La divulgation d'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes de brevet

§2 : l'intégration des ST dans l'état de la technique :

La protection juridique des ST par les DPI ou par les systèmes sui generis facilite leur intégration dans l'état de la technique pour l'examen des demandes de brevets, le rôle de la preuve orale concernant l'état de la technique dans l'examen, l'octroi et le maintien de DPI posent particulièrement problème pour des raisons éthiques^151(*). Il est par conséquent permis de se demander si la divulgation des ST permet leur prise en considération dans l'état de la technique ?

La réponse à cette interrogation doit se rapporter non seulement aux cadres juridiques nationaux et régionaux (B) mais également au droit international des brevets (A).

A - L'intégration des ST dans l'état de la technique au niveau du droit international du brevet :

Pour l'OMPI « le terme  état de la technique  désigne généralement la somme totale des connaissances qui sont accessibles au public avant la date de dépôt, ou, s'il y a demande de priorité, avant la date de priorité, d'une demande portant sur certains titres de propriété industrielle, principalement des brevets, des modèles d'utilité et des dessins et modèles industriels. La recherche sur l'état de la technique est une pièce maîtresse de l'examen fondamental des demandes de titres, puisque les critères tels que la nouveauté et l'activité inventive sont établis en comparant l'objet revendiqué avec l'état de la technique »^152(*).

Dans le cadre du PCT^153(*) l'article 15 prévoit que chaque demande internationale fait l'objet d'une recherche internationale dans le but de découvrir l'état de la technique pertinent tandis que la règle 33-1 du règlement d'exécution du PCT définit l'état de la technique : « Tout ce qui a été rendu accessible au public en tous lieux de monde par une divulgation écrite (y compris des dessins et autres illustrations) et qui est susceptible d'aider à déterminer si l'invention dont la protection est demandée est nouvelle ou nom et si elle implique ou non une activité inventive (c'est-à-dire elle est évidente ou nom), à condition que la mise à la disposition du public ait eu lieu avant la date de dépôt international ».

On en déduit que la divulgation orale ne sera pas prise en considération dans les recherches menées dans le cadre du PCT, toutefois l'article 33-1 ne concerne directement que la recherche et l'examen international qui selon l'OMPI n'ont pas un caractère contraignant, les règles à suivre pour déterminer ce qui constitue l'état de la technique peuvent varier selon les législations nationales et régionales.

Par ailleurs, il est extrêmement important de souligner que le projet de traité sur le droit matériel des brevets (SPLT)^154(*) qui est en cours de négociation au sein de l'OMPI reconnaît contrairement au PCT la preuve orale dans le cadre de l'état de la technique.

Conformément au texte du projet du SPLT, l'état de la technique englobe « toute information qui a été mise à la disposition du public en quelque lieu du monde et sous quelques forme que ce soit, y compris sous forme écrite, par communication orale, par présentation, par utilisation, constitue l'état de la technique, à condition que la mise à disposition du public ait eu lieu avant la date du dépôt ou le cas échéant, avant la date de priorité ».

Cette disposition retrace comme objectif l'harmonisation des cadres législatifs nationaux et régionaux qui retiennent actuellement diverses visions s'agissant de la consistance de l'état de la technique.

B - L'intégration des ST dans l'état de la technique au niveau du droit national et régional du brevet :

L'OMPI a constaté que les lois et les pratiques en matière de brevets au niveau régional et national varient sensiblement. L'état de la technique dans certains pays est défini de manière à comprendre tout ce qui a été mis à la disposition du public où que ce soit dans le monde et par n'importe quel moyen, tandis que dans d'autres, les divulgations non écrites, telles que les divulgations orales, ou l'utilisation en dehors de leur juridiction ne font pas partie de l'état de la technique et ne sont donc pas un obstacle à la brevetabilité.

Contrairement à l'article 54 §2 de la convention sur le brevet Européen (CBE) qui prévoit que « l'état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet Européen par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen »^155(*), la loi Américaine qui ne définit pas l'état de la technique mais prévoit à l'article 102 du titre 35 du code des Etats-Unis relatif aux conditions de la brevetabilité : «  Nouveauté et perte du droit aux brevets » ce qui suit « Une personne a droit à un brevet sauf

a-si l'invention était connue d'autres personnes dans ce pays ou brevetée ou décrite dans une publication imprimée dans pays ou à l'étranger, avant que le déposant n'ait réalisé cette invention ou

b- Si l'invention a été brevetée ou décrite dans une publication imprimée dans ce pays ou à l'étranger, où était d'usage public ou en vente dans ce pays, plus d'un an avant la date du dépôt de la demande de brevet aux Etats-Unis d'Amérique »^156(*).

Ainsi, la loi Américaine sur les brevets ne reconnaît pas l'usage à l'étranger, à moins que l'invention n'ait été décrite dans une publication imprimée et ne mentionne pas la divulgation orale^157(*) .

Cette divergence entre les solutions retenues au niveau de la divulgation orale des ST, leur inclusion dans l'état de la technique est déplorable : En effet, les brevets peuvent être délivrés pour des inventions qui ne satisfont pas les conditions fondamentales de la brevetabilité, notamment pour ce qui est de la nouveauté et de l'inventivité par rapport aux connaissances traditionnelles dont ces inventions sont parfois issus, directement ou indirectement.

Si au moment de l'étude des demandes de brevets, ces connaissances avaient été détenues par les examinateurs, elles auraient pu être considérées comme faisant partie de l'état de la technique et auraient conduire à rejeter les allégations de nouveauté et d'activité inventive ce qui permettrait de prévenir le bio-piratage.

Les travaux de l'OMPI s'agissant de la tenue des inventaires de périodiques, bases de données et répertoires concernant les connaissances traditionnelles comme par exemple le portail de l'OMPI d'accès en ligne aux bases de données et répertoires concernant les connaissances traditionnelles et les ressources génétiques constituent un élément facilitateur de l'examen des demandes brevets par rapport aux ST.

En dépit des difficultés d'intégrer les ST dans l'état de la technique, cette solution est intéressante dans la mesure qu'elle est susceptible de faire abstraction d'une obligation non harmonisée en matière de divulgation de l'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevets.

* ¹⁵¹ Juridiquement, ces ST peuvent être considérés comme appartenant en domaine public et sont par conséquent accessibles pour le développement des inventions biotechnologiques.

* ¹⁵² Sur cette définition voir le document de l'OMPI WIPO/GRTFF/SC/2/6 S2.

* ¹⁵³ Le traité de coopération en matière de brevet (PCT) est un instrument international qui permet de déposer une demande internationale de brevet, c-a-d d'obtenir des brevets dans plusieurs des Etats contractants au lieu de déposer une demande auprès de l'office national de chacun de ces Etats. La phase internationale de la procédure comprend le dépôt de la demande de brevet en tant que telle, une recherche internationale, la publication et un examen préliminaire. D'autres dés arches sont ensuite entreprise dans les pays pour lesquels le déposant a demandé la protection par brevet.

* ¹⁵⁴ Le SPLT vise à établir des normes uniformes sur les conditions de prévisibilité, la divulgation suffisante, les motifs de refus d'une demande et de révocation ou l'invalidation d'un brevet.

* ¹⁵⁵ A propos de cette disposition, on lit dans les directives concernant l'examen à l'office Européen des brevet ce qui suit : « il convient de noter combien cette définition est large. On notera restriction n'a été prévue en ce qui concerne le lieu géographique où l'état de la technique a été rendu accessible au public, la façon dont il l'a été et la langue dans cette large définition de l'état de la technique sont reconnus comme faisant partie de celle-ci par l'OEB aux fins de l'article 54 - 2 de CBE.

* ¹⁵⁶ Voir le document UNEP/CBD/WG-ABS/2/3 du 20 octobre 2003 portant sur la fonction des DPJ dans les arrangements relatifs à l'accès et au partage des avantages, y compris les expériences nationales et régionales, P8 et 9.

* ¹⁵⁷ L'Afrique de l'ayahuase : En 1999, le Centre For International environnement Law (CJEL) a demandé le réexamen d'un brevet américain sur une prétendue variété appelée « Da Vine » par la titulaire du brevet de la vigne ayahicasca, plante de la forêt amazonienne. La demande de réexamen a été déposée auprès de l'office des brevets et des marques des USA au nom du Coordinating Body of Indigenous organisations of the Amazon Basin (COICA) et Amazon Coalition.

L'objection formulée reposait sur le fait que le brevet prétendait réserver à un citoyen américain l'usage d'une plante cérémonies religieuses et dans leurs médicine, et l'absence de la nouveauté.

L'office du brevet américain a annulé le brevet au motif que la même plante avait été décrite dans les herbiers du field Museum de Chicago plus d'un an avant le dépôt de la demande. Il ne s'est pas prononcé sur la possibilité d'un usage antérieur par les populations autochtones de l'Amazonie.