La divulgation d'origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels dans les demandes de brevet

Section 2 : Harmonisation des traités administrés par l'OMPI :

Vu les difficultés d'instituer l'obligation de divulgation de l'origine des RG et des ST au niveau du Droit substantiel du brevet (notamment les conditions de brevetabilité), des propositions ont été avancées pour harmoniser cette nouvelle obligation au niveau du Droit procédural du brevet.

A cet effet, les propositions de la doctrine et de certains pays membres de L'OMPI s'attachaient à insérer cette nouvelle obligation au niveau du traité de coopération en matière de brevet (§2) et du traité sur le Droit du brevet (§1).

Rappelant que la convention de Paris prévoit déjà certains principes fondamentaux tels que le principe du traitement national^99(*), l'indépendance des brevets obtenus pour la même invention dans différents pays^100(*), la distinction entre la validité d'un brevet délivré pour un produit et l'autorisation de le commercialiser^101(*) qui sont considérés par l'OMPI comme des principes touchant l'obligation de divulgation^102(*) .

La distinction entre droit matériel et conditions de forme de brevets n'est pas aussi nette d'autant plus que les négociations du nouveau traité sur le droit substantiel du brevet (SPLT) vont ressurgir le débat sur l'inscription de la divulgation d'origine des RG et des ST comme condition de droit matériel des brevets (§3).

§1 - Harmonisation au niveau du traité sur le droit des brevets (PLT)103(*) :

Le traité sur le droit des brevets (PLT) énonce des normes relatives aux formalités et à la procédure en ce qui concerne les demandes de brevets nationales (régionales) déposées auprès des services nationaux (régionaux), et les demandes internationales selon le PCT après l'ouverture de la « phase nationale ».

Il n'établit pas une procédure uniforme pour toute les parties contractantes mais garantit aux déposants et aux titulaires d'un brevet qu'une demande qui remplit les conditions maximales autorisées en vertu du traité sur le droit du brevet ou de son règlement d'exécution remplira les conditions de forme prescrites par n'importe quelle partie contractante^105(*).

Par ailleurs, l'article 2-2 du Traité prévoit expressément qu' « aucune disposition du présent traité ou de son règlement d'exécution ne saurait être interprétée comme pouvant limiter la liberté qu'a une partie contractante de prescrire dans la législation applicable les conditions relevant du droit matériel des brevets qu'elle désire »

Certaines dispositions de ce traité peuvent avoir une incidence en matière de divulgation : A titre d'exemple, on peut citer les conditions de forme relatives au dépôt notamment l'attribution d'une date de dépôt de la demande^106(*).

Graham Dutfield soutient à ce propos que l'examen des exigences de divulgation démontre qu'il semble exister une condition de forme ou une exigence ferme se traduisant par la non attribution d'une date de dépôt à une demande à moins qu'elle ne soit accompagnée d'une preuve du respect de la législation relative à l'accès aux RG et aux ST : « Les demandes non accompagnées de tels documents (documents officiels des pays fournisseurs prouvant la légalité de l'utilisation des RG et des ST connexes, seraient automatiquement renvoyés au déposant en vue d'un nouveau dépôt avec les documents pertinents »^107(*).

On peut avancer l'argument que cette proposition doctrinale entre en contradiction avec l'article 5-1 du traité sur le droit du brevet concernant l'attribution d'une date de dépôt, « dans la pratique, il est également difficile de voir comment déterminer si une déclaration relative aux RG et aux ST peut être pertinente si l'invention brevetée n'est pas revendiquée, justifiant l'exigence en matière de divulgation »^108(*).

Par ailleurs, on peut penser qu'une harmonisation relevant du droit du brevet peut se rapporter au droit du déposant d'obtenir la délivrance du brevet, c'est pourquoi on peut penser à la compatibilité de l'article 10-1 du traité sur le droit du brevet qui prévoit que « l'inobservation d'une ou de plusieurs des conditions de forme relative à une demande.... ne peut pas constituer un motif de révocation ou d'annulation du brevet, dans sa totalité ou en partie, sauf lorsque l'inobservation de la condition de forme résulte d'une intention frauduleuse »^109(*) avec une obligation de divulgation instituée au niveau des formalités à accomplir pour l'obtention d'un brevet, c'est dans cette optique que s'insère la proposition suisse de modifier le traité de coopération en matière de brevet pour l'harmonisation internationale de la nouvelle obligation au niveau du droit du brevet.

* ⁹⁹ Conformément à l'article 2 de la convention de Paris qui prévoit « les ressortissants de chacun des pays de l'Union (de Paris) jouiront dans tous les autres pays de l'Union, en ce qui concerne la protection de la propriété industrielle, des avantages que les lois respectives accordent actuellement ou accorderont par la suite aux nationaux, le tout sans préjudice des droits spécialement prévus par la présente convention : en conséquence, ils auront la même protection que ceux-ci et le même recours légal contre toute atteinte portée a leurs droits, sous réserve de l'accomplissement des conditions et formalités imposées aux nationaux », on peut penser qu'aucune exigence en matière de divulgation ne peut être applicable de façon plus avantageuse pour les ressortissants d'un pays qui présentent une demande de brevet ou sont titulaires des droits attachés au brevet, que pour les Etrangers.

* ¹⁰⁰ L'article 4 bis de la convention de Paris porte sur l'indépendance des brevets obtenus pour la même invention dans différents pays qui doit s'entendre « d'une façon absolue » notamment au point de vue des causes de nullité et de déchéance.

* ¹⁰¹ Conformément à l'article 4 quater de la convention de Paris, la délivrance d'un brevet ne peut être refusée ni un brevet ne peut être invalidé pour « le motif de la vente du produit breveté ou obtenu par un procédé breveté, soumis à des restrictions ou des limitations résultant de la législation nationale ».

On avance dans l'étude de l'OMPI sur les exigences de divulgation de RG et des ST dans sa dernière version que cette distinction pouvant constituer un élément d'appréciation pour certaines exigences

* ¹⁰² dans l'étude de l'OMPI sur les exigences relatives à la divulgation de l'origine des RG et des ST, on avance que « les traités administrés par l'OMPI n'énoncent pas de normes exhaustives ou complètes pour les systèmes nationaux de brevets mais prévoient plutôt un éventail de normes applicables aux exigences en matière de divulgation, du point de vue du droit matériel que des conditions quant à la forme », voir à ce propos le document WO/GA/30/7 add 1, p 69.

* ¹⁰³ Avant même la création du comité intergouvernemental chargé de la question des ST, des ressources génétiques et du folklore en 2001 au sein de l'OMPI, la question de la divulgation d'origine des ressources génétiques et des ST dans le cadre de la propriété industrielle a figuré dans l'ordre du jour de la réunion du comité permanent du droit du brevet qui a eu lieu à Genève du 6 au 14 septembre 1999.La délégation de la Colombie a proposé d'insérer un nouvel article dans le projet de traité sur le droit de brevet: 

«1-  toute protection de la propriété industrielle doit garantir la protection du patrimoine biologique et génétique du pays. A ce titre la délivrance de brevets ou l'octroi d'enregistrements portant sur des éléments de ce patrimoine doit reposer sur le fait que ceux-ci ont été acquis légalement.

2- tout document doit indiquer le numéro d'enregistrement du contrat d'accès à des ressources génétiques et une copie de celui-ci, lorsque les produits ou procédés dont la protection est demandée ont été obtenus ou mis au point à partir de ressources génétiques ou de produits dérivés de celles-ci, dont n'importe des pays membres est pays d'origine »¹⁰⁴.

* ¹⁰⁵ L'article 2-2 du PLT intitulé « non réglementation du droit matériel des brevets » prévoit qu'  « aucune disposition du présent traité et de son règlement d'exécution ne saurait être interprétée comme pouvant limiter la liberté qu'a une partie contractante de prés curie dans la législation applicable les conditions relevant du droit matériel des brevets qu'elle désire »

* ¹⁰⁶ L'article 5-1 intitule « Eléments de la demande » exige notamment qu'une date de dépôt soit attribuée au déposant s'il a fourni à l'office des brevets :

i- l'indication explicite ou implicite selon laquelle les éléments sont censés constituer une demande

ii- des indications permettant d'établir l'identité du déposant ou permettant à l'office d'entrer en relation avec le déposant

iii- une partie, qui à première vue, semble constituer une description

* ¹⁰⁷ Dutfield, Graham « Protecting traditional Knowledge and Folklore : A review of progress in diplomacy and policy formulation » http/www.ictsd.org/unctad-ictsd, 2002, P25

* ¹⁰⁸ Voir l'étude technique de l'OMPI sur la divulgation où on précise qu'une « demande pouvant être acceptée dans un premier temps sans que les revendications soient présentées dans leur totalité sachant que les revendications forment l'élément décisif de la détermination de la portée réelle de l'invention ».

dans sa première version dernière version : document WO/GA/32/8, P 90.

* ¹⁰⁹ L'article 10-2 prévoit également qu' «un brevet ne peut être révoqué ni annulé, dans sa totalité ou en partie, sans que le titulaire ait la possibilité de présenter des observations sur la révocation ou l'annulation envisagée et d'apporter les modifications et les rectifications autorisées par la loi, dans un délai raisonnable »