique dans tous les pays membres de l'OHADA où il existe des vides lacunaires dans les dispositions des normes internes ayant le même objectif, pour peu que ces derniers aient précédemment adhéré à la Convention et qu'il s'agisse d'un arbitrage hors OHADA. L'application des dispositions de la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution de toute sentence arbitrale étrangère à l'OHADA, peut valablement se fonder sur les dispositions de l'article 34 de l'Acte Uniforme en droit OHADA^27(*). Ainsi qu'il a été révélé, la Convention peut trouver à s'appliquer, dans un pays de l'espace juridique OHADA qu'elle lie, à une sentence arbitrale en provenance d'un autre pays lié, même si celui-ci se trouve hors de l'espace OHADA^28(*).

64. D'autre part, tout arbitrage d'investissement dans la zone OHADA soumis aux mécanismes du CIRDI recevra une application quasi systématique de la Convention de New York du 10 juin 1958 dans sa phase de reconnaissance et d'exécution de la sentence qui en résulterait dans l'hypothèse où aucun mécanisme de reconnaissance et d'exécution prévue par l'article 54 § 3 de la Convention de Washington^29(*) n'existerait, et que les parties à l'arbitrage seraient toutes parties à la Convention de New York.

65. Du point de vue historique il convient de rappeler que la Convention de New York a toujours joué un rôle très important dans la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales en Afrique. Pour preuve la plupart des Accords Généraux de Coopération Judiciaire l'ont intégrée dans le corpus de leurs textes respectifs. A titre illustratif nous citerons l'Accord de Coopération Judiciaire entre les pays de l'Union Africaine et Malgache du 12 septembre 1961 qui, en vue de favoriser le développement de l'arbitrage entre les pays signataires dudit Accord renvoie, dans les dispositions de son article 36, à la Convention de New York. Il est stipulé dans les dispositions de cet Accord que «les sentences arbitrales rendues dans l'un des Etats sont reconnues et exécutées dans l'autre Etat, selon les dispositions de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères«.^30(*)

66. Du point de vue de l'adhésion, jusqu'à ce jour, des seize Etats-membres de l'espace communautaire OHADA seuls dans six pays^31(*) la Convention n'a été ni signée ni ratifiée et donc n'est pas en vigueur. Les Etats qui font état de bons élèves de par leur adhésion, à la date de ce jour sont : le Benin, le Burkina Faso, le Cameroun, la Côte d'Ivoire, la Guinée, le Mali et le Niger qui n'ont, d'ailleurs, souscrit aucune réserve à l'application de ladite Convention. Cependant, seule la République Centre Africaine tout en ayant adhéré à la Convention en a souscrit deux réserves: (a) celle de la réciprocité et (b) celle relative aux différends issus de relations juridiques `contractuelles ou non' que sa loi nationale considère comme étant d'ordre commercial.

67. Ceci étant, une question se dégage de la lecture de ce tableau relatif à l'adhésion des pays membres de l'OHADA à la Convention de New York. Quelles peuvent être les principales justifications qui sous-tendent les réticences à l'adhésion à cette Convention de certains pays de l'espace OHADA au regard du rôle incontestable qu'elle joue en matière d'arbitrage international, qui plus est d'investissement?

68. Il a été soutenu que cette «défection« peut trouver son justificatif dans l'appartenance de ces pays à l'espace communautaire OHADA où l'Acte Uniforme, qui conformément à son champ d'application, «a vocation à s'appliquer« comme loi de l'arbitrage international, contient des dispositions similaires relatives à la reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales^32(*). Il va s'en dire que ces pays se satisfont des dispositions sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales du droit communautaire OHADA. Mais comme nous le verrons, la Convention de New York joue et continuera toujours par jouer son rôle primordial comme source de l'arbitrage international nonobstant les dispositions du droit communautaire OHADA. Chacun des dispositifs juridiques ayant son champ de compétence bien spécifique.

69. En effet, l'entrée en vigueur du droit communautaire de l'OHADA avec son Acte Uniforme sur le Droit de l'Arbitrage pose un véritable problème de dualité juridique avec l'existence de la Convention de New York comme instrument de droit applicable à l'arbitrage international d'investissement. La question à ce niveau se pose de savoir si les deux Traités ne viennent pas en opposition dans leur application respective ? Et dans l'affirmative, par quel procédé pourrait-on résoudre une telle contradiction ? En clair, il s'agit de mener une petite étude comparative des deux Traités qui, il faut le dire, ont le même objectif (c.1) avec des domaines différents non contradictoires mais complémentaires (c.2) et un avantage comparatif de l'Acte Uniforme par rapport à la recherche de l'exequatur (c.3).

c.1.- Les objectifs des deux Traités

70. Tout comme l'Acte Uniforme relatif au Droit de l'Arbitrage OHADA du 11 mars 1999, la Convention de New York sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958 est un Traité. Elle est un Traité à vocation universelle et donc ne pouvant s'appliquer qu'à tout arbitrage dans lequel les Etats-parties sont signataires tandis que l'Acte Uniforme OHADA est un Traité à vocation régionale ne s'appliquant qu'au pays ayant adhéré à l'OHADA. Cependant, alors que le premier est une Convention à vocation internationale qui ne s'applique qu'à la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères^33(*), l'Acte Uniforme relatif au Droit de l'Arbitrage OHADA quant à lui est aussi une Convention régionale qui contient en sus des dispositions sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales rendues sur le fondement du droit OHADA, d'autres dispositions sur l'arbitrage en générale. Il est la loi de l'arbitrage par excellence de l'espace OHADA et en tant que tel contient, comme toute loi de l'arbitrage, des dispositions sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales. Il va s'en dire que du point de vue de la portée, le Traité OHADA est beaucoup plus «disant« que la Convention de New York et donc que les deux Conventions ont le même objectif qui est de se mettre au service des entreprises et des échanges internationaux^34(*) pour la facilitation des procédures de reconnaissance et d'exécution des sentences arbitrales.

71. Cependant, les deux textes ont des domaines de compétence différents mais se complètent dans la panoplie des sources régissant l'arbitrage d'investissement dans cet espace.

c.2.- Les domaines de compétence non contradictoires mais complémentaires

72. La problématique des domaines de compétence se complexifie davantage avec la nécessaire prise en compte dans cet espace de deux autres textes législatifs à savoir, le Traité OHADA et le Règlement de la CCJA. En effet, on ne saurait parler de l'arbitrage d'investissement OHADA qui plus est un arbitrage international sans envisager la possibilité qu'il se déroule sous les hospices de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage selon les dispositions de son Règlement d'arbitrage. Dans cette hypothèse les dispositions relatives à la reconnaissance et à l'exécution de la sentence s'opèreraient selon le Traité OHADA auquel le Règlement de la Cour viendrait en appoint. Il en appert que pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales dans la zone OHADA quatre textes peuvent se réclamer d'application.

73. Du point de vue des deux Traités (la Convention de New York et le Traité AUA) on peut affirmer dans une perspective comparatiste que les dispositions des deux textes sont moins contradictoires que complémentaires. Complémentarité qui se note aux travers des champs d'applications respectifs des deux textes. En effet, étant entendu que la Convention de New York est portée sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères^35(*), il en appert que les sentences rendues dans un arbitrage d'investissement ad hoc OHADA, donc selon les dispositions de l'Acte Uniforme,^36(*) ne pourront être reconnues et exequaturées que sur la base de ce texte en vertu des dispositions impératives de son article 30. Ce qui veut dire en clair qu'une sentence rendue sur le territoire OHADA et selon les dispositions de l'Acte Uniforme ne pourra pas recevoir une application des dispositions de la Convention de New York puisqu'elle n'est pas une sentence étrangère. L'extranéité de la sentence ne s'appréciant qu'au regard du lieu où cette reconnaissance et cette exécution sont sollicitées, la Convention ne recevra application que dans les hypothèses d'une sentence hors OHADA.

74. Pour en revenir au Traité OHADA et le Règlement de la CCJA, il est évident que dans l'hypothèse d'une sentence d'arbitrage d'investissement rendue sous l'égide de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de l'OHADA selon le règlement de cette institution, cette sentence sera exequaturées par la Cour conformément aux dispositions de l'article 25 du Traité OHADA.

75. Ceci nous amène à procéder à une classification attributive des domaines de compétence respective de chacun des textes applicables à la reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales dans l'OHADA.

76. En effet, en disposant à son article 25 que «la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage a seule compétence pour rendre une telle décision«, c'est-à-dire la décision de l'exequatur, le Traité de façon impérative réserve le domaine de la reconnaissance et de l'exécution des sentences à la Cour (CCJA) et selon les dispositions cumulatives du Traité et du Règlement lorsque l'arbitrage a eu lieu sous l'égide de la CCJA en tant qu'institution d'arbitrage.

77. En revanche, les sentences rendues dans l'espace OHADA, mais pas sous les auspices de le Cour en sa qualité d'institution d'arbitrage, seront reconnues et exequaturées conformément aux dispositions de l'Acte Uniforme OHADA en son article 30 qui dispose que «la sentence arbitrale n'est susceptible d'exécution forcée qu'en vertu d'une décision d'exequatur rendue par le juge compétent de l'Etat partie«. Mais le texte de l'Acte Uniforme est muet sur la nature du texte que ce juge appliquera pour exequaturer la sentence, il se limite à préciser que la décision d'exequatur doit être rendue par le juge compétent dans l'Etat-Partie. Or, il s'avère que le renvoi opéré par l'article 30 de l'Acte Uniforme aux législations de procédure civile des Etats-membres n'est d'aucune utilité pratique pour le droit de la reconnaissance et d'exécution d'une sentence arbitrale.

78. Enfin, sur le fondement des dispositions de l'article 34 de l'Acte Uniforme OHADA l'hypothèse d'une sentence hors OHADA emporterait, pour sa reconnaissance et son exequatur dans cet espace, l'application des dispositions de la Convention de New York dans la mesure où le texte de cet article subordonne la reconnaissance et l'exécution aux «conventions internationales éventuellement applicables«. Tel sera le cas de la Convention de New York dans la double hypothèse où l'Etat membre de l'OHADA serait aussi Etat partie à ladite Convention.

c.3.- L'avantage comparatif de l'Acte Uniforme

79. En effet, l'article 34 de l'Acte Uniforme qui régit l'exécution forcée des sentences arbitrales rendues sur le fondement des instruments autres que ceux de l'OHADA, dispose que cette exécution peut être entreprise sur la base des conventions internationales éventuellement applicables et à défaut sur la base de l'Acte Uniforme lui-même. Or, il se trouve que les dispositions de l'Acte Uniforme relatives à l'exécution forcée des sentences sont assez libérales comparativement à celle prévues par la Convention de New York. A cet égard on relèvera que la Convention de New York prescrit la recherche de l'exequatur dans le cadre d'une procédure contradictoire, avec le risque de se heurter aux manoeuvres dilatoires du débiteur des causes de la sentence, tandis que l'Acte uniforme prévoit une procédure simplifiée, formelle et indiscutablement plus avantageuse, de recherche de l'exequatur. Il importe de souligner, à toute fins utiles, qu'en application de cet acte uniforme, un des Etats parties à l'OHADA, en l'occurrence le Cameroun, a adopté une loi organisant une procédure unilatérale de recherche de l'exequatur.

2.- Les Traités multilatéraux à vocation régionale

80. L'un des plus importants Traités multilatéraux à vocation régionale faisant référence à l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA est incontestablement l'Accord de Cotonou (a). Né des cendres de deux autres Accords ayant le même objectif, il contient des dispositions sur le règlement des conflits qui naîtraient de son application. Aussi, les deux Conventions de Genève, quoiqu'ayant plus qu'une portée historique, viennent en appoint aux sources du droit de l'arbitrage d'investissement dans cette zone (b).

a.- L'Accord de Cotonou

81. Même s'il ne traite qu'incidemment de l'arbitrage dans ses dispositions, l'Accord de Cotonou mérite que lui soit consacré cette section car, il renvoie au Règlement de la Cour Permanente d'Arbitrage de la Haye que nous avions déjà passé en revue comme source de l'arbitrage d'investissement dans le cadre de cette étude. Mais tout d'abord, un bref descriptif de cet outil de coopération économique nous permettrait de mieux cerner son importance comme source de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA.

82. En effet, l'Accord de Cotonou est né des cendres de deux Accords antérieurs que sont les Conventions de Yaoundé^37(*) et de Lomé^38(*). Cet Accord entre l'Union européenne et les États d'Afrique, Caraïbes et Pacifique (ACP) a été signé le 23 juin 2000 dans la capitale économique du Bénin après l'expiration de la Convention de Lomé. Conclu pour 20 ans, cet Accord, qui est prévu pour être révisé tous les cinq (5) ans, réunit les septante neuf (79) États du groupe ACP et les vingt sept (27) pays de l'Union Européenne, soit une population totale de plus de sept cent (700) millions de personnes. Tous les pays de l'espace OHADA sans exclusive en font partie. Il s'agit d'un Accord économique qui a mis en place principalement des préférences tarifaires donnant l'accès de ces pays au marché européen ainsi que des fonds spéciaux destinés à garantir la stabilité des prix à l'achat pour les produits agricoles et miniers.

83. Afin que l'intégration des pays ACP dans l'économie mondiale se fasse selon les exigences d'un ordre juridique juste, efficace, aisément accessible et prévisible, assorti de tribunaux appropriés et autres institutions juridiques propices à la mise en place d'un environnement commercial favorable, l'Accord de Cotonou a prévu un mécanisme de règlement des différends qui est innovateur à plus d'un titre contrairement à la Convention de Lomé. En effet, comme l'ont pu souligné certains observateurs, la Convention de Lomé était sujette à de nombreuses critiques^39(*) dont notamment la complexité des modalités de mise en oeuvre de l'arbitrage qu'elle prévoyait, l'inexécution des sentences pour des raisons politiques et de techniques juridiques complexes, l e caractère dispendieux du coût de l'arbitrage etc. Avec ce nouvel instrument de coopération économique internationale, qu'est l'Accord de Cotonou, une césure d'avec le mécanisme de règlement des différends prévu par la troisième (3^ème) Convention de Lomé est faite. Ceci étant dit, il conviendrait de rappeler qu'entre autres cadres généraux dans lesquels l'Accord de Cotonou intervient l'on peut citer l'investissement et développement du secteur privé de l'article 21 de l'Accord.

84. Il est ainsi prévu dans l'Accord de Cotonou (dans l'hypothèse d'un investissement) que l'arbitrage sera le mode de règlement des différends nés de son interprétation ou de son application ; différends qui surgiraient entre un État membre, plusieurs États membres ou la Communauté, d'une part, et un ou plusieurs États ACP. Mais avant toute saisine d'un tribunal arbitral constitué à cet effet, les différends seront de prime abord soumis au Conseil des ministres et entre les sessions du Conseil, de tels différends sont soumis au Comité des ambassadeurs. Ainsi, l'accord de Cotonou prévoit d'abord un règlement à l'amiable de tous différends avant leur soumission à la procédure d'arbitrage. En effet, ce n'est que si le Conseil des ministres ne parvient pas à régler le différend, que l'une ou l'autre des parties peut demander que le différend soit réglé par voie d'arbitrage conformément aux dispositions de l'article 98 alinéa 2. a)^40(*). Aussi, le nouvel Accord innove en remplaçant la procédure qui était soumise au Règlement de la Chambre de Commerce International de Paris dans la Convention de Lomé par celle de la Cour Permanente d'Arbitrage de la Haye (CPA). Nous ignorons les motivations d'un tel revirement procédural. Cependant, il convient de noter que celle-ci intervient aussi en qualité d'autorité de nomination dans la procédure de désignation des arbitres^41(*).

85. L'arbitrage dont l'article 98 fait état n'est qu'une disposition laconique, nous voulons dire par là que l'Accord de Cotonou ne disposant pas de règles propres à l'arbitrage, il n'a pu échapper à cette tendance généralisée qui consiste à recourir au Règlement de la Cour Permanente d'Arbitrage de la Haye. Afin de combler cette lacune, et comme cela peut se constater à la lecture de l'article 98, le texte de l'Accord renvoie à la procédure prévue par le Règlement facultatif d'arbitrage de la Cour Permanente d'Arbitrage pour les organisations internationales et les États^42(*). Il va s'en dire que tous les contentieux d'investissement nés à l'occasion de l'interprétation ou de l'application de cet Accord seront réglés sous les hospices de la Cour Permanente d'Arbitrage de la Haye.

b.- Les Conventions de Genève

86. Il s'agit du protocole de Genève du 24 septembre 1923 relatif aux clauses d'arbitrage et de la convention de Genève du 26 septembre 1927 pour l'exécution des sentences arbitrales étrangères. Même si ces deux Conventions n'avaient eu aucune portée utilitaire dans la zone OHADA du fait qu'aucun des Etats-membres de cet espace n'a pu y adhérer et n'y trouvait aucun intérêt d'adhésion^43(*), on ne saurait leur dénier totalement le rôle qu'elles sont susceptibles de jouer comme source de l'arbitrage d'investissement dans cet espace à ce jour. En effet, ces Conventions conservent leur intérêt dans les rapports des pays qui ne sont pas liés l'un et l'autre par la Convention de New York. Ainsi, l'hypothèse de l'application de ces Conventions est encore envisageable dans les rapports arbitraux entre un pays de l'espace OHADA non adhérant à la Convention de New York sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958 avec un autre pays hors espace OHADA aussi non partie à ladite Convention. D'où, l'évocation de leur importance comme source de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA.

Section II.- Les sources internes de droit commun

87. Pour cette étude du droit commun de l'arbitrage d'investissement dans l'espace OHADA, nous n'envisagerons pour analyse que la revue des instruments régionaux communautaires que sont les codes d'investissement ou les chartes d'investissement comme source de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA (A). Ensuite, les textes communautaires OHADA de l'arbitrage que sont l'Acte Uniforme, les dispositions du Traité et du Règlement de la CCJA comme sources de l'arbitrage d'investissement feront l'objet d'une revue sommaire (B).

A.- Les instruments régionaux communautaires

88. Il s'agit ici d'évoquer ce qui est appelé «le nouveau droit des investissements dans l'espace OHADA«^44(*). Ce nouveau droit est constitué de deux textes fondamentaux applicables à l'investissement dans cet espace et qui régissent l'une des branches les plus importantes du droit international du développement qu'est le droit des investissements^45(*). Mais avant, un bref rappel historique du cadre juridique de l'investissement dans l'espace OHADA nous édifierait sur le fondement de l'arbitrage d'investissement dans cet espace.

89. A l'orée de l'accession des pays membres de l'OHADA à l'indépendance la nécessité de se doter d'instruments législatifs favorables à la stimulation et à l'accroissement de capitaux extérieurs afin de favoriser l'essor des activités économiques s'est fait ressentir. A cet effet, chacun des pays envisagés dans le cadre de cette étude, a élaboré et disposé d'un Code des investissements qui est un ensemble de corpus de règles donnant les précisions relatives aux conditions dans lesquelles les personnes physiques et morales exerçant ou se proposant d'exercer une activité économique ou d'investir dans ledit pays, peuvent bénéficier des garanties ou avantages y prévus. Ces codes, il faut le dire, sont faits de dispositions relatives aux investissements regroupées dans un seul document législatif dans lequel on y trouve les conditions d'agrément et, les divers avantages fiscaux, économiques et juridiques dont les investisseurs peuvent bénéficier. De la lecture de ces différents instruments relatifs à la promotion de l'investissement, il ressort qu'ils prévoient tous deux catégories de garanties dont les éventuels investisseurs peuvent être bénéficiaires.

90. Une première catégorie de garanties d'ordre général couvre toutes les mesures de sécurité et de protection de l'investissement étranger^46(*). Une seconde catégorie de garanties dites spéciales est faite de diverses exonérations fiscales et douanières que les lois de finances des Etats considérés ont progressivement vidé de leur substance, au pont d'en faire des «coquilles vides«^47(*). Ces codes d'investissement et avec eux, les conventions d'établissement^48(*) et les codes miniers et pétroliers ont constitué pendant longtemps les principales sources du droit de l'arbitrage d'investissement dans ces pays.

91. Par ailleurs, les Accords bilatéraux entre les pays hors zone OHADA et les Etats-membres de l'OHADA, se référant à l'arbitrage d'investissement, seront analysés sous forme de tableau récapitulatif en annexe de ce document. Ils ne feront pas l'objet d'une étude détaillée dans le cadre de cette étude sommaire^49(*). Cependant, il n'empêche de souligner sommairement leur rôle et importance comme source de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA. Les Accords bilatéraux d'investissement sont des traités signés entre les Etats qui s'assurent que les ressortissants de chaque Etat, en investissant dans l'autre Etat, se verront accordées certains droits et leur violation donne droit à des dommages-intérêts. Les Accords bilatéraux d'investissement impliquant les Etats membres de l'OHADA dans leur immense majorité prévoient habituellement l'arbitrage du CIRDI conformément à la Convention de Washington ou conformément aux règles du Mécanisme additionnel du centre. Référence est aussi souvent faite aux arbitrages ad hoc conformément à l'arbitrage CNUDCI. Mais de plus en plus de nos jours se profile beaucoup plus dans ces Accords des clauses d'arbitrage se référant aux procédures OHADA.

92. Ceci étant, pour cette étude nous distinguerons ici les sources de l'arbitrage d'investissement dans l'espace Centre-africain d'une part, à travers la Charte CEMAC (1) et d'autre part, le rôle que jouent les dispositions sur le règlement des différends comme source de l'arbitrage d'investissement dans la loi modèle relative à l'investissement en Afrique de l'Ouest (2).

1.- L'arbitrage et le droit de l'investissement dans l'espace Centre-africain

93. Il s'agit d'un ensemble de textes relevant du droit commun de l'investissement et régissant les activités liées à l'investissement dans l'espace géographique circonscrit par la Communauté Economique et Monétaire de l'Afrique Centrale (CEMAC) ; dans cette perspective on citera le Traité CEMAC, la Charte et le Règlement de la Communauté. En effet, l'espace CEMAC, qui regroupe un certain nombre de pays du centre africain,^50(*) faisant d'ailleurs partie intégrante de l'OHADA, dispose d'un Traité du même nom, le Traité CEMAC, signé à Ndjamena au Tchad le 16 Mars 1994 et instituant ladite communauté. Les principes et objectifs poursuivis par le Traité sont faits de déclarations générales relatives à l'objet et au but de l'organisation^51(*). Pour mieux atteindre ces objectifs du Traité constitutif, il a été adopté et promulgué la Charte des investissements CEMAC, instrument de promotion de l'investissement national et étranger.

94. Comme précédemment dit, la Communauté Economique et Monétaire de l'Afrique Centrale (CEMAC) dispose depuis 1994 d'une Charte dite Charte de la CEMAC dont l'objectif est de promouvoir le développement d'un secteur privé dynamique et d'attirer des capitaux privés nationaux et internationaux^52(*). Pour cela, les Etats CEMAC dans le cadre de leur Union Economique ont défini de commun accord les conditions favorables à un développement économique et social harmonieux qui passe, selon eux, par un certain nombre de principe de liberté dont entre autre, la liberté d'investissement et de mouvement de capitaux^53(*). Afin de donner un contenu concret à ce principe, le Conseil des Ministres de la CEMAC a adopté le Règlement relatif à la Charte des Investissements, lequel Règlement à une force obligatoire et est directement applicable à tous les Etats-membres de la Communauté. Comme le souligne si bien un auteur, le Règlement relatif aux investissements va, pour la première fois en zone CEMAC, fixer les règles relatives aux investissements obligatoires pour les Etats-membres car, jusque-là, chacun desdits Etats disposait de son propre Code en la matière^54(*).

95. Sur le plan de son contenu, il est intéressant de noter que la Charte contient grosso modo tous les principes directeurs de la Banque Mondiale sur le Traitement des Investissements Etrangers^55(*). Au plan du cadre juridique et judiciaire les dispositions préambulaires ont posé les bases légales sur lesquelles tous les Etats-membres de la CEMAC ont adhéré. Ainsi, il est fait état de leur adhésion aux principaux dispositifs internationaux de garantie des investissements, y compris ceux relatifs aux procédures de Cours arbitrales internationales, à la reconnaissance et l'exécution de leurs sentences^56(*). Pour y arriver, les dispositions de l'article 4 énoncent leur adhésion au Traité de l'OHADA. Ils garantissent l'application des procédures et des arrêts de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de cette Institution régionale. Il en appert qu'une telle adhésion au Traité OHADA emporte une adhésion à ses principes et mécanismes dont celui de la résolution par voie d'arbitrage des différends de l'Acte Uniforme et du Règlement CCJA.

96. En conclusion, on constate que la Charte CEMAC participe de l'encouragement au recours à la procédure d'arbitrage et garantit l'application des sentences arbitrales (article 5). Pour ce faire, c'est par renvoi aux mécanismes OHADA que la Charte CEMAC opère à l'arbitrage. Ce qui a fait dire à Gaston KENFACK DOUADJNI^57(*) que la référence au Traité OHADA dans la Charte CEMAC des investissements confirme que ce Traité se situe dans la lignée des instruments juridiques internationaux (tels que la Convention de Washington du 18 mars 1965 relative au règlement des différends en matière d'investissement qui a créé la CIRDI ou encore le Traité de Séoul de 1985 instituant l'Agence Multilatérale de Garantie des Investissements), conçus non seulement pour promouvoir les investissements Nord-sud et Sud-Sud, mais aussi pour restaurer «un climat favorable à l'investissement Nord-Sud qu'avait gravement détérioré la politique d'expropriation et de nationalisation menée, de façon systématique, au cours des décennies 1960 et 1970, par nombre de pays du Sud, au nom de la souveraineté permanente«^58(*). Il n'est pas exclu, le recours aux autres procédures arbitrales telles que celles du CIRDI dans le nouveau droit des investissements en zone CEMAC^59(*).

2.- L'arbitrage et le droit de l'investissement dans l'espace Ouest-africain

97. Contrairement à la zone CEMAC, la zone de l'Ouest-africain^60(*) ne dispose pas d'une Charte destinée à réguler l'ensemble des dispositions relatives à la promotion et la protection de l'investissement. Ce constat à permis au Ministère du Commerce des Etats Unis de mettre sur pied un Programme de Développement du Droit Commercial appelé CLDP^61(*) selon son acronyme anglais. En effet, la fiche informative du CLDP propose une assistance technique aux gouvernements des pays en voie de développement, qui souhaiteraient améliorer l'environnement juridique pour la promotion des entreprises et des affaires dans leurs pays respectifs. Pour cela, la CLDP avait organisé certaines conférences et séminaires sur les Modes Alternatifs de Règlement des Conflits (MARC) et le droit des investissements. En avril 2003, une conférence tenue à Accra au GHANA sur «l'analyse d'un Code sur l'Investissement« en vue de la protection et de la promotion des investissements a abouti à l'adoption d'une «Loi-modèle relative à l'investissement en Afrique de l'Ouest«^62(*).

98. Le texte de cette Loi-modèle du point de vue de sa consistance est très court et ne contient que onze (11) articles traitant de tous les aspects inhérents à la protection et à la promotion de l'investissement^63(*).

99. Les points essentiels de cette Loi-modèle du point de vue de la protection juridique et judiciaire de l'investissement sont référencés à l'article 7 alinéa 2 qui prévoit que, tous les différends résultants de l'application du présent article seront résolus en conformité avec les dispositions de l'article 10. Or, la lecture des dispositions de cet article nous permet de constater qu'il recourt à un mécanisme crescendo qui va du règlement amiable à la médiation ou conciliation et à l'arbitrage^64(*). Ceci étant, les modèles d'arbitrage retenus par cette Loi-modèle sont entre autres, ceux du CIRDI, de la CCI et de la CCJA ou de toute autre institution d'arbitrage.

100. Force est donc de constater que tout comme la Charte CEMAC, la Loi-modèle relative à l'investissement en Afrique de l'Ouest ne dispose pas d'un mécanisme propre de règlement des conflits mais fait référence à l'arbitrage des principaux forums internationaux de règlements des conflits liés à l'investissement y compris l'arbitrage OHADA. D'où son utilité comme source de l'arbitrage d'investissement dans la zone circonscrite par son champ d'application.

B.- Les sources communautaires OHADA

101. Le renouveau de la pratique arbitrale dans l'espace OHADA est essentiellement dû à l'adoption d'un certain nombre d'instruments législatifs fondamentaux que sont : le Traité relatif à l'harmonisation du droit des Affaires en Afrique signé à Port-Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993 et entré en vigueur après les formalités d'usage accomplies par les Etats parties, le 18 septembre 1995. Ce Traité consacre un titre entier de ses dispositions à l'arbitrage (titre IV). Il y a aussi l'Acte uniforme relatif au Droit de l'Arbitrage adopté le 11 mars 1999 à Ouagadougou (Burkina-Faso) et entré en vigueur le 11 juin 1999. Ensuite arrive le Règlement d'Arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de l'OHADA adopté également le 11 mars 1999 à Ouagadougou et entré en vigueur le 10 avril 1999. Enfin, le Règlement de Procédure de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage adopté le 18 avril 1996. Ceci étant, il convient de noter que l'Acte Uniforme relatif au Droit de l'Arbitrage OHADA est différent de par son champ d'application, et nous le verrons plus tard, du règlement de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA), quoique tous deux soient dérivatifs du Traité relatif à l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires. En effet, s'il est vrai que dans les dispositions du Traité en soi, certains articles sont consacrés à l'arbitrage^65(*), la réalité est que les domaines d'application de ces textes ne doivent aucunement porter à confusion. Le Traité vise essentiellement, pour ne pas dire exclusivement, l'arbitrage CCJA et donc le Règlement de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) dans ses dispositions, lui vient en appoint. Quant à l'arbitrage règlementé par l'Acte Uniforme il constitue essentiellement le droit de l'arbitrage en général c'est-à-dire, le droit commun de l'arbitrage dans l'espace OHADA.

102. La clarification par rapport aux différents champs d'application des textes n'empêche pas de faire leur lecture combinée d'où il ressort qu'il existe deux types d'arbitrage dans l'espace OHADA. Le premier type est celui qualifié par la doctrine comme étant l'arbitrage de droit commun de l'OHADA et qui est régi par l'Acte Uniforme précité du 11 mars 1999. Le second type est l'arbitrage régi par le Traité de l'OHADA lui-même et le Règlement d'Arbitrage de la CCJA et dont les procédures se déroulent sous l'égide de celle-ci. Pour cette étude du droit de l'arbitrage d'investissement dans l'espace OHADA, nous n'envisagerons que la revue sommaire de l'Acte Uniforme, principale source de droit commun de l'arbitrage d'investissement dans cet espace (a). Ensuite, les dispositions du Traité et du Règlement de la CCJA comme source de l'arbitrage d'investissement seront analysées (b).

1.- L'Acte Uniforme relatif au Droit de l'Arbitrage

103. Il constitue l'instrument juridique de base sur lequel l'arbitrage ad hoc OHADA tire sa principale force. En effet, l'Acte Uniforme relatif au droit de l'Arbitrage dans l'OHADA est un ensemble de dispositions de nature législative (quoique son élaboration, comme celle de l'ensemble des autres Actes Uniformes, ne soit pas l'oeuvre des parlements nationaux) qui régissent les différents aspects de l'arbitrage interne et international à l'intérieur de l'espace OHADA^66(*). Il est l'un des Actes prévus par le Traité OHADA pour régir son champ d'application qui a trait exclusivement au domaine du Droit des Affaires^67(*). Selon sa «fiche technique« il est adopté le 11 mars 1999 et est entré en vigueur le 11 juin 1999, soit 3 mois plus tard. Du point de vue rédactionnel, c'est une législation très courte contenant 36 articles. Sa formulation, aussi laconique qu'elle puisse paraître, ne souffre cependant pas de trop de lacunes d'autant plus qu'il a fait sien, dans sa version finale, des principes fondamentaux de l'arbitrage international aussi bien commercial que d'investissement et donc se caractérise par le plus grand libéralisme^68(*) reconnue à ce mode de règlement privé des litiges.

104. Le texte de l'Acte Uniforme sur le Droit de l'Arbitrage OHADA est hétéroclite. En effet, il est largement inspiré du droit français de l'arbitrage d'une part et, certaines dispositions du droit Suisse de l'arbitrage international, d'autre part, lui sont adjoints. Cette hybridation de la nature de cet Acte a permis à un auteur d'affirmer que le Droit OHADA de l'arbitrage, en l'occurrence, l'Acte Uniforme n'a pas échappé au principe qui veut que le choix du style législatif se fasse parmi les grands systèmes ou modèles dominants. Ainsi, la réforme juridique entreprise par l'OHADA selon lui n'à pu échapper à la «règle du politiquement ou de l'idéologiquement neutre«^69(*). Il en a déduit qu'en l'espèce le législateur OHADA semble avoir construit un système d'arbitrage qui, bien que sui generis et composite pourrait être classé dans la famille du droit français^70(*). Du fait de son caractère hybride nous pousserons même un peu plus loin le catalogage en disant que le droit OHADA de l'arbitrage est catégorisable dans la famille des droits de tradition civiliste^71(*) c'est-à-dire les droits romano-germanique.

105. Du droit français il en a adopté la philosophie libérale^72(*). Tout en reconnaissant la primauté de la volonté des parties dans la constitution du tribunal arbitral il a réglementé l'organisation de la procédure arbitrale. La plupart de ses dispositions ont un caractère supplétif et le rôle du juge étatique est limité à la coopération à l'arbitrage avec un contrôle sur la sentence arbitrale conforme aux critères généralement admis en droit comparé^73(*).

106. Du droit suisse, cet Acte a repris les dispositions sur l'arbitrabilité subjective de l'article 177 al. 2 de la Loi Fédérale sur le Droit International Privé portant sur l'arbitrage international. Cette disposition, il faut le dire, est formel sur les restrictions des droits portant sur l'aptitude des Etats, collectivités ou entreprises publiques à se soumettre à l'arbitrage qui deviennent inopposables à leurs cocontractants lorsqu'une convention les lie^74(*).

107. Cependant, aussi louable que puisse être l'entreprise des codificateurs de l'OHADA à avoir un droit moderne de l'arbitrage, le texte de l'Acte Uniforme comporte un certain nombre de lacunes qui portent sur l'absence de dispositions relatives à l'arbitrage multipartite et la possibilité qui peut être offerte aux parties ou au tribunal d'ordonner la jonction de procédures connexes.

108. S'il est évident que l'Acte Uniforme OHADA est la principale source de l'arbitrage international dans cet espace, il constitue, à ne point en douter, le droit commun de l'arbitrage dans la zone circonscrite par l'OHADA et en tant que tel peut régir toutes sortes d'arbitrage. Le texte en soi est formel sur son champ d'application puisque sa portée n'est exclusive d'aucune forme d'arbitrage comme le dispose son article 1^er. En effet, l'article 1^er dispose qu'il «a vocation à s'appliquer à toute d'arbitrage« sans exclusif de nature ou de forme. Il peut s'en déduire qu'il peut donc régir, dans cet espace OHADA, un arbitrage ad hoc d'investissement sur la base des conditions classiques contraignantes de compétence tenant aux parties, à la nature de l'investissement au consentement etc. que l'on retrouve dans la jurisprudence du CIRDI. Nous inférons cette compétence supposée de l'Acte Uniforme à pouvoir s'appliquer à un arbitrage d'investissement du fait qu'il nous semble avoir tenu grand compte des développements récents du droit et de la pratique de l'arbitrage international. En effet, il en consacre les grands principes applicables à un arbitrage d'investissement tels qu'ils ressortent des instruments du CIRDI que sont ceux de l'autonomie des parties, du contradictoire, de l'indépendance et de la séparabilité de la convention d'arbitrage par rapport au contrat principal avec son corollaire du principe de compétence-compétence du tribunal arbitral pour ne citer que ceux-là. Principes que nous détaillerons dans la suite du développement de cette étude consacrée à l'arbitrage d'investissement OHADA dans la section dévouée à l'arbitrage OHADA et les principes cardinaux de l'arbitrage d'investissement.

2.- Le règlement de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA)

109. Afin de rester fidèle à son esprit de promotion de l'arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels, le Traité OHADA a dans ses dispositions, notamment l'article 1^er, apporté la précision selon laquelle, l'harmonisation du droit des affaires dans les Etats parties passe "par l'encouragement au recours de l'arbitrage pour le règlement des différends contractuels"^75(*). Pour y arriver, deux textes relatifs au droit de l'arbitrage ont été adoptés le 11 mars 1999 à l'issue du Conseil des ministres, organe législatif du système OHADA. A savoir l'Acte Uniforme relatif au droit de l'Arbitrage dans le cadre du Traité OHADA (que nous avions décrit précédemment), ainsi que le Règlement d'arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage OHADA ci-après "Règlement CCJA"^76(*), qui fera l'objet du présent succinct développement comme source de l'arbitrage d'investissement à l'instar des autres Règlements d'arbitrage. Ceci étant, nous reviendrons exclusivement dans la suite du développement sur le Règlement CCJA et son application à un arbitrage entre un Investisseur et un Etat dans la deuxième partie de cette étude.

110. Selon sa fiche technique le Règlement CCJA comprend trente-quatre (34) articles. Il est, quand on sait lire entre les lignes, un continuum juris^77(*) c'est-à-dire un relai juridique au Titre IV du Traité OHADA avec lequel il forme un tout cohérent. Classiquement, il est à l'image de presque tous les Règlements modernes de l'arbitrage, comme celui de la Chambre de Commerce Internationale de Paris^78(*) et est, subdivisé en trois chapitres qui portent sur les attributions de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage en matière d'arbitrage, sur la procédure à suivre devant ladite Cour, mais enfin et surtout sur certaines dispositions sur la reconnaissance et l'exécution forcée des sentences arbitrales rendues sur la base de ses dispositions.

111. Il conviendrait de dire que, le besoin d'institution d'un Centre d'arbitrage et de son Règlement dans la zone OHADA s'était imposé, de prime abord, et comme l'explique l'un des pères du Règlement CCJA,^79(*) sans attendre la réforme complète des institutions judiciaires dans les Etats parties au Traité qui s'imposait de toute façon, il fallait créer ce Centre qui répondrait aux dispositions préambulaires du Traité. Ainsi, les Ministres des finances, sur instructions de leur gouvernement respectif, se sont penchés sur ce problème dès 1991 et ont notamment décidé aux termes du Traité OHADA que les entreprises seraient encouragées à recourir à l'arbitrage pour le règlement des différends contractuels^80(*) et que, dans l'immédiat, avant même qu'un Acte Uniforme sur l'arbitrage ait "par des procédures appropriées"^81(*) assuré un concours judiciaire de qualité aux procédures arbitrales, la création d'un arbitrage autonome s'imposait. Il a ainsi été confié à la CCJA, cette mission moulée sur le modèle des arbitrages administrés par la Chambre de Commerce Internationale (CCI). C'est pourquoi le Règlement CCJA s'inspire très largement du Règlement d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale.

112. Instituée en application du Traité OHADA, la CCJA est une juridiction supranationale basée à Abidjan, en Côte d'Ivoire. Son rôle est d'assurer, dans les Etats membres de l'OHADA, l'interprétation et l'application commune du Traité, des règlements pris pour son application et des actes uniformes. C'est non seulement la Cour suprême ou "Cour de cassation" des Etats-membres au Traité OHADA en matière du droit des affaires, mais aussi un Centre international d'arbitrage qui administre les arbitrages conformément au Règlement CCJA. A l'instar de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, la CCJA ne tranche pas elle-même les différends; elle nomme ou confirme les arbitres, est informée du déroulement de l'instance et examine les projets de sentence. De même, la CCJA peut aussi constater "prima facie" l'existence d'une convention d'arbitrage lorsqu'une partie soulève un ou plusieurs moyens relatifs à son existence, sa validité ou sa portée. Nous verrons dans la suite du développement les points forts de ce Règlement d'arbitrage en tant que source de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA.

113. En guise de péroraison à cette première partie relative aux sources de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA, nous aimerions conclure sur une note beaucoup plus incitatrice pour les investisseurs étrangers. En effet, toutes les craintes liées à l'insécurité juridique et judiciaire en Afrique subsaharienne, et plus précisément dans la zone circonscrite par l'OHADA, doivent disparaître. Elles doivent disparaître d'autant plus que, présentant une physionomie dualiste, puisqu'il est réglementé par l'Acte Uniforme relatif au droit de l'arbitrage et par l'arbitrage CCJA, l'arbitrage OHADA est tout aussi porté par des instruments conformes aux tendances internationales en la matière et est donc suffisamment pourvoyeur d'une garantie sécuritaire tant pour les investisseurs étrangers que pour les partenaires commerciaux étrangers.

114. Cependant, notre opinion personnelle sur cette floraison de mécanismes d'arbitrage d'investissement dont les pays de l'espace OHADA peuvent être bénéficiaires est que, les arbitrages ad hoc, hormis celui de la CNUDCI, ou ceux conçus sur le modèle des règles d'arbitrage d'autres Centres d'arbitrage sont dangereux et inadéquats pour l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA, et plus généralement, pour tout autre arbitrage impliquant un Etat-membre. Nous approuvons que soit soumis à un arbitrage institutionnel, quel qu'il soit, tout différend relatif à l'investissement, et particulièrement ceux impliquant un Etat-membre OHADA, dans la mesure où les parties, à travers cet arbitrage, pourraient convenablement bénéficier du gage de la prévisibilité et de l'efficience de ces Centres d'arbitrage qui ont un certain rodage dans la pratique qui forge leur notoriété. A cet égard, l'arbitrage de la Chambre de Commerce International de Paris (CCI)^82(*), l'arbitrage du Centre International pour le Règlement des conflits relatifs à l'Investissement (CIRDI)^83(*) y compris celui de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) de l'OHADA peuvent être, à coup sûr, de véritables acteurs dans le règlement des conflits du contentieux de l'investissement.

Deuxième partie :
Le droit de l'arbitrage OHADA à l'épreuve de l'arbitrage international et d'investissement

115. Il n'est plus un secret pour personne que l'arbitrage, avec à la croissance des échanges commerciaux internationaux, est poussé à l'avant-scène des modes de règlement des conflits au cours de ces dernières décennies. En effet, la rapide expansion du commerce international et la création du marché planétaire ont, à ne point en douter, contribué à la vivification des activités de ce «mode normal de règlement des différends de l'investissement et du commerce international« au cours des deux dernières décades.

116. L'Afrique n'est certes pas restée en marge de ce mouvement mondialisé de la globalisation des échanges avec son corollaire de choix de forum neutre (l'arbitrage international) pour le règlement des conflits afférents. Cependant, un constat s'est dégagé de la pratique de l'arbitrage international en Afrique et plus particulièrement dans les pays membres de l'OHADA. En effet, les opérateurs européens ou nord-américains avaient traditionnellement recours, en matière d'arbitrage international, aux grands Centres d'arbitrage internationaux, à l'instar de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) de Paris ou du Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (CIRDI) de Washington, pour le règlement par voie de mode alternatif de règlement des différends de leurs litiges commerciaux ou d'investissements^84(*).

117. Il a souvent été établi que ce choix des investisseurs ressortissants d'États du Nord se justifiait, à tort ou à raison, par l'insécurité juridique et judiciaire, réelle ou supposée, propre aux États africains. Mutuellement, cette option n'a pas échappé à certaines critiques venant cette fois ci des bénéficiaires des investissements (États ou des opérateurs privés africains) qui, à leur tour, reprochaient parfois aux grandes institutions d'arbitrage existantes leur éloignement des réalités et préoccupations locales.

118. Avec les textes relatifs à l'arbitrage dans l'espace OHADA, l'arbitrage a retrouvé sa place de noblesse comme mode normal de règlement des différends de l'investissement et du commerce international dans le concert des méthodes de règlement de litiges observables dans la zone circonscrite par le champ territorial d'application du Traité. Les Etats parties ayant, pour ainsi dire, décidé d'élever l'arbitrage au rang de mode privilégié de règlement des litiges contractuels^85(*), les rédacteurs du Traité lui ont en grande partie consacré tout un titre^86(*). Il en appert aujourd'hui l'affirmation sans crainte selon laquelle, il existe dans l'espace OHADA une véritable pratique africaine de l'arbitrage international^87(*).

119. Même si, force est de le constater, l'arbitrage OHADA n'en est encore qu'à ses balbutiements, du seul point de vue existentiel, il présente plusieurs enjeux, gages de la sécurité juridique et judiciaire, nécessaires à l'attraction des flux d'investissement étrangers, indispensables pour le développement des Etats-membres de cet espace. Dans cet ordre d'idées, on peut considérer que les entités publiques ou privées qui feront ou qui font déjà affaires ou investissent dans l'espace OHADA sont aujourd'hui bénéficiaires aussi bien de la garantie de promotion et de protection de leurs investissements, mais aussi de la garantie contre les risques non commerciaux.

120. Revenons plus spécifiquement à l'arbitrage d'investissement dans la zone de l'OHADA. En effet, les textes normatifs applicables à l'arbitrage dans l'espace OHADA ont été adoptés dans la perspective d'une harmonisation des règles applicables à un arbitrage commercial ad hoc ou institutionnel au sein des seize pays membres de l'OHADA. Si la certitude de ce que le législateur OHADA a envisagé leur application à un arbitrage impliquant un investisseur étranger à un Etat hôte ne peut être donnée, il n'en demeure pas moins vrai que les outils, du règlement extrajudiciaire des conflits, de l'OHADA sont tout comme les Règles de la CNUDCI et ceux de la CCI adaptés à un arbitrage d'investissement. Nous le démontrerons dans la suite du développement. Rappelons à titre comparatif à cet effet que les demandes d'arbitrage d'investissement basées sur un traité soumis à l'arbitrage CNUDCI sont de plus en plus croissantes alors qu'aucune demande ni procédure à ce jour n'est connue par rapport à l'arbitrage OHADA même si certains accords bilatéraux et multilatéraux d'investissement formulent dans leur dispositions sur le règlement des conflits le recours à cet arbitrage.

121. Ceci étant, la question qu'il conviendrait de se poser est celle de savoir si les règles qui régissent l'arbitrage dans l'espace OHADA répondent à certaines exigences de l'arbitrage international d'une part et plus spécifiquement l'arbitrage d'investissement d'autre part. Pour ce faire, le développement qui suivra nous donnera la réponse à certaines questions basiques liées à quelques principes cardinaux de l'arbitrage international auxquels le droit OHADA de l'arbitrage se conforme. Ainsi, nous passerons en revue l'arbitrage OHADA en général à la lumière de certains principes liés à l'arbitrage international Autrement formulé, nous nous poserons la question de savoir si l'arbitrage OHADA répond aux normes et garanties procédurales d'un droit moderne de l'arbitrage international. Tous les principes de l'arbitrage international ne seront pas abordés, seuls certains principes communs fondamentaux qui s'appliquent aussi bien à l'arbitrage commercial privé qu'à l'arbitrage d'investissement feront l'objet d'une revue dans cette section. Dans cette perspective nous évoquerons les garanties procédurales du droit de l'arbitrage OHADA comme outil du règlement des conflits de l'investissement.

122. Ensuite, nous passerons en revue certaines exigences de l'arbitrage d'investissement pour en conclure sur la conformité du Règlement d'arbitrage de la CCJA avec les spécifiés liées à l'arbitrage d'investissement, telles qu'entre autres: la transparence liée à l'arbitrage d'investissement à laquelle nous lieront le caractère public de la procédure, l'accès aux documents de la procédure et l'admission de tierce personne dans la procédure d'arbitrage. La jonction d'instance non envisagée dans le droit OHADA et plus précisément par le Règlement d'arbitrage de la CCJA viendra clore ce chapitre su Le droit de l'arbitrage OHADA à l'épreuve de l'arbitrage international et d'investissement.

Section I.- Le Droit de l'arbitrage OHADA : outil pour le règlement des différends du commerce international et de l'investissement

123. Dans l'avant propos à son livre titré «International Commercial Arbitration and African States«^88(*), M. Samuel K. B. Asante, Président de la Ghana Arbitration Centre Accra, insistant sur l'importance de l'arbitrage en Afrique, déclarait que «African governments and private parties involved in negotiating international business transactions such as loan agreements, petroleum and mining agreements, industrial joint ventures, management agreements, international procurement contracts, international supply contracts, bi-lateral investment agreements, have come to the realisation that foreign parties to these transactions, i.e., foreign governments, trans-national corporations, international banks, foreign investors, international suppliers and contractors, all insist on an appropriate dispute settlement mechanism, which is invariably international arbitration. Such parties predominantly prefer international arbitration because of the strong perception that an international forum for settling disputes provides some insurance against possible bias by a national judiciary«. Au-delà de ce constat réaliste il ajoute que l'expérience africaine de l'arbitrage international est «perturbée par un manque cruel d'expertise et d'éclaircissement«.

124. Cette constatation emblématique de la réalité de la pratique de l'arbitrage dans cette zone doit-elle être perçue, ou du moins doit-on continuer par la percevoir, comme une fatalité à laquelle les Etats de l'espace OHADA ne pourraient s'échapper nonobstant l'existence de nouvelles règles procédurales modernes applicables à l'arbitrage ? A notre avis les réformes institutionnelles et structurelles de l'OHADA ont pourvu les Etats parties de cet espace harmonisé d'outils cohérents, modernes et appropriés à la résolution des litiges du contentieux international économique et de l'investissement. Tout comme les Règlements d'arbitrage de la CCI, de la CPA et du CIRDI, l'espace OHADA dispose d'un Règlement d'arbitrage (CCJA) qui, s'il est choisi par les parties dans le cadre d'un arbitrage international ou d'investissement OHADA, s'incorpore contractuellement dans la relation des parties et acquière sa force obligatoire de la seule volonté de ces parties contractantes. Toutefois, l'hypothèse d'un arbitrage ad hoc d'investissement qui ne sortirait pas du schéma de l'OHADA est envisageable avec l'AUA comme règles applicables à la résolution du litige. Il en est de même de l'arbitrage institutionnel d'investissement OHADA avec le Règlement de la CCJA comme règle procédurale. Il en ressort que l'application du droit OHADA de l'arbitrage à un arbitrage d'investissement est envisageable et deux catégories d'instruments normatifs sont susceptibles d'application à un contentieux extrajudiciaire de l'investissement à savoir l'AUA et le Règlement d'arbitrage de la CCJA. Nous aborderons chacun de ces textes à la lumière de la garantie procédurale qu'ils offrent à la sécurisation de l'investissement.

A.- Les garanties procédurales de l'arbitrage OHADA à la sécurisation de l'investissement : L'arbitrage OHADA et les grands principes de l'arbitrage international

125. Il s'agit pour nous dans cette section d'esquisser une vue d'ensemble des mécanismes des instruments de l'arbitrage OHADA comme outils du règlement des conflits du contentieux international de l'investissement dans cette zone. Comme fil directeur de cette revue, nous explorerons aussi bien le Traité en soi, l'Acte Uniforme relatif au droit de l'Arbitrage mais aussi le Règlement d'arbitrage de la CCJA comme normes applicables à un arbitrage d'investissement dans l'OHADA. Pour cela, notre technique d'approche plus délicate et absolue appréhendera le droit de l'arbitrage dans la zone OHADA dans la dimension contextuelle de droit positif communautaire de manière à pouvoir en dégager les règles cardinales de l'arbitrage international, nous entendons par là les règles qui offrent les garanties d'efficacité procédurale et de fond auxquelles tout investisseur peut s'attendre, et qui contribueront à la sécurisation de son investissement dans cette zone. Ainsi, nous passerons en revue les grands principes cardinaux de l'arbitrage international que ce droit unifié communautaire recèle (1). Ces principes généraux sont communs et applicables à tous arbitrages aussi bien commerciaux que d'investissement. Mais étant entendu qu'il n'y a pas que les principes généraux de l'arbitrage qui régissent une procédure d'arbitrage international, qui plus est d'investissement, les principes applicables par les arbitres dans un arbitrage d'investissement seront aussi pris en compte dans cette section. Il s'agit des principes généraux dans l'arbitrage international (2).

1.- Les principes cardinaux de l'arbitrage gage de la sécurisation de l'investissement dans l'OHADA

126. Evoquer les principes cardinaux ici, c'est faire état des principes généraux en matière d'arbitrage international^89(*) c'est-à-dire les principes qui se sont accumulés au fil de l'évolution de l'arbitrage international comme normes consensuelles pour régir le droit et la pratique de cette voie contentieuse normale de résolution des litiges internationaux du commerce et de l'investissement. Il s'agit des principes de l'arbitrage international qui sont tels que si l'on en modifiait la base, l'on changerait profondément l'institution. Un choix entre les principes est nécessaire pour ne garder que ce qui paraît essentiel dans les limites de cette étude. A cette fin, trois grands principes focaliseront notre attention. En l'occurrence nous évoquerons le principe de l'autonomie de la clause d'arbitrage, celui de l'égalité entre les parties pour enfin embrasser le principe de l'autorité de la chose jugée dans l'OHADA.

a.- L'autonomie de la clause d'arbitrage

127. Sans verser dans le débat doctrinal évoqué par S. BESSON sur l'ambigüité de l'expression autonomie de la clause d'arbitrage^90(*), il est important de relever que la clause d'arbitrage OHADA est autonome à tous égards. A l'instar de toutes les législations contemporaines modernes du droit de l'arbitrage, le droit OHADA pose lui aussi le principe général du droit de l'arbitrage qui consiste à immuniser la convention d'arbitrage par rapport aux causes d'invalidité susceptibles d'affecter le contrat qui contient ladite convention. Ainsi dans l'Acte Uniforme^91(*), le principe est formulé de façon très explicite dans les dispositions de l'article 4 qui pose aussi bien le principe de l'autonomie matérielle de la convention d'arbitrage (séparabilité) que celui de son régime juridique permettant d'apprécier sa validité. La formulation du principe est moins évidente dans les dispositions du Règlement d'arbitrage de la CCJA qui en son article 10.4 stipule que «sauf stipulation contraire, si l'arbitre considère que la convention d'arbitrage est valable et que le contrat liant les parties est nul ou inexistant, l'arbitre est compétent pour déterminer les droits respectifs des parties et statuer sur leur demandes et conclusions«. Le Règlement de la CCJA pose le principe de l'autonomie de la clause d'arbitrage par raisonnement inductif en assujettissant la compétence de l'arbitre à l'existence de la convention d'arbitrage en dépit de l'évocation de sa nullité. En clair, la convention d'arbitrage est totalement autonome du contrat principal aussi bien matériellement que juridiquement. Ce principe ainsi posé touche à l'existence même de l'arbitrage ; en effet, pas d'arbitrage sans l'accord de volonté des parties. Mais, l'objet du principe ne saurait être saisi dans son entièreté que si l'on l'illustre par deux de ses corollaires à savoir, la compétence-compétence et l'arbitrabilité subjective que l'on retrouve aussi bien dans tout arbitrage qui plus est d'investissement.

b.- La compétence-compétence

128. Il est connu comme le dérivatif du principe de l'effet négatif de la convention d'arbitrage selon lequel le juge étatique doit, en tout état de cause, se dessaisir au profit de l'arbitre lorsqu'existe une convention d'arbitrage manifestement valide. L'arbitre est donc dit compétent pour statuer sur sa propre compétence en cas de contestation sur l'existence et la validité du consentement à l'arbitrage. C'est un des principes vitaux de l'arbitrage en général dans la mesure où il confère aux arbitres le pouvoir de statuer sur leur propre compétence^92(*). S'il lui est reconnu la vertu de briser le cercle vicieux selon lequel, si la clause d'arbitrage n'est pas valide, les arbitres sont dépourvus de pouvoir, on lui reconnaît cependant la conséquence de reporter dans le temps, au stade du contrôle de la sentence, l'appréciation, par les tribunaux étatiques, de la compétence des arbitres. Il va s'en dire que même dans un arbitrage d'investissement, les arbitres ne sont pas exemptés du contrôle a postériori de leur compétence par les juges étatiques. En conséquence, la compétence-compétence de l'arbitre est un principe fort du droit de l'arbitrage international qui renforce l'autonomie des parties à voir leur différend être soustraite à la compétence des juridictions étatiques. Presque toutes les législations modernes sur l'arbitrage international le consacrent y compris le droit OHADA de l'arbitrage, tout comme la Convention de Washington dans les dispositions de son article 41^93(*). En droit OHADA la reconnaissance de la portée utilitaire de ce principe se retrouve dans les codifications des articles 11 de l'Acte Uniforme^94(*) et 10.3 du Règlement d'arbitrage de la CCJA^95(*). Toutefois, le droit de priorité reconnu aux arbitres dans l'examen de leur compétence n'est pas absolu dans les dispositions du Règlement, dans la mesure où il est atténué par la revue prima facie de l'existence de la convention, dont le CCJA dispose des pouvoirs. Il s'agit ici d'un emprunt au système de la CCI de Paris dans les dispositions de son article 6^96(*).

c.- L'arbitrabilité subjective

129. Il s'agit ici du défaut de capacité ou de pouvoir invoqué par l'une des parties, et déduit de sa loi personnelle (au sens large) pour rendre inefficace la clause d'arbitrage. L'on s'imagine combien de fois, une telle décision étatique peut être fort préjudiciable à un arbitrage d'investissement. D'ailleurs, par analogie à l'arbitrage du CIRDI, aucun arbitrage d'investissement ne peut avoir lieu si l'une des parties ne remplit les conditions exigeantes de compétence du Centre, à savoir, un Etat contractant (ou une collectivité publique ou un organisme dépendant d'un Etat contractant). Il en va de même des autres droits de l'arbitrage où le rejet du défaut de capacité ou de pouvoir par une puissance étatique constitue une règle d'or. Certains droits ont lutté contre ce moyen en posant une règle matérielle de validité de la clause d'arbitrage dans les relations internationales^97(*). Mais ce procédé ne fait pas l'unanimité. Il passe par les droits nationaux et est tributaire, aux yeux de certains, de la détermination de la loi applicable à la clause ou au moyen invoqué. Pour échapper à ces contraintes, la jurisprudence arbitrale, largement approuvée, a eu recours au principe de bonne foi^98(*) qui pose notamment qu'un Etat ne peut, de bonne foi, signer une convention d'arbitrage, puis se retrancher derrière sa propre législation pour en soutenir l'inefficacité. Cette première conséquence de la bonne foi repose sur la reconnaissance de celle-ci comme principe général dans les relations internationales.

130. Nombres de législations modernes ont, par la suite, codifié cette interdiction faite à l'Etat de se prévaloir de sa propre turpitude. En droit OHADA c'est l'Acte uniforme qui en constitue le fondement lorsqu'il stipule à son article 2 que "toute personne physique ou morale peut recourir à l'arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition". D'abord, en affirmant que toute personne physique ou morale, sans exclusive, peut recourir à l'arbitrage de droit commun de l'OHADA, au-delà de la pertinence du choix du critère de la libre disponibilité des droits en cause, comme facteur de l'arbitrabilité, qui à notre avis n'est pas le meilleur choix des critères de l'arbitrabilité du litige qu'on puisse faire, le texte pose le principe de l'arbitrabilité subjective. Pour cela, il faut le lire en conjonction avec l'alinéa 2 du même article pour avoir une vue globale de cette arbitrabilité subjective selon le droit OHADA. L'alinéa 2 de l'article 2 dispose que «les Etats et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les Etablissements publics peuvent également être parties à un arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilité du litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d'arbitrage.«

131. Par rapport à cette problématique de l'arbitrabilité subjective en droit OHADA la question de son interprétation s'est posée à deux niveaux :

· D'une part, dans l'espace OHADA l'application des dispositions de cet article, on le sait, à pour finalité la levée de l'interdiction qui pourrait être faite aux personnes visées par le contenu de cette disposition. Or, comme il l'a été relevé, l'article 2 al. 2 épuise de façon exhaustive la liste des personnes morales de droit public qui ne sauraient se prévaloir de leur droit pour contester l'arbitrabilité. Cela voudra t-il dire que les autres personnes morales de droit public non listées telles que les entreprises, les sociétés nationales, les sociétés d'Etat et même les groupements d'intérêts public échapperaient à cette levée d'interdiction ? Auquel cas cette législation porterait une grave entorse à l'essence même de l'arbitrage d'investissement.

· D'autre part, en dehors de l'espace OHADA et dans la double hypothèse où une partie de cet espace OHADA (personne morale de droit public) signe une convention d'arbitrage avec une autre (un investisseur) hors espace OHADA et que le siège de l'arbitrage se situerait hors espace OHADA, l'Acte Uniforme ne recevra application que si les parties le lui confèrent à travers son choix comme loi d'arbitrage. Dans ce cas, force est de constater que ce choix est réductible de sa valeur d'acte législatif pour le confiner dans un rôle d'acte contractuel dans la mesure où il sera inféodé au contrat des parties. Nul doute qu'il ne saurait, en tant que tel, contrevenir à une disposition légale d'ordre public. L'arbitrabilité dans ce cas, nous voulons dire la capacité de cette personne morale à compromettre, pourra être mise à vive épreuve au motif que la loi personnelle de l'Etat cocontractant lui interdit de s'engager dans un arbitrage.

132. Pour répondre à ces difficultés d'ordre juridique qui, à tout le moins, sont des questions d'interprétation des dispositions de l'article 2 alinéa 2 de l'Acte Uniforme, Philippe Fouchard lors d'un débat animé par Thierry Lauriol^99(*) en 2001 a rejeté le principe de l'interprétation stricte de la levée d'interdiction qui frappe les personnes morales de droit public énumérées dans le texte de l'article 2 alinéa 2. Selon lui, qui peut le plus peut le moins et donc si l'interdiction porte sur l'Etat et les collectivités publiques territoriales, il n'y a pas de raisons que les sociétés nationales et autres échappent à cette interdiction. L'hostilité des entités autres que celles énumérées sera et restera toujours vaincue par les dispositions de l'article 2 al. 2 de l'Acte Uniforme. Le principe qui est ainsi posé par un Traité international - celui de l'OHADA- balaie toutes les interdictions quelles qu'elles soient pour toutes les personnes morales de droit public et pour tous les contrats ... même en matière interne. À titre comparatif il y ajoute dans son commentaire que, le droit OHADA de l'arbitrage a fait une avancée spectaculaire sur cette question par rapport au droit français où la réticence du Conseil d'Etat n'est toujours pas vaincue et où l'article 2060 du Code Civil français^100(*) continue toujours de recevoir application.

133. Nous sommes d'avis sur cette interprétation que donne Monsieur P. Fouchard des dispositions de l'article 2 al. 2 de l'Acte Uniforme qui, au surplus, est fortement inspiré du droit suisse de l'arbitrage international dans ses dispositions relatives à l'arbitrabilité subjective de l'article 177 LDIP. Au titre du droit comparé, le texte de la Loi Fédérale sur le Droit International Privé suisse parle de l'Etat, de toute entreprise dominée ou contrôlée par lui, ... et donc de ce fait, épuise les personnes morales de droit public. Une certaine doctrine l'affirme en reconnaissant que la capacité de l'Etat à s'engager valablement par convention d'arbitrage est sans restriction^101(*). Ce qui veut dire qu'en droit suisse de l'arbitrage international, l'hostilité des personnes morales de droit public est vaincue par les dispositions de l'article 177 LDIP. L'interprétation des dispositions du droit OHADA de l'arbitrage relatives à l'arbitrabilité subjective s'inscrit, certainement, dans cette logique du droit suisse de l'arbitrage international.

134. En conclusion, l'article 2, alinéa 2, de l'Acte Uniforme s'inscrit donc dans une tendance très générale de l'arbitrage international contemporain, qui interdit à l'Etat de paralyser par voie d'exception une convention d'arbitrage qu'il a librement acceptée, en arguant de son incapacité à compromettre ou du caractère non arbitral du litige, fondée sur une disposition de sa loi nationale.

d.- Le principe d'égalité

135. L'égalité entre les parties est un principe directeur de tout l'arbitrage^102(*) qui n'échappe d'ailleurs à aucune procédure d'arbitrage, fut-il commercial ou d'investissement. Son objectif vise à faire assurer aux parties des garanties procédurales équivalentes à celles dont elles jouissent devant les tribunaux étatiques. Selon les vertus de ce principe, dans un arbitrage international, chacune des parties à la procédure arbitrale à droit à un procès équitable devant un arbitre indépendant et impartial. Ce qui suppose une totale indépendance (objective ou subjective) des arbitres vis-à-vis des parties, leur impartialité et l'égalité de traitement des parties durant la procédure. Il en appert un strict respect du principe du contradictoire par le tribunal arbitral et aux parties elles-mêmes^103(*). Ces principes généraux bénéficient d'un large consensus et portent sur les fondements mêmes du procès arbitral. Un système juridique qui ne les connaîtrait pas manquerait de sérieux et serait évité par les investisseurs internationaux comme contraire à la sécurité juridique et judiciaire élémentaire. Mais avant tout, voyons de quoi est fait le principe de l'indépendance et de l'impartialité dans le droit OHADA de l'arbitrage.

e.- L'indépendance et l'impartialité dans l'OHADA

136. S'il est une constance pour que l'arbitrage soit estampillé du label de bonne administration de justice et par ricochet de garantie de sécurité, c'est celle qui requiert une totale indépendance et impartialité des arbitres. Il faut, en effet, entendre par là que l'arbitre dans l'accomplissement de sa mission juridictionnelle ne soit pas lié à l'une des parties et n'ait aucun intérêt au sort de la cause dont il est investi de la mission de juger^104(*). La partialité et la dépendance de l'arbitre peuvent être source de vice de consentement. En effet, comme l'a dit la Cour de Cassation Française, l'indépendance d'esprit est indispensable à l'exercice d'un pouvoir juridictionnel, quelle qu'en soit la source, et elle est l'une des qualités essentielles des arbitres. L'ignorance par l'une des parties d'une circonstance de nature à porter atteinte à cette qualité, vicie le consentement donné par elle à la convention d'arbitrage^105(*).

137. L'indépendance^106(*) s'appréciant aussi bien objectivement que subjectivement, il est important qu'objectivement l'arbitre n'est été affecté par l'existence de liens de dépendances matériels (relations d'affaires), intellectuels (l'arbitre fut conseil), ou affectifs (amitié-inimitié), avec l'une ou l'autre des parties. Subjectivement, son indépendance est appréciée en considération de l'effet que sa situation de dépendance crée à la fois pour lui-même (son jugement d'être affecté par une prévention à l'égard d'une partie), et pour les parties elles-mêmes (la situation de l'arbitre suscite-t-elle un doute raisonnable sur son indépendance ?)^107(*).

138. En droit comparé, la plupart des systèmes juridiques nationaux, des conventions internationales et des règlements d'arbitrage admettent le même principe c'est-à-dire que l'arbitre doit demeurer impartial et être indépendant. Il en est ainsi : du droit français^108(*), du droit suisse^109(*), du droit néerlandais^110(*) , du droit tunisien^111(*) pour ne citer que ces droits nationaux. En ce qui concerne les instruments internationaux d'arbitrage, la loi type de la CNUDCI exige également l'indépendance et l'impartialité des arbitres^112(*). Il est de même de la Convention de Washington du CIRDI^113(*) et du règlement d'arbitrage de la CCI^114(*). Ces exigences liées à la qualité de l'arbitre, en règle générale, sont tout aussi valables pour toute personne officiant comme arbitre en matière d'investissement, et on les retrouve également en droit OHADA de l'arbitrage.

139. Dans l'Acte Uniforme ce sont dans les dispositions de l'article 6 que l'on retrouve ces exigences de qualités de l'arbitre. Il évoque l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre qui, selon P. MEYER, sont deux qualités qui ne se confondent pas, mais entretiennent des relations^115(*). A la différence de l'Acte uniforme qui exige l'indépendance et l'impartialité des arbitres, le Règlement d'arbitrage de la CCJA n'exige que leur indépendance (article 4.1 Règlement d'Arbitrage CCJA). Sur ce point le droit OHADA de l'arbitrage rejoint la législation suisse de l'arbitrage international qui «semble« avoir renoncé à l'exigence d'impartialité de l'arbitre^116(*). Mais, on ne saurait voir dans un pareil choix législatif une lacune car, l'indépendance est une présomption d'impartialité même si toutefois, il peut être prouvé, a contrario, la partialité d'un arbitre objectivement indépendant^117(*). Bien que le Règlement CCJA n'exige que l'indépendance de l'arbitre sans faire mention de son impartialité alors que l'Acte Uniforme mentionne aussi bien l'impartialité que l'indépendance de l'arbitre, il doit en être déduit que le droit OHADA de l'arbitrage exige de l'arbitre qu'il remplisse les deux qualités car l'Acte Uniforme fixe le cadre général de l'arbitrage dans l'espace OHADA. Pour cela, il a été affirmé que le Règlement CCJA ne fait que développer le principe de l'indépendance de l'arbitre, mais en des termes permettant raisonnablement de l'étendre aussi au respect du principe de l'impartialité^118(*).

140. Le défaut d'indépendance et d'impartialité des arbitres entraîne comme conséquence la possibilité pour les parties à l'arbitrage de récuser le tribunal arbitral. Le risque de prévention d'un arbitre existe aussi en droit OHADA de l'arbitrage où, l'article 7 de l'Acte uniforme et l'article 4.2 du Règlement d'arbitrage organisent la procédure de récusation.

141. En conclusion, les exigences d'indépendance et d'impartialité contenues dans le droit positif communautaire OHADA constitue un gage de sécurité juridictionnelle dont l'investisseur est bénéficiaire pour mener à bien ses activités

f.- Le principe du contradictoire

142. Sous ce vocable du contradictoire nous englobons deux principes : celui de l'égalité de traitement entre les parties et celui de permettre aux parties de faire valoir leur prétention, principes qui sont deux exigences consubstantielles à l'idée d'une bonne justice. Ils ne sont pas qu'applicables à la seule justice arbitrale commerciale, ils trouvent aussi à s'appliquer dans les arbitrages d'investissement.

143. Dans la pratique, le principe d'égalité des parties commande que celles-ci soient traitées sur un pied d'égalité par le tribunal arbitral durant toute la procédure. Alors que le principe de la procédure contradictoire fait obligation au tribunal arbitral de ne retenir dans sa décision les moyens, les explications ou les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement (art 14 al 5 A.U). En clair, il est requis du tribunal que les parties soient en mesure de faire valoir chacune sa prétention. Ces deux principes, en droit arbitral, posent les limites à la liberté des parties ou des arbitres. Le droit OHADA non plus ne fait pas l'économie de l'application de ces deux principes^119(*).

144. Dans l'Acte Uniforme c'est l'article 9 qui fonde ce principe du contradictoire. Il est inspiré de la Loi- type de la CNUDCI en son article 18. Si cet article constitue la base du principe du contradictoire certaines règles posées par l'article 14 constituent ensemble avec l'article 9 l'ordre public procédural OHADA dont le non respect, constitue un motif d'annulation de la sentence selon les dispositions de l'article 26 alinéa 5. En revanche, c'est dans les dispositions de l'article 19.4 du Règlement d'arbitrage de la CCJA qu'on infère l'application du principe du contradictoire lorsqu'il dispose qu'il revient à l'arbitre de régler le déroulement des audiences, celles-ci sont contradictoires. En bref, on rattachera à l'égalité le principe de loyauté procédurale, car la fraude rompt l'équilibre Fraus omnia corrumpit : elle entraîne la révision ou l'annulation de la sentence en cas de tromperie ou de dissimulation volontaire ayant exercé une influence sur le résultat^120(*). Mais c'est déjà aborder le règlement du litige par les arbitres.

Abordons enfin le dernier principe envisagé relatif aux principes généraux de l'arbitrage international dans l'OHADA.

g.- L'autorité de la chose jugée des sentences arbitrales OHADA

145. L'intérêt de l'évocation de ce principe réside dans le sentiment de sécurisation que son application pourrait procurer à tout investisseur dans un arbitrage d'investissement OHADA et pour lequel il dispose d'une sentence finale. En effet, tout processus arbitral qui se veut fiable et capable de donner confiance aux investisseurs, dans sa phase post procédurale, doit être en mesure de conférer à la sentence rendue sa force exécutoire que lui confère la loi applicable à la reconnaissance et à l'exécution de la décision arbitrale. Pour cela, on évoque souvent, l'autorité de la chose jugée de la sentence dans de pareil cas, et souvent pour parer à toute éventualité de renversement de la sentence par une remise en cause de son contenu.

146. En droit OHADA, cette autorité de la chose jugée nous est reconnue par le Règlement d'arbitrage de la Cour Commune de justice et d'Arbitrage qui pose clairement le principe, en stipulant que les sentences arbitrales ont l'autorité définitive de la chose jugée sur le territoire de chaque Etat partie au même titre que les décisions rendues par les juridictions de l'Etat concerné. En conséquence, l'article 27.1 décide que leur exécution forcée sur le territoire de l'un quelconque des Etats parties peut intervenir. Quant à l'Acte Uniforme c'est dans les dispositions de l'article 23 qu'une telle autorité est conférée à la sentence arbitrale.

147. Nous ne nous appesantirons pas sur l'effet pratique négatif de la chose jugée mais plutôt sur son effet pratique positif. L'intérêt de cet effet pratique positif, réside dans le fait qu'une sentence rendue sur la base du droit positif communautaire OHADA dans un arbitrage d'investissement, constitue un titre qui permettra la mise en oeuvre des mesures conservatoires. Ainsi, un investisseur peut avoir la garantie de la mise en oeuvre de telles mesures provisionnelles toutes les fois qu'une décision arbitrale en viendrait à trancher une contestation même partiellement.

148. Ce renforcement considérable de l'autorité des sentences fait que les rédacteurs du Traité font confiance aux parties pour l'exécution de ces sentences. Ainsi, lorsqu'une décision est rendue, elle doit être exécutée normalement par chacune des parties. Et si cette exécution n'était pas faite volontairement, la partie qui a intérêt à une telle exécution peut saisir la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage pour que celle-ci accorde l'exequatur à la décision.

2.- L'arbitrage OHADA et les principes généraux dans l'arbitrage international

149. Il n'y a pas que les principes cardinaux de l'arbitrage international qui encadrent la procédure d'arbitrage, il y a aussi les principes généraux dans l'arbitrage international auxquels les arbitres recourent dans la résolution au fond du litige. Ces principes on les retrouve aussi dans les décisions arbitrales sous des appellations diverses telles que : la lex mercatoria^121(*), l'ordre public transnational ou véritablement international^122(*) voire l'ordre public régional ou communautaire (il en est ainsi de la notion dans l'ordre juridique communautaire OHADA), ou encore «les principes généraux du droit reconnus par les nations civilisées«^123(*).

Nous limiterons notre revue à la prise en compte par les textes du droit de l'arbitrage OHADA de certains de ces principes généraux à appliquer dans un arbitrage international d'investissement OHADA, à savoir les principes généraux du droit international (a) et l'ordre public communautaire des Etats parties au Traité OHADA (b).

a.- Les principes généraux du droit reconnus par les nations civilisées

150. L'évocation des principes généraux du droit reconnus par les nations civilisées laisse envisager l'application par le tribunal arbitral des principes les plus usuels dans un arbitrage d'investissement tel que le pacta sunt servanda, l'exceptio non adimpleti contractus^124(*), la fin de non recevoir ou estoppel,^125(*) l'enrichissement illicite^126(*), la totale compensation du préjudice résultant du défaut de remplir ses obligations contractuelles^127(*), le principe général du jugement en bonne et due forme (general principle of due process)^128(*), et le principe de res judicata^129(*).

151. Mais avant, il est clair que dans l'hypothèse d'un arbitrage d'investissement CIRDI, le fondement de l'application par l'arbitre de ces principes généraux dans la résolution au fond du litige se trouve dans les dispositions de l'article 42 al. 1 lorsqu'il dispose que « Le Tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties. Faute d'accord entre les parties, le Tribunal applique ... les principes de droit international en la matière «.

152. Dans le cas particulier du droit de l'arbitrage OHADA, on s'imagine mal le fondement juridique de l'application de tels principes par un tribunal arbitral statuant en matière d'investissement. Une telle disposition ne se trouvant ni dans le Traité ni dans le Règlement d'arbitrage de la CCJA ni dans l'Acte Uniforme relatif à l'arbitrage, on peut a priori penser que l'arbitre ne trouvera aucun fondement juridique pour justifier l'application de ces principes généraux du droit. En effet, les textes OHADA n'évoquent pour l'arbitre que l'application des usages du commerce international sans faire état de la possible application des principes du droit international. La référence aux usages du commerce international est compréhensible dans la mesure où, les textes de l'arbitrage OHADA sont à la base conçus pour servir aux arbitrages en général (commercial et civil, international et national)^130(*). L'on ne peut s'en convaincre qu'à la lecture des dispositions respectives des articles relatifs au champ d'application aussi bien de l'Acte Uniforme que du Règlement d'arbitrage de la CCJA. Pourtant, la volonté des parties dans le choix du droit applicable au fond du litige et subsidiairement celle des arbitres peut justifier l'application dans le traitement au fond du litige de ces principes spécifiques^131(*). Cependant, l'application des principes du droit international va se soi et doit pouvoir se faire selon les circonstances de la cause car, comme il a souvent été rappelé, l'application par un tribunal arbitral de ces principes du droit international doit se faire par la preuve inductive de leur existence et non par la présomption de leur existence.

b.- L'ordre public international

153. Le respect de l'ordre public, dans un arbitrage, est la pierre angulaire sur laquelle se bâtit l'arbitrabilité des litiges. Il va s'en dire que la notion d'ordre public est primordiale, comme principe général dans tout arbitrage international, qui plus est d'investissement.

154. En droit OHADA, le législateur embrasse la notion d'ordre public international différemment selon qu'il s'agit du Traité OHADA et du Règlement d'arbitrage de la CCJA d'une part, et de l'Acte Uniforme relatif à l'arbitrage d'autre part. En effet, l'article 25 al. 4 du Traité OHADA et l'article 30.6 du Règlement d'arbitrage de la CCJA font référence à la notion d'ordre public, plus précisément à l'ordre public international dans le cadre du contrôle de la sentence arbitrale par le juge étatique, à l'occasion de l'examen de la demande d'exequatur de la sentence, et du recours en annulation introduit contre celle-ci. A cet effet, le Traité énonce que l'exequatur ne peut être refusé que... si la sentence est contraire à l'ordre public international^132(*). Il en va de même du Règlement CCJA d'après lequel, la contestation de validité de la sentence CCJA n'est ouverte que ... si la sentence est contraire à l'ordre public international.

155. Par contre, la particularité des dispositions de l'Acte Uniforme relatif à l'arbitrage porte sur la restriction à la notion d'ordre public. En effet l'Acte Uniforme évoque entre autres motifs, de la recevabilité du recours en annulation de la sentence, la violation d'une règle d'ordre public international des Etats signataires du Traité^133(*). Il se distingue ainsi des deux autres textes de l'OHADA précédemment cités, qui tablent sur la violation de l'ordre public international (notion beaucoup plus large que celle d'ordre public des Etats signataires du Traité) pour rejeter toute demande de reconnaissance et d'exequatur. On relèvera, d'autre part, que l'article 31 alinéa 4 se réfère aussi à la notion d'ordre public des Etats signataires du Traité comme motif de rejet de la reconnaissance et de l'exequatur de la sentence lorsque celle-ci est manifestement contraire à cet ordre public. Comment s'apprécie et s'applique alors, dans l'ordre juridique OHADA, ce principe général d'ordre publique dans l'hypothèse d'un arbitrage d'investissement? La réponse à cette question sera apportée à la lumière de la perception et du contenu de la notion par le juge étatique OHADA.

156. Comme nous l'avions fait remarquer, dans l'ordre juridique OHADA la notion d'ordre publique est de deux ordres : l'ordre public de doit international privé et l'ordre public des Etats signataires du Traité qualifié d'ordre public commun ou régional. Cette dernière conception nous intéresse beaucoup plus dans la mesure où elle renferme une consonance originale et offre à l'investisseur étranger la sécurité basée sur l'existence d'un ordre public commun non divergent.

157. Qu'il convienne de rappeler qu'il revient au juge étatique OHADA^134(*) saisi de s'assurer de ce que la sentence arbitrale n'est pas contraire à l'ordre public international des Etats parties au Traité ou de l'annuler au cas où il s'avère qu'elle est contraire audit ordre public^135(*). En plus du rôle que joue le juge étatique dans la détermination du contenu de l'ordre public, la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage CCJA joue sa partition dans la détermination de cet ordre juridique communautaire. Pour ce faire cette haute juridiction s'inspirera de la théorie de l'ordre public transnational ou réellement international afin de dégager cet ordre public communautaire à faire respecter par les arbitres impliqués dans un arbitrage OHADA d'investissement. Certains auteurs estiment que l'ordre public communautaire des Etats parties au Traité sera constitué de l'ensemble du droit OHADA et des règles extérieures à l'OHADA mais largement reconnues par la communauté internationale^136(*). Mais il faut distinguer selon qu'il s'agisse d'un ordre public procédural ou d'un ordre public de fond.

158. Au titre de l'ordre public procédural la CCJA ne doit pas valider une sentence arbitrale intervenue en violation d'un certain nombre de principes forts de la procédure tels que : le principe de la collégialité du tribunal arbitral, le principe de l'égalité des parties qui est connexe au principe du contradictoire^137(*) dont le caractère d'ordre public international est souvent rappelé^138(*). Il y a aussi l'obligation de motivation de la sentence arbitrale^139(*) rendue qui peut être inscrite sur la liste des ordres publics procéduraux dans l'OHADA.

159. Au titre de l'ordre public communautaire de fond, il y a lieu de signaler que c'est la violation des règles essentiellement fondamentales du droit OHADA qui déterminera le contenu dudit ordre public. Par analogie à ce qui se passe au sein de la Communauté Européenne, nous sommes tentés de dire à la suite de L. IDOT^140(*) qu'il y a une nécessité pour l'arbitre de respecter les règles d'ordre public communautaires. Ces règles étant entendues comme celles qui ont un caractère fondamental dans le processus de l'intégration communautaire. Dans l'arrêt commenté par Laurence IDOT, précédemment citée, la Cour de Justice des Communautés européennes confère un caractère d'ordre public communautaire, tant aux règles formant l'ordre juridique communautaire qu'aux instruments internationaux ratifiés par tous les Etats-membres de la Communauté économique Européenne. La Cour Commune de Justice et d'Arbitrage devra adopter une démarche similaire, avec des adaptations au contexte africain, dans la définition du contenu de la notion de l'ordre public communautaire OHADA, désigné par l'expression «ordre public international des Etats parties au Traité OHADA« dans les textes OHADA relatifs à l'arbitrage.

160. De façon concrète et au nom du contenu de la notion d'ordre public de fond, le non respect des dispositions de l'article 2 al. 2 de l'Acte Uniforme par exemple doit être sanctionné par l'annulation de la sentence au motif de la violation de l'ordre public communautaire OHADA. Il en serait de même d'une sentence arbitrale donnant une décision portant sur un contrat dont l'objet est par exemple, l'encouragement à la discrimination raciale ou religieuse, la vente de personnes, la corruption etc.

B.- Le droit OHADA de l'arbitrage face aux spécificités de l'arbitrage d'investissement

161. Parler de spécificités de l'arbitrage d'investissement reviendrait à trouver à cette forme d'arbitrage des altérités qui justifieraient sa nature propre et la distingueraient des autres formes d'arbitrage. Pourtant, «le système de règlement des différends relatifs aux investissements a emprunté ses principaux éléments à celui de l'arbitrage commercial« et donc, le droit de l'arbitrage d'investissement n'est pas pour autant aussi distinct de celui de l'arbitrage commercial. Cependant, un constat se dégage de la comparaison entre les deux formes d'arbitrage. En effet, les différends entre investisseurs et États soulèvent la particularité d'aborder des questions générales d'intérêt public moins fréquentes dans les différends privés commerciaux internationaux. Il s'ensuit donc que l'appréciation par les tribunaux arbitraux de la conformité au droit international des mesures prises par les pouvoirs publics, dans l'optique de la préservation des intérêts publics, se déroule le plus souvent dans un cadre privé, selon une procédure à huis clos empreinte d'une confidentialité qui est de plus en plus contestée. En effet, ces mesures des pouvoirs publics, puisque c'est d'elles qu'il est question, sont dans l'arbitrage d'investissement appréciées dans des procédures qui se déroulent dans le strict respect de la confidentialité dont l'arbitrage en général et plus particulièrement l'arbitrage commercial s'accommode. La quasi-totalité des arbitrages d'investissement se déroulent donc selon cette politique de confidentialité de l'arbitrage qui inclut le schéma du huis clos des audiences, de la non publicité de la procédure et des audiences, de l'exclusion de tierces personnes à l'arbitrage et de la non publication des sentences qui en découlent. L'arbitrage dans le cadre du Règlement institutionnel de la CCJA ne s'en exempte donc guère^141(*). Pourtant, cet état de chose, de nos jours, s'accommode très mal avec l'essence même de l'arbitrage d'investissement^142(*) qui n'est pas un processus strictement «privé«, comme le rappelle Redfern et Hunter, mais une procédure présentant au contraire un caractère «hybride«, dans la mesure où ses effets juridiques sont susceptibles de s'étendre à la sphère publique^143(*). C'est l'ensemble de cette procédure qui s'affranchi de la confidentialité et qui fait sienne le principe de la transparence dans un arbitrage d'investissement qui se veut de plus en plus ouvert au public, lequel a de bonnes raisons d'y participer, qui constituera le substrat de ce qui suivra et ceci dans le cadre bien précis de l'arbitrage d'investissement soumis au Règlement OHADA. Dans la mesure du possible, la codification et la pratique institutionnelle au niveau des autres organismes d'arbitrage viendra corroborer cette étude relative à la transparence dans l'arbitrage d'investissement OHADA. Pour ce faire, nous nous appesantirons sur les enjeux liés à la transparence dans le cadre de l'arbitrage d'investissement soumis au Règlement OHADA (1) pour ensuite aborder cette transparence dans son contenu avec à la clé une approche de propositions eu égard à la problématique sur la participation de tierces personnes dans l'arbitrage OHADA (2).

1.- Le Règlement d'arbitrage de la CCJA à l'épreuve des exigences de l'arbitrage d'investissement

162. Si nous avons choisi de disserter uniquement sur le Règlement d'arbitrage de la CCJA c'est par souci de comparaison aux Règlement des autres institutions internationales telles que la CCI, la CPA, la CCIG, le CIRDI pour ne citer que ceux-là. Au risque de nous répéter, nous insistons sur le fait que l'arbitrage institutionnel offre le bel exemple de la capacité des institutions d'arbitrage à pouvoir mieux s'adapter aux changements, du moins à l'évolution qu'exige la pratique de l'arbitrage. A notre avis, le processus de modelage du contenu des Règlements institutionnels d'arbitrage est beaucoup plus aisé que celui des législations régissant l'arbitrage. Mieux, les garanties qu'offre l'arbitrage institutionnel dans le cadre d'un arbitrage d'investissement ne sont à nuls autres pareils comparables aux garanties d'un arbitrage d'investissement ad hoc et donc il nous paraît plus judicieux d'analyser l'adaptabilité du Règlement d'arbitrage de la CCJA aux exigences de transparence et de participation de tierces que le droit commun de l'arbitrage qu'est l'AUA. L'arbitrage d'investissement dans le cadre formalisé par le Règlement de la CCJA offre le bel exemple de compatibilité à la pratique de l'arbitrage d'investissement sauf qu'il lui manque un certain nombre de dispositions devant lui permettre de se «normaliser«.

a.- Les enjeux de la transparence et de la participation de tierce dans l'arbitrage d'investissement dans le cadre institutionnel OHADA

163. Tout comme le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, sur le model duquel il est d'ailleurs bâti, le Règlement d'arbitrage de la CCJA est élaboré pour être appliqué à tout différend d'ordre contractuel^144(*) et donc par induction à la résolution des litiges commerciaux et de l'investissement. Cependant, s'il est évident que le Règlement d'arbitrage de la CCJA a été adopté dans la perspective de son application aux arbitrages commerciaux privés sous les auspices de la CCJA, il est moins avéré que les dispositions de ce texte normatif soient compatibles avec l'arbitrage entre un investisseur privé et un Etat, eu égard aux exigences de l'arbitrage d'investissement. En effet, l'arbitrage d'investissement présente certaines particularités liées à la transparence dans la procédure que l'on ne retrouve pas dans l'arbitrage privé commercial encore moins dans les dispositions du Règlement de la CCJA. Pourtant, c'est cette transparence qui présente un certain nombre d'enjeux qui postulent de la différenciation entre les deux formes d'arbitrage. En effet, les enjeux immédiats sur la base desquels la différenciation est faite entre les deux formes d'arbitrage sont tels que l'arbitrage privé commercial (tel qu'il est régulé dans le cadre de l'OHADA par le Règlement de la CCJA) participe de la protection des intérêts économiques privés des parties impliquées tandis que l'arbitrage d'investissement fait naître une forte composante d'intérêts publics du simple fait de la participation à cet arbitrage de l'Etat. Or, cette composante d'intérêts publics (que nous détaillerons dans la suite du développement) dans le cadre d'un arbitrage d'investissement emporte la nécessaire protection de la part de l'Etat d'un certain nombre de droits et d'acquis fondamentaux pour lesquels la confidentialité dont l'arbitrage est généralement empreint est battue en brèche. En effet, la remise en cause du principe de confidentialité dans l'arbitrage consacre a contrario la transparence qu'il est appelé de tous les voeux dans l'arbitrage d'investissement. L'arbitrage d'investissement se caractérise donc entre autres par la transparence qui offre à cette forme d'arbitrage des garanties procédurales spécifiques telles que la publicité de la procédure et des audiences, la publication de la sentence arbitrale, la participation de tierces personnes à l'arbitrage et dans une certaine mesure la jonction d'instance dans l'arbitrage d'investissement. Toutes ces exigences font défaut dans la législation OHADA sur l'arbitrage et notamment dans le Règlement de la CCJA. Même si, force est de le reconnaitre, les législations et Règlements institutionnels d'arbitrage modernes sont réticents à l'idée d'admettre une telle transparence, le revirement est en train de s'imposer davantage et plus particulièrement dans le cadre de l'arbitrage d'investissement avec l'«irruption de la société civile« dans l'arbitrage d'investissement^145(*). On assiste ainsi à un «nouveau paramétrage« des principaux Règlements institutionnels d'arbitrage avec pour idée de fond le réajustement des dispositions pour l'administration procédurale des litiges de l'investissement et plus particulièrement les litiges entre un investisseur privé et un Etat.

164. Mais avant tout, intéressons nous aux intérêts publics qui peuvent découler des potentielles implications que l'arbitrage d'investissement peut avoir dans le cadre de l'arbitrage institutionnel OHADA. Pour cela, notre postulat de départ sera celui d'un arbitrage entre un investisseur privé et un Etat soumis à l'OHADA sur le fondement d'un traité d'investissement ou accord d'investissement contenant une clause OHADA ou d'une législation nationale (code de l'investissement) contenant une offre d'arbitrage OHADA. Dans cette hypothèse, notre questionnement reposera sur la nature des intérêts publics susceptibles d'affecter la procédure d'arbitrage et pour lesquels le Règlement d'arbitrage de la CCJA ne prévoit aucune solution.

b.- La notion d'intérêt public : fondement de la différence entre arbitrages d'investissement et arbitrages commerciaux

165. De façon basique, comme nous l'avons déjà souligné, les arbitrages d'investissements diffèrent substantiellement des arbitrages commerciaux qui n'impliquent uniquement que des parties privées. En effet, les premiers induisent la protection des intérêts publics ce qui n'est pas le cas dans les arbitrages commerciaux privés. Or cette protection des intérêts publics passe par un certain nombre de fondamentaux pour lesquels l'investisseur privé, la plupart du temps, dans sa relation contractuelle avec l'Etat se trouve en porte-à-faux avec les intérêts publics de ce dernier. Ainsi, la nécessité pour l'Etat de protéger les intérêts publics dans un arbitrage d'investissement peut résulter des réalités qui suivent :

166. Dans un premier temps, il est à remarquer que les conflits surgissent la plupart du temps dans des secteurs de service public vitaux, très sensibles et relatifs au bien être des populations tels que la fourniture d'eau, le pétrole et le gaz, l'électricité, l'évacuation des déchets, le transport et les télécommunications. Le seul fait de la présence dans un arbitrage d'une entité étatique, et plus précisément d'un Etat en tant qu'autorité souveraine dépositaire de la puissance publique, soulève des questions d'intérêt public dans la mesure où les citoyens de cet Etat peuvent estimer être investi du droit d'information sur le déroulement des opérations d'arbitrage et des résultats auxquels ils aboutiront. Ceci les intéressent à plus d'un chef dans la mesure toutes les questions liées aux principes régissant les droits de l'homme et la bonne gouvernance des activités de l'Etat impliqué dans la procédure et pour lesquelles le tribunal arbitral aura à se prononcer se doivent d'être assujettis aux principes élémentaires de transparence et de participation publique. Dans ces conditions il est difficile de ne pas voir un fort intéressement de la population à ce que les contestations dans ces domaines critiques soumises à l'arbitrage OHADA soient résolues de façon à ce que leurs doits sur ces services publics ne soient altérés. D'où la corrélation entre l'existence de cet intérêt public et les implications sur la conduite de l'arbitrage.

167. En un second lieu, dans les arbitrages d'investissements il est souvent allégué la mauvaise conduite de l'Etat pour justifier le déclenchement de la procédure prévue à cet effet. Ainsi, ces arbitrages sont de plus en plus enclins à résoudre des contestations d'investisseurs privés avec comme toile de fond la remise en cause des mesures réglementaires prises par les Etats pour protéger le bien-être public de sa population pour peu que ces mesures affectent directement ou indirectement la valeur de l'investissement. De telles mesures peuvent inclure la législation relative aux droits humains, les réglementations sur la santé et la sécurité, celles sur les droits du travail, les droits relatifs à la protection environnementale. Ici aussi, les arbitrages d'investissements sont susceptibles d'avoir des répercussions sur ces droits y compris le bien-être des personnes et communautés du lieu de l'investissement. On en revient pratiquement à la même conclusion ici aussi comme quoi, il serait impossible de ne pas y voir l'intérêt public qui peut susciter l'engouement de la population et subséquemment sa participation.

168. Troisièmement, tout arbitrage investisseur-Etat a des conséquences sur le budget public de l'Etat ceci d'autant plus qu'il engage dans une large mesure la responsabilité financière de l'Etat affectant de ce fait la trésorerie de cet Etat dans la mesure où c'est le budget de l'Etat qui s'en trouve conséquemment affecté. Ainsi, les coûts qu'induit la défense des intérêts de l'Etat dans un tel arbitrage sont considérables mettant ainsi en péril les fonds publics de l'Etat qui autrement seraient affectés à la réalisation d'autres objectifs à caractère public. Mieux, la condamnation de l'Etat par un arbitre dans un arbitrage investisseur-Etat emporte généralement le paiement de sommes astronomiques grevant ainsi le budget de l'Etat.

169. Conclusion, personne ne peut supporter l'idée selon laquelle la participation étatique à un arbitrage d'investissement dans les conditions ci-dessus énumérées peut légitimement avoir lieu sans qu'aucune transparence ou opportunité de participation publique soit envisagée. Pourtant la transparence et la participation publique est ce qui doit ou typiquement ce qui se doit d'être fait dans un arbitrage d'investissement sous les auspices du droit OHADA dans l'hypothèse où une question ou tout autre est soumise à un panel arbitral. En effet, dans un arbitrage international d'investissement conduit sous les auspices de la CCJA telle qu'elle se présente actuellement, manquerait un des éléments fondamentaux qui caractérisent l'arbitrage d'investissement. Par exemple il serait impossible pour le public et même les autres Etats (non impliqués) de savoir qu'une demande d'arbitrage a été enregistrée, d'être informé de la nature de la question de fond soumise à la décision du panel arbitral, de suivre par souci d'intérêt les arguments oraux et écrits soumis par les parties à l'arbitrage, d'être mis au courant des décisions des arbitres sur les questions procédurales mais aussi du contenu de la sentence arbitrale.

170. Le secret entourant tout arbitrage privé commercial et qui est aussi observable dans l'arbitrage OHADA se doit de faire place au respect de la transparence et de la participation publique. L'arbitrage commercial impliquant les parties privées, au contraire, ne se soucie guère de l'importance de la notion d'intérêt public et donc par définition ne vise pas l'Etat et son patrimoine, c'est pour cette raison que cette revue ne s'intéressera qu'aux aspects du Règlement OHADA dans l'hypothèse de son application aux différends du contentieux de l'investissement et non à l'arbitrage privé commercial.

2.- Etat de la problématique dans l'arbitrage institutionnel OHADA : les exigences de la transparence et de la participation de tierces personnes

171. Comme nous venons de le démontrer, les arbitrages internationaux d'investissements ont des besoins spécifiques tels que le caractère public de la procédure ; l'accès aux documents de la procédure et l'admission de tierce personne dans la procédure d'arbitrage. Ces exigences sont largement reconnues de la communauté internationale en général et par le Centre pour le règlement des différends relatifs à l'investissement (CIRDI) en particulier qui a d'ailleurs modifié ses règles sur l'arbitrage et a incorporé les exigences de transparence et de participation publique dans les arbitrages entre un investisseur et l'Etat.

172. Pour ce qui est du cas spécifique de l'OHADA, ses Règles ont été adoptées le 11 Mars 1999 en vue d'harmoniser d'une part l'arbitrage ad hoc dont l'Acte Uniforme sert de base légale et l'arbitrage institutionnel qui trouve sa source formelle dans les dispositions du Titre IV du Traité OHADA intitulé «l'arbitrage«. A celles-ci il convient de mentionner que le Règlement de la CCJA est le complément naturel du Traité organisant les conditions procédurales dans lesquelles cet arbitrage institutionnel OHADA peut se dérouler sous les auspices du Centre d'arbitrage portant le même nom. Ceci étant, l'on peut se poser la question de savoir si le législateur OHADA au cours du processus de rédaction de ces instruments a pris en compte les spécificités ou exigences liées à l'arbitrage mixte ou arbitrage d'investissement décrites ci haut. La question autrement formulée serait de savoir si les normes OHADA relatives à l'arbitrage telles qu'elles apparaissent aujourd'hui sont spécifiées pour être appliquées à un arbitrage entre un investisseur privé et un Etat. L'intérêt pour cette question relève du fait que les Règlements des grands Centres d'arbitrage comme la CCI ou la CPA ou ceux ayant un caractère ad hoc comme la CNUDCI sont, pour la plupart formulés de façon à permettre aux arbitrages internationaux entre investisseur et Etat sur le fondement d'un Accord d'investissement ou d'une loi nationale offrant un tel arbitrage à pouvoir s'appliquer. L'on se rappelle le processus de révision du Règlement de la CNUDCI entrepris depuis 2006, révision décidée suite au constat de l'inadéquation des dispositions du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI aux exigences de l'arbitrage d'investissement. En effet, force est de constater qu'en dépit de la «success story« connu par les dispositions de la CNUDCI pour réguler les différends du commerce international et leur application quasi fréquente dans les arbitrages entre investisseur et Etat sur le fondement d'un Traité, les textes de la CNUDCI sont apparus un peu obsolètes et exigeaient une révision eu égard à la comparaison aux Règlements des grands Centres modernisés de l'arbitrage dans le mode tels que la le Centre International d'Arbitrage (CIA) de la CCI, le Centre d'arbitrage de l'OMPI, celui du LCIA ou encore celui de ICDR (AAA).

173. Cet état de chose rapporté au cadre de la législation OHADA sur l'arbitrage voudra que l'on remarque que cette législation et plus spécifiquement le Règlement de la CCJA n'a pas anticipé sur les difficultés qui ont émergé de la pratique de l'arbitrage international grosso modo et l'arbitrage d'investissement en particulier et qui ont induit les institutions modernes d'arbitrage à tenir compte des spécificités liées à l'arbitrage entre investisseur et Etat dans leur texte pour réguler la procédure devant elles. En effet, les Règles actuelles de l'OHADA ne prennent pas en compte ces dimensions d'intérêts publics dans l'hypothèse d'un arbitrage entre un investisseur et un Etat ce qui n'est pas surprenant car ces Règles ont été élaborées primordialement, si ce n'est exclusivement, pour réguler les divergences à caractère juridique opposant les parties privées à un arbitrage.

174. Pourtant ce ne sont pas les avantages de la mise en conformité du Règlement de la CCJA avec la perspective de son adaptation aux procédures de l'arbitrage d'investissement qui manquent. Ceci dit, la plus grande transparence et l'incorporation des paramètres de participation publique dans l'arbitrage de la CCJA aura pour avantage l'amélioration de la procédure d'arbitrage sous les auspices de l'OHADA. Il s'en ressortira une meilleure qualité des décisions arbitrales avec une plus grande crédibilité en l'arbitrage OHADA comme ce fut le cas, à ce jour, par plusieurs décisions arbitrales^146(*). Comme décrit en détail ci-dessous, nous croyons que ceci peut être fait d'une manière ordonnée, en effet méthodiquement, sans impact sur l'applicabilité de ces règles à un arbitrage dans le contexte commercial.

175. Les incommodités qui découlent des Règles actuelles de l'OHADA telle que décrites en haut peuvent être solutionnées sans soit causer des coûts indues, des délais ou des ruptures aux arbitrages ou soit mettre en danger les doits fondamentaux procéduraux et substantiels des parties, à la condition que les réformes soient minutieusement conduites de façon à prendre en compte le richesse des expériences actuelles acquises de la pratique de l'arbitrage d'investissement connues sous l'emprise d'autres Règlements. En plus, il n'est point inutile d'insister sur le fait que ces réformes contribueraient au renforcement des dispositifs de l'OHADA sur l'arbitrage commercial tout en s'accommodant à la dimension d'intérêt public nécessaire dans un arbitrage investisseur-Etat. Le défaut de mis en conformité envisagé ici mettrait le droit OHADA en déphasage avec le développement actuel du droit de l'arbitrage.

176. En effet, les exigences ci-dessus énumérées systématisent la différence entre les arbitrages entre investisseur-Etat qui font ressortir la nécessité de protection des intérêts publics ce qui ne ressort pas des implications de l'arbitrage privé commercial. Cette fondamentale différence entre l'arbitrage d'investissement et l'arbitrage privé commercial a une directe implication sur la conduite de la procédure arbitrale et les Règles de l'arbitrage OHADA peuvent, à notre avis, facilement prendre en compte ces différentiels avec l'application de certaines dispositions de ce droit à cette forme d'arbitrage et/ou de leur révision.

a.- La transparence dans l'arbitrage d'investissement et ses implications dans le cadre d'un arbitrage sous les auspices de l'OHADA

177. L'évocation de la transparence dans un arbitrage d'une manière générale ne s'accommode guère à l'essence de ce mode de règlement des conflits. En effet, l'arbitrage s'est forgé la réputation d'être un processus confidentiel qui se déroule sans que l'existence même du différend fasse l'objet d'une audience publique et la sentence qui s'en dégage, d'une façon générale, est exemptée d'une diffusion publique. Notons toutefois que, la sentence même lorsqu'elle se doit d'être publiée elle est généralement modifiée de manière à ne pas révéler l'identité des parties^147(*). Ainsi, dans les arbitrages internationaux il n'existe aucun mécanisme offrant la garantie d'une accessibilité publique aux différentes étapes de la procédure, aux informations relatives à la position des parties et aux documents procéduraux ce qui a fait dire que le huis clos auquel l'arbitrage s'accommode ne heurte pas les principes fondamentaux de la justice^148(*).

178. Ceci étant, la réalité change lorsque l'arbitrage fait intervenir les composantes d'intérêts publics et que l'Etat y est impliqué. En effet, dans un arbitrage d'investissement lorsqu'on sait que la délicatesse des mesures gouvernementales prises dans la perspective de protection des intérêts publics est susceptible de heurter les intérêts de l'investisseur, la question se pose de savoir si la pratique de la confidentialité arbitrale est en phase avec le devoir d'information et subséquemment la publicité de l'arbitrage dans l'intérêt des populations concernées par l'investissement ? C'est là tout l'enjeu de la question relative à la transparence dans un arbitrage d'investissement. En effet, cette problématique pose moins de questionnement dans les arbitrages privés commerciaux que dans les arbitrages investisseur-Etat étant entendu que les mesures caractéristiques de la confidentialité de l'arbitrage telles que l'enregistrement des demandes d'arbitrage au secrétariat des institutions d'arbitrage dans des registres non accessibles au public, le caractère non accessible aux tierces parties aux procédures et présentation de communications et le caractère secret des sentences arbitrales sont plus ancrées dans les codes et pratiques des arbitrages privés commerciaux et soulèvent a contrario beaucoup d'interrogations dans les arbitrages investisseur-Etat.

179. Nous analyserons cette notion de transparence dans l'arbitrage d'investissement soumis au Règlement de la CCJA en passant en revue seulement deux éléments liés à la confidentialité pour lesquels nous proposerons des mesures de réformes. Ainsi, la publication des sentences arbitrales et la participation de tierces parties focaliseront notre intérêt de réflexion.

a1.- La confidentialité dans l'arbitrage CCJA

180. Tout comme les autres Règlement d'arbitrage, le Règlement de la CCJA n'échappe pas à cette tendance généralisée de la confidentialité de l'arbitrage. Tout un article lui est d'ailleurs consacré, il s'agit de l'article 14^149(*) qui évoque non seulement la confidentialité procédurale, mais aussi la confidentialité des travaux et réunions de la Cour pour l'administration de l'arbitrage, la confidentialité des documents soumis à la Cour ou établis par elle à l'occasion des procédures qu'elle diligente, la confidentialité «intuitu personae« des acteurs de l'arbitrage, la confidentialité des sentences arbitrales. Doit-on battre en brèche cette confidentialité de l'arbitrage CCJA au profit de la transparence dans l'hypothèse de l'application de ce Règlement à un arbitrage d'investissement ?

181. De la lecture des dispositions de l'art. 14 du Règlement CCJA qui pose le principe de la confidentialité, il ressort que la confidentialité est applicable non seulement à la procédure arbitrale mais aussi le législateur OHADA a étendu cette confidentialité aux sentences arbitrales. Il s'en induit donc le caractère privé de la sentence arbitrale CCJA, non ouverte à l'information du public.

182. Lorsque le texte dispose que la procédure arbitrale est confidentielle et que les travaux de la Cour relatifs au déroulement de la procédure arbitrale sont soumis à cette confidentialité, ainsi que les réunions de la Cour pour l'administration de l'arbitrage il s'en induit le huis clos de l'audience qui est une des caractéristique typique des arbitrages privés commerciaux. Du point de vue du droit comparé une telle formulation est référencée dans les dispositions du Règlement de la CNUDCI (article 25 § 4) qui toutefois pose les limites à une telle confidentialité «l'audience se déroule à huis clos, sauf convention contraire des parties«. Ce qui n'est pas le cas dans les dispositions du Règlement OHADA de l'arbitrage. Cette confidentialité de la procédure et subséquemment des audiences arbitrales telle que prévue par le droit OHADA est de nature contradictoire avec ce que le Prof. Emmanuel Gaillard appelle les caractères propres à l'arbitrage d'investissement et qu'il cite comme étant : l'affaiblissement de la confidentialité, l'usage de la procédure d'amicus curiae et le développement d'une véritable jurisprudence arbitrale, plus nourrie et plus cohérente que dans tout autre domaine^150(*). En effet, l'accès aux procédures et la présentation de communications par de tierces parties est de plus en plus autorisé dans les arbitrages d'investissement étant entendu que de nouvelles évolutions se font jour à cet égard et certains accords d'investissement ainsi que certains tribunaux arbitraux autorisent les tierces parties intéressées à participer aux procédures et à présenter des communications écrites sur l'affaire. Il en est ainsi du CIRDI qui a fait le choix de publier les noms des parties et des arbitres ainsi que l'état d'avancement de la procédure ce qui a fait naître une attente très forte du public de connaître également le dénouement de l'affaire^151(*). En conséquence, la participation des Etats membres de l'OHADA à un arbitrage d'investissement sous les auspices de la CCJA devrait contribuer au changement significatif du comportement des acteurs à cette forme de règlement des conflits. Un auteur n'a-t-il pas affirmé à ce sujet que la génération dont il fait « partie s'est formée à l'arbitrage en partant du principe que la confidentialité était inhérente à ce type de procédure. Aujourd'hui, au contraire, un vent de transparence et de publicité souffle sur l'arbitrage et balaye le traditionnel secret enveloppant naguère l'arbitrage commercial international. Il apparait désirable que les gouvernements rendent public et communiquent à l'organe législatif la teneur et l'étendue des engagements pouvant dériver des traités internationaux qu'ils concluent et des procédures arbitrales dans lesquels ils sont engagés«^152(*). Les dispositions du texte du Règlement de la CCJA tel qu'il se présente n'étant pas de nature à favoriser la «démocratisation de l'arbitrage« nous suggérerons la révision de ce texte dans ce sens.

a2.- La nécessité de publication des sentences OHADA dans le cadre d'un arbitrage Investisseur-Etat

183. Nous avons évoqué ci-dessus l'approche confidentielle de la procédure qui entoure l'arbitrage CCJA et qui est susceptible de se répercuter sur la pratique arbitrale relative aux investissements, approche impliquant très souvent la non publication des sentences, alors même que ces arbitrages soulèvent des questions d'intérêt général, ce qui a amené le public et certains groupes à faire pression pour être autorisés à avoir accès aux sentences arbitrales définitives mais aussi aux procédures comparables à celles auxquelles ils auraient accès dans leur pays.

184. Dans le cadre institutionnel OHADA, ce sont les dispositions du même article 14 au § 2^153(*) qui tout en posant le caractère confidentiel de l'arbitrage l'étend aussi aux sentences du tribunal arbitral. Toutefois, cette fois-ci, la confidentialité est assortie d'une limitation tenant à l'accord contraire de toutes les parties. Il en résulte en effet que, la sentence arbitrale OHADA ne peut être rendue publique qu'avec le consentement de toutes les parties. Or, étant entendu le caractère hybride de cet arbitrage (investisseur-Etat soumis au Règlement CCJA), l'Etat dans sa démarche de transparence peut chercher à obtenir l'accord de l'investisseur, partie privée à cet arbitrage, pour la publication de la sentence. Dans cette hypothèse la partie privée (investisseur) peut s'opposer à une telle publication et vice-versa ce qui peut constituer un blocage dans la volonté, du moins, la necessité de mise à disposition du public du contenu de la sentence.

185. La nécessité de publication des sentences arbitrales dans le cadre de l'arbitrage d'investissement de la CCJA résulte du fait que ces sentences sont susceptibles d'avoir une incidence sur le comportement futur de l'Etat, sur le budget national et le bien-être des habitants. Or, comme nous l'avons déjà souligné, le Règlement d'arbitrage de la CCJA, sur le fondement de son art. 14 al. 2, n'autorise pas la publication des sentences il dispose à cet effet que «la confidentialité s'étend, dans les mêmes conditions, aux sentences arbitrales«. Ce qui n'est pas de nature à conférer au processus arbitral dans le cadre de l'investissement soumis à l'OHADA toute la transparence nécessaire à l'information du public. Pourtant, aujourd'hui plusieurs institutions d'arbitrage ainsi que des éditeurs indépendants publient régulièrement les sentences prononcées par les tribunaux arbitraux. Ainsi, la CCI publie, dans son bulletin périodique régulier^154(*), des extraits de sentences épurées des noms des parties et de certains détails compromettants. Ainsi, les sentences arbitrales CCI sont publiées régulièrement sauf, lorsque les parties s'y opposent. Quant au CIRDI, selon les dispositions de sa Convention^155(*), le Centre ne publie aucune sentence sans le consentement des deux parties. Pour ce faire la pratique au niveau du Secrétariat du CIRDI est d'encourager les parties aux différends à la publication aussi large que possible des sentences sur le web et dans sa revue Foreign Investment Law Journal. Cependant, lorsque le Centre se heurte à l'autorisation de publication de la sentence par une des parties, le CIRDI encourage l'autre partie à faire en sorte que la sentence soit publiée par d'autres sources comme International Legal Materials, le Journal du droit international ou les rapports du CIRDI. Lorsque le Centre n'obtient pas des deux parties l'autorisation nécessaire pour publier le texte intégral de la sentence et qu'il n'est pas publié par une autre source, il publie (sur son site web et dans sa revue, Foreign Investment Law Journal) des extraits des règles juridiques contenues dans la sentence, conformément à l'article 48(4) du Règlement d'arbitrage du CIRDI. En bref, toutes les sentences arbitrales du CIRDI, du moins les principales règles juridiques appliquées par les tribunaux, sont publiées. En ce qui concerne la pratique au niveau de la CNUDCI le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI^156(*) stipule qu'une sentence ne peut être publiée qu'« avec le consentement des deux parties » et les mêmes exigences en matière de confidentialité s'appliquent en vertu des autres règles institutionnelles.

186. A notre avis, les raisons qui justifieraient la publication des sentences dans le cadre d'un arbitrage d'investissement sont de plusieurs ordres.

187. D'une part, la publication a l'avantage d'influencer les affaires à venir de façon à permettre aux États d'être libres d'évaluer si la sentence soulève des questions méritant d'être prises en compte lors de leurs futures négociations.

188. Ensuite, elle contribue à l'amélioration de l'égalité entre les parties étant donné qu'actuellement, certaines parties et leurs représentants ne bénéficient pas des mêmes connaissances ni du même accès sur les décisions les plus récentes qui n'ont pas encore été publiées.

189. D'autre part, elle participe du développement d'une jurisprudence grâce à laquelle investisseurs et États d'accueil saisiraient mieux comment les accords d'investissement sont interprétés et appliqués et, au bout du compte, favoriserait l'apparition d'un système plus prévisible et cohérent. De ce fait l'arbitrage OHADA a tout à gagner de la publication des sentences arbitrales rendues dans le cadre d'un arbitrage d'investissement soumis au Règlement de la CCJA.

b.- La participation de tierces parties dans l'arbitrage d'investissement de la CCJA : la notion d'amicus curiae et ses implication en droit OHADA de l'arbitrage

b1.- Rappel du rôle et de l'importance de l'amicus curiae dans un arbitrage d'investissement

190. Du point de vue de la sémantique juridique, l'amicus curiae est une expression légale latine désignant l'«ami de la cour«, pour se référer à quelqu'un qui, n'étant pas partie à une cause, se porte volontaire pour aider la cour à trancher une matière sur laquelle existe un différend. En effet, selon Serges BRAUDO l'expression "amicus curiae", désigne la personnalité que la juridiction civile peut entendre sans formalités dans le but de rechercher des éléments propres à faciliter son information. Cependant,... l'amicus curiae n'est, ni un témoin, ni un expert et il n'est pas soumis aux règles sur la récusation^157(*). De nos jours, l'amicus curiae cherche le plus souvent à défendre une cause au nom de laquelle il est habilité à s'exprimer. Son action va donc bien au-delà de la simple assistance aux tribunaux sur une question de fait ou de droit, et devient une véritable prise de position par rapport aux enjeux juridiques du litige en cause. Pour notre part nous définirons l'amicus curiae, ou «ami de la cour», comme l'entité ou la personne qui n'est pas partie à un différend mais qui prend position par rapport aux enjeux juridiques du litige en cause^158(*) et qui de ce fait soumet des arguments juridiques au tribunal saisi de ce différend. Ce terme est parfois utilisé afin de désigner soit les écrits juridiques soumis par ces entités ou personnes soit ces personnes elles-mêmes. Nous utiliserons indifféremment le terme d'amicus curiae ci-dessous.

191. Ceci étant défini, la question à laquelle nous essayerons de donner une réponse, dans la suite de ce développement est celle de savoir quels peuvent être les contours du cadre juridique régulant la participation d'amici curiae au cours d'un arbitrage d'investissement sous les auspices de l'OHADA ? Bien évidemment, certains éléments de ce cadre trouvent-ils leur source dans les textes de l'OHADA sur l'arbitrage que sont le Traité OHADA et son Règlement d'arbitrage de la CCJA^159(*) ? Référence peut-elle être faite à la jurisprudence arbitrale internationale pour fonder l'«irruption de la société civile« dans l'arbitrage d'investissement^160(*) OHADA ? Cependant, nous n'aborderons pas dans cette étude les éléments tels que l'étendue de l'accès des amici curiae aux soumissions écrites des parties, ou leur rôle au cours de la procédure orale. Le rôle des tribunaux arbitraux de l'OHADA dans la prise en compte de la notion d'amicus curiae et de son rôle en matière d'arbitrage d'investissement OHADA telle est la substance de ce développement sur l'amicus curiae dans l'arbitrage d'investissement OHADA.

b2.- La notion d'amicus curiae dans la jurisprudence arbitrale

192. Pour Florian Grisel & Jorge E. Vinuales l'amicus curiae est spécificité juridique qui a des répercussions sur la possibilité de le transposer au sein de l'ordre juridique international, en tant que principe général de droit^161(*).

193. Le premier cas d'invocation de l'application ou du moins de l'acceptation du principe de contribution de l'amicus curiae dans un arbitrage investisseur-Etat est celui du Tribunal des différends irano-américains où ce principe a été admis, sur la base de l'art. 15 des Règles de procédure dudit Tribunal^162(*) mais avec des «circonstances spécifiques« qui jusqu'ici n'ont pas été précisées même si le Tribunal a eu au moins une fois l'occasion d'accepter un mémoire en provenance d'acteurs non-gouvernementaux, en l'occurrence de banques^163(*). Comme l'a souligné le tribunal dans l'affaire Methanex^164(*) cette décision montre que l'admission d'amici curiae n'est pas nécessairement contraire à la philosophie de l'arbitrage entre Etats et investisseurs.

194. La jurisprudence arbitrale dans le cadre de l'ALENA a beaucoup plus contribué à la mise en évidence du déficit de transparence dans l'arbitrage international en particulier dans des affaires qui ont ouvert le chemin à l'admission de l'intervention d'amicus curiae dans l'arbitrage d'investissement. Ainsi, trois arbitrages dont notamment, l'arbitrage Methanex^165(*), l'arbitrage UPS^166(*) puis l'arbitrage Glamis^167(*) Gold ont permis l'évocation de l'importance de l'amicus curiae eu égard à l'exigence de transparence requis dans l'arbitrage d'investissement.

195. En ce qui concerne la jurisprudence arbitrale dans le cadre du CIRDI les premières décisions de tribunaux CIRDI admettant l'amicus curiae relèvent des ordonnances du 19 mai 2005 et du 17 mars 2006^168(*), dans le cadre des arbitrages Aguas Argentinas v. Argentine Republic^169(*) et Aguas Provinciales v. Argentine Republic^170(*) . D'autres récentes ordonnances se sont ajoutées confirmant ainsi la tendance des tribunaux arbitraux du CIRDI à l'admission de l'amicus curiae dans les arbitrages d'investissement ; il s'agit de l'ordonnance du 2 février 2007 dans l'affaire Biwater Gauff v. Tanzania^171(*) et celle du 12 février 2007 dans l'affaire Aguas Argentinas. Notons brièvement que les trois instances concernaient des concessions de traitement d'eau accordées à des investisseurs étrangers par l'Argentine et par la Tanzanie. En raison des retombées environnementales de telles concessions, le règlement du litige avait un impact dépassant largement les intérêts des parties. Dans ce contexte, plusieurs organisations non-gouvernementales ont adressé aux tribunaux des demandes visant à obtenir l'accès aux audiences, la faculté de présenter des observations écrites et l'accès sans restriction aux arguments écrits des parties.

b3.- La confidentialité de l'arbitrage OHADA s'accommode t-elle de la pratique de l'amicus curiae ?

196. Bien évidemment nous répondrons par la négative, la politique de confidentialité de l'article 14 du Règlement d'arbitrage de la CCJA s'accommode très mal avec l'admission de l'amicus curiae. En effet, on comprend mal comment tout en protégeant la confidentialité l'arbitrage dans le cadre d'un investissement soumis au Règlement CCJA pourrait admettre l'intervention et/ou la participation de tierces personnes à cet arbitrage. On nous opposera qu'il reviendra au tribunal arbitral saisi d'une telle demande d'apprécier la légitimité de l'admission de tierces personnes dans le processus arbitral. Mais la question serait de savoir sur quel fondement le tribunal arbitral légitimerait-il sa compétence ? On sait, comme on l'a déjà vue dans le passé, que certains tribunaux arbitraux^172(*) dont notamment le CIRDI ont admis l'amicus curiae et donc la présentation d'observations écrites, sur la base de l'article 44^173(*) de la Convention. Or, une telle disposition n'existe ni dans le Traité de l'OHADA ni dans le Règlement d'arbitrage de la CCJA. Pourtant, au vue de l'importance et du rôle de la participation de tierces personnes dans un arbitrage d'investissement il urge que le Règlement d'arbitrage de la CCJA se remodèle dans ce sens.

197. L'admission de l'amicus curiae dans l'arbitrage OHADA aura donc pour fondement d'une part la volonté des parties ou à défaut d'autre part le règlement institutionnel d'arbitrage. Les avantages qui résulteraient d'une telle acceptation procédurale sont telles qu'il y aura une véritable prise de position de la société civile ou de personnes intéressées par les enjeux juridiques du litige en cause. En bref, il est clair que le besoin de tenir compte du point de vue de tiers intéressés, les questions sur lesquelles ces tiers peuvent se prononcer, le cadre juridique applicable à ces interventions et les sources de ce cadre sont autant de questions juridiques qui nécessitent clarification, du moins dans le contexte du Règlement OHADA de l'arbitrage qui ne disposent pas d'une disposition ou d'une pratique établie en matière d'amici curiae.

c.- La jonction d'instances en matière d'arbitrage d'investissement et l'OHADA

c1.- Définition et fondement de la jonction dans le cadre d'un arbitrage d'investissement OHADA

198. La jonction est le mécanisme procédural par lequel deux instances, voire plus, sont réunies en une procédure unique concernant toutes les parties voire tous les différends quelle que puissent être leur nature. Il s'agit d'un concept récent pour l'arbitrage en matière d'investissement, mais qui n'est pas nouveau dans le contexte de l'arbitrage commercial, où il est utilisé lorsque plusieurs procédures arbitrales ont été ouvertes en parallèle. La jonction d'instances dans le cadre d'un arbitrage d'investissement CCJA présente un grand intérêt pour les investisseurs puisque les relations et les différends qui en découlent peuvent souvent concerner un grand nombre de parties et de contrats. Dans le domaine de l'arbitrage en matière d'investissement, qui met en jeu des questions d'intérêt public, le risque d'incohérence des sentences, bien qu'il soit faible, reste un argument non négligeable en faveur de la jonction d'instances. En conséquence, un État pourrait être confronté à deux sentences contradictoires concernant une même mesure (une décision qui le condamnerait pour violation de ses obligations internationales et l'autre qui ne lui imputerait aucune responsabilité ; voir par exemple les «affaires tchèques«).

199. Le code de règlement de procédures d'arbitrage applicable devant le CCJA ne comporte aucune disposition relative à la jonction d'instances. Or, une pareille procédure est d'autant plus fondamentale dans le contexte tout spécifique qu'est celui de l'arbitrage d''investissement soumis à ce Code dans la mesure où, les projets d'investissement, en général et dans cet espace en particulier, deviennent de plus en plus complexifiés, impliquant un réseau très alambiqué de relations contractuelles entre les différents acteurs intervenant pour la réalisation dudit investissement. A titre illustratif, un investissement pour la construction d'une usine de traitement d'eau dans la zone OHADA peut impliquer, mis à part l'accord d'investissement entre l'investisseur privé et l'Etat, un autre contrat »joint venture Agreement« entre un consortium d'entreprises de construction et d'autres multiples sous contractants ou un contrat entre le consortium d'entreprises de construction et d'autres sociétés de construction. De cet Accord d'investissement il peut donc résulter des conflits entre les mêmes ou différentes parties à l'investissement sur le fondement soit de l'accord lui-même, soit de la législation nationale applicable, soit enfin sur le fondement de contrats différents mais liés entre eux par le lien juridique crée par l'investissement. Une autre hypothèse pour schématiser le cas de figure juridique dans lequel on peut avoir une jonction d'instances est celle où un demandeur (par exemple un investisseur privé) au lieu d'introduire un arbitrage unique contre plusieurs défendeurs (l'Etat hôte et/ou ses démembrements ou sociétés lui appartenant) ou, au lieu d'introduire une demande sur plusieurs objets se décide d'en intenter plusieurs, autant qu'il y a d'adversaires ou d'objets litigieux, quitte à requérir de l'organe institutionnel (par exemple la CCJA) ou du juge compétent la jonction de ces procédures et la désignation d'un seul tribunal pour en connaître.

200. Dans toutes ces hypothèses la jonction d'instances peut paraître être la solution idoine en vue de la résolution efficace des différends conflictuels auxquels les parties pourront faire face dans le cadre de cet investissement. Cette consolidation a le mérite, d'une part d'éviter les jugements contradictoires et la duplication des opérations, notamment des expertises ou l'audition des témoins, et de limiter ainsi les coûts^174(*) et d'autre part, d'éviter le risque de sentences contradictoires qui pourraient résulter d'autres procédures parallèles étant entendu qu'une saine justice ne saurait s'accommoder de décisions même indirectement contradictoires, c'est-à-dire n'ayant pas le même objet, mais portant sur des prétentions dépendant l'une de l'autre^175(*).

201. Dans l'arbitrage d'investissement il est à reconnaître que la pratique de la jonction de deux instances est un phénomène récent dont l'application a été pour la première fois faite dans le cadre de l'ALENA en 2005. Ceci étant dit, le premier Accord multilatéral qui a prévu dans ses dispositions cette procédure est l'ALENA. Depuis, certains Accords de Libre Echange (ALE)^176(*) ont introduit dans les dispositions de leur chapitre sur l'investissement de telles dispositions de façon à permettre à un investisseur qui estime que son recours porte sur les mêmes points de fait et de droit que ceux pour lesquels la jonction a été demandée, mais qui n'a pas été citée dans la demande de jonction, de demander au tribunal d'envisager la jonction de son recours. En ce qui concerne les Traité Bilatéraux d'investissement (TBI) certains y font figurer la procédure de jonction sur demande d'une partie contestante en cas de recours portant sur le même point de droit ou de fait et découlant des mêmes événements ou circonstances. Il s'agit généralement d'une mesure émanant d'un État présumée contraire à ses obligations^177(*).

202. Ainsi, avec la multiplication des accords d'investissement assortis de mécanismes de règlement des différends entre l'investisseur et l'État, les risques de sentences multiples et contradictoires sont accrus puisque le même différend peut donner lieu à des sentences relevant de plusieurs traités ou contrats. Il n'est donc pas exclu que les investisseurs invoquent comme prétention la violation de plusieurs TBI et demandent réparation dans le cadre de la procédure arbitrale mise en place par chaque traité, pour un même investissement et pour les mêmes faits. En présence d'au moins deux différends, il peut être utile pour les parties que tous les différends soient jugés à une seule audience. Ce mécanisme se distingue de la «jonction de facto«, par laquelle chaque arbitrage est conduit par le même collège d'arbitres, ou d'une procédure semblable^178(*) par laquelle au moins deux arbitrages sont conduits simultanément par le même collège d'arbitres, mais la sentence est rendue séparément pour chaque instance.

203. Du point de vue du droit comparé, il convient de souligner que le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI^179(*) de même que la Convention du CIRDI^180(*) et son Règlement des Mécanisme supplémentaires ne prévoient aucunement cette procédure. Il n'en demeure pas moins vrai que la pratique de l'arbitrage d'investissement regorge d'exemples de procédures au cours desquelles la jonction d'instances à été admise ou rejetée par les tribunaux arbitraux d'investissement. A titre d'exemple nous pouvons citer les deux «affaires tchèques« (CME/Lauder contre la République tchèque)^181(*) et la quarantaine d'affaires pendantes à l'encontre de l'Argentine dans des arbitrages CIRDI, qui découlent des mêmes événements.

204. Par contre, certains Règlements institutionnels d'arbitrage tels que celui de la CCI à son article 4.6^182(*) du nouveau Règlement n'envisage la procédure de jonction de deux arbitrages CCI qu'à la condition que ce soit entre les mêmes parties et qu'elle porte sur des objets résultant d'une même «relation juridique«. Si tel est le cas, la disposition prévoit que la Cour pourra joindre les demandes jusqu'à la signature de l'acte de mission. Par ailleurs, le Règlement suisse de l'arbitrage international tout en admettant la procédure de jonction va au-delà et considère la possibilité de jonction d'une nouvelle cause aux procédures déjà pendantes devant le tribunal arbitral nonobstant la soumission de cette nouvelle cause à une autre procédure d'arbitrage et ceci indépendamment du fait que le cas implique les mêmes parties ou des parties différentes à la procédure^183(*). En clair, le Règlement suisse de l'arbitrage international prévoit la possibilité pour les chambres de joindre une nouvelle affaire à une procédure arbitrale pendante. Dans certains cas exceptionnels, cela est possible même si les parties à la nouvelle affaire ne sont pas identiques à celles à la procédure pendante. Cependant, avant de décider de soumettre une nouvelle affaire à un tribunal arbitral déjà constitué, les chambres doivent consulter toutes les parties et le Comité Spécial et tenir compte de toutes les circonstances telles que les liens entre les deux affaires. Enfin, et pour ne pas multiplier les exemples de Règlement d'arbitrage admettant la jonction de procédures nous citerons l'article 14 du Règlement LCIA qui accorde, non pas à l'institution d'arbitrage comme c'en est le cas avec le Règlement CCI mais, aux arbitres la possibilité de décider de la jonction de procédures.

c2.- Quel est le fondement juridique de ce mécanisme dans le cas particulier de l'arbitrage d'investissement OHADA ?

205. Il est clair que cette procédure doit trouver son fondement juridique soit dans la volonté des parties au litige d'investissement soit dans la législation nationale ou le Règlement d'arbitrage institutionnel applicables. Dans le cadre de l'OHADA, même si nous convenons que la doctrine de l'autonomie de la volonté et donc le consentement des parties à la jonction à laquelle tous les tribunaux se conforment d'une manière générale^184(*) peut fonder la jonction d'instances dans le cadre d'un arbitrage d'investissement CCJA il n'en demeure pas moins fondamental de reconnaître que le Règlement de la CCJA encore moins l'arbitrage de droit commun de l'AUA sont lacunaires sur ce point et qu'il faut orienter la réflexion dans le sens d'une révision des dispositions de ces normes en vue de leur adaptation aux procédures de jonction.

206. Pour ce faire, à défaut d'avoir cette volonté des partie à la jonction dans l'accord ou contrat d'investissement, nous soutenons l'introduction dans le Règlement de la CCJA des dispositions relatives à la jonction de procédures de manière à permettre au tribunal arbitral de disposer des moyens légaux pour exercer sa compétence sur de demandes nouvelles impliquant les mêmes parties sur le fondement de la même relation contractuelle. Pour peu que cette demande nouvelle soit sujette à l'arbitrage sous les auspices de la CCJA et que de nouvelles procédures en relation avec de nouvelles demandes n'aient été engagées. En formulant notre proposition sur la jonction de procédures, nous n'avons aucunement l'intention de faire dépendre la compétence de la décision de jonction à la Cour comme c'est le cas avec la CCI de Paris mais, de donner une compétence supplétive au tribunal pour décider de cette jonction car ce faisant on respecterait le principe de l'autonomie de la volonté des parties et subsidiairement de l'arbitre, principe qui domine le droit de l'arbitrage en général. S'il est clair que la CCJA dans ses attributions ne tranche pas par elle-même les différends^185(*) mais les administre conformément aux dispositions de son article 1^er186(*), la compétence de la Cour en la matière même à la requête des parties ne doit aucunement l'autoriser à interférer dans une telle décision procédurale. En effet, nous ne soutiendrons pas l'idée selon laquelle la compétence en matière d'admission de jonction d'instance relève de la matière procédurale au sens de l'article 2.3 du Règlement^187(*) et que subséquemment il reviendrait à la CCJA le pouvoir de décision en matière de jonction.

207. Enfin, il est important de souligner qu'il est de plus en plus fréquemment confondu les nouvelles demandes connexes entre les parties à l'arbitrage, l'arbitrage multipartite et la jonction de procédures. Dans la suite du développement nous n'insisterons pas sur la différenciation notionnelle entre la jonction d'arbitrages connexes, les nouvelles demandes connexes et l'arbitrage multipartite auxquels le Règlement d'arbitrage de la CCJA ne s'accommode d'ailleurs guère mais tenterons de clarifier l'importance que revêt la participation de tiers à l'arbitrage d'investissement soumis au Règlement de la CCJA.

Section II.- Les propositions de réforme

208. Il s'agit d'évoquer ici les mesures de nature à accroître l'efficacité du dispositif OHADA de l'arbitrage dans la perspective d'une protection plus adéquate de l'investissement dans l'OHADA. Nous avons tout au long de ce développement démontré que l'instrumentum juridique que constitue le droit OHADA de l'arbitrage, peut bel et bien servir de fondement à un arbitrage contractuel ou bilatéral d'investissement dans la zone OHADA. Cependant, l'efficacité de ce droit pourrait davantage être accrue si l'exécution forcée à l'adresse des personnes morales de droit public pouvait être garantie par l'adoption d'un Acte Uniforme relatif aux immunités dans l'espace OHADA d'une part (1) et si d'autre part, la constitution d'un fonds de promotion de l'arbitrage pourrait être assurée en vue de contribuer à l'incitation au recours à l'arbitrage dans les clauses de règlement de différends dans la zone OHADA (2).

A.- De la nécessité d'un Acte Uniforme relatif aux immunités

209. La question se pose de savoir quelle est l'utilité pratique d'une codification des immunités dans la zone OHADA ?

210. Il y a tout d'abord lieu de noter que les restrictions aux immunités d'exécution et de juridiction à l'adresse des personnes morales de droit public peut avoir un aspect bénéfique pour l'afflux des capitaux étrangers, et donc de l'investissement étranger dans la zone OHADA. Si l'un des objectifs visés par l'OHADA est d'offrir aux investisseurs étrangers la garantie d'une justice moderne, fiable et équitable, il va de soi que la garantie de la solvabilité (au propre comme au figuré c'est-à-dire l'exécution) du débiteur de la décision juridictionnelle soit davantage renforcée dans la perspective de faire dissiper les craintes liées aux risques non commerciaux des investisseurs dans leur décision d'investir dans l'OHADA. En effet, l'espace OHADA a beau avoir les dispositions normatives incitatrices de l'investissement étranger, celles-ci n'aboutiraient pas au résultat escompté, c'est-à-dire la promotion et la protection de l'investissement étranger, si des limitations aux immunités des personnes morales de droit public ne sont pas codifiées de façon uniforme dans l'espace OHADA. La démarche d'une codification unifiée des immunités s'inscrirait dans la logique du droit des affaires harmonisé déjà applicable dans l'OHADA et constituerait une nouvelle soupape de sûreté dans les dispositifs de protection et de garantie au bénéfice de l'investisseur. Or, la remarque qui se dégage est qu'il n'existe dans cet espace aucun texte harmonisé régissant le droit des immunités. On note cependant quelques tentatives éparses de régulations dans certains Actes. Nous passerons en revue ces dispositions relatives à l'immunité d'exécution dans l'espace OHADA (a) d'une part, pour ensuite esquisser quelques propositions, d'autre part, et ce à la lumière des codifications déjà existantes et opérationnelles dans d'autres sphères juridiques (b).

1.- La question de l'immunité juridictionnelle des Etats dans l'espace OHADA

211. Nous considérerons essentiellement la question de l'immunité d'exécution, à l'exclusion de l'immunité de juridiction^188(*), dont sont récipiendaires les Etats-membres de l'OHADA en tant qu'entités souveraines et leurs démembrements. Ceci étant, la problématique de l'immunité d'exécution telle qu'elle est pratiquée actuellement dans la zone OHADA pose d'énormes difficultés d'interprétation et d'application.

212. Par rapport à l'interprétation du concept de l'immunité d'exécution dans la zone OHADA, il convient de souligner que, c'est dans les dispositions de l'article 30 de l'Acte Uniforme portant Organisation des Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d'Exécutions^189(*) que, l'on infère l'immunité d'exécution dont sont bénéficiaires les personnes morales de doit public telles que les Etats et leurs émanations. Elles ne sont pas sujettes aux mesures de l'exécution forcée et aux mesures conservatoires^190(*). En posant le principe de l'interdiction des voies d'exécutions et des mesures conservatoires des personnes bénéficiaires de l'immunité d'exécution, le législateur OHADA semble avoir le souci d'éviter les atteintes à la souveraineté de l'Etat. L'objectif visé par une telle disposition étant d'éviter que par l'effet de la saisine de ses biens patrimoniaux, l'Etat souverain et toutes entreprises sous sa tutelle, n'en parviennent plus à exercer ses fonctions régaliennes ou que, les missions de service public dont cet Etat et les services sous sa tutelle sont chargées en viennent à être compromises.

213. Mais alors, si le souci de protection de l'Etat dans l'exercice de ses fonctions régaliennes est noble, l'envers de la médaille consiste à faire une interprétation stricto sensu de la notion de l'immunité d'exécution par les juges OHADA chargés de son application. C'est pourtant, la tendance que l'on observe dans les décisions judiciaires africaines OHADA où, il est noté un fort attachement des juges chargés de l'exécution à une application stricto sensu de la notion de l'immunité d'exécution des personnes morales de droit public. Plusieurs décisions judiciaires OHADA en sont illustratives et sont allées dans ce sens^191(*). Pourtant, cette application absolue du principe de l'immunité d'exécution n'est pas de nature à être compatible avec les objectifs préambulaires du Traité qui vise à garantir la sécurité juridique des activités économiques afin de favoriser leur essor et encourager l'investissement. Par rapport à l'application du principe, deux incompatibilités sont à relever dans la pratique actuelle de l'immunité telle qu'elle est exercée par les juges africains OHADA.

214. D'une part, le droit OHADA n'apportant aucune précision sur la qualité des personnes pouvant bénéficier de cette immunité, il semble que le législateur OHADA renvoie à la loi de chaque Etat pour fixer la liste de ces personnes^192(*). Or, cette imprécision du droit communautaire peut avoir des conséquences graves pour la crédibilité de l'exécution des décisions arbitrales d'investissement. L'hypothèse imaginable est celle d'un investisseur, bénéficiaire d'un titre exécutoire, qui se trouverait bloqué par les dispositions internes régulatrices de l'immunité dans un Etats-membres où, l'entité morale publique débitrice disposerait de biens à usage commercial et donc saisissables^193(*). Même si ledit article semble, dans la suite de sa disposition, poser le principe général de compensation qu'il est possible d'opposer à l'Etat et à ses émanations, rien ne garantit que ce tempérament au principe de l'immunité est un gage de sécurité supplémentaire susceptible de l'attrait des investisseurs étrangers.

215. D'autre part, il convient de rappeler qu'en procédure civile, l'exécution forcée d'une créance est subséquente au défaut volontaire d'exécution du débiteur de la créance. Le principe en droit OHADA, trouve son fondement dans les dispositions de l'article 28 de l'Acte Uniforme ci-dessus évoqué. Ceci étant, la logique voudrait que la question de la capacité de la soumission de l'Etat et de ses entités publiques à une telle procédure ne puisse être soulevée étant entendu que leur solvabilité ne pose, au demeurant, aucun problème. Pourtant, la question ne manque pas d'intérêt juridique dans l'hypothèse où, dans le rapport de droit qui l'oppose à une puissance publique africaine OHADA, un créancier investisseur peut ne pas parvenir à obtenir le paiement spontané de sa créance détenue par son débiteur, qu'est l'Etat souverain ou son entité, et qu'au surplus l'immunité d'exécution protège. La mauvaise foi peut motiver un tel Etat OHADA perdant, dans un arbitrage international d'investissement, à ne pas vouloir s'exécuter au profit de l'investisseur au motif de l'immunité d'exécution dont il est bénéficiaire, en vertu des dispositions de l'article 30 de cet Acte Uniforme. La logique conséquence qui en découlerait, c'est la crédibilité de l'arbitrage OHADA qui prendrait assurément un coup, renforçant davantage l'idée selon laquelle cet arbitrage offre un degré d'incertitude post-phase arbitrale, eu égard à l'exécution.

216. Pour toutes ces raisons ci-dessus évoquées, un auteur propose que l'immunité d'exécution soit alors aménagée de manière à avoir un contenu compatible à la fois avec les missions de service public qui incombent aux personnes morales de droit public et avec la nécessité de sécuriser les activités économiques^194(*). Nous-nous rallions à l'idée de cet auteur d'autant plus que, l'interprétation stricto sensu et l'application erronée de l'immunité d'exécution tel que l'on l'observe actuellement dans la zone OHDA est fortement préjudiciable à la promotion et à la protection des activités économiques en général et de l'investissement en particulier crédo sur lequel se fonde le droit des affaires OHADA et que l'on retrouve dans les dispositions préambulaires.

2.- Propositions

217. Les propositions que nous formulerons ici tendent à s'inspirer de la pratique en la matière observée dans d'autres sphères géographiques.

218. Selon le postulat de base qui a justifié la codification du droit des immunités en Australie et dans la plupart des pays anglo-saxons, il y a des liens entre le droit des immunités, la finance et le commerce international qui ne sont plus à démontrer. La participation croissante des Etats à ce type d'activités multiplie les contacts entre eux et les particuliers, et donc le risque de litiges. Ceux-ci ne peuvent être résolus que par les juges nationaux qu'à la condition que les Etats puissent être soumis à la juridiction des tribunaux des autres Etats ou tout au plus, à la compétence d'une juridiction arbitrale internationale. Ceci dit, un système juridique adhérant à la conception absolue de l'immunité et dont les règles ne sont pas claires, décourage ses investisseurs de nouer des contacts avec les Etats étrangers et donc les empêche, dans une certaine mesure, de participer au commerce international. Ces mêmes raisons ne favorisent pas non plus les investissements étrangers dans le pays. Cette constatation de base s'applique également à la zone OHADA où les juges se doivent de revoir les règles d'interprétation et d'application du principe des immunités.

219. Loin de nous l'idée d'un abandon total de l'application du principe de l'immunité d'exécution, vertu de sauvegarde de la souveraineté de la puissance étatique, mais plutôt l'esprit de discernement doit préluder à toute application dudit principe, comme cela se fait déjà dans d'autres systèmes juridiques à l'instar de la France, de l'Angleterre, des Etats-Unis et de la Suisse. En effet, dans l'hypothèse d'une sentence arbitrale d'investissement OHADA ou hors contexte OHADA dans laquelle un Etat-membre se trouverait condamné, l'application discernée du principe de l'immunité d'exécution, par le juge saisi d'une demande d'exequatur à l'encontre de ladite personne morale de droit public, accroîtrait la crédibilité de l'arbitrage OHADA et le mettrait en phase avec ses objectifs. Pour ce faire, le juge saisi doit distinguer entre acte de service public et acte de gestion de la personne morale en cause, avant de donner droit à tout exequatur. Il s'agira pour le juge saisi, d'abandonner l'application quasi absolue du principe pour s'en remettre à une application discernée, c'est-à-dire restrictive, sur la base de la qualification de la nature de l'acte accompli par l'entité public en cause. Aussi la tâche lui serait facilitée si, les promoteurs du droit OHADA des affaires peuvent orienter leur réflexion dans le sens de l'élaboration et de l'adoption d'un Acte Uniforme relatif aux immunités juridictionnelles, qui définiraient la problématique et les contours d'un tel droit. Les conditions de restriction des immunités pourront être clairement spécifiées dans un tel Acte Uniforme à l'instar de la Foreign Sovereign Immunities Act du 21 octobre 1976 des Etats-Unis, de la State Immunity Act du 20 juillet 1978 en vigueur au Royaume-Uni, de la European Convention on State Immunity du 16 mai 1972 en vigueur dans les pays européens partis à ladite convention, et bien d'autres encore^195(*). Notons qu'en France l'application restrictive de la théorie de l'immunité de juridiction et d'exécution est de source jurisprudentielle. Comme le rappelle si bien Gaston KENFACK DOUAJNI^196(*), c'est le système juridique français qui est l'inventeur de la distinction entre actes publics ou administratifs et actes privés^197(*) ; distinction grâce à laquelle on peut aujourd'hui restreindre l'immunité d'exécution des Etats et autres personnes morales de droit public, dans un souci de promotion et de protection des investissements^198(*).

220. Le besoin de codification dans ce domaine connexe du droit des affaires est d'autant plus pressant, qu'il urge pour l'OHADA d'adopter des dispositions normatives en la matière, qui feront état de solutions claires à la problématique de l'immunité aussi bien d'exécution que de juridiction et, du coup, attractives de l'investissement étranger. Ainsi, Pour y arriver, l'exemple de la «Tate Letter«^199(*), qui favorise la théorie de l'application restrictive de l'immunité souveraine des Etats, peut servir de référentiel à une telle codification.

221. En conclusion, l'OHADA ayant vocation à promouvoir et protéger les investissements à travers la sécurisation juridique et judiciaire des activités économiques dans ses Etats-partis, il est possible et même nécessaire que l'immunité d'exécution des Etats et autres personnes morales de droit public soit restreinte dans l'espace OHADA ; ce qui n'est malheureusement pas le cas actuellement^200(*).

B.- La constitution d'un fonds de promotion à l'arbitrage

222. Dans le cadre des débats portant sur la pratique arbitrale et les institutions d'arbitrage en Afrique, à la fin de son intervention, M. SCHNEIDER concluait en disant qu'il est nécessaire que les représentants des Etats ACP, quand ils concluent des contrats FED, prévoient les moyens financiers permettant en cas de litige à leur Etat d'être correctement assisté et de faire face aux frais de l'arbitrage^201(*). Ce souhait formulé à l'endroit des Etats africains, dans leur rapport conflictuel éventuel avec les pays du FED, est tout aussi valable à l'échelle des rapports entre investisseurs et Etats-membres de l'OHADA.

223. En effet, il n'est un secret pour personne que l'arbitrage a un coût financier qu'il faille supporter. Il peut cependant arriver que, dans certains cas, les États et ou les privés soient dissuadés de recourir à l'arbitrage international parce qu'il leur est extrêmement difficile voire impossible de réunir les fonds nécessaires pour couvrir les frais qui en résulteraient. La possibilité de disposer de fonds pour couvrir de tels frais pourrait faciliter le recours à l'arbitrage ou aux autres moyens de règlement, permettant ainsi d'atteindre le but et l'objet du Traité qui est et de promouvoir l'arbitrage comme moyen de règlement des différends contractuels. La promotion de l'arbitrage comme moyen de règlement des différends contractuels, comme le veulent les signataires dans les dispositions préambulaires, passe aussi inéluctablement par la constitution de fonds pour une incitation au recours à cette forme de règlement des différends du contentieux économique.

224. S'il est vrai que la constitution d'un tel fonds se révèlerait atypique dans le cadre de la pratique régionale arbitrale, il n'en demeure pas moins vrai qu'une telle institution favoriserait l'intéressement, aussi bien des Etats-membres de la zone OHADA que des privés de cette zone, à beaucoup plus recourir à ce mode de règlement des différends, ce qui désengorgerait davantage les juridictions étatiques pour vivifier la pratique de l'arbitrage en général en Afrique, arbitrage qui en est à ses premières âmes.

225. Le phénomène n'est pas nouveau et est d'ailleurs déjà appliqué sous d'autres cieux, nous voulons évoquer le cas du fonds mis en place au niveau de la Cour Permanente d'Arbitrage de la Haye. En effet, le Conseil Administratif de la Cour Permanente d'Arbitrage (CPA) de la Haye a mis en place une structure de promotion de l'arbitrage par l'institution d'un Fonds d'Assistance Financière en 1994. Son objectif étant d'aider les Etats admissibles à supporter les frais engendrés par l'adhésion à une clause d'arbitrage dans le cadre d'un arbitrage international ou de tout autre moyen de règlement des différends régis par les conventions de la Haye^202(*), nous voulons signifier la Convention de 1899 et celle de 1907 qui ont créé et régissent la Cour Permanente de la Haye.

226. De façon pratique, pour en revenir au cas OHADA, les objectifs et la mission à assigner à la structure OHADA à qui incombera la tâche de gestion des fonds seront identiques à ceux de la structure de la Cour Permanente d'Arbitrage de la Haye. Il s'agira de mettre en place un fonds d'assistance financière pour le règlement des différends arbitraux dans la sphère OHADA, dont l'objectif essentiel sera l'assistance financière de toute personne privée ou publique impliquée dans un processus arbitral et manquant des moyens d'exécution de la convention arbitrale. Les modalités d'élection à l'assistance du fonds seront clairement définies afin que les récipiendaires sachent à l'avance les critères d'éligibilité. Le Fonds sera alimenté par les contributions financières obligatoires pour les États, les institutions nationales privées, et facultatifs pour les généreux particuliers et les personnes morales privées.

Conclusion

227. Le continent africain a beaucoup plus besoin de l'investissement étranger pour amorcer son décollage économique. A l'heure de la globalisation des échanges commerciaux, le flux des capitaux et autres biens étrangers vers ce continent est plus que nécessaire pour sortir cette Afrique de sa léthargie. Or, il est noté une raréfaction de ces investissements étrangers pour la simple et bonne raison de l'existence d'une défiance des pourvoyeurs occidentaux du système de protection de leurs investissements. Si les craintes évoquées étaient justifiées, aujourd'hui avec l'avènement de l'OHADA la dissipation des appréhensions devrait avoir lieu. En effet, les garanties structurelles du Traité en soi et celles liées aux procédures arbitrales des instruments législatifs en vigueur dans la zone devraient plutôt renforcer le sentiment de confiance et de sécurité nécessaire à l'investissement étranger.

228. Nous avions vu que certains accords bilatéraux d'investissement font référence à l'arbitrage OHADA pour le règlement des conflits liés à l'investissement dans certains Etats de la zone OHADA. Cependant, il est noté une discrimination dans le choix des méthodes de règlement des conflits dans les nouveaux accords bilatéraux entres deux Etats-membres de l'OHADA et leurs partenaires extérieurs. Pour preuve l'accord signé entre la France et le Sénégal le 26 juillet 2007 et approuvé par l'Assemblé Nationale Française le 25 février 2009 prévoit entre autres méthodes de règlement des conflits celui de l'OHADA. Alors que l'accord signé entre la France et la Guinée le 10 juillet 2007 et approuvé par l'Assemblée Nationale Française le 3 février 2009 n'envisage que le CIRDI et la CNUDCI comme forum pour le règlement des conflits^203(*).

229. Pourquoi une telle différence ? Pourquoi n'y a t-il pas la possibilité d'un arbitrage CCJA dans le cadre de l'Accord entre la France et la Guinée ?

230. Ce manque d'harmonisation dans le choix effectué par ces deux Etats membres de l'OHADA nous interpelle, et mérite réflexion. Nous estimons qu'il appartient aux Etats membres de l'OHADA de faire en sorte que le système d'arbitrage qu'ils ont institué soit, à chaque fois que cela sera possible, utilisé. Dès lors, l'incitation à recourir à l'arbitrage CCJA devrait, à notre avis, figurer dans les Accords bilatéraux conclus ou à conclure par les Etats membres de l'OHADA. Enfin, nous espérons que la tendance à promouvoir le recours à l'arbitrage CCJA va se poursuivre tant dans les prochains Accords internationaux que dans les futures législations sur les investissements des Etats membres de l'OHADA.

Fiche récapitulative de l'arbitrage des différends relatifs à l'investissement dans les Accords bilatéraux conclus par les Etats-membres de l'OHADA.

Pays	Nature de la clause d'arbitrage
Benin		Arbitrage CCJA	Arbitrage CIRDI	Arbitrage CNUDCI	Autre arbitrage (interprétation et application)
Burkina Faso		Art. 9 b)	Art. 9 c)	Art. 9 d)	Art. 10 *
Allemagne		-	-		Art. 10 *
Mauritanie		-	Art. 8 § 3 a)	Art. 8 § 3 b)	Art. 9 *
Pays Bas		-	Art. 9	-	Art. 12 *
Suisse		-	-	-	Art. 9 * ^@
Angleterre		-	Art. 8	-	Art. 9 *
Liban		-	Art. 8 § 3 a)	Art. 8 § 3 b)	Art.9 *
Tchad		Art. 10 § 2 b)	Art. 10 § 2 c)	Art. 10 § 2 d)	Art. 11*
Chine		-	Art. 9 § 3	Art. 9 § 3	Art. 8 *
Maroc		-	Art. 9 § 3 a)	Art. 9 § 3 b)	Art. 10
Belgique**		-	Art. 9 § 3	Art. 9 § 3	Art. 10*
Ghana		-	Art. 9 § 2 a)	Art. 9 § 2 b)	Art.10*

*@ Cet Accord prévoit un arbitrage ad hoc avec la CIJ comme autorité de nomination.

** selon les dispositions de l'article 9 § 3 de cet Accord Bilatéral entre le Benin et l'union économique Belgo-luxembourgeoise, le règlement des différends peut être soumis au choix de l'investisseur à l'arbitrage CIRDI, CNUDCI, CCI ou l'arbitrage de la Chambre de Commerce de Stockholm.

Pays	Nature de la clause d'arbitrage
Burkina-Faso		Arbitrage CCJA	Arbitrage CIRDI	Arbitrage CNUDCI	Autre arbitrage (interprétation et application)
Comores			Art. 9 § 2 b)	Art. 9 § 2 c)	Art. 10 *
Allemagne		-	Art. 11	-	Art. 10 *
Ghana		-	Art. 9 §2 a)	Art. 9 § 2 b)	Art. 10 *
Tchad		Art. 9 §2 b)	Art. 9 § 2 c)	Art. 9 §2 d)	Art. 10 *
Mauritanie		-	Art. 9 §2 b)	9 §2 c)	Art.10 *
Pays-Bas		-	Art. 9	-	Art. 12 *
Suisse		-	-	-	Art. 8 * ^@
Guinée		Art. 9 § 2 b)	Art. 9 § 2 c)	Art. 9 § 2 d)	Art. 8*
République Tchèque		-	Art. 9 § 3	Art. 9 § 3	Art. 8 *
Belgique**		-	Art. 9 § 3	Art. 9 § 3	Art. 11*
Corée		-	Art. 8	-	Art. 9 *
Benin		Art. 9 b)	Art. 9 c)	Art. 9 d)	Art. 10 *

*@ Cet Accord prévoit un arbitrage ad hoc avec la CIJ comme autorité de nomination.

Pays	Nature de la clause d'arbitrage
Cameroun		Arbitrage CCJA	Arbitrage CIRDI	Arbitrage CNUDCI	Autre arbitrage (interprétation et application)
Roumanie		-	-	-	Art. 9 *
Mauritanie		-	Art. 9 § 2 b)	Art. 9 § 2 c)	Art. 8 *
Iles Maurice		-	Art. 10 § 2 b)	Art. 10 § 2 c)	Art. 9 *
Pays-Bas		-	-	-	Art. 12 *
Suisse		-	-	-	Art. 8 * ^@
Guinée		-	Art. 10 § 2 b)	Art. 10 § 2 c)	Art. 9 *
Togo		Art. 8 § 2 a)	Art. 8 § 3 b)	Art. 8 § 3 a)	Art. 9 *
Royaume Uni		-	Art. 8		Art. 9 *
Chine		-	Art. 9 § 2 b)	-	Art. 8 *
Mali		-	Art. 10 § 2 b)	Art. 10 § 2 c)	Art. 9 *
Etats-Unis		-	Art. 7	-	Art. 8 *
Egypte		-	Art. 9 § 2 b)	Art. 9 § 2 c)	Art. 8 *
Belgique		-	Art. 10	-)	Art. 12
Angleterre		-	Art. 8	-	Art. 9 *
Maroc		-	Art. 9 § 3 a)	Art. 9 § 3 b)	Art. 10*

*@ Cet Accord prévoit un arbitrage ad hoc avec la CIJ comme autorité de nomination.

Pays	Nature de la clause d'arbitrage
Centrafrique		Arbitrage CCJA	Arbitrage CIRDI	Arbitrage CNUDCI	Autre arbitrage (interprétation et application)
Egypte			Art. 9 §2 b)	-	Art. 10 *
Maroc		-	Art 8 § 3 a)	Art 8 § 3 b)	Art. 9 *
Allemagne		-	-	-	Art. 11 *
Suisse		-	-	-	Art. 7 * ^@

*@ Cet Accord prévoit un arbitrage ad hoc avec la CIJ comme autorité de nomination.

Pays	Nature de la clause d'arbitrage
Côte d'Ivoire		Arbitrage CCJA	Arbitrage CIRDI	Arbitrage CNUDCI	Autre arbitrage (interprétation et application)
Royaume uni		-	Art. 8	-	Art. 9 *
Allemagne		-	-		Art. 11 *
Chine		-	Art. 9 §2 a)	Art. 9 §2 b) ⁺	Art. 8 *
Suède		-	-	-	Art. 7 *
Pays-Bas		-	-	-	Art. 12 *
Suisse		-	-	-	Art. 8 * ^@
Belgique **		-	Art. 10 § 4	Art. 10 § 4	Art. 12 *

*@ Cet Accord prévoit un arbitrage ad hoc avec la CIJ comme autorité de nomination.

+ Les dispositions de cet article 9 sur le règlement des conflits entre l'investisseur et la partie contractante prévoient à son § 2 alinéa b la possibilité de constitution d'un tribunal arbitral ad hoc sans pour autant spécifier s'il s'agit d'un tribunal CNUDCI.

** selon les dispositions de l'article 10 § 4 de cet Accord Bilatéral entre la Côte d'Ivoire et l'union économique Belgo-luxembourgeoise, le règlement des différends peut être soumis au choix de l'investisseur à l'arbitrage CIRDI, CNUDCI, CCI ou l'arbitrage de la Chambre de Commerce de Stockholm.

Pays	Nature de la clause d'arbitrage
Comores		Arbitrage CCJA	Arbitrage CIRDI	Arbitrage CNUDCI	Autre arbitrage (interprétation et application)
Burundi		-	Art. 9 § 5 ⁺	-	Art. 10 *
Egypte ++		-	-	-	-
Iles Maurice		-	Art. 9 § 5 ⁺	-	Art. 10 *
Burkina		-	Art. 9 § 5 +	Art. 9 § 2 c)	Art. 10 *
Belgique **		-	Art. 9 § 3	Art. 9 § 3	Art. 11 *

+ Dans le cadre de l'arbitrage prévu par les dispositions de l'article 9 § 5 de cet Accord bilatéral entre le Burundi et les Comores, le CIRDI n'intervient que comme autorité de nomination et non comme institution d'arbitrage. Il en est de même dans l'Accord qui lie les Iles Maurice au Comores.

++ Nous ne disposons pas de la transcription française de cet Accord qui est en arabe.

** selon les dispositions de l'article 9 § 3 de cet Accord Bilatéral entre la Côte d'Ivoire et l'union économique Belgo-luxembourgeoise, le règlement des différends peut être soumis au choix de l'investisseur à l'arbitrage CIRDI, CNUDCI, CCI ou l'arbitrage de la Chambre de Commerce de Stockholm.

Pays	Nature de la clause d'arbitrage
Gabon		Arbitrage CCJA	Arbitrage CIRDI	Arbitrage CNUDCI	Autre arbitrage (interprétation et application)
Portugal		-	Art. 11 § 2 b)	Art. 11 § 2 c)	Art. 10 *
Allemagne		-	Art. 10	-	Art. 9 *
Belgique		-	Art. 10	-	Art. 9 *
Maroc		-	Art. 8 § 3 a)	Art. 8 § 3 b)	Art. 9 *
Liban		-	Art. 10 § 2	Art. 10 § 2	Art. 9 *
Egypte ++		-	-	-	-
Guinée		Art. 9 § 3 iii)	Art. 9 § 3 ii)	Art. 9 § 3 i)	Art. 8 *
Espagne		-	Art. 11§ 2 b)	Art. 11 § 2 c)	Art. 10 *

++ Nous ne disposons pas de la transcription française de cet Accord qui est en arabe.

Pays	Nature de la clause d'arbitrage
Guinée		Arbitrage CCJA	Arbitrage CIRDI	Arbitrage CNUDCI	Autre arbitrage (interprétation et application)
Allemagne		-	Art. 9 § 3 a)	Art. 9 §3 c) @	Art. 8 *
Ghana		-	Art. 9 § 2 a)	Art. 9 § 2 b)	Art. 10 *
Portugal
Burkina Faso		Art. 9 § 2 b)	Art. 9 § 2 c)	Art. 9 § 2 d)	Art. 8*
Cameroun		-	Art. 10 § 2 b)	Art. 10 § 2 c)	Art. 9 *
Egypte		-	Art. 9 §3 ii)	Art. 9 §3 i)	Art. 8 *
Gabon		Art. 9 § 3 iii)	Art. 9 § 3 ii)	Art. 9 § 3 i)	Art. 8 *
Iles Maurice			Art. 9 §3 ii)	Art. 9 §3 i)	Art. 8 *
Maroc		-	Art. 9 §2 b)	-	Art. 10 *
Sénégal		-	-	-	-
Belgique **		Art. 11 § 3	Art. 11 § 3	Art. 11 § 3	Art. 12 *
Liban		-	-	-	-
RDC		Art. 9 § 3 ii)	Art. 9 § 3 iii)	Art. 9 § 3 i)	Art. 8 *
Tchad		Art. 9 § 3 ii)	Art. 9 § 3 iii)	Art. 9 § 3 i)	Art. 8 *
Togo		-	-	-	-
Egypte		-	-	-	-
Italie					Art. 7 *^@

@ Dans le cas particulier de cet Accord entre la Guinée et l'Allemagne il est prévu l'arbitrage CCI à l'article 9 §3 b).

** selon les dispositions de l'article 11 § 3 de cet Accord Bilatéral entre la Guinée et l'union économique Belgo-luxembourgeoise, le règlement des différends peut être soumis au choix de l'investisseur à l'arbitrage CNUDCI, CIRDI, CCI ou l'arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA).

*@ Cet Accord prévoit un arbitrage ad hoc avec la CIJ comme autorité de nomination.

Pays	Nature de la clause d'arbitrage
Guinée Equatoriale		Arbitrage CCJA	Arbitrage CIRDI	Arbitrage CNUDCI	Autre arbitrage (interprétation et application)
Portugal		-	Art. 15 § 3	-	Art. 15 § 2 ⁺
Maroc		-	Art. 9 §2 b)	Art. 9 §2 c)	Art. 10 *
France		-	Art. 8	-	Art. 11**
Espagne		Art. 11 § 2	Art. 11 § 2	Art. 11 § 2	Art. 10 *

** Dans les dispositions de cet article l'autorité de nomination en cas de conflits relatifs à l'interprétation ou à l'application c'est le Secrétaire Général des Nations-Unies.

Pays	Nature de la clause d'arbitrage
Mali		Arbitrage CCJA	Arbitrage CIRDI	Arbitrage CNUDCI	Autre arbitrage (interprétation et application)
Allemagne		-	-	-	Art. 10 * ^@
Algérie		-	Art. 9 § 3 a)	Art. 9 § 3 b)++	Art. 10 *
Cameroun		-	Art. 10 § 2 b)	Art. 10 § 2 c)	Art. 9 *
Pays-Bas		-	Art. 9	-	Art. 12 *
Suisse		-	-	-	Art. 9 * ^@

*@ Cet Accord prévoit un arbitrage ad hoc avec la CIJ comme autorité de nomination. Il en est également de même avec l'Accord de la Suisse avec ce pays.

++ Art. 9 § 3 a) L'arbitrage prévu dans ce cas est un arbitrage ad hoc sans être celui de la CNUDCI avec comme autorité de nomination le président de l'institut d'arbitrage de la chambre de commerce de Stockholm.

Pays	Nature de la clause d'arbitrage
Niger		Arbitrage CCJA	Arbitrage CIRDI	Arbitrage CNUDCI	Autre arbitrage (interprétation et application)
Allemagne		-	-	-	Art. 11 * ^@
Egypte		-	-	-	-
Suisse		-	-	-	Art. 8 * ^@

Cet Accord prévoit un arbitrage ad hoc avec la CIJ comme autorité de nomination. Il en est également de même avec l'Accord de la Suisse avec ce pays.

Pays	Nature de la clause d'arbitrage
Sénégal		Arbitrage CCJA	Arbitrage CIRDI	Arbitrage CNUDCI	Autre arbitrage (interprétation et application)
Egypte			Art. 8 § 3 a)	Art. 8 § 3 b)	Art. 9 *
Pays-Bas		-	-	-	Art.11 * ^@
Corée		-	Art. 8	-	Art. 9 *
Liban		-	Art. 7 § 2 b)	Art. 7 § 2 c)	Art. 8 *
France		Art.8 § c	Art.8 § b	Art.8 § a	-
Maroc		-	Art. 9 § 2 b)	-	Art. 10 *
Roumanie		-	-	-	Art. 8 **
Allemagne		-	-	-	Art. 10 * ^@
Guinée		-	-	-	-
Suisse		-	-	-	Art. 8 * ^@
Royaume-Uni		-	Art. 8	-	Art. 9 *
Etats-Unis		-	Art. 7	-	Art. 8 *
Suède		-	-	-	Art. 13 * ^@

** Cette disposition prévoit un arbitrage ad hoc avec le Secrétaire Général des Nations-Unies comme autorité de nomination.

*@ Cet Accord prévoit un arbitrage ad hoc avec la CIJ comme autorité de nomination.

Pays	Nature de la clause d'arbitrage
Togo		Arbitrage CCJA	Arbitrage CIRDI	Arbitrage CNUDCI	Autre arbitrage (interprétation et application)
Cameroun		Art. 8 § 2 a)	Art. 8 § 3 b)	Art. 8 § 3 a)	Art. 9 *
Allemagne		-	-		Art. 11 * ^@
Suisse		-	-	-	Art. 8 * ^@
Guinée		-	-	-	-
Egypte		Art. 8 § 2 c)-	Art. 8 § 3 a)-	Art. 8 § 3 b)-	Art. 9 *

*@ Cet Accord prévoit un arbitrage ad hoc avec la CIJ comme autorité de nomination.

Pays	Nature de la clause d'arbitrage
Tchad		Arbitrage CCJA	Arbitrage CIRDI	Arbitrage CNUDCI	Autre arbitrage (interprétation et application)
Egypte		-	-	-	-
Allemagne		-	-		Art. 11 *
Burkina-Faso		Art. 9 §2 b)	Art. 9 § 2 c)	Art. 9 §2 d)	Art. 10 *
Iles Maurice		-	Art. 10 § 2 b)	Art. 10 § 2 c)	Art. 9 *
Maroc		-	Art. 9 2 b)	-	Art. 10 *
Liban		-	Art. 10 § 2	Art. 10 § 2§	Art. 11 *
Suisse		-	-	-	Art.11 *^@
Guinée		Art. 9 § 3 ii)	Art. 9 § 3 iii)	Art. 9 § 3 i)	Art. 8 *
Benin		Art. 10 § 2 b)	Art. 10 § 2 c)	Art. 10 § 2 d)	Art. 11*

*@ Cet Accord prévoit un arbitrage ad hoc avec la CIJ comme autorité de nomination. Il en est de même du dispositif prévu par l'Accord de ce pays avec l'Allemagne.

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* 1^_ S. L. SEMPASA «Obstacle to International Commercial Arbitration in African Countries«, ILQC 1992, vol. 41 P. 387, spéc., P. 407

* 2^_ Ces opérateurs dont il est question sont : l'Etat ou ses émanations ou les personnes physiques ou morales de droit privé.

* 4^_ Il convient de faire la part des choses entre le Règlement de Conciliation et celui de l'Arbitrage. En effet, le 1^er est adopté par une résolution 35/52 de l'Assemblée Générale des Nations-Unies le 4 décembre 1980 et ne porte que sur les procédures de Conciliation de la CNUDCI. Par contre, le 2^ème est adopté par la résolution 31/98 de l'Assemblée générale des Nations-Unies du 15 décembre 1976 et ne porte que sur les procédures d'Arbitrage de la CNUDCI.

* 5^_ Cf. doc. Nations-Unies n0 A/40/17. Selon le texte de la résolution, il est «recommandé aux Etats de prendre en considération la Loi-type lorsqu'ils promulgueront ou réviseront leur législation pou répondre aux besoins actuels de l'arbitrage commercial international«.

* 6^_ Cf. Raoul SORIEUL in « L'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique«, Travaux du Centre René-Jean DUPUY pour le Droit et le Développement. Vol. I, BRUYLANT, Bruxelles, 2000. P 44.

* 7^_ Voir Roland AMOUSSOU-GUENOU «Le droit et la pratique de l'arbitrage commercial International en Afrique subsaharienne«, Thèse Polyc. Université Paris II, 1995. P 102. Une autre raison évoquée par l'auteur est que le droit Français de l'arbitrage international codifié par les articles 1442 à 1507 du NCPC, est reconnu comme un modèle méthodique, clair, efficace et d'usage simple, voir à ce sujet Roland AMOUSSOU-GUENOU, «l'Afrique, la mondialisation et l'arbitrage international« Revue camerounaise de l'arbitrage, n° 3, octobre- novembre- décembre, 1998, P. 4.

* 8^_ Cet article dispose que, «le présent Acte Uniforme tient lieu de loi relative à l'arbitrage dans les Etats-parties«.

* 9^_ Raoul SORIEUL in «l'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique«, Travaux du Centre René-Jean DUPUY pour le Droit et le Développement. Vol. I, BRUYLANT, Bruxelles, 2000. P. 44.

* 10^_ United Nations General Assembly Resolution 31/98 adopted 15 December 1976.

* 11^_ Les travaux préparatoires ne font aucune référence à l'arbitrage d'investissement entre Etats et investisseur privé. Les travaux préparatoires sont disponibles à l'adresse suivante :

* 12^_Le premier cas d'arbitrage connu basé sur l'existence d'un Traité impliquant un Etat investisseur était Asian Agricultural Products Limited v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka (ICSID Case No. ARB/87/3) registered July 20, 1987, http://www.worldbank.org/icsid/cases/conclude.htm

* 13^_ Il convient de souligner qu'un avant projet de 1975 prévoyait l'application du Règlement CNUDCI aussi bien pour les arbitrages ad hoc qu'institutionnels. Dans ce dernier cas il se serait substitué au règlement de l'institution désignée par les parties. Mais devant la résistance des représentants des institutions d'arbitrage, l'idée de proposer une alternative à leurs règlements a toutefois été abandonnée. C'est pourquoi le Règlement CNUDCI ne vise uniquement que les arbitrages ad hoc.

* 14^_ Pour cette question voir tableau récapitulatif des accords bilatéraux d'investissement en annexe.

* 15^_ Me Paul GELINAS in «l'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique«, Travaux du Centre René-Jean DUPUY pour le Droit et le Développement. Vol. I, BRUYLANT, Bruxelles, 2000. P. 168. L'auteur lors de sa présentation sur l'Afrique et l'arbitrage CCI déclarait que la CCI a deux vocations : une vocation mondiale du fait de la multiculturalité des membres qui la compose et une vocation générale qui permet de lui soumettre toute sorte de différend, dans tout secteur économique. Son règlement est adapté pour le faire, dit-il. Il ajoute que la commission d'arbitrage a conclu récemment que dans le domaine des Télécoms, domaine nouveau, le Règlement d'arbitrage de la CCI pouvait satisfaire aux besoins de la communauté des Télécoms, sans qu'il soit besoin d'adapter un Règlement spécifique.

* 16^_ Selon toujours les statistique, sur les trente parties originaires de l'Afrique subsaharienne, 9 sont demandeurs et 21 sont défenderesses. Dans les pays de l'OHADA le Cameroun a eu 3 parties en défense, le Congo une en demande et 6 en défense (multiparties), le Gabon une fois en demande, la Guinée une fois en demande, le Sénégal une fois en défense et le Tchad une fois en défense. Sur l'origine des arbitres des trente parties africaines aucune n'a nommé un arbitre de son pays. Sur les lieux de l'arbitrage un seul arbitrage Cci a eu lieu en Afrique subsaharienne notamment au Kenya.

* 17^_ Beaucoup d'Etats africains considéraient que l'arbitrage international ne favorisait que les parties occidentales dans la mesure où ils partaient de l'a priori que la messe était dite et qu'ils perdraient, de toute façon, dans les arbitrages internationaux face aux occidentaux. D'où la propension à la soumission des différends de l'investissement à la compétence des juridictions étatiques africaines.

* 18^_ P. LEBOULANGER cité par Me Paul GELINAS in «l'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique«, Travaux du Centre René-Jean DUPUY pour le Droit et le Développement. Vol. I, BRUYLANT, Bruxelles, 2000. P. 168.

* 19^_ Voir notre tableau récapitulatif sur les Accords bilatéraux d'investissement conclus par les Etats-membres de l'OHADA avec leur partenaire étatique étranger en annexe.

* 20^_ Les Accords bilatéraux d'investissement sont des Accords d'État à État accordant certaines garanties aux ressortissants de l'un de ces États qui investissent dans l'autre État, pour une protection équitable de leurs investissements.

* 21^_ Nous avons pu chiffrer 8 Règlements dans la panoplie des outils de la Cour à l'usage des utilisateurs de ses services. Il s'agit du :

- Règlement facultatif de la CPA pour l'arbitrage des différends entre deux Etats

- Règlement facultatif de la CPA pour l'arbitrage des différends entre deux parties dont l'une seulement est un Etat

- Règlement facultatif de la CPA pour l'arbitrage des différends entre les organisations internationales et les Etats

- Règlement facultatif de la CPA pour l'arbitrage des différends entre les organisations internationales et les parties privées

- Règlement facultatif de la CPA sur les commissions d'enquête pour l'établissement des faits

- Règlement facultatif de la CPA pour l'arbitrage des différends relatifs aux ressources naturelles et/ou à l'environnement

- Règlement facultatif de la CPA pour la conciliation des différends relatifs aux ressources naturelles et/ou à l'environnement.

* 22^_ La Cour Permanente d'Arbitrage (CPA) a adopté une politique de conclusion de «Conventions d'établissement« avec les États parties à la Convention pour le règlement pacifique des conflits internationaux de 1899 ou à celle de 1907.

* 24^_ Sur cette question l'article 2 § 2 de l'AUA dispose que «les Etats et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les Etablissements publics peuvent également être parties à un arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d'arbitrage«.

* 26^_ Il faut souligner le succès de l'AMGI dans ses différentes missions ayant pour finalité d'accroître les flux d'investissement étranger direct vers les pays en voie de développement. Ainsi le Rapport 1996 de l'Agence avance d'une part le succès de son «additionalité« : l'AMGI estime qu'elle aurait ainsi facilité, par sa seule action, 15 milliards de dollars US de flux d'investissements étranger vers 40 pays en développement. Qu'en outre ces données financières traduisent une réalité du développement, l'Agence ayant induit la création 7200 emplois selon les estimations dont 3000 de cadres qualifiés dans ces pays, marquant un réel échange de savoir-faire. Au point de vue juridique, c'est fort de ce succès que l'Agence est devenu un acteur incontournable du Droit des investissements internationaux.

* 27^_ Article 34 de l'Acte Uniforme OHADA «Les sentences arbitrales rendues sur le fondement des règles différentes de celles prévues par le présent Acte Uniforme, sont reconnues dans les Etats-Parties, dans les conditions prévues par les conventions internationales éventuellement applicables, et à défaut dans les mêmes conditions que celles prévues aux dispositions du présent Acte Uniforme«.

* 28^_ Paul-Gérard POUGOUE, Jean-Marie TCHAKOUA, Alain FENEON Droit de l'arbitrage dans l'espace OHADA Presse Universitaire d'Afrique, 2000 P. 23, note 35.

* 29^_ L'Article 54 § 3 de la Convention de Washington dispose que «L'exécution est régie par la législation concernant l'exécution des jugements en vigueur dans l'Etat sur le territoire duquel on cherche à y procéder«.

* 30^_ Pour une revue des Conventions de Coopération Judiciaires comportant des dispositions renvoyant à la Convention de New York voir Roland AMOUSSOU-GUENOU «Le droit et la pratique de l'arbitrage commercial International en Afrique subsaharienne«, Thèse polyc. Université Paris II, 1995. PP 113-114.

* 31^_ Les pays suivants membres de l'OHADA n'ont pu à ce jour adhéré à la Convention de New York. Il s'agit des Comores, du Congo, de la Guinée Bissau, de la Guinée Equatoriale, du Tchad et du Togo.

* 32^_ Voir le chapitre VI de l'Acte Uniforme portant reconnaissance et exécution des sentences arbitrales.

* 33^_ A ce niveau il convient de souligner que le Convention de NEW York contrairement à l'énoncée du titre ne vise pas que la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères mais aussi l'exécution de la convention d'arbitrage.

* 34^_ Intervention de ROBERT BRINER Président, Cour internationale d'arbitrage de la CCI «Raison d'être et objectifs de la Convention« in L'exécution des sentences arbitrales en vertu de la Convention de New York Expérience et perspectives. A voir sur le site de la CNUDCI à l'adresse suivante :

* 35^_ C'est nous qui le soulignons pour mettre un accent particulier sur l'extranéité de la sentence arbitrale conformément au champ d'application de la Convention de New York.

* 36^_ Nous voulons signifier les sentences rendues sur le fondement de l'Acte Uniforme qui recouvrent soit les sentences où le siège du Tribunal arbitral se trouve dans un Etat Partie ou le siège du Tribunal arbitral se trouve dans un Etat tiers mais où l'Acte Uniforme a été choisi par les parties comme loi de procédure.

* 37^_ Le 20 juillet 1963, la Communauté économique européenne et les dix-huit États africains et malgache associés (EAMA) signent à Yaoundé (Cameroun) la première convention qui, valable pour cinq ans, confirme l'association Europe-Afrique sur la base d'une liberté des échanges commerciaux et d'une aide financière des Six pays européens c'est-à-dire l'Allemagne, la Belgique, la France, l'Italie, le Luxembourg et les Pays Bas.

* 38^_ La convention de Lomé est un accord de coopération commerciale signé en 1975 entre la CEE et 46 pays d'Afrique, des Caraïbes et du Pacifique (dits pays ACP), et renouvelé en 1979 (Lomé II, 57 pays), 1984 (Lomé III, 66 pays) et 1990 (Lomé IV, 70 pays).

* 39^_ Sur cette question liée aux critiques formulées à l'encontre de la procédure d'arbitrage de la troisième Convention de Lomé voir Roland AMOUSSOU-GUENOU «Le droit et la pratique de l'arbitrage commercial International en Afrique subsaharienne«, Thèse polyc. Université Paris II, 1995. PP. 126-130.

1. Les différends nés de l'interprétation ou de l'application du présent accord qui surgissent entre un État membre, plusieurs États membres ou la Communauté, d'une part, et un ou plusieurs États ACP, d'autre part, sont soumis au Conseil des ministres.

Entre les sessions du Conseil, de tels différends sont soumis au Comité des ambassadeurs.

2. a) Si le Conseil des ministres ne parvient pas à régler le différend, l'une ou l'autre des parties peut demander que le différend soit réglé par voie d'arbitrage. À cet effet, chaque partie désigne un arbitre dans un délai de trente jours à partir de la demande d'arbitrage. À défaut, chaque partie peut demander au Secrétaire général de la Cour permanente d'arbitrage de désigner le deuxième arbitre.

b) Les deux arbitres nomment à leur tour un troisième arbitre dans un délai de trente jours. À défaut, chaque partie peut demander au Secrétaire général de la Cour permanente d'arbitrage de désigner le troisième arbitre.

c) Si les arbitres n'en décident pas autrement, la procédure prévue par le règlement facultatif d'arbitrage de la Cour permanente d'arbitrage pour les organisations internationales et les États est appliquée. Les décisions des arbitres sont prises à la majorité dans un délai de trois mois.

d) Chaque partie au différend est tenue de prendre les mesures nécessaires pour assurer l'application de la décision des arbitres.

e) Aux fins de l'application de cette procédure, la Communauté et les États membres sont considérés comme une seule partie au différend.

* 43^_ Voir sur ce sujet l'analyse de Roland AMOUSSOU-GUENOU «Le droit et la pratique de l'arbitrage commercial International en Afrique subsaharienne«, Thèse polyc. Université Paris II, 1995. P.115-119, note. 150-153.

* 44^_ Voir la contribution de Gaston Kenfack Douadjni «Arbitrage et investissements dans l'espace OHADA« in Revue camerounaise de l'arbitrage N° 37 Avril-Mai-Juin 2007 P. 3.

* 45^_ Selon Ph. KAHN cité par Roland AMOUSSOU-GUENOU «Le droit et la pratique de l'arbitrage commercial International en Afrique subsaharienne«, Thèse polyc. Université Paris II, 1995. P.78, note. 84. Selon l'auteur le droit des investissements constitue «une des branches les plus importantes du droit international du développement«

* 46^_ Il en est ainsi, des mesures liées à l'absence de discrimination entre les investisseurs étrangers et les nationaux, à la garantie de «l'inexpropriation« ou de la non-nationalisation de l'investissement et le cas échéant, la garantie d'une indemnisation préalable de l'investisseur, à la garantie du libre transfert des revenus et des fonds par l'investisseur y compris la garantie des risques non-commerciaux prévus par le Traité de Séoul instituant l'Agence multilatérale de garantie des investissements.

* 48^_ Selon Ch. HABERLI cité par Roland AMOUSSOU-GUENOU «Le droit et la pratique de l'arbitrage commercial International en Afrique subsaharienne«, Thèse polyc. Université Paris II, 1995. P.78, note. 84 les conventions d'établissement sont des accords de nature particulière entre l'Etat et l'investisseur étranger.

* 49^_ Etant limité par la taille du document à soumettre pour le mémoire de fin de formation en vue de l'obtention du Diplôme de Master in International Dispute Settlement, nous ne pourrons tout détailler. L'analyse approfondie des sources de l'arbitrage d'investissement dans la zone OHADA sera entreprise dans un cadre beaucoup plus large, qu'est celui de la Thèse sur le même sujet que nous entrevoyons sous peu

* 50^_ Cette communauté comprend à la date de ce jour 6 pays dont, le Cameroun, le Centrafrique, le Congo, le Gabon, la Guinée Equatoriale et le Tchad.

* 51^_ Entre autre objectif, l'exposé préambulaire des motifs du Traité vise à donner une impulsion nouvelle et décisive au processus d'intégration en Afrique Centrale par une harmonisation accrue des politiques et des législations de leurs Etats. Pour ce faire, la mission assignée à cette Communauté est la promotion du «développement harmonieux des Etats membres dans le cadre de l'institution de deux Unions : une Union Economique et une Union Monétaire. Dans chacun de ces deux domaines, les Etats membres entendent passer d'une situation de coopération, qui existe déjà entre eux, à une situation d'union susceptible de parachever le processus d'intégration économique et monétaire« (voir article I du Traité).

* 52^_ Selon les dispositions du préambule, la Charte des Investissements CEMAC constitue le cadre général commun regroupant l'ensemble des dispositions destinées à améliorer l'environnement institutionnel, fiscal et financier des entreprises dans le but de favoriser la croissance et la diversification des économies des pays membres, sur la base d'une meilleure définition du rôle de l'Etat, et d'un développement harmonieux du secteur privé à travers des investissements d'origine nationale ou étrangère. Cette définition synthétique que donne la Charte de sa nature a l'avantage de mettre en relief plusieurs éléments qui seront pris en considération pour répondre à des questions aussi importantes que l'arbitrabilité du litige et le régime de l'arbitrage dans cet espace que nous analyserons dans la suite de ce développement.

* 55^_ Pour une étude desdits principes voir Dominique CARREAU et Patrick JUILLARD «Droit International Economique« 4^ème édition. LGDJ P. 427-430, n°s 1133-1138.

* 59^_ Voir l'article 11 de la Loi n° 2002/004 du 19 avril 2002 portant Charte des investissements en République du Cameroun. Cet article dispose que l'Etat camerounais «adhère à la Convention de New York sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, à la Convention de Washington pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) et ... qu'il est partie à la Convention de Séoul du 11 octobre 1985 créant l'Agence Multilatérale de Garantie des Investissements (MIGA), ...au Traité OHADA...«. Voir aussi la Loi gabonaise n° 15/98 du 23 juillet 1998 portant Charte des investissements en République Gabonaise.

* 60^_ Selon la conception américaine la zone de l'ouest-africain s'étend au-delà des Etats UEMOA (Bénin, Burkina-Faso, Côte d'Ivoire, Guinée Bissau, Mali, Niger, Sénégal, Togo) et comprend aussi les pays de la Communauté Economique des Etats de l'Afrique de l'Ouest (CEDEAO). Il convient de noter que la CEDEAO est créée en 1975 et comprend les pays suivants : Bénin, Burkina-Faso, Cap-Vert, Côte d'Ivoire, Gambie, Ghana, Guinée, Guinée Bissau, Liberia, Mali, Mauritanie, Niger, Nigeria, Sénégal, Sierra Léone, Togo.

* 62^_ Il s'agit, selon les dispositions de l'article 2 de la fiche technique informative sur les activités en Afrique de l'Ouest, d'un Code modèle élaboré sur les matériels fournis par les Codes des pays de l'Afrique de l'ouest ainsi que sur le projet de code de l'UEMOA et sur des matériaux internationaux. Ce Code est important parce qu'il établit une structure régulière compétence pour les investissements, qui annule les dispositions des anciens codes jugés compliqués et inéquitables, mettant ainsi l'investisseur local et étranger sur le même pied d'égalité et prévoit des dispositions sur la transparence.

* 63^_ Il contient entre autres, des définitions, du champ d'application, du traitement, des restrictions, des publications, des garanties et protections des investissements, des garanties des transferts, des autres garanties, des règlements des différends et des paiements illicites.

* 64^_ Article 10 de la Loi-modèle «Tous les différends relatifs à l'application ou à l'interprétation de cette loi seront, autant que possible, résolus à l'amiable par voie de médiation ou de conciliation, conformément aux règlement de conciliation de la Convention créant le Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (CIRDI) au Règlement des Modes Alternatifs pour le Règlement des Conflits (MARC) de la Chambre Internationale de Paris (CCI) ou au Règlement de tout autre Centre de médiation convenu par les parties, qui peuvent, par ailleurs, convenir d'une médiation ou d'une conciliation ad hoc...

4 : les parties peuvent également recourir à l'arbitrage conformément à la convention qui établit le CIRDI, conformément au Règlement d'arbitrage de la CCI, conformément au Règlement d'arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires ou au Règlement d'arbitrage de toute autre institution de leur choix. «

* 66^_ Philippe LEBOULANGER «Présentation Générale des Actes sur l'Arbitrage« in L'OHADA et les Perspectives de l'Arbitrage en Afrique, Travaux du centre René-Jean DUPUY pour le Droit et le Développement, Bruylant, Bruxelles, 2000, P. 63.

* 69^_ Roland Amoussou-Guénou dans sa présentation sur «l'état du droit de l'arbitrage interne et international en Afrique avant l'adoption des instruments de l'OHADA« in L'OHADA et les Perspectives de l'Arbitrage en Afrique, Travaux du centre René-Jean DUPUY pour le Droit et le Développement, Bruylant, Bruxelles, 2000 p. 24. L'auteur estime que toute réforme juridique et institutionnelle implique des choix parmi les grands systèmes ou modèles dominants. Elle est donc rarement neutre «politiquement ou idéologiquement«. La réforme du droit de l'arbitrage OHADA n'échappe pas à cette règle.

* 71^_ Les droits de tradition civilistes constituent un système juridique appelé aussi droit civil (en anglais Civil Law) ou système romano-germanique, qui puise ses origines dans le droit romain et comprend un système complet de règles, habituellement codifiées, qui sont appliquées et interprétés par des juges civils.

* 72^_ Voir B. OPPETIT, «Philosophie de l'arbitrage commercial international«, JDI, 1993. 811.

* 73^_ Philippe LEBOULANGER «Présentation Générale des Actes sur l'Arbitrage« in L'OHADA et les Perspectives de l'Arbitrage en Afrique, Travaux du centre René-Jean DUPUY pour le Droit et le Développement, Bruylant, Bruxelles, 2000, P. 66.

* 74^_ Il s'agit de l'article 2 al. 2 de l'Acte Uniforme qui pose le principe de l'arbitrabilité subjective dont nous aborderons la revue dans la suite.

* 75^_ Voir G. KENFACK DOUAJNI, C. IMHOOS, "L'acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage dans le cadre du Traité OHADA", in Revue camerounaise de l'arbitrage N° 5, avril-mai-juin 1999, page 3; Prof. Pierre MEYER, "L'acte uniforme de l'OHADA sur le droit de l'arbitrage", in Revue de Droit des Affaires Internationales (RDAI), N° 6, 1999, page 630.

* 76^_ René BOURDIN, "Le règlement d'arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage", in Revue camerounaise de l'arbitrage, N° 5, avril-mai-juin 1999, pages 10ss; G. KENFACK DOUAJNI, "L'arbitrage CCJA", in Revue camerounaise de l'arbitrage, N° 6, juillet-août-septembre 1999, pages 3 et suivants.

* 77^_ Cette expression est utilisée par la Cour Internationale de Justice pour la première fois dans un arrêt de la Cour relatif au conflit frontalier Burkina Faso / Mali. Voir Arrêt 22 décembre 1986, différend frontalier (Burkina Faso/République du Mali), C.I.J. Recueil 1986, p. 568 § 30, http://www.icj-cij.org/docket/files/69/6446.pdf

* 78^_ Nous avons déjà traité de ce Règlement CCI comme source privé du droit de l'arbitrage d'investissement dans l'OHADA. Mieux nous les avons tous deux comparés à la section destinée à la revue du Règlement CCI.

* 82^_ Cf. Horacio A. Grigera Naòn, ICCArbitration and Developing Countries, 8 ICSID Rev. P. 116 (1993); Horacio A. Grigera Naòn The Settlement of Investment Disputes between States and Private Parties: An overview from the perspective of the ICC, 1 (1) J. WORLD INV. P. 60 (2000).

* 83^_ Voir Ahmed El Kosheri, ICSID Arbitration and Developing Countries, 8 ICSID Rev. P. 104. «The need to provide an international forum for the settlement of investment disputes with local public authorities, not subject to any possible intervention from national courts, was envisaged primarily as an incentive to western private investors to look more favorably towards developing countries«. Traduction «La nécessité de disposer d'un forum international pour le règlement des conflits liés à l'investissement dans lesquels sont impliqués les entités publiques locales, à l'exclusion de la possible intervention des tribunaux nationaux, a été envisagée principalement comme source d'incitation des investisseurs privés occidentaux à davantage s'intéresser aux pays en voie de développement«.

* 84^_ La plupart des accords bilatéraux d'investissement signés par les Etats ici considérés contiennent des clauses arbitrales qui renvoient le plus souvent à ces deux institutions. Très peu de clauses relatives au règlement des différends dans ce cadre renvoient à d'autres forums.

* 86^_ Titre IV. Sur l'arbitrage OHADA et en général, voir E. TEYNIER, F. YALA, «Un nouveau centre d'arbitrage en Afrique Sub-Saharienne«, (2001) 37 Accomex 37 ; T. LAURIOL, «Modernité et attractivité de l'arbitrage OHADA«, (2001) Marchés tropicaux 505 ; G.K. DOUAJNI, «OHBLA Arbitration», (2000) 17 J. Int. Arb. 127 ; M. LECERF, G. BLANC, «The Arbitration in the Treaty for the Harmonisation of African Business Law (OHBLA) : a New Common Law for Institutional Arbitration», (1999) 16 ICLR 286; P. MEYER, «L'Acte uniforme de l'OHADA sur le droit de l'arbitrage (Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires«, (1999) 6 RDAI 629 ; Ph. LEBOULANGER, «L'arbitrage et l'harmonisation du droit des affaires en Afrique«, (1999) 3 Rev. Arb. 541 ; L. HOMMAN-LUDIYE, N. GERAULT, «L'harmonisation du droit des affaires en Afrique noire francophone«, (1998) 2 Cah. jur. fisc. exp. 261 ; R. AMOUSSOU-GUENOU, «L'arbitrage dans le traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA)«, (1996) 3 RDAI 321 ; D. TAPIN, «Un nouveau droit des affaires en Afrique noire francophone«, (1995) 107 Dalloz Affaires 361.

* 87^_ Roland AMOUSSOU-GUENOU «Le droit et la pratique de l'arbitrage commercial International en Afrique subsaharienne«, Thèse polyc. Université Paris II, 1995. P 294. Pour l'auteur parler de pratique africaine de l'arbitrage commercial international reviendrait à supposer que le continent africain disposerait de sources particulières et développerait une pratique arbitrale spécifique à travers des institutions autonomes, un réseau d'arbitres faisant autorité, et enfin une jurisprudence arbitrale et judiciaire originale permettant d'envisager l'étude d'une «pratique africaine« en cette matière.

* 89^_ Les principes généraux en matière d'arbitrage international dessinent les contours aujourd'hui largement admis : une opinio juris, consciente de la nécessité de la norme pour le bon fonctionnement et la survie du système. Le fait que tous les pays ne la partagent pas à ce jour n'est pas déterminant, car la tendance est à une reconnaissance quasi-universelle.

* 90^_ Jean François POUDRET & Sébastien BESSON «Droit comparé de l'arbitrage international« Schulthess 2002, P. 134 et suivants. Les auteurs ici soulignent cette ambigüité par rapport à l'évolution de la jurisprudence française qui a conduit la doctrine à faire le distinguo entre autonomie matérielle, qui se rapporte au contrat principal, et l'autonomie juridique ou de rattachement, par rapport à la loi du contrat ou même par rapport à toute loi étatique.

* 91^_ Article 4 de l'Acte Uniforme de l'OHADA «La convention d'arbitrage est indépendante du contrat principal.

Sa validité n'est pas affectée par la nullité de ce contrat et elle est appréciée d'après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique.

Les parties ont toujours la faculté, d'un commun accord, de recourir à une convention d'arbitrage, même lorsqu'une instance a déjà été engagée devant une autre juridiction«.

* 92^_ Civ. 1^ère, 5 janvier 1999, Bull. I n°2 ; Rev. Arb. 1999, 260, note Foucahrd ; Civ 1^ère, 26 juin 2001, JCP 2001, IV 2551.

(2) Tout déclinatoire de compétence soulevé par l'une des parties et fondé sur le motif que le différend n'est pas de la compétence du Centre ou, pour toute autre raison, de celle du Tribunal doit être examiné par le Tribunal qui décide s'il doit être traité comme question préalable ou si son examen doit être joint à celui des questions de fond.

«Le Tribunal arbitral statue sur sa propre compétence, y compris sur toutes questions relatives à l'existence ou à la validité de la convention d'arbitrage.

L'exception d'incompétence doit être soulevée avant toute défense au fond, sauf si les faits sur lesquels elle est fondée ont été révélés ultérieurement.

Le tribunal arbitral peut statuer sur sa propre compétence dans la sentence au fond ou dans une sentence partielle sujette au recours en annulation«.

«Lorsqu'une des parties soulève un ou plusieurs moyens relatifs à l'existence, à la validité, ou à la portée de la convention d'arbitrage, la Cour, ayant constaté prima facie l'existence de cette convention, peut décider, sans préjuger la recevabilité ou le bien fondé de ces moyens, que l'arbitrage aura lieu. Dans ce cas, il appartiendra à l'arbitre de prendre toutes décisions sur sa propre compétence«.

* 96^_ Article 6 § 2 Règlement CCI « Si le défendeur ne répond pas à la demande comme il est prévu à l'article 5, ou lorsqu'une des parties soulève un ou plusieurs moyens relatifs à l'existence, à la validité ou à la portée de la convention d'arbitrage, la Cour peut décider, sans préjuger la recevabilité ou le bien-fondé de ce ou ces moyens, que l'arbitrage aura lieu si, prima facie, elle estime possible l'existence d'une convention d'arbitrage visant le Règlement. Dans ce cas, il appartiendra au tribunal arbitral de prendre toute décision sur sa propre compétence. Si la Cour ne parvient pas à cette conclusion, les parties sont informées que l'arbitrage ne peut avoir lieu. Dans ce cas, les parties conservent le droit de demander à la juridiction compétente si elles sont ou non liées par une convention d'arbitrage. «

* 97^_ Civ. 1ère, 5 janvier 1999, précité ; Civ. 1^ère, 21 mai 1997, Rev. Arb. 1997, 537, Gaillard.

* 98^_ TGI Paris, 20 octobre 1997, Rev. Arb.1997, 575, note Jarrosson ; Paris 14^ème Ch. A. 19 juin 1998, Rev. Arb. 1999, 343, note Jarrosson ; Sent. CCI n° 4381 de 1986, JDI, 1986.1102, obs. Y Derains ; Rec. sent. CCI 1986-1990, p. 263 ; Sent. CCI n° 2521 de 1975, Rec. sent. CCI 1974-1985, p. 282.

* 99^_ Débat «La naissance d'un nouveau droit de l'arbitrage en Afrique représente-t-elle des opportunités de développement ?«, transcrit dans la revue camerounaise de l'arbitrage, numéro spécial, octobre 2001, P. 52. Consultable aussi sur le site http://www.ohada.com/doctrine/ohadata/D-08-42

* 100^_ Cet article 2060 du code civil dispose qu' «On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public.

Toutefois, des catégories d'établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre«.

* 101^_ Jean François Poudret et Sébastien Besson «Droit comparé de l'arbitrage international«, Schulthess 2002, note 229, P.191.

* 102^_ Civ. 1^ère, 8 juin 1999, Rev. Arb. 2000, 116, note Loquin ; Civ. 1^ère, 7 janvier 1992, Dutco, Rev. Arb. 1992, 470, note Bellet ; JDI, 1992, 707, Concl. Flipo, note Jarrosson ; RTD Com, 1992, 796, note Dubarry et Loquin ; Paris, 1ère Ch C 7 octobre 1999, Rev, Arb. 2000, 288, note Bureau).

* 103^_ P. MEYER, «OHADA Droit de l'arbitrage«, Bruylant, Bruxelles, 2002, note 438, P. 256.

* 104^_ Jean François POUDRET & Sébastien BESSON «Droit comparé de l'arbitrage international« Schulthess 2002, note 413. P. 366.

* 106^_ La jurisprudence française dit de l'indépendance de l'arbitre qu'«elle est l'essence de sa fonction juridictionnelle, en ce sens que, d'une part, il accède dès sa désignation au statut de juge, exclusif de tout lien de dépendance notamment avec les parties, et que, d'autre part, les circonstances invoquées pour contester cette indépendance doivent caractériser, par l'existence de liens matériels et intellectuels, une situation de nature à affecter le jugement de l'arbitre en constituant un risque certain de prévention à l'égard de l'une des parties à l'arbitrage«.

* 107^_ Jean Pierre ANCEL, «le Contrôle de la sentence«, in l'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique, Bruylant, 2000, P. 194-195.

* 108^_ Art. 1452 al 2 ; Art.1463 al. 1 CPC, 2ème Civ 13 avril 1972 D.1973 II note J. Robert : L'indépendance d'esprit est indispensable à l'exercice du pouvoir juridictionnel quelle qu'en soit la source, elle est l'une des qualités essentielles des arbitres.

* 115^_ P. MEYER, Acte Uniforme du 11 mars 1999 relatif au droit de l'Arbitrage, in OHADA, Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope 2008 P. 127.

* 116^_ Jean François POUDRET & Sébastien BESSON, Opt. Cit., note 415. P. 369.

* 117^_ P. MEYER, «OHADA Droit de l'arbitrage«, Bruylant, Bruxelles, 2002, note 250, P. 152.

* 118^_ Thierry M. LAURIOL cité par Gaston KENFACK DOUAJNI in Revue Camerounaise de l'Arbitrage N° 33 avril-mai-juin 2006, P. 3.

* 119^_ Sur cette question voir P. MEYER «OHADA Droit de l'arbitrage«, Bruylant Bruxelles 2002, note 277-279, P. 168 et note 438 P.256.

* 121^_ Mélanges Goldman, Le droit des relations économiques internationales, Litec, 1982.

* 122^_ Lalive, Ordre public transnational (ou réellement international) Rev. Arb. 1986, P.336.

* 124^_ Klöckner v. Cameroon, sentence du 21 Octobre 1983, 2 ICSID Reports 61 et seq.

* 125^_ Amco v. Indonesia, Decision on Jurisdiction, 25 September 1983, 1 ICSID Reports 407/8; Resubmitted Case: Award, 5 June 1990, 1 ICSID Reports 606; Klöckner v. Cameroon, Decision on Annulment, 3 May 1985, 2 ICSID Reports 140/1; SPP v. Egypt, Decision on Jurisdiction, 27 November1985, 3 ICSID Reports 123.

* 126^_ Amco v. Indonesia, Resubmitted Case: Award, 5 June 1990, 1 ICSID Reports 607/8; SPP v. Egypt, Award, 20 May 1992, 3 ICSID Reports 246/7.

* 128^_ Amco v. Indonesia, Award, 20 November 1984, 1 ICSID Reports 472/3; Decision on Annulment, 16 May 1986, 1 ICSID Reports 529/30

* 129^_ Amco v. Indonesia, Resubmitted Case: Jurisdiction, 10 May 1988, 1 ICSID Reports 548 et seq.

* 130^_ Sur cette question lire P. LEBOULANGER «Présentation générale des actes sur l'arbitrage« in OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique, Bruylant, Bruxelles, 2000. P. 67.

Les arbitres tranchent le fond du litige conformément aux règles de droit désignées par les parties ou à défaut choisies par eux comme les plus appropriées compte tenu le cas échéant des usages du commerce international.

Les parties sont libres de déterminer le droit que l'arbitre devra appliquer au fond du litige. A défaut d'indication par les parties du droit applicable, l'arbitre appliquera la loi désignée par la règle de conflit qu'il jugera appropriée en l'espèce.

Dans tous les cas, l'arbitre tiendra compte des stipulations du contrat et des usages du commerce.

1°) si l'arbitre a statué sans convention d'arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée ;

2°) si l'arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée ;

3°) lorsque le principe de la procédure contradictoire n'a pas été respecté ;

- si le Tribunal arbitral a violé une règle d'ordre public international des Etats signataires du Traité.

* 134^_ Nous évoquons ici le cas du juge étatique compétent en ce qui concerne les sentences étrangères, ou celles rendues sur le fondement de l'Acte Uniforme, puis la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, lorsqu'il s'agit d'une sentence rendue sur le fondement du Règlement de la CCJA.

* 135^_ Dans la plupart des cas le juge national OHADA se réfère à son ordre juridique interne pour donner un contenu à la notion d'ordre public international des Etats-parties.

* 136^_ Gaston KENFACK DOUAJNI in «la notion d'ordre public international dans l'arbitrage OHADA« Revue camerounaise de l'arbitrage n° 29 Avril-Mai-Juin 2005 P. 3.

* 138^_ Paris, 13 mai 1988, Rev. Arb. 1989, P. 251, note, Y. DERAINS : cass 1^ère Civ. 5 fév. 1991, Rev. Arb. 1991 P. 625, note, L. IDOT.

* 140^_ Laurence IDOT in «L'arbitre et l'ordre public communautaire : prises de positions de la Cour de Justice« note sous C.J.C.E 1^er juin 1999

* 141^_ Voir à ce sujet l'article 14 du Règlement d'arbitrage de la CCJA qui aborde la problématique de la confidentialité de l'arbitrage dans tous ses états.

* 142^_ Il conviendrait de rappeler que la plupart des arbitrages entre un investisseur privé et un Etat présente la caractéristique d'être des arbitrages internationaux, souvent mixtes, reposant sur un fondement triple distinct a savoir : les traités de protection des investissements des mécanismes de promotion et de protection de l'investissement contenus dans la législation d'un Etat (c'est le cas des codes d'investissement) et enfin les contrats d'investissement contenant une clause d'arbitrage. Ces arbitrages, malgré la diversité de leur fondement présente la caractéristique d'être des arbitrages d'investissement ce qui les différencient substantiellement de ceux qui régulent les rapports économiques entre des parties privées à l'arbitrage. Quand bien même les deux formes d'arbitrage répondent aux principes généraux du droit de l'arbitrage et au classicisme procédural de l'arbitrage, les enjeux auxquels ils aspirent ne sont pas les mêmes. De sorte qu'aujourd'hui les législations modernes sur l'arbitrage tendent à se conformer à ces enjeux dans le corpus des textes applicables. Aussi, Nous ne faisons pas de distinction dans le cadre de cette étude entre les Traités bilatéraux d'investissement et les accords multilatéraux d'investissement. Bref, entrent dans le cadre de cette étude tous les accords internationaux d'investissement dans lesquels les mécanismes de protection de l'investissement étranger sont envisagés.

* 143^_ Redfern, A., et Hunter, M., Law and Practice of International Commercial Arbitration, 3eme éd., Sweet & Maxwell, 1999, p.11 [«International commercial arbitration is a hybrid. It begins as a private agreement between the parties. It continues by way of private proceedings, in which the wishes of the parties are of great importance. Yet it ends with an award that has binding legal force and effect and which, on appropriate conditions, the courts of most countries of the world will recognize and enforce. The private process has a public effect, implemented with the support of the public authorities of each state and expressed through its national law.»]

* 144^_ Art. 2.1 du Règlement d'arbitrage «La mission de la Cour est de procurer, conformément au présent règlement, une solution arbitrale lorsqu'un différend d'ordre contractuel, en application d'une clause compromissoire ou d'un compromis d'arbitrage, lui est soumis par toute partie à un contrat, soit que l'une des parties ait son domicile ou sa résidence habituelle dans un des Etats-parties, soit que le contrat soit exécuté ou à exécuter, en tout ou partie sur le territoire d'un ou de plusieurs Etats-parties«

* 145^_ Stern, B., «L'entrée de la société civile dans l'arbitrage entre Etat et investisseur«, Revue de l'arbitrage 2002, No 2, p.329 ; voir du même auteur, « L'intervention des tiers dans le contentieux de l'OMC »,

RGDIP, 2003, N° 2, p.219 ; « Un petit pas de plus : l'installation de la société civile dans l'arbitrage CIRDI entre Etat et investisseur », Revue de l'arbitrage 2007, No 1, p.3.

* 146^_ E.g. Methanex Corporation v. United States, «Decision of the Tribunal on petitions from third persons to intervene as

* 147^_ Voir Jack J. Coe, Jr. SYMPOSIUM: INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION: «Taking Stock of NAFTA Chapter 11 in its Tenth year: An Interim Sketch of Selected Themes, Issues and Methods« 36 Vanderbilt Journal of Transnational Law, 1381, octobre 2003.

* 148^_ Nigel Blackaby «Public Interest and Investment Treaty Arbitration«, Investment Treaties and Arbitration, Association suisse de l'arbitrage, conférence tenue à Zurich le 25 janvier 2002.

* 149^_Article 14 du Règlement CCJA «La procédure arbitrale est confidentielle. Les travaux de la Cour relatifs au déroulement de la procédure arbitrale sont soumis à cette confidentialité, ainsi que les réunions de la Cour pour l'administration de l'arbitrage. Elle couvre les documents soumis à la Cour ou établis par elle à l'occasion des procédures qu'elle diligente.

Sous réserve d'un accord contraire de toutes les parties, celles-ci et leurs conseils, les arbitres, les experts, et toutes les personnes associées à la procédure d'arbitrage, sont tenus au respect de la confidentialité des informations et documents qui sont produits au cours de cette procédure. La confidentialité s'étend, dans les mêmes conditions, aux sentences arbitrales«.

* 153^_ Art. 14 § 2 Règlement CCJA «La confidentialité s'étend, dans les mêmes conditions, aux sentences arbitrales«

* 154^_ Les bulletins sont disponibles sur le site web de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI :

* 158^_ Voir l'étude précédemment citée de Krislov (note 10) ainsi que les études de Harper, F.V., Etherington, E.D., «Lobbyists before the Court», University of Pennsylvania Law Review, 101/8, juin 1953, pp. 1172-1177 et de Kearney, J.D., Merrill, T.W., «The Influence of Amicus Curiae Briefs on the Supreme Court», University of Pennsylvania Law Review, 148/3, janvier 2000, pp. 743-855.

* 159^_ Le droit communautaire OHADA de l'arbitrage, l'AUA ne couvrira pas ce champ d'étude.

* 160^_ Stern, B., «L'entrée de la société civile dans l'arbitrage entre Etat et investisseur«, Revue de l'arbitrage 2002, No 2, p.329 ; cet auteur décrivait une «irruption de la société civile« dans l'arbitrage d'investissement, allant de pair à ses yeux avec l'admission d'amici curiae au cours de ces arbitrages. voir du même auteur, «L'intervention des tiers dans le contentieux de l'OMC«, RGDIP, 2003, N° 2, p.219 ; «Un petit pas de plus : l'installation de la société civile dans l'arbitrage CIRDI entre Etat et investisseur«, Revue de l'arbitrage 2007, No 1, p.3.

* 161^_ Pour une revue de la notion d'amicus curiae et de ses implication et intervention auprès de divers instances internationales voir la réflexion de Florian Grisel & Jorge E. Vinuales « L'amicus curiae dans l'arbitrage d'investissement« sur le site suivant :

* 162^_ Règles de procédure du Tribunal, commentaires sous l'article 15, note 5se lit comme suit :«[l]e tribunal arbitral, reconnaissant que la contribution d'un des deux Gouvernements -- où, dans des circonstances spécifiques, de n'importe quelle autre personne -- qui n'est pas partie à l'arbitrage est susceptible d'aider le tribunal dans sa tâche, peut autoriser un tel Gouvernement ou une telle personne à assister le Tribunal en présentant des contributions orales ou écrites«.

* 163^_ The Islamic Republic of Iran v. The United States of America (Affaire No. A15), Sentence No ITL 63-A15-FT, 20 août 1986, 2 Iran-U.S. C.T.R. 40, p.43: « certaines banques américaines ayant un intérêt au litige ont soumis un Mémoire qui a été accepté en conformité avec l'Article 15, Note 5, des Règles du Tribunal. »

* 164^_ Decision of the Tribunal on Petitions from Third Persons to Intervene as « Amici Curiae », in the Matter of an Arbitration under Chapter 11 of the North American Free Trade Agreement and the UNCITRAL Arbitration Rules between Methanex Corporation (Claimant) v. United States of America (Respondent), par.34.

* 166^_ Voir Decision of the Tribunal on Petitions for Intervention and Participation as Amici Curiae, in Arbitration under Chapter 11 of the North American Free Trade Agreement between United Parcel Service of America Inc. and Government of Canada, 17 octobre 2001.

* 167^_ Voir Decision on Application and Submission by Quechuan Indian Nation, in Glamis Gold Ltd. (Claimant) v. The United States of America (Respondent), An Arbitration Under Chapter 11 of the North American Free Trade Agreement (NAFTA) in accordance with the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), and administered by the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), 16 septembre 2005.

* 168^_ La composition des tribunaux est la même dans les deux affaires, ce qui améliore la cohérence des réponses (Président : Jeswald W. Salacuse, Arbitres : Gabrielle Kaufmann-Kohler, Pedro Nikken).

* 169^_ Voir Order in Response to a Petition for Transparency and Participation as Amicus Curiae et Order in Response to a Petition by Five Non-Governmental Organizations for Permission to Make an Amicus Curiae Submission, in Aguas Argentinas, S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal, S.A. (Claimants) v. The Argentine Republic (Respondent), ICSID Case No. ARB/03/19, respectivement du 19 mai 2005 et du 12 février 2007 (le libellé de cette affaire a été modifié suite au désistement de la procédure d'Aguas Argentinas S.A. mais nous garderons l'appellation « Aguas Argentinas », laquelle a été maintenue par les commentateurs et les praticiens).

* 170^_ Voir Order in Response to a Petition for Participation as Amicus Curiae, in Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. (Claimants) v. The Argentine Republic (Respondent), ICSID Case No. ARB/03/17, 17 mars 2006 (le libellé de cette affaire a été modifié suite au désistement de la procédure d'Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., mais nous garderons l'appellation « Aguas Provinciales », laquelle a été maintenue par les commentateurs et les praticiens).

* 171^_ Voir Procedural Order No 5, in Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. (Claimant) v. United Republic of Tanzania (Respondent), ICSID Case No ARB/05/22, 2 février 2007.

* 172^_ C'est le cas du le tribunal Aguas Argentinas qui s'est tourné vers l'art. 44 de la Convention pour juridiquement fonder l'admission de l'amicus curiae.

* 173^_ Article 44 de la convention du CIRDI «Toute procédure d'arbitrage est conduite conformément aux dispositions de la présente section et, sauf accord contraire des parties, au Règlement d'arbitrage en vigueur à la date à laquelle elles ont consenti à l'arbitrage. Si une question de procédure non prévue par la présente section ou le Règlement d'arbitrage ou tout autre règlement adopté parles parties se pose, elle est tranchée par le Tribunal«.

* 174^_ Jean François Poudret et Sébastien Besson «Droit comparé de l'arbitrage international«, Schulthess 2002, note 238, P.207.

* 176^_ A ce sujet nous pouvons citer les ALE suivants : Accord de libre-échange entre les États-Unis et le Chili (art. 10.24) signé le 1^er mars 2004 ; Accord de libre-échange entre les États-Unis et le Maroc (art. 10.24) signé le 15 juin 2004 ; CAFTA-DR entre les États-Unis et la République dominicaine (art. 10.25) signé le 5 août 2004. Voir aussi sur les sites suivants www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/cda-chile/chap-g26-fr.asp#II et www.sice.oas.org/trade/cancr/French/cancr26.asp#XIII .

* 177^_ Généralement, le même fait est une mesure émanant d'un État qui est prétendument en violation avec ses obligations. « D'après les théories traditionnelles du droit international concernant la litispendance et la chose jugée, ce concept est plus précis pour la jonction que la condition de «même différend». Voir A. Crivellaro, « Consolidation of Arbitration and Court Proceedings in Investment Disputes », présentation lors de la 24^eRéunion annuelle de l'Institut du droit des affaires internationales de la CCI, Paris, 15 novembre 2004.

* 178^_ Voir la loi australienne de 1989 sur l'arbitrage commercial international.

* 179^_ Lors de l'étude des améliorations possibles de la loi type de la CNUDCI de 1985, le secrétariat a proposé d'élaborer une disposition relative à la jonction. Toutefois, le groupe de travail n'a pu parvenir à un accord sur l'importance qu'il convenait d'attacher à cet élément, ni sur l'efficacité de la jonction à cette époque. En fin de compte, la loi type de la CNUDCI de 2002 ne fait aucune référence à la jonction.

* 180^_ Selon A. Crivellaro, « l'article 26 de la Convention du CIRDI qui stipule que «le consentement des parties à l'arbitrage dans le cadre de la présente Convention est [...] considéré comme impliquant renonciation à l'exercice de tout autre recours [...]» est un point de référence important pour la stratégie en matière de jonction, car il exclut tout recours parallèle devant des tribunaux nationaux et il permet d'éviter la duplication des procédures. ». Voir « Consolidation of Arbitration and Court Proceedings in Investment Disputes », présentation lors de la 24e Réunion annuelle de l'Institut du droit des affaires internationales de la CCI, Paris, 15 novembre 2004. Dans « The ICSID Convention: A Commentary », Cambridge University Press 2001, p. 359, le Professeur Schreuer fait observer que l'article 26 vise à instaurer une « règle de priorité vis-à-vis d'autres systèmes de règlement des différends en vue d'éviter les sentences contradictoires et de préserver le principe «non bis in idem» ».

* 181^_ CME Czech Republic B.V. contre République tchèque, sentence partielle (13 septembre 2001), document consultable sur

* 182^_ Art. 4.6 du Règlement CCI « Lorsqu'une partie introduit une demande d'arbitrage relative à une relation juridique faisant déjà l'objet d'une procédure d'arbitrage entre les mêmes parties soumise au présent Règlement, la Cour peut, sur requête de l'une des parties, décider de joindre le ou les chefs de demande sur lesquels elle porte à la procédure déjà pendante, à condition que l'acte de mission n'ait pas été signé ou approuvé par la Cour. Une fois l'acte de mission signé ou approuvé par la Cour, la jonction ne peut être décidée que dans les conditions prévues à l'article 19»

* 183^_ L'article 4 § 1 du Règlement suisse de l'arbitrage international dispose que «Lorsqu'une notification d'arbitrage est soumise entre des parties déjà impliquées dans une autre procédure arbitrale en cours sous l'égide du présent Règlement, les Chambres peuvent décider, après consultation des parties à toutes les procédures et du Comité spécial, que la nouvelle affaire sera soumise au tribunal arbitral déjà constitué pour la procédure existante. Les Chambres peuvent procéder ainsi lorsqu'une notification d'arbitrage est soumise entre des parties qui ne sont pas identiques aux parties dans la procédure arbitrale en cours. En rendant leur décision, les Chambres prennent en compte toutes les circonstances, y compris les liens entre les deux affaires et le degré d'avancement de la procédure en cours. Lorsque les Chambres décident de soumettre la nouvelle affaire au tribunal arbitral existant, les parties à la nouvelle affaire sont considérées comme ayant renoncé à leur droit de désigner un arbitre «.

* 184^_ Leboulanger, « Multicontract Arbitration », (1996) 13:4 J. Int. Arb. 43. Voir également Gaillard, « L'affaire Sofidif ou les difficultés de l'arbitrage multipartite »(1984) 3 Revue de l'arbitrage 274 à 284 : « En l'état de la législation française, le seul moyen de consolider les procédures ou de rapprocher les clauses, est de découvrir dans l'intention de toutes les parties concernées le souci que la procédure arbitrale se déroule de cette manière. À défaut, l'une des parties serait fondée à soutenir que le tribunal arbitral s'est prononcé, à son égard, hors des termes du compromis. »

* 185^_ Art 2.2 du Règlement de la CCJA « La Cour ne tranche pas elle-même les différends«.

* 186^_ Article 1.1 du Règlement de la CCJA «La Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, ci-après dénommée " la Cour ", exerce les attributions d'administration des arbitrages dans le domaine qui lui est dévolu par l'article 21 du Traité dans les conditions ci-après définies.

Les décisions qu'elle prend à ce titre, en vue d'assurer la mise en oeuvre et la bonne fin des procédures arbitrales et celles liées à l'examen de la sentence, sont de nature administrative.

Ces décisions sont dépourvues de toute autorité de chose jugée, sans recours et les motifs n'en sont pas communiqués.

Elles sont prises par la Cour dans les conditions fixées en assemblée générale sur proposition du Président.

Le Greffier en chef assure les fonctions de Secrétaire Général de cette formation administrative de la Cour«.

* 187^_ Art 2.3 du Règlement de la CCJA «La Cour traite les questions liées aux procédures arbitrales suivies par elle dans le cadre du titre IV du Traité et de l'article 1er du présent règlement«.

* 188^_ Cette question de l'immunité de juridiction n'est de toute évidence pas envisageable dans la mesure où, la problématique de l'arbitrabilité subjective est réglée dans l'Acte Uniforme relatif au Droit de l'Arbitrage à son article 2.

* 189^_ Article 30 de l'Acte Uniforme portant Organisation des Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d'Exécutions «L'exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui bénéficient d'une immunité d'exécution.

Toutefois, les dettes certaines, liquides et exigibles des personnes morales de droit public ou des entreprises publiques, quelles qu'en soient la forme et la mission, donnent lieu à compensation avec les dettes également certaines, liquides et exigibles dont quiconque sera tenu envers elles, sous réserve de réciprocité.

Les dettes des personnes et entreprises visées à l'alinéa précédent ne peuvent être considérées comme certaines au sens des dispositions du présent article que si elles résultent d'une reconnaissance par elles de ces dettes ou d'un titre ayant un caractère exécutoire sur le territoire de l'État où se situent lesdites personnes et entreprises. «

* 191^_ Voir, Ordonnance de référé n° 12/ORD du 11 septembre 2000 du Président du Tribunal de Première Instance de Dschang, Université de Dschang c/ Tonyé Dieudonné, Revue Camerounaise de l'Arbitrage, n° 18, Juillet-Août-Septembre 2002. p. 13. Voir aussi Gaston KENFACK DOUAJNI opt.cit. P. 10-11.

* 192^_ Ndiaw DIOUF, commentateur de l'Acte Uniforme portant Organisation des Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d'Exécution, in OHADA Traité et Actes Uniformes commentés et annotés, Juriscope, 2008, 3^ème éd. P. 773.

* 193^_ In convient de souligner ici que le droit de l'immunité distingue selon que l'activité exercée par l'Etat est ou non commerciale. Il importe de rechercher à savoir si les faits à l'origine du litige et imputables à l'Etat ou ses émanations relèvent d'acte de service public ou d'actes de gestion. A cet égard, la Cour de Cassation française refuse l'application absolue de l'immunité d'exécution lorsque le fait générateur du litige a été posé par la personne morale de droit public non pas dans le cadre de ses missions de service public mais dans le cadre d'une activité commerciale. Voir cass. Civ. 1. 20 mars 1989, République Islamique d'Iran et OIATE c/ Société Framatone et autres, JDI 1990, P. 1004.

* 194^_ Gaston KENFACK DOUAJNI in «Arbitrage et investissement dans l'espace OHADA« Revue camerounaise de l'Arbitrage N° 37 Avril-Mai-Juin 2007 P. 10.

* 195^_ Nous faisons allusion ici du Singapour qui a sa State Immunity Act du 26 octobre 1979, du Pakistan avec sa State Act Immunity Ordinance de 1981, l'Afrique du Sud avec sa Foreign Sovereign Immunity Acts du 6 octobre 1981, du Canada avec sa Canadian Bill on State Immunity du 15 juillet 1982.

* 197^_ Catherine KESSEDJIAN et Michel COSNARD in «Les immunités de juridiction et d'exécution«, Rapport établi en juin 1995 à la demande du Ministère français de la Justice P. 2, adde Dominique CARREAU et Patrick JUILLARD «Droit International Economique« 4^e éd. LGDJ n° 937 P. 368.

* 199^_ Dans la perspective d'harmoniser les divergences observées dans l'application de la théorie de l'immunité juridictionnelle, le Conseil Juridique du Département de Justice américain informa en 1952 sa hiérarchie dans une communication appelée «Tate Letter« que dorénavant le département d'Etat favoriserait une application restrictive de la théorie de l'immunité de l'Etat souverain. Cette théorie recommande le bénéfice de l'immunité dans les cas impliquant une autorité souveraine pour des actes publics commis (jure imperii) ; un tel bénéfice est exclu au cas où l'Etat souverain est impliqué dans des actes commerciaux, actes de nature à être accomplis par une partie privée (jure gestionis).

* 201^_ Michael SCHNEIDER in «l'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique«, Travaux du Centre René-Jean DUPUY pour le Droit et le Développement. Vol. I, BRUYLANT, Bruxelles, 2000. P. 173.

* 202^_ 106^ème Rapport annuel de la Cour Permanente d'Arbitrage, année 2006 P. 21, n° 23 & 24

* 203^_ L'Accord entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République du Sénégal sur la promotion et la protection réciproque des investissements, signé à Dakar le 26 juillet 2007 et approuvé par l'Assemblée Nationale Française le 25 février 2009.

Aux termes de l'article 8 de cet Accord «Tout différend relatif aux investissements entre l'une des Parties contractantes et un investisseur de l'autre partie contractante est réglé à l'amiable entre les deux parties concernées.

Si un tel différend n'a pu être réglé dans un délai de six mois, il est soumis à la demande de l'investisseur concerné à l'arbitrage :

a) d'un tribunal arbitral ad hoc constitué selon les règles de la CNUDCI, ou ;

b) du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, du Groupe de la Banque mondiale (CIRDI), ou ;

c) de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage créée par le Traité de l'Organisation pour l'harmonisation du droit des affaires en Afrique du 17 octobre 1993(OHADA), lorsque les parties au différend relèvent de ce Traité«.

L'Accord entre le Gouvernement de la République française et la République Guinée sur la promotion et la protection réciproque des investissements, signé à Conakry le 10 juillet 2007 et approuvé par l'Assemblé Nationale Française le 3 février 2009. L'article 9 de cet Accord stipule que «si le différend n'a pu être réglé à l'amiable dans un délai de six mois, il est soumis à l'arbitrage

a) du CIRDI (Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, du Groupe de la Banque mondiale) ou

b) d'un tribunal arbitral ad hoc constitué selon les règles d'arbitrage de la CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) «