L'"arbitralisation" de la cour internationale de justice: une étude critique

SECTION 2

LA DISPONIBILITÉ DE L'ARBITRAGE Á L'ÉGARD DES PARTIES.

Si au final il apparaîtrait clair que l'arbitrage se rapproche de près de la justice étatique, il n'en paraîtrait pas moins à la réalité, après une analyse plus et donc a posteriori, que l'arbitrage charrie les éléments même de sa distanciation de la justice étatique. En effet tout part d'un postulat qui est en fait un constat, c'est que l'arbitrage est une « justice des parties ». Cela a un sens et tout son sens et cela a des implications sur toute la mécanique de « fabrication » de la décision par l'arbitre ; car si l'on peut relever la présence des parties au début même du mécanisme (paragraphe 1), tout autant le sont-ils pendant et après le rendu de la sentence (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1

LA VOLONTE DES PARTIES, CONDITION DE MISE EN BRANLE DE L'ARBITRAGE.

L'arbitrage se définit donc comme étant l'institution par laquelle les parties confient à des arbitres librement désignés par elles la mission de trancher leurs litiges.^118(*) La nature privée de l'arbitrage entraîne pour conséquence la soumission - on ne le répètera jamais assez - de l'arbitrage à la volonté des parties. Volonté plurielle, volonté absolue, volonté-condition, rien que la volonté des parties. Aussi interviennent-elles dans la mise en oeuvre même du mouvement (A) et constituent-elles le noeud gordien - à certains égards - de l'actionnement de l'arbitrage ou tout simplement la condition sine qua non à cette entreprise (B).

A : Le déclenchement de l'action, volonté unique des parties.

S'il y'a un fait apparent dans la justice arbitrale, c'est que contrairement à celle étatique, il n'y a pas une autorité ou une tierce partie extérieur - mais acteur - à l'instance. En effet l'on sait bien que devant les juridictions étatiques, le procureur peut déclencher des poursuites^119(*) et mettre ainsi en mouvement l'action publique^120(*). Ainsi le créditeur de l'action peut juste en se portant partie civile déléguer^121(*) pratiquement son action au procureur. On se retrouve dans ces circonstances face à une multiplication des litigants.

Circonstances évidemment pas envisageables en arbitrage et apparemment devant les juridictions internationales. La nature privée de l'arbitrage ressurgit ici pour fonder le déclenchement de l'action sur ... la volonté des parties. Un raisonnement a contrario établit que s'il y'a pas de volonté^122(*) des parties, il y a pas d'arbitrage possible. Les parties à un arbitrage peuvent déclencher l'action au travers de deux techniques, la clause compromissoire et le compromis d'arbitrage. Stipulée avant la naissance du litige, la clause compromissoire est un procédé par lequel les parties à un contrat s'engagent à soumettre à l'arbitrage des litiges qui pourraient naître relativement à leur contrat. Elle constitue une convention de procédure, autonome et distincte de la convention principale liant les parties sur le fond du litige, de sorte qu'elle doit pouvoir être mise en oeuvre indépendamment de la validité du contrat principal, conformément à la volonté commune des parties^123(*).

Cela relève donc d'un truisme et démontre la puissance des parties dans cette matière chose plus évidente encore eu égard à la compétence de l'arbitre. Contrairement à la clause compromissoire, le compromis suppose un litige déjà né. Il se définit donc comme la convention par laquelle les parties décident de soumettre leur litige déjà né à l'arbitrage d'une ou plusieurs personnes.

De toutes les façons, ces deux modalités prescrivent que les parties soient d'accord pour saisir l'arbitre, de même doivent-elles l'être pour que celui-ci ait compétence en l'affaire.

B : Compétence de l'arbitre et volonté des parties, la volonté condition dirimante de la compétence de l'arbitre.

Si ce fait peut constituer une philippique, à formuler à l'endroit de l'arbitrage, il n'en reste pas moins le trait majeur, le curseur même de l'arbitrage.

En effet, l'arbitre, juge des parties dans l'arbitrage, exerce une sorte de justice retenue, une autorité liée. Si le déclenchement de l'arbitrage dépend de la volonté des parties, la compétence autant matérielle, que temporelle de l'arbitre connaît le même sort. En réalité l'arbitre n'est compétent que si les parties le lui ont reconnu et l'ont formellement formulé. Deux^124(*) mécanismes sont souvent employés pour ce faire : le procédé du compromis^125(*) d'arbitrage constituant une sorte de consentement « après coup » et le procédé de la clause compromissoire^126(*) qui n'est que l'expression préalable du consentement. Il n'est pas jusqu'à l'objet de l'arbitrage qui ne soit pas investit pas les parties.

Matériellement, la question nécessitant l'expertise de l'arbitre est souvent énoncé de façon bien précise et ferme. Rien à voir avec les nécessités de détermination de l'objet condition de saisine du juge^127(*), il s'agit ici d'un encadrement bien particulier de la chose sur laquelle l'arbitre doit plancher. Ainsi, non seulement les parties décident de soumettre tel différend et pas un tel, mais dans le libellé de leur choix, elles demandent aussi à l'arbitre de traiter uniquement de tel point dans la question posée ; si selon le Professeur Yves Guyon les parties peuvent délimiter également la mission de l'arbitre^128(*), il reconnaît également que « le principe a une portée plus absolue en matière d'arbitrage, aucun élargissement de la mission de l'arbitre n'étant possible sans l'accord du défendeur.^129(*) »

On ne saurait sans nul doute mieux illustrer ou mieux affirmer cette volonté-condition des parties s'agissant de la compétence de l'arbitre. Si elles ne s'arrêtaient qu'à ce niveau « tout ne serait pas perdu », mais il n'est pas jusqu'à l'exécution de la sentence où les parties ne soient présentes, présentes d'une façon bien évidente.

* ¹¹⁸ De Boisséon M., le droit français de l'arbitrage, GideLoyrette Nouel, 1990 à la p.5.

* ¹¹⁹ Article 423 du N.C.P.C. français.

* ¹²⁰ Article 31 du Code de Procédure Pénal français.

* ¹²¹ Même comme nous pensons qu'il ne s'agisse pas d'une délégation véritable, le procureur ayant mandat de protéger la Société en général et donc initier par son propre chef des actions en vue du rétablissement de l'ordre dans la Société.

* ¹²² Des parties s'entend.

* ¹²³ CA Paris, 8 oct. 1998, Revue de l'arbitrage 1999, p.350, note Ancel P. et Gout O.

* ¹²⁴ On n'ignore ici pas le procédé du forum prorogatum développé devant la Cour internationale de Justice. Selon le Dictionnaire de Droit international public de Jean Salmon (dir.) op. cit., le forum prorogatum s'entend du fait pour un Etat d'accepter la compétence d'une juridiction internationale institutionnalisée, telle la Cour internationale de Justice, postérieurement à la saisine, soit par une déclaration expresse à cet effet, soit par des actes concluants impliquant une acceptation tacite. «  Pour pouvoir s'appliquer en l'espèce, le principe du forum prorogatum, devait être fondé sur quelque acte ou déclaration du Gouvernement de l'Iran impliquant un élément de consentement à l'égard de la compétence de la Cour » (C.I.J., Anglo-Iranian Oil Co., arrêt du 22 juillet 1952, Rec. 1952, p. 114.)

* ¹²⁵ Le compromis d'arbitrage s'entend d'un engagement de deux ou plusieurs parties de soumettre à un organe arbitral le règlement d'un différend et organisent sa procédure. Il faut remarquer qu'ici le litige est déjà né.

* ¹²⁶ Disposition insérée dans un traité bilatéral ou multilatéral par laquelle les parties s'engagent à soumettre à l'arbitrage tous les différends qui pourraient surgir entre elles, avec ou sans réserves (clause compromissoire générale), ou les différends relatifs à l'interprétation ou à l'application de ce traité (clause compromissoire spéciale). Dictionnaire de droit international public de Jean SALMON (dir.),op. cit. à la p. 177.

* ¹²⁷ Article 56 du Nouveau Code de Procédure Civil français.

* ¹²⁸ Yves GUYON op. cit. à la p. 54. Il rejoint là une règle de procédure civile selon laquelle Le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé (article 5 du N.C.P.C. français).

* ¹²⁹ Yves GUYON ibidem.