Les fonctions du domaine public communal

Université Mohammed V

Faculté des Sciences Juridiques Economiques

Et Sociales de Souissi- Salé

Les fonctions du domaine

Public Communal

Mémoire pour l'obtention du diplôme d'études supérieures

en droit des collectivités locales (master)

Présenté par : Sous la direction du :

Hind Hakkou Dr. Hassan El-khchine

Année universitaire

2009/2010

Dédicace

Je dédie ce mémoire à mon cher père qui n'a jamais cessé de m'encourager, de me choyer et de me prodiguer ses conseils pendant tout mon temps, où j'ai consacré pour mon travail.

Remerciement

Je tiens à remercier vivement le professeur Mr. Hassan El-khchine qui a bien voulu assurer la direction de ce travail en dépit de toutes ses obligations.

De même, j'aimerais adresser mes profonds et sincères remerciements à M. Mohammed El Yaagoubi professeur à la faculté des sciences économiques et sociales à Salé.

Et enfin à toute personne m'ayant aidé de prés ou de loin à réaliser ce travail dans les meilleures conditions.

Introduction générale :

Le domaine est conçu comme un patrimoine public qu'il fallait protéger et gérer afin de le transmettre, tell qu'il avait été confié par les hommes du passé aux hommes du futur. Il se subdivise en domaine public, et en domaine privé^1(*).

Les deux masses de biens sont soumises à des règles juridiques particulières, la première bénéficie d'un régime exorbitant du droit commun, la seconde est en principe soumise au droit commun.

Cette distinction entre domaine public et domaine privé est considérée comme le point de départ de la théorie du domaine mise en oeuvre par la doctrine et la jurisprudence française, elle constitue le résultat d'une longue évolution historique^2(*).

Sous l'ancien régime français, on ne faisait aucune distinction entre les différents biens de la commune, le domaine de la couronne était uniquement inaliénable et imprescriptible.

Mais, avec la révolution française de 1789, le domaine de la couronne était devenu domaine de la nation et son régime a été profondément modifié.

Les règles d'inaliénabilité et d'imprescriptibilité ont été abolies parce que pensait-on le droit de propriété de la nation ne pouvait être amoindrie, et celle-ci devait utiliser son domaine pour en tirer des ressources financières. Le domaine de la nation pouvait donc être aliéné par décision royale.

Cependant, certaines dépendances de ce domaine, telles que les rues, les places des villes, les rivières navigables etc. sont considérées comme insusceptibles de propriété privée, cela était en l'espèce, l'origine de la distinction entre domaine public et domaine privé.

Le principe de distinction a été formulé pour la première fois par Par Dessu en 1806, systématisé ultérieurement par Victor Proudhon, selon lui, il y'a à l'intérieur du domaine national des biens affectés à l'usage du public comme les prisons, ils sont de ce fait inaliénables et imprescriptibles, et des biens dont la communauté jouit comme un propriétaire ordinaire, et sont par conséquent des biens productifs, et donc privés.

Cette conception a très vite été adoptée par la doctrine et la jurisprudence, et n'a pas tardé à être reprise par les textes français.

En effet, l'expression « domaine public » au sens moderne du terme était pour la première fois utilisée par la loi du 16 Juin 1951 sur la constitution de la propriété foncière en Algérie.

Avec le temps, la conception dite proudhonienne qui considérait les biens publics comme des biens mis à l'usage du public en raison de leur nature a subi de profonds changements.

En effet, si au cours du XIXe siècle, la distinction du domaine public et du domaine privé était essentiellement fondée sur la nature des biens, selon qu'il est par lui-même susceptible ou insusceptible de propriété privée, à partir du XXe siècle, la doctrine moderne commença à mettre l'accent sur le critère de la domanialité publique dans la destination à l'usage de tous. A cet égard, quatre courants sont à relever :

- Le courant recherchant le critère de la domanialité dans la destination à l'usage du public :

Cette vision est tout particulièrement celle de Barthelemy. Le domaine lui parait se caractériser, sauf détermination légale, par la destination à l'usage de tous. Le fait que les biens du domaine public soient insusceptibles de propriété privée lui parait avoir du reste deux origines : il peut venir de la nature (cas des fleuves) mais il peut également tenir à la destination particulière des biens qui les « dénature » et exclut l'appropriation (cas des routes).

- le courant recherchant le critère dans l'affectation à l'usage du public ou au service public.

Les doctrines qui rentrent dans cette catégorie et qui sont celles des grands publicistes du début du XXe siècle, ont eu pour point de départ une critique des conceptions « naturalistes » antérieures. Leurs tenants ne relèvent que les biens domaniaux, ne sont pas nécessairement insusceptible de propriété privée (les biens tels que les cours d'eau ou les routes sont bel est bien appropriables : il existe des cours d'eau et des voies privées). La qualité domaniale leur parait donc être une conséquence non de la nature, mais de la volonté de la puissance publique. Cette volonté n'est pour autant pas arbitraire. Le régime exorbitant du droit commun ne peut se justifier que par la destination d'intérêt général que l'administration donne aux biens. C'est donc cette destination volontaire (affectation) qui doit constituer le critère du domaine public.

C'est ainsi que Duguit qui adresse du reste à la destination du domaine public et du domaine privés des critiques pénétrantes, considère que le domaine public se caractérise par l'affectation au service public (au sens large englobant, l'affectation à l'usage du public), Barckauzen et Bonnard préfèrent pour éviter les confusions, employer un double critère, celui de l'affectation à l'usage du public, et celui de l'affectation au service public. Hauriou propose quant à lui une formule unique, d'ailleurs, moins précise : l'affectation à l'utilité publique.

- le courant se basant sur l'affectation, mais introduisant une limite à l'application du critère :

Les théories en cause, sont celles de certains auteurs qui, tout en acceptant le critère de l'affectation à l'usage du public, estiment que le critère de l'affectation aux services publics est trop large et qu'il introduit dans le domaine des biens qui ne devrait pas donner lieu à la protection exorbitante du droit commun résultant de la domanialité publique. Il propose donc de réduire l'application de ce critère.

C'est ainsi que Jeze estime que les biens affectés à un service public ne font pas partie du domaine. C'est ainsi, encore que pour Coquet, l'idée d'utilité publique qui est le fondement de l'incorporation du domaine entraine cette conséquence que celui-ci ne doit englober les biens affectés à un service public que s'ils jouent dans ce service le rôle principal :

Cette conception a été reprise et précisée par Marcel Waline. Pour celui-ci, le domaine public, qui se caractérise par l'affectation à l'utilité publique, ne doit englober que « les biens qui, soit à raison de leur configuration naturelle, soit à raison d'un aménagement spécial, soit peut être à raison de leur importance historique et scientifique, sont nécessaires à un service public ou à la satisfaction d'un besoin public et ne sauraient être remplacés par d'autres dans ce rôle ».

Enfin, pour Latournerie, le domaine public ne comprend que les biens qui sont l'objet même du service public (ports, fortifications), non ceux qui sont seulement les moyens du service (bâtiments).

- le courant établissant le critère du domaine public en dehors de la notion d'affectation :

Pour Alibert, le critère du domaine public réside dans l'existence du pouvoir de police. Les dépendances du domaine public sont celles pour lesquelles l'administration peut prendre des mesures de police assortie de sanctions pénales. Lorsque ce pouvoir ne peut s'exercer, il n'ya pas domaine public. Cette conception lie pratiquement la qualification domaniale à la volonté du juge.

Donc, selon la conception actuelle, font partie du domaine public tous les biens affectés au public ou au service public à condition qu'ils aient été aménagés pour être adaptés au but de ce service.

Par conséquent, les biens qui ne sont affectés ni à l'usage du public, ni à un service public, font partie du domaine privé^3(*).

Ces différentes conceptions ont plus au moins influencé la jurisprudence qui, au fil du temps, a dégagé un critère dualiste du domaine public à savoir : l'affectation à l'usage du public, et l'affectation au service public à condition qu'il soit par nature ou par des aménagements particuliers adaptés essentiellement au but de ce service.

Si telle est l'évolution domaniale en France, la domanialité publique au Maroc est apparue qu'au début du protectorat.

Avant 1912, le système foncier marocain était régi par les traditions inspirées des principes de la religion musulmane et des pratiques coutumières. Dans la pensée islamique classique, l'utilité du sol liée à l'époque, surtout à l'agriculture et à l'élevage devait bénéficier à toute la communauté des musulmans, le Khalifa ou le sultan n'était que dépositaire de la chose commune en vue d'en assurer la gestion au profit de tous les musulmans. A cette époque, le sultan ne pouvait ni vendre ces biens, ni permettre leur vente, il ne pouvait que les louer et utiliser leurs produits dans le plus grand intérêt de la communauté.

Cette règle tire son essence de la loi musulmane qui veut que les biens appartenant à « Bayt Al Mal » soient propriétés de la communauté musulmane dans son ensemble, et que leurs revenus soient utilisés pour le plus grand bien de tous^4(*).

Ce n'est donc qu'au début du protectorat en 1912 que les textes relatifs au domaine ont vu le jours, le dahir du 1^er Juillet 1914 sur le domaine de l'Etat, est en effet le premier texte qui a jeté les jalons d'une future théorie du domaine et consacrant l'idée de l'affectation à l'usage du public, ainsi que la distinction, bien public, bien privé de l'Etat.

Pour compléter son oeuvre en matière domaniale, le colonialisme français ayant mis en place un système de décentralisation embryonnaire, créa un patrimoine communal propre^5(*). Ainsi, le dahir de 1921 institua le domaine municipal, et celui du 28 Juin 1954, le domaine des communes rurales.

Les modes de gestion de ces domaines furent déterminés pour le domaine municipal, par l'arrêté visiriel du 31 Décembre 1921 institua le domaine des communes rurales par le décret du 4 Février 1954, et ce n'est qu'en 1963 que le Maroc indépendant institua un domaine préfectoral ou provincial.

Tous ces textes retiennent le principe de la distinction, au sein des biens de différentes personnes publiques, entre domaine public et domaine privé^6(*).

Dès lors, la théorie domaniale confirme et consacre une philosophie appropriée de Chaque' un du domaine public et du domaine privé, et constitue même les fonctions contradictoires, mais qui dans des cas se juxtaposent. En effet, nous constatons à l'heure actuelle deux fonctions du domaine public, la première comporte une finalité d'intérêt général, la seconde est d'ordre patrimonial.

Le titre choisi pour notre étude laisse entendre ce que sera l'objet de notre développement ; il s'agit d'analyser les fonctions du domaine communal dans leur rapport avec le principe de distinction.

Nous porterons d'abord, la lumière sur les fonctions du domaine public et celles du domaine privé, dont il nous exigera de dégager les particularités de chaque domaine. Nous nous penchons par la suite à examiner la pertinence de la distinction et sa justification actuelle qui résiste encore devant toute critique.

L'intitulé de notre sujet comporte deux volets se repartissent comme suit :

Première partie : les fonctions du domaine communal

Deuxième partie : porté du principe de distinction entre domaine public et domaine privé

* ¹ Marie-Christine Rouault : l'intérêt communal. Presses universitaires de Lille 1991 Page 309 ;

* ² Maurice Lagrange : l'évolution du droit de la domanialité publique. RDP N° 1.1974. Page 5

* ³ Jean Marie Auby : Droit Administratif des biens. Edition Dalloz 2008 .page 34

* ⁴ Eddahbi Abdelfattah : Les biens publics en droit marocain. Edition Afrique-Orient 1992, page 7.

* ⁵ Bnkhyi Hassan : Etat et collectivités locales, répartition des compétences et transfert des ressources. Thèse de doctorat en droit public. Année universitaire 1991/1992. Page 172.(en arabe)

* ⁶ Maria Houem : La gestion des biens publics en droit marocain. REMALD n°21.Page 10/13