La répression d’infractions d’affaires en droit pénal de l’Ohada.

1

^{UNIVERSITÉ CATHOLIQUE DU CONGO}

^{FACULTE DE DROIT}

^{2, Avenue de l'Université}

^{BP 1534}

^KINSHASA - ^LIMETE

^{LA REPRESSION D'INFRACTIONS D'AFFAIRES EN DROIT}

^{PENAL DE L'OHADA}

^{Roger BOKUNGU EMELA}

^{Gradué en Droit}

^{Mémoire présenté et défendu en vue}

^{de l'obtention du grade de licencié}

^{en Droit}

^{Option: Droit économique et social}

^{Sous la direction de Serge MAKAYA KIELA}

^{Professeur associé}

^{Année Académique} 2017-2018

2

Épigraphe

« L'ambition des règles secrétées par l'OHADA est d'apporter la sécurité juridique et
judiciaire aux investissements privés »

AKAM A., Les mutations juridiques dans le système OHADA, Paris, l'Harmattan,

2009, p.23

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Dédicace

Aux parents : Paul BAKOMBE et Chantal MBELU, cette oeuvre scientifique de votre fils, loin d'être la dernière, demeure le fruit de vos durs labeurs. Vous avez donc jeté des graines sur une bonne terre.

Aux frères et soeurs : Christella NAKENDE, Pétrisson BILONDA, Dalycia LUBAKI, Exaucé LUBAKI, Divine ZOKA, Deborah LIASSA, Nadège BULABULA et Betty TOPE.

Roger BOKUNGU EMELA

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Remerciements

Au terme des études de deuxième cycle en Droit à l'université Catholique du Congo, nous avons élaboré le présent travail scientifique par des efforts fournis. C'est ainsi que nous tenons à remercier les autorités de l'Université Catholique du Congo. Nous exprimons nos sincères expressions de reconnaissance à monsieur le Professeur Serge MAKAYA KIELA qui, en dépit de ses multiples occupations, a accepté de diriger ce travail scientifique.

Aux ami (es) : François LANGWANA, Eli MULEMA, Pascal MUGASA, Elvir KILENSELE, Keren MANDAR, Emmany KETO et Jonathan LUBANSI.

Roger BOKUNGU EMELA

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SIGLES ET ABBREVIATIONS

Al. : Alinéa

Art. : Article

AU : Acte Uniforme

AUDCG : Acte uniforme portant droit commercial général

AUPC : Acte uniforme portant procédure collective d'apurement du passif
AUPSRVE : Acte uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement et

des voies d'exécution

AUS : Acte uniforme portant organisation des sûretés

AUSCGIE : Acte uniforme portant droit des sociétés commerciales et du

groupement d'intérêt économique

CCJA : Cour commune de justice et d'arbitrage

CIMA : Conférence interafricaine des marchés d'assurance

Éd. : Edition

OAPI : Organisation africaine de la propriété intellectuelle

OHADA : Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires

Op. Cit : Opere citate

P. : Page

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INTRODUCTION

I. POSITION DU PROBLEME

Depuis toujours, le droit pénal demeure une branche du droit déterminant les actes socialement reprouvées, les peines qui y sont associées et les procédures applicables en cas de transgression. Il a pour objet la défense de la société contre des comportements prohibés, l'Etat organise donc une réponse aux phénomènes criminels.¹

Le droit pénal correspond à l'une des principales prérogatives de puissance publique : la détermination des limites aux libertés individuelles. Cela explique que, de manière classique, l'Etat se soit réservé un monopole sur le droit pénal.²

Il y a cependant lieu de relever l'impératif de l'ajustement aux nouvelles structures que l'harmonisation du droit en Afrique apporte, lequel s'exprime par la fidélité à la contribution d'unification de l'Afrique. C'est dans cette optique d'unification et d'harmonisation, que certains États africains vont songer à créer l'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA).

Mise en place par le traité de port louis (Ile Maurice), le 17 Octobre 1993³, révisé au Québec en 2008, cette organisation mène un objectif fondamental, celui de réaliser une harmonisation progressive et générale des législations afin de favoriser le développement harmonieux de tous les États parties.⁴ Et cette organisation harmonise le droit des affaires dans les États parties au moyen d'Actes Uniformes⁵, qui demeurent des actes pris pour l'adoption des règles communes.⁶ Dans son objectif d'harmonisation du droit des affaires⁷, les Etat membres ont également doté à l'OHADA une compétence en droit pénal.

¹ MUANDA N., le Droit pénal des affaires, Kinshasa, CERDA, 2011, p. 72

² Idem

³ AKAM A., les mutations juridiques dans le système OHADA, Paris, l'Harmattan, 2009, p23

⁴ ISSA-SAYEGH J. et LOHOUES-OBLE J., OHADA : harmonisation du droit des affaires, Bruxelles, bruylant, 2002, p.93

⁵MARTOR B., Le droit uniforme africain des affaires issu de l'Ohada, Paris, Litec, 2004, p.9

⁶ Art. 5 al. 1 du Traité de l'Ohada, adopté à Port louis (Ile Maurice), le 17 Octobre 1993, révisé au Québec en 2008, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.79

⁷ Art. 1 du Traité de l'Ohada, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.78

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Aux termes de l'article 5 alinéa 2 dudit traité « les actes uniformes peuvent inclure des dispositions d'incrimination pénale, les États parties s'engagent à déterminer les sanctions pénales encourues ».⁸

Il ressort de cette disposition que le législateur communautaire a consacré en matière du droit pénal des affaires, la méthode du renvoi législatif, laissant ainsi la possibilité aux États parties de fixer les sanctions pénales, par le truchement des parlements nationaux pour les infractions portées par les actes uniformes. Cependant, il y a lieu de se demander comment concilier l'objectif d'harmonisation des législations avec cette méthode de renvoi législatif, car le danger est le risque d'avoir au final, une disparité des législations en droit pénal des affaires.

Aussi, il s'avère que cette méthode de renvoi législatif opéré par le législateur communautaire dans la répression d'infractions d'affaires, a conduit en même temps à la séparation des éléments constitutifs de l'infraction en ce que, l'élément matériel et moral révèlent de la norme communautaire tandis que l'élément légal quant à lui relève de la loi nationale de chaque Etat partie. L'élément légal tient au fait que, pour qu'une personne puisse être sanctionnée pénalement, il faut qu'elle ait violé une loi qui emporte une sanction, l'élément matériel est l'acte concrétisant l'infraction, l'élément moral enfin, demeure la volonté de commettre la faute, intentionnellement ou non.⁹ Alors comment confronter cette séparation d'éléments constitutifs de l'infraction avec le principe de nullum crimen nulla poena sine lege. Le problème est le risque d'avoir un vide juridique en termes d'éléments légal car il se constate que les États membres n'ont pas tous exécuté de bonne foi l'engagement de la détermination des sanctions pénales.

Cette technique de renvoi législatif crée en outre des conflits énormes en matière pénale des affaires entre la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, organe judiciaire de l'OHADA et les juridictions de cassation des États parties, en ce sens qu'en cas d'un pourvoi en cassation portant sur une infraction contenue dans les actes uniformes, celui-ci soit partagé entre la CCJA, compétente pour apprécier si le délit est constitué, et la cour de cassation nationale, compétente pour apprécier la légalité de la sanction.¹⁰

⁸Art. 5 al. 2 du traité OHADA, adopté à Port louis (Ile Maurice), le 17 Octobre 1993, révisé au Québec en 2008, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.79

⁹ MUANDA N., le Droit pénal des affaires, op. cit, p.69

¹⁰ MUANDA N., L'escroquerie et la distribution des dividendes fictifs en droit pénal des sociétés issu de l'OHADA : esquisse d'une théorie de droit pénal congolais des sociétés, Kinshasa, Fenaco, 2010. p.69.

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Ceci ressort de l'article 14 du Traité de l'OHADA qui, après avoir établi que « la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage assure dans les États parties, l'interprétation et l'application commune du présent Traité, des règlements pris pour son application et des Actes uniformes », mentionne expressément que la Cour est « saisie par la voie du recours en cassation » et qu'elle « se prononce sur les décisions rendues par les juridictions d'appel des États parties, dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l'application des Actes uniformes... à l'exception des décisions appliquant des sanctions pénales ». ¹¹ La cassation relative à une décision appliquant les sanctions pénales se pourvoit donc devant la cour de cassation nationale.

Le problème est que, dans un même litige, une partie peut déférer une décision au pourvoi en cassation, en se fondant sur la violation de la disposition d'incrimination et de celle établissant la sanction. Il n'est évidemment pas impossible d'imaginer qu'un pourvoi en cassation implique à la fois, une ou plusieurs règles de droit uniforme (incriminations) et une ou plusieurs dispositions de droit national (sanction pénale). Alors dans ce cas, le justiciable doit-il mener deux cassations instantanément à la fois devant la CCJA et la cour de cassation nationale, ou commencer par celle devant la juge communautaire après le juge national, ou l'inverse.

Au regard de ce qui précède, quelle appréciation critique faire sur la problématique d'harmonisation du système répressif en droit de l'OHADA ? Et quelles sont les perspectives pouvant pallier à cette problématique ? Les réponses à ces préoccupations font l'objet du travail.

Ainsi, il y a lieu de partir de l'hypothèse selon laquelle, pour une mise en oeuvre effective et efficace du droit pénal issu de l'Ohada, il serait nécessaire de compléter le droit interne sur renvoi du législateur OHADA et le cas le plus typique et controversé est le renvoi du traité à des dispositions pénales internes. La détermination des sanctions serait primordiale et urgente pour permettre l'application cohérente des incriminations édictées par les actes uniformes, perfectionnant ainsi l'oeuvre d'intégration.

Il serait en outre préférable pour le législateur communautaire, par le biais du conseil des ministres, de poser des principes directeurs pour orienter et encadrer les législations internes afin d'éviter une grande disparité et dysharmonie de sanctions pénales.

¹¹ Art. 14 du traité de l'Ohada, adopté à Port louis (Ile Maurice), le 17 Octobre 1993, révisé au Québec en 2008, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.79

¹¹ MUANDA N., le Droit pénal des affaires, Op. cit, p.77

Enfin, le travail démontre que si les disparités dans l'appréciation du quantum de la sanction sont effectives, il n'est pas impossible de trouver une moyenne commune à tous les

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Enfin, l'intégralité de la matière pénale devrait être conférée au législateur communautaire, ce qui pourrait permettre d'éviter notamment les risques des disparités de sanctions pénales et éventuellement les conflits de compétence entre la CCJA et les juridictions nationales de cassation.

II. CADRE DE REFERENCE

La présente étude relève du droit public dans sa branche du droit pénal.

Le droit pénal entretient en effet des rapports étroits avec le droit public, car l'Etat a le monopole du droit de punir, qu'il exerce seul. Le droit pénal demeure l'expression de la souveraineté de l'Etat.

Le droit pénal peut être conçu comme la branche du droit public qui traite des infractions et des peines, et dont l'objet essentiel est de déterminer les faits punissables et de fixer les sanctions qui doivent leur être appliquées.

III. MODES OPERATOIRES

- Intérêt du sujet

Ce sujet parait intéressant car il est temps pour le Conseil des Ministres de l'Ohada de se pencher sur ces différentes questions relatives aux aspects du droit pénal de l'ohada, afin d'éviter notamment les disparités de sanctions pénales. Il y a donc une exigence d'harmonisation du système répressif pour une intégration juridique exhaustive.

En outre, il importe d'abord de saluer l'effort consenti par les états membres de l'OHADA, qui ont surmonté leurs égoïsmes nationaux en faveur des incriminations communautaires. Cependant, la technique consistant à séparer les éléments de l'infraction de la sanction, a plombé l'intégration juridique par l'uniformisation ou l'harmonisation du droit applicable. Ainsi, l'étude apporte la perspective selon laquelle, le souci de respecter la souveraineté pénale des États peut être entretenu d'une autre manière. À défaut de fixer l'échelle des peines directement, le législateur de l'ohada pourrait par exemple fixer des minimums et des maximums communs à tous les États membres pour chaque incrimination, et laisser aux législateurs nationaux, la possibilité de les aménager, sans toutefois entamer les seuils qu'il aurait fixés.

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États de l'OHADA ou de créer les sanctions communautaires au prorata de l'ordre public des affaires à protéger.

- Méthodes et techniques

Les méthodes ayant servi à l'élaboration de ce travail sont notamment celle juridique, suite à l'analyse de certains textes juridiques aussi bien du droit communautaire (Traité et actes uniformes), que du droit nationale des États membres (Cameroun : la loi n°2003/008 du 10 juillet 2003 portant répression des infractions contenues dans certains actes uniformes de l'Ohada...).

Et la méthode exégétique a également été utilisée dans ce travail, en raison de la consultation des ouvrages de certains auteurs. La technique utilisée est celle documentaire, suite au recours à certains documents relatif au travail.

- Délimitation

Comme il est de coutume que tout chercheur doit délimiter son travail dans le temps et dans l'espace dans le but de mener son étude avec lucidité et précision ; ainsi, la délimitation du présent travail dans l'espace situe l'étendue de l'étude sur tout l'espace OHADA, c'est-à-dire, sur l'ensemble des territoires des États parties à l'organisation communautaire.

Concernant la délimitation dans le temps, l'étude part de 1993, année de la signature du traité instituant l'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA), à ce jour.

IV. PLAN SOMMAIRE

Le travail porte essentiellement deux chapitres, le premier effectue une approche analytique et explicative des infractions de l'ohada, et second aborde la répression des infractions du droit pénal de l'ohada dans la pratique des États membres : état de la question et perspectives, puis il sera suivi d'une conclusion.

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CHAPITRE I. APPROCHE ANALYTIQUE ET EXPLICATIVE DES
INFRACTIONS EN DROIT DE L'OHADA

Pour l'atteinte de ses objectifs, ceux relatifs à la sécurité juridique et judiciaire à l'investissement, l'Ohada, un vaste mouvement d'intégration juridique¹², a utilisé parmi les moyens pour y parvenir, la répression et la prévention des actes qui compromettent les affaires. La décision d'harmoniser le droit des affaires en Afrique rendait inévitable cette délicate rencontre entre le droit pénal et le droit communautaire¹³.

Loin de la simple consécration, il s'avère parfois impérieux d'effectuer un état de lieu du droit pénal dans les États parties pour se rendre compte de son impact dans la mise en oeuvre des objectifs et objet de l'Ohada.

Et il faut rappeler qu'en se reconnaissant une compétence de législation en matière pénale, le législateur communautaire ne s'est rendu compétent que dans la description des éléments matériels et moraux, en laissant aux États parties, le soin d'annoncer les doses de sanctions conséquentes¹⁴, les États membres ont donc le pouvoir de déterminer l'élément légal.

Ainsi, il convient de procéder à une approche analytique des infractions contenues dans les Actes Uniformes, de manière à se rendre compte du régime de sanction pénale pris par les États parties. Pour ce faire, l'analyse des infractions contenues dans l'acte uniforme portant droit commercial, sureté et droit des sociétés commerciales (Section 1) précède l'approche explicative des incriminations contenues dans l'acte uniforme relatif aux procédures collectives, aux procédures simplifiées et au droit comptable dans l'espace Ohada (Section 2).

¹² ISSA SAYEGH J. et LOHOUES-OBLE J., Op. cit, p.38

¹³ NDIAW D. « Actes uniformes et Droit pénal des États signataires du Traité de l'Ohada : la difficile émergence d'un droit pénal communautaire des affaires dans l'espace Ohada», in revue burkinabé de Droit, n°7, Ouagadougou, 2001, p. 19

¹⁴ TCHANTCHOU H. et AKUETE AKUE M., « l'Etat d'application du droit pénal dans l'espace ohada », in revue de l'ERSUMA, n°spécial, Cotonou, novembre-décembre 2011, p.22

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SECTION 1. ANALYSE DES INFRACTIONS CONTENUES DANS
L'ACTE UNIFORME PORTANT DROIT COMMERCIAL, SURETE ET
DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES DANS LES ETATS-
PATRIES

En effet, la présente section aborde la notion et les éléments constitutifs des infractions contenues dans l'acte uniforme portant droit des sociétés commerciales et groupement d'intérêt économique d'aune part (§1), et analyse d'autre part le régime répressif des incriminations portées par l'acte uniforme portant droit commercial général et l'acte uniforme relatif aux suretés (§2),

§1. NOTIONS ET ELEMENTS CONSTITUTIFS DES INFRACTIONS CONTENUES DANS L'ACTE UNIFORME RELATIF AU DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES

En général, les règles juridiques applicables dans la plupart de pays d'Afrique en matière de sociétés, portent la marque de l'héritage de la puissance mandataire ou coloniale. En tout état de cause, au Cameroun comme en République démocratique du Congo, ou plus généralement dans les pays africains francophones. Aujourd'hui membres de l'OHADA, ils ont pour principal cadre juridique, l'Acte Uniforme relatif au Droit des sociétés commerciales et du Groupement d'intérêt économique.¹⁵ Il est constitué de 920 articles comprenant un chapitre préliminaire et quatre parties.

Il convient de signaler qu'avant l'ohada, le législateur congolais en ce qui concerne le droit pénal des sociétés a longtemps, au détriment des intérêts des associes, des actionnaires, des tiers et du fisc, maintenu un vide juridique. Le décret du 27 février 1889 sur les sociétés commerciales n'a pas prévu d'infractions propres aux sociétés commerciales, l'on retrouve en matière de responsabilité pénale des dirigeants sociaux en droit congolais, quelques infractions éparses pratiquement inappropriées.

¹⁵ Adopté à Cotonou le 17 avril 1997, et publié dans le journal officiel de l'OHADA à Yaoundé le 11 octobre 1997, entré en vigueur le 1 er janvier 1 998 conformément à son article 920-2, il sera révisé le 30 janvier 2014 à Ouagadougou (Burkina Faso), entre en vigueur le 05 mai 2014

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Il est déplorable de se contenter à appliquer des sanctions civiles en lieu et place des sanctions pénales en cas de violation de la législation sur les sociétés commerciales. 16 L'inexistence d'un droit pénal congolais des sociétés a favorisé un accroissement des comportements abusifs dans le chef des dirigeants sociaux en RDC. Les dirigeants insoucieux des masses monétaires qui ne leur appartiennent pas, en abusent et vont jusqu'à confondre le patrimoine social en patrimoine personnel,¹⁷ d'où l'adhésion de la RDC à l'ohada a constitué une avancée significative à travers des incriminations portées notamment par l'AUSCGIE.

Il convient de noter par ailleurs que les incriminations visées par l'AUSCGIE sont en principe intentionnelles puisqu'elles supposent la mauvaise foi de l'auteur de l'infraction. Elles reposent sur la volonté délibérée du dirigeant de société de poser un acte passible d'une sanction pénale. Le recours constant à l'adverbe « sciemment » marque l'attachement du législateur communautaire au principe criminel de la nécessité d'une intention coupable¹⁸ et plusieurs conditions sont donc requises pour qu'une personne, dirigeant social, soit sanctionnée pénalement.

Il faut en effet qu'une infraction soit imputable au dirigeant social ; que ce dirigeant social ait commis une faute de gestion, de direction ou d'administration ; et que cette faute résulte d'un acte injustifié.

Il y a lieu de rappeler tout de même que ces incriminations sont consacrées à la troisième partie dudit acte uniforme, abordant ainsi des infractions relatives à la constitution d'une société (A), celles relatives au fonctionnement de la société (B), les infractions liées à la dissolution, à la liquidation ainsi qu'à l'appel public à l'épargne (C) ; ce qui amène à les analyser tout en exposant certaines sanctions répressives prises par quelques États parties.

A. DES INFRACTIONS RELATIVES A LA CONSTITUTION D'UNE SOCIETE

Les fondateurs de société sont parmi les personnes qui concourent activement à la réalisation de toutes les opérations conduisant à sa constitution. Leur travail débute dès l'accomplissement des premiers actes réalisés dans le but de la constitution de la société, et il prend fin dès la signature des statuts par tous les associés ou l'associé unique.

¹⁶MUANDA N., le Droit pénal des affaires, Op. cit. p.59 ¹⁷ Idem

¹⁸EBELE DIKOR A., « La responsabilité pénale des dirigeants sociaux du fait d'infractions non intentionnelles », in Revue de l'ERSUMA, n° 6, Cotonou, Janvier 2016, p.2

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En effet, le législateur de l'ohada a prévu un certain nombre de conditions de fond à respecter et de formalités à accomplir pour la validité de la constitution de la société. Ces conditions de fond et de forme sont encadrées par un contrôle préventif de l'autorité administrative et leur violation est parfois réprimée, le cas échéant, par l'autorité judiciaire.¹⁹

La première infraction relative à la constitution d'une société est le fait pour les fondateurs, le président-directeur général, le directeur général, l'administrateur général ou adjoint d'une société anonyme d'émettre des actions avant l'immatriculation ou à n'importe quelle époque lorsque l'immatriculation est obtenue par fraude ou que la société est irrégulièrement constituée.²⁰ Il y a lieu de comprendre donc qu'en aucun cas, des actions ne peuvent être émise dans une société anonyme sans que la société soit préalablement immatriculée ; aussi, les actions sont émises mais que l'immatriculation s'avère être obtenue de manière frauduleuse ; et enfin, au delà de l'émission d'action, il semble que la société n'est pas régulièrement constituée.²¹

Et cela sur la responsabilité pénale du dirigeant social et/ou des fondateurs²². Il convient alors de se demander si cette possibilité, étant proscrite à la société anonyme, est autorisée dans la société par action simplifiée.

En terme d'élément moral, c'est que la lecture de l'article 886 de l'acte uniforme n'indique pas clairement la nature de l'infraction d'émission, il apparait soutenir cette infraction fondée sur la faute des administrateurs, car ils ont l'obligation de vérifier toutes les formalités de constitution de la société, une simple négligence ou omission, l'infraction est consommée, mais certains auteurs arguent que c'est purement matérielle, ce que d'autres ne partagent pas.²³

La seconde incrimination concerne, ceux qui, sciemment, par l'établissement d'une déclaration notariée de souscription et de versement ou du certificat du dépositaire, auront affirmé sincères et véritables des souscriptions qu'ils savaient fictives ou auront déclaré que

¹⁹POUGOUE P.G et alii, OHADA sociétés commerciales et GIE, Bruxelles, bruylant, 2002, p.249

²⁰ Art. 886 de l'AUSCGIE, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.432

²¹ La RDC prévoit dans son projet de loi la peine d'un à trois ans et de cent mille à trois cent mille francs d'amende, le Cameroun punit de trois mois à trois ans et d'une amende de cinq cent mille à cinq millions de franc ou l'une de ces deux peines seulement/ le Benin punit de trois ans à dix ans et d'une amende de deux millions de franc à dix millions/ la République Centrafrique quant elle la punit d'un emprisonnement d'un à cinq ans et ou d'une amende de un millions à cinq millions de franc

²² Président du conseil d'administration, Président-directeur général, le Directeur général, le Directeur général adjoint, l'Administrateur général ou l'Administrateur général adjoint

²³ MUANDA N., le Droit pénal des affaires, Op. cit. p.80

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les fonds qui n'ont pas été mis définitivement à la disposition de la société ont été effectivement versés.²⁴

Il s'agit là de la simulation de souscriptions ou de versements, elle consiste à présenter pour vrais, des souscriptions ou des versements qui, en réalité, n'existent guère.²⁵

Elle s'entend par l'établissement du caractère fictif des souscriptions ou des versements²⁶ et la preuve qu'ils étaient affirmés sincères et véritables, le caractère fictif doit absolument être de mise. Et les versements sont fictifs quand il est affirmé qu'ils ont été effectués, alors qu'il n'en a été rien, l'objectif affiché de la simulation est d'obtenir des souscriptions ou des versements²⁷.

Le caractère fictif des souscriptions demeure l'élément qui, en pratique, se rencontre le plus souvent²⁸, et il est difficile dans la plupart de cas d'échapper au versement des fonds parce que les fondateurs ont le devoir de les déposer soit chez le notaire ou auprès d'une banque. Il faut distinguer la simulation de souscriptions de celle de versement, en ce sens que l'une peut exister sans l'autre et vice versa ; la simulation de souscription fait référence à une déclaration qui n'existe pas, c'est dire que nul associé ne s'est engagé pour une action quelconque tandis que, la simulation de versements consiste dans l'affirmation de libération effective de souscription faite alors que ça n'a pas été le cas.

L'alinéa 2 de l'article 887 poursuit en incriminant ceux qui, auront remis au notaire ou au dépositaire, une liste des actionnaires ou des bulletins de souscriptions et de versements mentionnant des souscriptions fictives ou de versements de fonds qui n'ont pas été mis définitivement à la disposition de la société. Il est ici question de publication de faits faux, une publication de souscriptions ou de versements qui n'existe pas ou de tous autres faits

²⁴ Art. 887 al.1 de l'AUSCGIE, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.433

²⁵ MOUKOKO C., « le fondement juridique de la responsabilité pénale du dirigeant social : incidences entre Droit pénal interne et Droit pénal des affaires Ohada », in revue de l'ERSUMA, n°34, Douala, 2015, p.8

²⁶ La RDC prévoit dans son projet de loi la peine de cinq à dix ans et une amende de cinq cent mille à cinq million de francs, le Sénégal en sanctionne d'un an à cinq ans d'emprisonnement et une amende allant de cent mille à un millions de francs cfa ou l'une des ces peines ; le Cameroun punit de trois mois à trois ans et d'une amende de cinq cent mille à cinq millions cfa ou l'une des ces peines seulement ; la loi Centrafricaine d'un an à cinq ans et d'une amende un millions à cinq millions cfa ; le Benin réprime de trois ans à dix ans d'emprisonnement et d'une amende de deux millions à dix millions de cfa/ le Congo c'est de six mois à deux ans et l'amende de cent mille à dix millions ou l'une de ces deux peines.

²⁷ La RDC prévoit dans son projet de loi la peine de cinq à dix ans et une amende de cinq cent mille à cinq million de francs, le Sénégal en sanctionne d'un an à cinq ans d'emprisonnement et une amende allant de cent mille à un millions de francs cfa ou l'une des ces peines.

²⁸POUGOUE P.G et alii, op. Cit. p.250 et 256

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faux, et de la publication des noms de personnes désignées contrairement à la vérité comme étant ou devant être attachées à la société, à un titre quelconque.

Matériellement, le délit de publication des faits faux²⁹ suppose un fait de publication, des faits faux, avec l'intention de d'obtenir de souscriptions ou de versements. Et cette publication est réalisée par l'emploi de tout moyen d'information destiné à toucher le public.

Toujours dans le même article, l'alinéa trois incrimine ceux qui, sciemment, par simulation de souscription ou de versement ou par publication de souscription ou de versement qui n'existe pas ou de tous autres faits faux, auront obtenu ou tenté d'obtenir des souscriptions ou de versements³⁰.

Cette infraction constitue l'établissement du certificat de dépôt des souscriptions ou de versements ; l'élément matériel dans ce cas, est l'établissement d'un certificat de dépôt de souscription ou de versement, dans l'intention d'obtenir ou de tenter d'obtenir des souscriptions ou des versements.³¹

Enfin, la dernière infraction de cette disposition se trouve à l'alinéa 4, incrimine ceux qui, sciemment, pour provoquer des souscriptions ou des versements auront publié les noms des personnes désignées contrairement à la vérité comme étant ou devant être attachées à la société à un titre quelconque ; ceux qui, frauduleusement, auront fait attribuer à un apport en nature, une évaluation supérieure à sa valeur réelle.

Il est ici question de la publication des noms de personnes faussement désignées comme attachées à la société et seul la publication de ces noms de personne faussement désignées peut retenu comme constitutif du délit.³² Et la simulation des biens en nature en nature apportés à la société ; cette infraction consiste dans le simple fait de participer à

²⁹ La république du Sénégal sanctionne l'infraction de publication de faits faux d'un an à cinq ans de prison et d'une amende de cent mille à un millions cfa ou l'une de ces deux peines seulement/ le Cameroun punit de trois mois à trois ans d'emprisonnement et cinq cent mille à cinq millions d'amende ou l'un de ces peines seulement/ en RCA, elle est sanctionnée d'un an à cinq ans et/ou d'une amende qui va d'un million à cinq millions cfa/ le Benin a fixé la peine de trois ans à dix ans et une amende entre deux millions et dix millions cfa et le Congo a prévu six mois à deux ans et une amende de cent mille à dix millions Cfa ou l'une de ces deux peines seulement.

³⁰ Art. 887 al. 3 de l'AUSCGIE, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.432

³¹ Le Sénégal sanctionne d'un an à cinq ans et l'amende de cent mille à un million ou l'une de ces deux peines seulement/ La loi camerounaise en punit de trois mois à trois ans et d'une amende de cinq cent mille à cinq millions de francs Cfa ou l'une de ces deux peines seulement/ la RCA punit d'un an à cinq ans et ou d'une amende d'un million à cinq millions de cfa/ le Benin quant à lui réprime de trois ans à dix ans et d'une amende de deux millions à dix millions de franc cfa/ la loi congolaise de 2013 la sanctionne d'un emprisonnement allant de six mois à deux ans et une amende de cent mille à dix millions cfa ou l'une de ces deux peines seulement.

³² POUGUE P.G et alii, op. Cit. p257

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l'attribution de la valeur d'un apport et de l'existence d'une évaluation excessive. ³³ Le mensonge dans la surévaluation constitue l'élément matériel et la mauvaise foi en constitue l'élément intentionnel.³⁴

L'analyse des incriminations relatives à la constitution de la société ayant ainsi été exposée, il importe à présent de procéder à celle relative au fonctionnement de la société.

B. DES INFRACTIONS RELATIVES AU FONCTIONNEMENT D'UNE SOCIETE

Il convient d'analyser dans le présent paragraphe des infractions ayant trait à la gérance, à l'administration et à la direction des sociétés (a)³⁵, celles relatives aux assemblées générales (a)³⁶, celles se rapportant aux modifications du capital des sociétés anonymes (c)³⁷, ainsi que celles relatives au contrôle des sociétés (d)³⁸.

a. Infraction relative à la gérance, à l'administration et à la direction des

sociétés

En effet, l'Acte Uniforme incrimine, à l'article 888, ceux qui ont sciemment négocié des actions non entièrement libérées et celles des actions en numéraire pour lesquelles le versement le versement du quart du nominal n'a pas été effectuée³⁹. Cet article ne réprime pas l'inobservation de toutes les formalités de constitution, contrairement à l'article 886 analysé ci-haut. Il tend simplement à sanctionner la négociation irrégulière d'actions qui peuvent faire l'objet de transactions sur le marché financier⁴⁰.

³³ Dans la plupart des cas, ce sont les commissaires aux apports et commissaires aux comptes qui rédigent un rapport en ce sens.

³⁴ Sénégal prévoit un an à cinq ans et cent mille à un million cfa ou l'une de ces deux peines seulement/ le Cameroun la punit de trois mois à trois ans de servitude pénale, cinq cent mille à cinq millions cfa ou l'une de ces deux peines seulement/ le Centrafrique réprime d'un an à cinq et ou d'une amende d'un million à cinq millions/ au Benin, la loi de 2011 sanctionne de trois ans à dix ans et d'une amende de deux millions à dix millions cfa/ au Congo, elle est punie de six mois à deux ans et d'une amende de cent mille à dix millions ou l'une de ces deux peines seulement.

³⁵ Régis par les articles 888 à 891-2 de l'AUSCGIE, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.433

³⁶ Articles 891-3 et 892 de l'AUSCGIE, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.432

³⁷ Articles 893 à 896 de l'AUSCGIE, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014,

p.435

³⁸ Articles 897 à 900 de l'AUSCGIE, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014,

p.436

³⁹ Le Benin en sanctionne d'un an à cinq ans de prison et une amende d'un million à cinq millions de francs cfa/ le Cameroun la punit de trois à trois ans et d'une amende de cinq cent mille à cinq millions cfa ou l'une de ces deux peines seulement/ et la RCA punit d'un an à cinq ans et ou d'une amende d'un million à cinq millions de francs.

⁴⁰ POUGOUE P.G et Alii, op. Cit. p269

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Il frappe les auteurs de la négociation quels qu'ils soient auxquels on ne saurait reprocher que l'inobservation des formalités qui leur sont imputables. L'élément matériel de ladite infraction demeure la négociation, et la mauvaise foi est pertinemment requise comme élément intentionnel en ce sens que le législateur communautaire prévoit qu'il doit avoir été commis « sciemment ».

Les articles 889, 890 et 890-1 érigent successivement en incrimination, les dirigeants sociaux qui, à l'absence d'inventaire ou au moyen d'inventaire frauduleux, ont, sciemment opéré entre les actionnaires ou les associés la répartition de dividendes fictifs⁴¹ ; et les dirigeants sociaux qui ont sciemment, même à l'absence de toute distribution de dividendes, publié ou présenté aux actionnaires ou associés, en vue de dissimuler la véritable situation de la société, des états financiers de synthèse ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidele des opérations de l'exercice, de la situation financière et de celle du patrimoine de la société, à l'expiration de cette période.⁴² Ces deux dispositions sanctionnent les irrégularités comptables ainsi que le défaut de sincérité.

Ces irrégularités sont la répartition des dividendes fictifs entre associés d'une part, et la communication d'états financiers ne donnant pas une image fidele de la situation financière et comptable de la société d'autre part.⁴³ Matériellement, ces infractions requièrent l'acte de distribution d'un dividende fictif et publication des états financiers non fidele à l'image de l'entreprise ; et la nécessité d'une intention délictueuse. La mauvaise foi de l'auteur connaissant bien le caractère fictif des dividendes, publiant les états financiers tout en sachant que ces derniers ne sont pas fideles à l'image de la société ainsi que le non respect dans un délai d'un mois après leur approbation, les états financiers de synthèses.

En outre, pour mener à bien la mission qui leur est confiée, les organes légaux de la société sont dotées de pourvoir plus ou moins étendus, il faut alors éviter qu'ils n'en abusent ou entravent l'exercice de droits légaux.

⁴¹ Art. 889 de l'AUSCGIE ; La RDC prévoit dans son projet de loi la peine de trois à cinq ans et une amende de trois cent mille à cinq cent mille francs, la République du Benin punit de trois ans à dix ans de servitude pénale et d'un million à cinq millions d'amende/ le Sénégal sanctionne un an à cinq ans et cent mille à cinq millions d'amende/ la RCA un an à cinq ans d'emprisonnement et ou un million à cinq millions d'amende/ le Cameroun un an à cinq ans de prison et un million à dix millions de francs Cfa d'amende

⁴² Art. 890 de l'AUSCGIE ; La RDC prévoit dans son projet de loi les mêmes peines que celles prévues à l'article précédent, le Benin punit de trois ans à dix ans et cinq millions à vingt millions/ la RCA d'un an à cinq ans et ou d'une amende d'un million à cinq millions/ le Cameroun sanctionne d'un an à cinq ans et une amende d'un million à dix millions.

⁴³POUGOUE P.G et alii, op. Cit. P291 et 276

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C'est dans cette optique que l'Acte Uniforme sanctionne le gérant de la société à responsabilité limitée, les administrateurs, le président directeur général, le directeur général adjoint, le président de la société par action simplifiée, l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint qui, de mauvaise foi, font des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, matérielles ou morales, ou pour favoriser une autre personne morale dans lesquelles ils sont intéressés, directement ou indirectement.⁴⁴ Cette disposition traite de ce qui est communément appelé l'abus des biens sociaux, mais il s'agit aussi d'un usage abusif du crédit de la société.

Ces délits ont une finalité commune, celle de sanctionner les dirigeants qui traitent le patrimoine social comme leur patrimoine propre, en méconnaissance du principe de séparation des patrimoines, ou qui gèrent la société dans leur intérêt de la société.⁴⁵

Les biens sociaux constituent l'ensemble des biens mobiliers et immobiliers de la société et le crédit social fait référence à la confiance financière qui est attachée à la société à raison de son capital.⁴⁶

Il y a lieu de constater qu'il a paru nécessaire au législateur communautaire de mentionner dans cette disposition, l'abus des biens sociaux plutôt que de l'abus du pouvoir, les considérant tellement liés.⁴⁷ C'est dans le cadre d'une interprétation restrictive de la loi pénale qu'il a été parlé de retrait du système pénal à propos de l'abus des pouvoirs et des voix, une incrimination qui était contenue dans le code sénégalais des sociétés, que le droit pénal harmonisé n'a pas repris.⁴⁸ Ces abus sont matériellement caractérisés par un usage contraire à l'intérêt social, et l'élément moral se puise dans la mauvaise foi, avec un dol spécial relatif à la poursuite des fins personnelles de l'auteur de l'abus.

⁴⁴ Art. 891 de l'AUSCGIE, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.435

⁴⁵ MOUKOKO C., Op. cit. p12

⁴⁶ La RDC prévoit dans son projet de loi la peine de trois à cinq ans et une amende de trois cent mille à sept cent mille francs, la loi Sénégalaise réprime cette infraction d'un an à cinq ans et cent mille à cinq millions cfa ; le législateur précise que les deux peines doivent obligatoirement être prononcées l'une et l'autre/ le Cameroun sanctionne d'un an à cinq ans et d'une amende de deux millions à vingt millions de francs Cfa/ la RCA punit d'un an à cinq ans et ou un million à cinq millions/ le Benin punit cinq ans à dix ans et une amende de cinq millions à vingt-cinq millions/ la loi congolaise sanctionne d'un an à cinq ans et trois cent à trente millions ou l'une de ces peines seulement et précise qu'en cas de récidive, l'emprisonnement est amené à dix ans et l'amende de trente millions à cent cinquante millions

⁴⁷ MANSAKA B., le droit pénal ohada face à la répression des incriminations pénales, mémoire de licence, Kinshasa, Université Catholique du Congo, Faculté de Droit, Option Droit économique et social, 2017, p.13, inédit

⁴⁸ POUGOUE P.G et Alii, op. Cit. p.229

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Les dispositions 891-1 et 891-2 sanctionnent successivement les dirigeants sociaux qui⁴⁹, sciemment ne font pas figurer la dénomination sociale sur tous les actes et documents émanant de la société et destinés aux tiers ; ceux qui ne font pas précéder ou suivre immédiatement la dénomination de l'indication, en caractères lisibles, de la forme de la société, du montant de son capital social, de l'adresse de son siège social et de la mention de son immatriculation au registre de commerce et du crédit mobilier.

Et le 891-2 réprime les dirigeants sociaux d'une société étrangère ou la personne physique étrangère dont la succursale, au-delà d'une durée de deux (2) ans, n'a été ni apporté e à une société de droit préexistante ou à créer de l'un des Etats parties ni radiée, dans les conditions fixées par l'article 120 ci-dessus.

Dans la première disposition⁵⁰, le législateur sanctionne les dirigeants sociaux qui n'insèrent pas le nom de la société dans les actes et documents destinés aux tiers, émanant de la société, tel que dans un bon de commande, une facture, etc. Le nom de la société doit y figurer ; et les dirigeants qui ne font pas suivre la dénomination sociale de l'indication, de la forme sociale, du montant de son capital social, de l'adresse du siège social et la mention de son immatriculation au RCCM.

L'élément matériel de cette infraction consiste dans la non insertion de la dénomination sociale dans les actes et documents sociaux destinés aux tiers ; le fait de ne pas faire précéder la dénomination social de l'indication et de la forme sociale notamment. Et l'élément moral se trouve dans la mauvaise foi de l'auteur de l'infraction et le caractère intentionnel est requis.

La seconde disposition quant à elle sanctionne les dirigeants sociaux des sociétés étrangères⁵¹, ou la personne physique étrangère, dont la succursale, au-delà de deux ans, n'a pas été apporté à une société de droit préexistante, à créer, moins encore radiée.

b. Des infractions relatives aux assemblées générales

Principalement, deux dispositions portent des incriminations relatives aux assemblées générales.⁵² L'article 891-3 traite de ceux qui, sciemment, ont empêché un actionnaire ou un

⁴⁹ Sans régime répressif au Cameroun, Benin, RCA parce que nouvellement incriminé dans l'AUSCGIE de 2014

⁵⁰ Art. 891-1 de l'AUSCGIE, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.433

⁵¹ Le caractère étranger de la société et personne physique s'explique en ce sens qu'ils ne sont pas régis par l'Acte Uniforme, ceux dont le siège social ne se trouve pas sur le territoire de l'un des Etats parties, Voir l'article 1 de l'AUSCGIE

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associé de participer à une assemblée générale⁵³ ; et l'article 892 incrimine les dirigeants sociaux qui, sciemment, n'établissent pas les procès verbaux d'assemblées générales dans les formes requises par le présent Acte Uniforme⁵⁴. Il est successivement question d'une entrave à la participation d'un associé à une assemblée générale, c'est une atteinte aux droits des associés car la loi leur reconnait certains droits ; celui à l'information, au vote et aux bénéfices.

Le droit de vote s'exerce dans une assemblée générale, c'est ainsi que le législateur communautaire a pénalement garanti l'accès à une assemblée générale. Cette infraction vise les dirigeants sociaux en premier lieu, mais en second lieu tous ceux qui ont empêché sciemment un associé de participer à une assemblée ; l'infraction sera réalisée même si aucune décision n'a été prise par l'assemblée.⁵⁵

Matériellement, elle consiste à l'entrave à l'accès, c'est-à-dire, à la participation à une assemblée générale et cela, de quelle que manière que ce soit ; la mauvaise foi de l'auteur de l'infraction constitue l'élément intentionnel puisque le législateur emploie l'adverbe « sciemment ».⁵⁶

L'article 892 incrimine le non établissement des procès verbaux d'assemblée générale, par les dirigeants conformément à l'Acte Uniforme, cela revient à dire que le caractère infractionnel ne se situe pas au refus d'établir les procès verbaux mais plutôt au refus de l'établissement de ceux-ci dans les formes non requises. L'élément matériel, c'est l'établissement des PV des assemblées générales dans la non-conformité de l'Acte Uniforme ; la mauvaise foi est forcement requise comme élément intentionnel.

⁵² Articles 891-3 et 892 de l'AUSCGIE, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.434

⁵³ Le Sénégal sanctionne de trois mois à deux ans de prison et cent mille à un million cfa ou l'une de ces deux peines seulement/ le Cameroun trois mois à deux ans et cent mille à un million cfa d'amende ou l'une de ces deux peines/ la RCA quant à elle la réprime de six mois à deux ans et d'une amende de cent mille à deux millions de franc Cfa/ le Benin deux mois à un an et l'amende de cinq cent mille à cinq millions cfa ou l'une de ces deux peines seulement, tout en précisant que cela « sans préjudice des réparations civiles »/ la loi congolaise n'a prévu qu'une simple amende de cent mille à un million

⁵⁴ Sans régime répressif au Benin, RCA parce que nouvellement incriminé dans l'AUSCGIE de 2014, mais La RDC prévoit dans son projet de loi la peine d'emprisonnement d'un à trois ans et d'une amende de cent mille à trois cent mille francs.

⁵⁵ MOUKOKO C., op. cit. p.13

⁵⁶ POUGOUE P.G, op. cit. p.283

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c. Des incriminations se rapportant aux modifications du capital des sociétés

anonymes

Elles sont généralement portées par cinq articles ; la modification du capital concerne essentiellement deux opérations, celle consistant à l'augmentation ou la réduction du capital.

L'article 893 sanctionne les administrateurs, président du conseil d'administration, président directeur général, directeur général ou administrateur général adjoint d'une société anonyme qui, lors d'une augmentation de capital, auront émis des actions ou des coupures d'actions : 1. Avant que le certificat du dépositaire ait été établi ; 2. Sans que les formalités préalables à l'augmentation de capital aient été régulièrement accomplies ; 3. Sans que le capital antérieurement souscrit de la société ait été intégralement libéré ; 4. Sans que les nouvelles actions d'apport aient été intégralement libérées avant l'inscription modificative au registre du commerce et du crédit mobilier ; 5. Sans que les actions nouvelles aient été libérées d'un quart au moins de leur valeur nominale au moment de la souscription ; 6. Le cas échéant, sans que l'intégralité de la prime d'émission ait été libérée au moment de la souscription. Les mêmes sanctions pénales sont également applicables aux personnes visées au présent article qui n'auront pas maintenu les actions de numéraire sous forme nominative jusqu' à leur entière libération.⁵⁷

Il convient de remarquer que, d'après cette disposition, seules les dirigeants de SA ou de SAS qui encourent une sanction pénale lorsqu'ils émettent des actions ou des coupures d'actions avant l'établissement du certificat du dépositaire, en cas d'irrégularité, des formalités préalables à l'augmentation du capital, la non libération intégrale du capital antérieurement souscrit ou de la prime d'émission, la non libération des actions nouvelles d'un quart au moins de leur valeur nominale au moment de la souscription, le non maintien des actions de numéraire sous forme nominative jusqu'à leur entière libération. Il y a lieu de remarquer que cette responsabilité ne concerne que les dirigeants de sociétés de capitaux.⁵⁸

⁵⁷ Art. 893 de l'AUSCGIE/ La RDC prévoit dans son projet de loi la peine d'emprisonnement d'un à trois ans et d'une amende de cent mille à trois cent mille/ la loi Béninoise en sanctionne d'un an à dix ans et une amende de cinq cent mille à six millions/ la RCA un an à cinq ans et ou d'un million à cinq millions/ le Cameroun de trois mois à trois ans et une amende de cent mille à un million ou l'une de ces deux peines seulement.

⁵⁸ EBELE DIKOR A., op. Cit. p3

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La disposition 893-1 traite des gérants d'une société à responsabilité limitée qui, lors d'une augmentation du capital, ont émis des parts sans que ces nouvelles parts aient été libérées de la moitié au moins de leur valeur nominale au moment de la souscription.⁵⁹

L'article 894 incrimine à son tour les dirigeants sociaux qui, lors d'une augmentation de capital : 1. n'auront pas fait bénéficier les actionnaires, proportionnellement au montant de leurs actions, d'un droit préférentiel de souscription des actions de numéraire lorsque ce droit n'a pas été supprimé par l'assemblée générale et que les actionnaires n'y ont pas renoncé ; 2. n'auront pas fait réserver aux actionnaires un délai de vingt jours au moins à dater de l'ouverture de la souscription, sauf lorsque ce délai a été clos par anticipation ; 3. n'auront pas attribué les actions rendues disponibles, faute d' un nombre suffisant de souscriptions à titre irréductible, aux actionnaires qui ont souscrit à titre réductible un nombre d' actions supérieur à celui qu'ils pouvaient souscrire à titre irréductible, proportionnellement aux droits dont ils disposent ; 4. n'auront pas réservé les droits des titulaires de bons de souscription.⁶⁰

Et la dernière infraction concernant l'augmentation du capital incrimine les dirigeants sociaux qui, sciemment, auront donné ou confirmé des indications inexactes, dans les rapports présentés à l'assemblée générale appelée à décider de la suppression du droit préférentiel de souscription.⁶¹Cette incrimination concerne principalement les organes de gestion ; elle nécessité le don ou la confirmation des données inexactes dans les rapports qui sont à présenter dans l'assemblée générale, laquelle appelée à se prononcer sur la suppression du droit préférentiel de souscription et la mauvaise foi en constitue l'élément moral.⁶²

S'agissant de la réduction du capital, l'Acte Uniforme prévoit un minimum de capital en fonction de la nature des sociétés. Pourtant, la réduction du capital reste admise à condition qu'elle soit autorisée ou décidée par l'assemblée générale extraordinaire qui peut néanmoins déléguer au conseil d'administration ou à l'administrateur général, selon le cas, tous pouvoirs

⁵⁹ Seuls les gérants de la SARL qui sont visés, Sans régime répressif au Cameroun, Benin, RCA parce que nouvellement incriminé dans l'AUSCGIE de 2014

⁶⁰ La RDC prévoit dans son projet de loi les mêmes peines qui sont prévues à l'article précédent/ le Benin sanctionne d'un an à cinq ans et une amende d'un million à cinq millions Cfa/ la RCA quant a elle, réprime l'infraction d'un an à cinq ans et ou un million à cinq millions de Cfa/ le Cameroun punit de trois mois à trois ans et cent mille à un million ou l'une de ces deux peines.

⁶¹ Art. 895 de l'AUSCGIE, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.434

⁶² La RDC punit les mêmes peines prévues à l'article précédent/ la République du Benin punit d'un an à cinq ans et une amende d'un million à dix millions/ la RCA c'est d'un an à cinq ans et ou d'une amende de cent mille à cinq millions Cfa/ le Cameroun en sanctionne de trois mois à trois ans et cent mille à un million ou l'une de ces deux peines.

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pour la réaliser⁶³. La réduction résulte, selon l'article 627 de l'AUSCGIE, de la diminution du nombre des actions. Exceptionnellement, l'article 639 dudit acte uniforme prévoit une possibilité de réduire le capital social par le rachat ou la prise en gage par la société de ses propres actions. Mais l'Acte Uniforme, contrairement à la loi de 1966 ne prévoit aucune sanction à propos de cette opération.

Toujours est-il que la diminution du montant nominal ou du nombre des actions en vue de réduire le capital est valable à condition de respecter les conditions de forme et de fond prévues par les articles 629 et s. dont l'inobservation entraîne, conformément à l'article 896, l'application d'une sanction pénale.⁶⁴ Aux termes de cet article, encourt une sanction pénale, les administrateurs, le président-directeur général, le directeur général, l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint qui, sciemment, aura procédé à une réduction de capital : 1. sans respecter l'égalité des actionnaires ; 2. sans avoir communiqué le projet de réduction de capital aux commissaires aux comptes 45 jours avant la tenue de l'assemblée générale appelée à statuer sur la réduction de capital.⁶⁵ En effet, les dirigeants sociaux, dans le processus de réduction du capital, sont appelés à respecter le principe d'égalité des associés, c'est-à-dire, ils ne peuvent pas réduire plus d'actions chez l'un et moins chez l'autre associé ; les valeurs de réduction doivent être égales à chaque actionnaire, sous peine d'engager leur responsabilité pénale.

En second lieu, les dirigeants sont tenus de communiquer aux commissaires aux comptes, quarante cinq jours avant la tenue de l'assemblée générale, le projet de la réduction du capital, c'est une exigence qui est élevé au caractère infractionnel.

Matériellement, il faut que les dirigeants sociaux réduisent le capital social dans le non respect d'égalité des associés et, dans la non soumission et/ou communication du projet de réduction du capital aux organes de contrôle, pour que l'infraction soit retenue ; et la mauvaise foi est également requise comme élément moral.

⁶³ Art. 628 de l'AUSCGIE, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.435

⁶⁴ POUGOUE P.G et Alii, op. cit. p.302 et s.

⁶⁵ Le Cameroun réprime cette incrimination de trois mois à trois ans et cent mille à un million ou l'une de ces deux peines/ le Benin punit d'un an à cinq ans de prison et d'un million à cinq millions d'amende/ la RCA un an à cinq ans et un million à cinq millions d'amende.

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d. Des incriminations relatives au contrôle des sociétés

En effet, pour empêcher les dirigeants sociaux de se livrer à des actes tendant à aliéner le patrimoine social, le législateur a prévu des mécanismes de contrôle de gestion. Le contrôle est en principe exercé dans la société par un ou plusieurs commissaires aux comptes.

Le contrôle des comptes sociaux est devenu une obligation légale d'ordre public, et répondant à un souci de transparence, il garantit la fiabilité de l'information financière donnée aux actionnaires, aux investisseurs et plus globalement, au public. Le contrôle est permanent, les commissaires aux comptes pouvant procéder à toute époque de l'année à tous contrôle qu'ils jugent opportuns.⁶⁶

L'obstacle au contrôle constitue un acte délictuel, lequel se traduit par un défaut de désignation, au refus de convocation de commissaires aux comptes aux assemblées générales, et au refus de communication des pièces utiles à l'exercice de sa mission.⁶⁷

C'est dans cette optique les articles 897 et 900 de l'Acte Uniforme incriminent successivement les dirigeants sociaux qui n'ont pas provoqué la désignation des commissaires aux comptes de la société ou ne les ont pas convoqués aux assemblées générales.⁶⁸ Et les dirigeants sociaux ou toute personnes au service de la société qui, sciemment, ont fait obstacle aux vérifications ou au contrôle des commissaires aux comptes ou qui ont refusé la communication, sur place, de toutes pièces utiles à l'exercice de leur mission et notamment de tous contrats, livres, documents comptables et registres de procès-verbaux.⁶⁹

Les commissaires aux comptes sont en principe désignés par les statuts de la société ou lors de la constitution de celle-ci, par l'assemblée constitutive, ou encore lors de la vie sociale, par l'assemblée générale ordinaire. Pourtant, malgré leur rôle essentiel pour la

⁶⁶ MOUKOKO C., op. cit. p.12 et s.

⁶⁷ Ces délits concernent essentiellement les dirigeants sociaux ou toute personne au service de la société.

⁶⁸ La RDC prévoit dans son projet de loi la peine d'emprisonnement d'un an et cent mille francs d'amende/ La loi Sénégalaise punit cette incrimination d'un mois à un an de prison et cent mille à un million d'amende ou l'une de ces deux peines seulement/ le Cameroun en sanctionne de deux ans à cinq ans et cinq cent mille à cinq millions d'amende/ la RCA quant à elle réprime de six mois à deux ans et ou une amende de cent mille à vingt millions de franc Cfa/ le Benin d'un an à trois ans et une amende d'un million à dix millions « sans préjudice des réparations civiles »/ Au Congo, la peine est une amende variant entre cent mille à cent cinquante mille.

⁶⁹ La RDC prévoit dans son projet de loi la peine d'emprisonnement de trois à cinq ans et trois cent mille à cinq cent mille francs d'amende/ Le Benin punit d'un an à cinq ans et une amende d'un million à cinq millions/ la RCA en sanctionne d'un an à cinq ans et ou une amende d'un million à cinq millions/ la loi Camerounaise punit de deux à cinq et cinq cent mille à cinq millions ou l'une de ces deux peines seulement.

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transparence de la gestion, les dirigeants sociaux peuvent, par leur volonté ou négligence, s'opposer à leur désignation en ne les provoquant pas.

Ils peuvent, en outre, lorsque les commissaires aux comptes sont légalement nommés, ne pas les convoquer aux assemblées générales ; tout cela dans la perspective de s'opposer à l'exercice effectif de leur mission de contrôle.⁷⁰ Et donc la sanction du défaut de désignation du commissaire aux comptes et/ou celui de leur convocation à l'assemblée générale constitue un moyen nécessaire et efficace pour parer à cette situation.⁷¹ L'élément matériel de ces incriminations consiste en un obstacle à la vérification ou au refus d leur communiquer les pièces utiles, et la mauvaise foi en constitue l'élément moral.

Aussi, toujours dans le cadre du contrôle des sociétés, les fonctions du commissaire aux comptes ne s'avèrent pas possible de s'exercer concurremment avec les incompatibles légales ; et le commissaire aux comptes désignés ne pourra en aucun cas, fournir des informations trompeuses sur la société. C'est pour cette raison que les dispositions 898⁷² et 899 sanctionnent toute personne qui, soit en son nom personnel, soit à titre d'associé d'une société de commissaires aux comptes, a sciemment accepté, exercé ou conservé des fonctions de commissaires aux comptes, nonobstant les incompatibilités légales.⁷³ Et tout commissaire aux comptes qui, soit en son nom personnel, soit à titre associé d'une société de commissaires aux comptes, a sciemment donné ou confirmé des informations mensongères sur la situation de la société ou qui n'a pas révélé au ministère public les faits délictueux dont il a eu connaissance.⁷⁴

Il y a lieu de comprendre qu'il s'agit ici des infractions commises par les commissaires aux comptes eux-mêmes, qui décident de l'exercer tout en étant incompatibles ; d'une complicité dans la présentation des comptes annuels mensongers et du refus de révéler à l'officier du ministère public des faits délictueux dont il a eu connaissance. L'élément matériel de ces délits se situe dans l'acceptation d'être commissaire aux comptes tout en étant

⁷⁰ POUGOUE P.G et Alii, op. cit. p.284

⁷¹ EBELE DIKOR A., op. Cit. p4

⁷² Seules les incompatibilités qui sont visés et non les incapacités

⁷³ Art. 898 de l'AUSCGIE ; La RDC prévoit dans son projet de loi la peine d'emprisonnement d'un à trois ans et cent mille à trois cent mille francs d'amende/ La loi pénale Béninoise en sanctionne de deux ans à cinq ans et un million à cinq millions d'amende/ la RCA punit de six mois à deux ans et ou d'une amende de cinq cent mille à deux millions/ la loi pénale camerounaise réprime de deux ans à cinq ans et deux cent mille à cinq millions ou l'une de ces deux peines seulement.

⁷⁴ La RDC prévoit dans son projet de loi la peine de trois à cinq ans de prison et trois cent à cinq cent mille d'amende/ La loi Camerounaise punit de deux à cinq ans d'emprisonnement et cinq cent mille à cinq millions ou l'une de ces deux peines seulement/ Benin sanctionne de deux ans à cinq ans de prison et un million à dix millions/ la RCA à son tour punit d'un à cinq ans et ou d'une amende d'un million à cinq millions de francs cfa.

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incompatible ; dans le don ou confirmation d'une information mensongère. Cela revient à dire que la connaissance de l'information mensongère ne suffit pas pour établir la responsabilité du commissaire aux comptes, il faut que ce dernier la donne ou la confirme aux tiers ; et enfin, la non communication au ministère public des faits délictueux. La mauvaise foi en constitue l'élément intentionnel.

C. DES INFRACTIONS LIEES A LA DISSOLUTION, A LA LIQUIDATION ET A L'APPEL PUBLIC A L'EPARGNE

L'analyse de l'infraction relative à la dissolution des sociétés (a) précède de celle liée à la liquidation (b) et à l'appel public à l'épargne (c).

a. Des incriminations relatives à la dissolution des sociétés

Essentiellement portée par un seul article, elle concerne les dirigeants sociaux qui, sciemment, lorsque les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social du fait des pertes constatées dans les états financiers de synthèse, n'ont pas :

- fait convoquer, dans les quatre (4) mois qui suivent l'approbation des états financiers ayant fait paraître ces pertes, l'assemblée générale extraordinaire à l'effet de décider, s'il y a lieu, de la dissolution anticipée de la société ;

- déposé au greffe du tribunal chargé des affaires commerciales, fait inscrire au registre du commerce et du crédit mobilier et fait publier, dans un journal habilité à recevoir les annonces légales, la dissolution anticipée de la société⁷⁵.

Les personnes visées sont les dirigeants sociaux⁷⁶, ils sont ténus de publier cet événement pour pouvoir être opposable aux tiers ; la dissolution marque la fin de la vie de société, celle-ci est dissoute dans deux hypothèses dont la première est antérieure à l'opération et la deuxième postérieure à cette dissolution. Ces cas concernent les sociétés anonymes.⁷⁷

⁷⁵ Art. 901 de l'AUSCGIE, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.434

⁷⁶La RDC prévoit dans son projet de loi la peine de cinq ans de prison et d'une amende de cinq cent mille francs, la loi pénale sénégalaise en punit de deux cent mille à deux millions de francs Cfa/ la loi Camerounaise de deux ans à cinq ans de prison et cinq cent mille à cinq millions d'amende ou l'une de ces deux peines seulement/ la RCA en réprime de deux ans à dix ans et ou d'une amende d'un million à cinq millions/ le Benin punit de six mois à deux ans et une amende cinq cent mille à cinq millions de francs Cfa/ au Congo, la loi pénale prévoit six mois à deux ans et une amende de cent mille à cent cinquante mille ou l'une de ces deux peines seulement.

⁷⁷ MOUKOKO C., op. cit. p.18

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b. Des incriminations relatives à la liquidation

Trois dispositions consacrent principalement des incriminations se rapportant à la liquidation des sociétés,⁷⁸ces articles sanctionnent successivement le liquidateur d'une société, qui sciemment, n'a pas :

- dans le délai d'un mois à compter de sa nomination publié dans un journal habilité recevoir les annonces légales du lieu du siège social, l'acte le nommant liquidateur ,

- convoqué les associés, en fin de liquidation, pour statuer sur le compte définitif de la liquidation, sur le quitus de sa gestion et la décharge de son mandat et pour constater la clôture de la liquidation , dans le cas prévu de l'article 219 de l'acte uniforme, déposé ses comptes définitifs au greffe du tribunal chargé des affaires commerciales du lieu du siège social, ni demandé en justice l'approbation de ceux-ci ⁷⁹ , lorsque la liquidation sera intervenue sur décision judiciaire, le liquidateur qui, sciemment, n'a pas :

- dans les six (6) mois de sa nomination, présenté un rapport sur la situation active et passive de la société, en liquidation, et sur la poursuite des opérations de liquidation, ni sollicité les autorisations nécessaires pour les terminer ,

- dans les trois (3) mois de la clôture de chaque exercice, établi les états financiers de synthèse au vu de l'inventaire et un rapport écrit dans lequel il rend compte des opérations de la liquidation au cours de l'exercice écoulé ,

- permis aux associés d'exercer, en période de liquidation, leur droit de communication des documents sociaux dans les mêmes conditions qu'antérieurement ,

- convoqué les associés, au moins une fois par an, pour leur rendre compte des états financiers de synthèse en cas de continuation de l'exploitation sociale ,

- déposé à un compte de consignation ouvert dans les écritures du Trésor, dans le délai d'un (1) an à compter de la décision de répartition, les sommes affectées aux répartitions entre les associés et les créanciers ,

⁷⁸ Il s'agit essentiellement des articles 902, 903 et 904 de l'AUSCGIE, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.435

⁷⁹ Art. 902 de l'AUSCGIE ; La RDC prévoit dans son projet de loi les mêmes de celles de l'article précédent/ la loi Béninoise la punit de deux ans à cinq ans et deux millions à cinq millions ou l'une de ces deux peines seulement/ la RCA prévoit deux à dix ans et ou un million à cinq millions/ la loi pénale du Cameroun sanctionne deux ans à cinq ans et cent mille à cinq millions ou l'une de ces deux peines seulement.

29

- déposé, sur un compte de consignation ouvert dans les écritures du Trésor, dans le délai d'un (1) an à compter de la clôture de la liquidation, les sommes attribuées à des créanciers ou à des associés et non réclamées par eux. ⁸⁰ Et enfin, le législateur communautaire incrimine le liquidateur qui, de mauvaise foi, a :

- fait des biens ou du crédit de la société en liquidation, un usage qu'il savait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il était intéressé, directement ou indirectement ;

- cédé tout ou partie de l'actif de la société en liquidation à une personne ayant eu dans la société la qualité d'associé en nom, de commandité, de gérant, de membre du conseil d'administration, d'administrateur général ou de commissaire aux comptes, sans avoir obtenu le consentement unanime des associés ou, à défaut, l'autorisation de la juridiction compétente.⁸¹ Et la mauvaise foi en demeure l'élément moral.

c. Des Incriminations En cas d'appel public à l'épargne

L'émission des valeurs mobilières doit respecter un certain formalisme, une certaine publicité, à défaut de quoi les dirigeants sociaux émetteurs peuvent engager leur responsabilité pénale. L'exigence du respect des règles de publicité préalablement à l'émission de valeurs mobilières vise à assurer une plus complète information des porteurs de valeurs mobilières. Les dirigeants sociaux doivent en effet assurer une large publicité de la situation de la société qu'ils dirigent ainsi que les résultats de leur société pour une meilleure protection des épargnants.

La recherche de protection des intérêts des épargnants et de l'épargne a sans doute été l'élément déclencheur des poursuites pénales dirigées contre les dirigeants de la Communauté Urbaine de Douala dans le cadre de l'emprunt obligataire de sept milliards lancé le mars 2005 au Douala Stock Exchange. Une fois de plus, cette exigence se limite aux sociétés par actions de l'OHADA. Cette limitation révèle la volonté du législateur de l'OHADA de ne pas étendre

⁸⁰ Art. 903 de l'AUSCGIE ; La RDC prévoit dans son projet de loi les mêmes peines de celles de l'article précédent/ le Benin deux ans à cinq ans et deux millions à cinq millions ou l'une de ces deux peines seulement/ la RCA deux à dix ans et un million à cinq millions d'amende/ le Cameroun de deux à cinq ans et deux cent mille à cinq millions.

⁸¹ Art. 904 de l'AUSCGIE ; La RDC prévoit dans son projet de loi la peine de trois à cinq ans de prison et trois cent mille à cinq cent mille francs d'amende, le Cameroun un an à cinq ans et une amende de deux millions à vingt millions/ la RCA deux ans à dix ans et ou un million à cinq millions d'amende/ le Benin cinq à vingt ans et deux millions à vingt millions

30

hors proportion la responsabilité des dirigeants sociaux du fait de leurs infractions non intentionnelle.⁸²

Incriminée à l'article 905 de l'Acte Uniforme, cette infraction concerne les présidents, les administrateurs ou les directeurs généraux de sociétés qui ont émis des valeurs mobilières offertes au public :

- sans qu'une notice soit insérée dans un journal habilité à recevoir les annonces légales, préalablement à toute mesure de publicité ,
·

- sans que les prospectus et circulaires reproduisent les énonciations de la notice susmentionnée et contiennent la mention de l'insertion de cette notice au journal habilité à recevoir les annonces légales avec référence au numéro dans lequel elle a été publiée ,
·

- sans que les affiches et les annonces dans les journaux reproduisent les mêmes énonciations ou tout au moins, un extrait de ces énonciations avec référence à ladite notice, indications du numéro du journal habilité à recevoir les annonces légales dans lequel elle a été publiée ,
·

- sans que les affiches, les prospectus et les circulaires mentionnent la signature de la personne ou du représentant de la société dont l'offre émane et précisent si les valeurs offertes sont cotées ou non et, dans l'affirmative, à quelle bourse.

Sont punies des mêmes peines que celles prévues à l'alinéa 1 ci-dessus, les personnes qui auront servi d'intermédiaires à l'occasion de la cession de valeurs mobilières.⁸³

L'analyse des incriminations contenues dans l'Acte Uniforme portant droit des sociétés commerciales ayant été ainsi exposée, il importe à présent d'aborder les incriminations portées par l'acte uniforme portant droit commercial général et l'acte uniforme relatif aux sûretés.

⁸² EBELE DIKOR A., op cit. p4

⁸³ La RDC prévoit dans son projet de loi la peine d'emprisonnement de sept ans et une amende de sept cent cinquante mille francs/ le Cameroun trois mois à trois ans et cent mille ou l'une de ces deux peines seulement/ la RCA un an à cinq ans et ou un million à cinq millions.

31

§2. LES INCRIMINATIONS PORTEES PAR L'ACTE UNIFORME PORTANT
DROIT COMMERCIAL GENERAL84 ET L'ACTE UNIFORME RELATIF AUX

SURETES85

En effet, en matière commerciale, les articles 69 et 104 de l'AUDCG traitent respectivement de l'infraction relative au défaut d'accomplissement des formalités d'inscription au registre du commerce et du crédit mobilier⁸⁶ et du défaut de publicité de la qualité de locataire gérant de fond de commerce.⁸⁷

Concernant l'organisation des suretés, c'est que l'article 97 alinéa premier de l'AUS incrimine l'inscription frauduleuse d'une sûreté.⁸⁸ La loi pénale béninoise va plus loin en sanctionnant les personnes qui privent, de manière frauduleuse, le créancier nanti de ses droits ou qui les diminuent, et toute personne qui prive le bailleur de son privilège sur les meubles garnissant les lieux loués.⁸⁹ Aussi, l'atteinte aux privilèges du bailleur prévus par l'article 111 de l'AUS demeure également incriminée par le législateur communautaire.⁹⁰

⁸⁴ Acte Uniforme Portant droit commercial général du 15 décembre 2010, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.465

⁸⁵Acte uniforme portant organisation des suretés, adopté le 15 décembre 2010 à Lomé, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.478

⁸⁶ Benin : amende de cinq cent mille à un million ; RCA : six mois à deux ans et/ou cent mille un à un million, la loi pénale guinéenne punit en son article 893 d'une amende de 5.000.000 à 20.000.000 de francs guinéens ou de l'une de ces deux peines seulement. En cas de fraude, l'infraction est punie d'une amende de 7.000.000 à 30.000.000 de francs guinéens ou de l'une de ces deux peines seulement.

⁸⁷ RCA : six mois à deux ans et/ou cent mille un à un million ; Cameroun : quinze jours à trois mois et/ou deux cent mille à un million ; Benin six mois à trois ans et cent mille à cinq million, la loi pénale guinéenne en réprime à l'article 894 d'un emprisonnement de 1 à 3 ans et d'une amende de 15.000.000 à 100.000 000 de francs guinéens ou de l'une de ces deux peines seulement

⁸⁸ Benin : six mois à trois ans et cent mille à cinq millions; Cameroun : trois mois à trois ans et cent mille à un million ou l'une de ces deux peines seulement; RCA : six mois à deux ans et/ou cent mille un à un million, la loi guinéenne punit d'un emprisonnement de 6 mois à 1 an et d'une amende de 5.000.000 à 20.000.000 de francs guinéens ou de l'une de ces deux peines seulement

⁸⁹ Art. 101 de la loi n° 2011-20 du 12 Octobre 2011 portant lutte contre la corruption et autres infractions connexes en République du Bénin, sanctionnée d'un an à cinq ans et un million à cinq millions; RCA : deux ans à cinq ans et/ou cent mille à cinq millions

⁹⁰ Le code pénal centrafricain punit d'une peine d'emprisonnement de deux à cinq ans et/ou d'une amende de 1.000.000 à 5.000.000 de francs, la loi pénale guinéenne en sanctionne d'une amende de 10.000.000 à 20.000.000 de francs guinéens ou de l'une de ces deux peines seulement.

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SECTION 2. APPROCHE EXPLICATIVE DES INCRIMINATIONS
CONTENUES DANS L'ACTE UNIFORME RELATIF AUX
PROCEDURES COLLECTIVES, AUX PROCEDURES SIMPLIFIEES
ET AU DROIT COMPTABLE

En effet, le législateur communautaire a incriminé des comportements, non seulement dans l'AUSCGIE, AUDCG et AUS, mais également, dans d'autres actes uniformes.⁹¹

Cela étant, la présente section se focalise à analyser des comportements incriminés par le droit communautaire au travers de l'AUPCAP et AUDCIF (§1) vient avant celle des incriminations prévues par l'AUPSRVE (§2).

§1. LES INCRIMINATIONS PORTEES PAR L'ACTE UNIFORME RELATIF AUX PROCEDURES COLLECTIVES D'APUREMENT DU PASSIF92 ET L'ACTE UNIFORME RELATIF AU DROIT COMPTABLE

Essentiellement deux ordres d'infractions sont incriminés dans l'acte uniforme relatif aux procédures collectives d'apurement du passif, il s'agit de la banqueroute (A), ainsi que des infractions assimilées à la banqueroute (B) ; mais il sied tout d'abord, de faire un bref aperçu dudit acte uniforme.

En effet, cet acte uniforme a subi une révision, le 40è conseil des ministres de l'Ohada a adopté le 10 septembre 2015, il est entré en vigueur le 24 décembre 2015, c'est-à-dire quatre-vingt-dix jours à compter de sa publication au journal officiel de l'Ohada, en application de l'article 9 du Traité et de l'article 258 dudit acte uniforme.

Ce nouvel acte uniforme reprend les 258 articles de l'ancien acte uniforme et le complète en ajoutant de nouvelles dispositions telles que⁹³ la définition et l'élargissement de son champ d'application⁹⁴ ; la mise en place d'une procédure de conciliation⁹⁵ ; la définition

91 « Droit pénal OHADA : du nouveau dans les textes internes complémentaires », in http://www.ohada.org/index.php/fr/actualite/dernieres-nouvelles/2130-droit-penal-ohada-du-nouveaudans-les-textes-internes-complementaires, consulté le 20 mars 2018

⁹² Acte Uniforme Portant Organisation Des Procédures Collectives D'apurement Du Passif, Adopté le 10/09/2015 à Grand-Bassam (Cote d'Ivoire), in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.564

93 « Le nouvel acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif (AUPCAP) :

vers un strict encadrement des mandataires judiciaires », in www.editions-
harmattan.fr/auteurs/articlepop.asp?no=31955&noartiste=31021, consulté le 23 avril 2018.

⁹⁴ Art. 1-2 de l'AUPCAP, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.565

⁹⁵ Articles 5-1 et suivants de l'AUPCAP, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.566

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d'expressions et de termes repris dans l'acte uniforme révisé⁹⁶, comme par exemple les termes « cessation des paiements, petite entreprise, État partie ou encore établissement », etc.

Il définit également la réglementation applicable à la fonction de mandataires de justice en vue de sa professionnalisation.

A. DE LA BANQUEROUTE

Quand une société est en cessation de paiements, toute personne physique qui se livre à certains actes incriminés peut être poursuivie du chef de banqueroute. La cessation du paiement est l'état du débiteur qui ne peut pas faire face à son passif exigible grâce à son actif disponible et qui se traduit par un arrêt du service de caisse.

Cette infraction s'applique aux commerçants personnes physiques et associés des sociétés commerciales qui ont qualité de commerçant ; elle concerne également les personnes physiques dirigeantes de personnes morales assujetties aux procédures collectives et les personnes physiques représentantes permanentes de personnes morales, dirigeantes de personnes morales.⁹⁷

Le droit communautaire consacre les incriminations de la banqueroute, tout en distinguant la banqueroute simple de celle frauduleuse. La banqueroute simple est incriminée à l'article 228, aux termes duquel « Est coupable de banqueroute simple toute personne physique en état de cessation des paiements qui se trouve dans l'un des cas suivants :

1°) si elle a contracté, sans recevoir des valeurs en échange, des engagements jugés trop importants eu égard à sa situation lorsqu'elle les a contractés ,
·

2°) si, dans l'intention de retarder la constatation de la cessation de ses paiements, elle a fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou si, dans la même intention, elle a employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ,
·

3°) si, sans excuse légitime, elle ne fait pas au greffe de la juridiction compétente la déclaration de son état de cessation des paiements dans le délai de trente (30) jours ,
·

4°) si sa comptabilité est incomplète ou irrégulièrement tenue ou si elle n'a tenu aucune comptabilité conforme aux règles comptables et aux usages reconnus de la profession eu égard à l'importance de l'entreprise débitrice ,
·

⁹⁶ Art. 1-3 de l'AUPCAP, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.566

⁹⁷ MOUKOKO C., op. Cit. p.17 et s.

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5°) si, ayant été déclarée trois (03) fois en état de cessation des paiements dans un délai de cinq (05) ans, ces procédures ont été clôturées pour insuffisance d'actif. »98

Cette infraction est réalisée si la personne en état de cessation des paiements a contracté sans recevoir des valeurs en échange des engagements trop importants eu égard à sa situation lorsqu'elle les a contractés, ou si sans excuse légitime, elle ne fait pas déclaration à la juridiction compétente de son état de cessation des paiements dans les trente jours, ou enfin si, ayant été déclaré deux fois en état de cessation des paiements en cinq ans, ses procédures ont été clôturées pour insuffisance d'actif.⁹⁹

S'agissant de la banqueroute frauduleuse, elle concerne toute personne physique visée à l'article 227 ci- dessus, en cas de cessation des paiements, qui .
·

1 °) a soustrait sa comptabilité ,

2°) a détourné ou dissipé tout ou partie de son actif ,

3°) soit dans ses écritures, soit par des actes publics ou des engagements sous seing privé, soit dans son bilan, s'est frauduleusement reconnue débitrice de sommes qu'elle ne devait pas,

4°) a exercé une activité professionnelle indépendante, civile, commerciale, artisanale ou agricole en violation d'une interdiction prévue par un Acte uniforme ou par toute disposition légale ou réglementaire d'un État partie ,

5°) après la cessation des paiements, a payé un créancier au préjudice de la masse ,

6°) a consenti à un créancier des avantages particuliers à raison de son vote dans les délibérations de la masse ou a conclu avec un créancier un accord particulier duquel il résulte pour ce dernier un avantage à la charge de l'actif du débiteur à partir du jour de la décision d'ouverture.

Est également coupable de banqueroute frauduleuse toute personne physique visée à l'article 227 ci-dessus, qui, à l'occasion d'une procédure collective de règlement préventif, de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, a .
·

⁹⁸ La RDC prévoit dans son projet de loi la peine de trois à cinq ans de prison et trois cent mille à cinq cent mille d'amende/ le Benin 2 ans à 5ans et l'amende de cinq cent mille à deux millions/ le Cameroun un mois à deux ans de prison/ la RCA un an à cinq ans et ou un million à cinq millions/ la loi congolaise un mois à deux ans.

⁹⁹ POUGOUE P.G, op. cit. p307

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1 °) de mauvaise foi, présenté ou fait présenter un compte de résultats ou un bilan ou un état des créances et des dettes ou un état actif et passif des privilèges et sûretés, inexact ou incomplet ;

2°) sans autorisation du président de la juridiction compétente, accompli un des actes interdits par l'article 11 ci-dessus.¹⁰⁰

L'acte uniforme sanctionne des peines de banqueroute frauduleuse, toute personne assujettie à une procédure de règlement judiciaire qui, de mauvaise foi, présente un état financier inexact ou incomplet ou qui accomplit des actes interdits.¹⁰¹

Il prévoit en outre des règles applicables à la poursuite des infractions de banqueroute. A cet égard, la juridiction compétente pour traiter du délit de banqueroute est, dans la majorité des États, le tribunal correctionnel ; cette juridiction sera saisie soit par le représentant du ministère public, soit par la constitution de la partie civil, soit par une citation directe introduite par le syndic ou un créancier.¹⁰² Il faut noter que le demandeur qui agit doit prouver le délit de banqueroute ; a cet effet, il est prévu dans l'acte uniforme que le syndic est tenu de remettre au représentant du ministère public les pièces, titres, papiers et renseignements qui lui sont demandés.

B. DES INFRACTIONS CONNEXES

Il est principalement d'une part, des incriminations assimilées aux banqueroutes, ainsi que des autres infractions d'une part, précisément prévu dans dix-sept dispositions de l'acte uniforme.¹⁰³

Le premier ordre, celui des infractions assimilées à la banqueroute simple concerne les dirigeants des sociétés commerciales soumises aux procédures collectives. C'est dans cette optique que l'article 231 incrimine les dirigeants visés à l'article 230 ci-dessus qui ont, en cette qualité et de mauvaise foi :

100 Art. 229 de l'AUPCAP, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.567

101 La RDC prévoit dans son projet de loi la peine de sept ans de prison et une amende de sept cent cinquante mille francs/ le Cameroun cinq à dix ans/ la RCA deux ans à dix ans et ou deux millions à dix millions de francs cfa/ le Benin cinq ans à dix ans et une amende de deux millions à cinq millions/ au Congo, la peine est des travaux forcés.

102 Art. 234 de l'AUPCAP, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.567

103 Les articles 230 à 239 traitent des infractions assimilées tandis que les articles 240 à 240 visent les autres infractions.

104 Cameroun : un mois à deux ans, RCA : un an à cinq ans et/ou un million à cinq millions, le Benin fixe la peine deux ans à cinq ans et cinq cent mille à deux millions.

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1°) utilisé ou consommé des sommes appartenant à la personne morale en faisant des opérations de pur hasard ou des opérations fictives ;

2°) dans l'intention de retarder la constatation de la cessation des paiements de la personne morale, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou, dans la même intention, employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

3°) après cessation des paiements de la personne morale, payé ou fait payer un créancier au préjudice de la masse ;

4°) fait contracter par la personne morale, pour le compte d'autrui, sans qu'elle reçoive de valeurs en échange, des engagements jugés trop importants eu égard à sa situation lorsque ceux-ci ont été contractés ;

5°) tenu ou fait tenir ou laissé tenir irrégulièrement ou incomplètement la comptabilité de la personne morale dans les conditions prévues à l'article 228,4° ci-dessus ;

6°) omis de faire au greffe de la juridiction compétente, dans le délai de trente (30) jours, la déclaration de l'état de cessation des paiements de la personne morale.¹⁰⁴

L'article 233 consacré aux délits assimilés à la banqueroute frauduleuse, réprime les dirigeants visés à l'article 230 ci- dessus qui ont frauduleusement :

1°) soustrait les livres de la personne morale ;

2°) détourné ou dissimulé une partie de son actif ;

3°) reconnu la personne morale débitrice de sommes qu'elle ne devait pas, soit dans les écritures, soit par des actes publics ou des engagements sous seing privé, soit dans le bilan ;

4°) exercé la profession de dirigeant en violation d'une interdiction prévue par un Acte uniforme ou par toute disposition légale ou réglementaire d'un État partie ;

5°) stipulé avec un créancier, au nom de la personne morale, des avantages particuliers à raison de son vote dans les délibérations de la masse ou a fait avec un créancier une convention particulière de laquelle il résulterait pour ce dernier un avantage à la charge de l'actif de la personne morale, à partir de la date de la cessation des paiements, sauf disposition contraire du présent Acte uniforme ;

37

6°) détourné ou dissimulé, tenté de détourner ou de dissimuler, une partie de leurs biens ou qui se sont frauduleusement reconnus débiteurs de sommes qu'ils ne devaient pas, en vue de soustraire tout ou partie de leur patrimoine aux poursuites de la personne morale en état de cessation des paiements ou à celles des associés ou des membres ou des créanciers de la personne morale.

Sont également punis des peines de la banqueroute frauduleuse, les dirigeants visés à l'article 230 qui, à l'occasion d'une procédure collective de règlement préventif, ont .
·

1°) de mauvaise foi, présenté ou fait présenter un compte de résultats ou un bilan ou un état des créances et des dettes ou un état actif et passif des privilèges et sûretés, inexact ou incomplet ,
·

2°) sans autorisation du président de la juridiction compétente, accompli un des actes interdits par l'article 11 ci-dessus.¹⁰⁵

Il est important de préciser qu'une condamnation pour banqueroute simple ou frauduleuse ou pour délit assimilé à la banqueroute simple ou frauduleuse peut être prononcée même si la cessation des paiements n'a pas été constatée dans les conditions prévues par le présent acte uniforme.¹⁰⁶

S'agissant du deuxième ordre, des autres infractions, essentiellement prévues dans les articles 240 et suivant de l'AUPCAP, l'on retrouve des infractions commises par des tiers ou des parents du débiteur et qui sont punies des mêmes peines que la banqueroute frauduleuse. L'article 240 dispose que sont punis des peines de la banqueroute frauduleuse .
·

1°) les personnes convaincues d'avoir, dans l'intérêt du débiteur, soustrait, recélé ou dissimulé tout ou partie de ses biens meubles ou immeubles, le tout sans préjudice des dispositions pénales relatives à la complicité ,
·

2°) les personnes convaincues d'avoir frauduleusement produit dans la procédure collective, soit en leur nom, soit par interposition de personne ou sous un faux nom ,
·

3°) les personnes qui, exerçant une activité professionnelle indépendante, civile, commerciale, artisanale ou agricole sous le nom d'autrui ou sous un faux nom ont, de

105 La RDC prévoit dans son projet de loi les mêmes peines de celles de la banqueroute simple, Cameroun cinq à dix ans, RCA cinq à dix ans et/ou deux millions, Benin cinq ans à dix ans de prison et deux millions à cinq millions de francs cfa

106 « La banqueroute », in www.actualitesdroitohada.com/procedures-collectives/procedures-collect-abroges-juridiques/la-banqueroute, consulté le 23 mars 2018

38

mauvaise foi, détourné ou dissimulé, tenté de détourner ou de dissimuler une partie de leurs biens. ¹⁰⁷ Et l'article 241 sanctionne le conjoint, les descendants, les ascendants ou les collatéraux du débiteur ou ses alliés, jusqu'au quatrième degré inclusivement, qui, à l'insu du débiteur, ont détourné, diverti ou recelé des effets dépendant de l'actif du débiteur en état de cessation des paiements, encourent les peines prévues par la loi de chaque État partie pour la répression de l'infraction ci-dessus.¹⁰⁸

L'article 243 quant à lui puni des peines prévues par le droit pénal en vigueur dans chaque État partie pour la commission de l'infraction ci-dessous tout mandataire judiciaire d'une procédure collective qui .
·

Exerce une activité personnelle sous le couvert de l'entreprise du débiteur masquant ses agissements ,
·

Dispose du crédit ou des biens du débiteur comme des siens propres ,
· Dissipe les biens du débiteur ,
·

Poursuit abusivement et de mauvaise foi, dans son intérêt personnel, soit directement, soit indirectement, une exploitation déficitaire de l'entreprise du débiteur ,
·

En violation des dispositions de l'article 51 ci-dessus, se rend acquéreur pour son compte, directement ou indirectement, des biens du débiteur. 109

Enfin, les dispositions de l'article 244 punissent des peines prévues par le droit pénal en vigueur dans chaque État partie pour les infractions commises ci-dessous, le créancier qui, sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, a .
·

Conclu, avec le débiteur ou avec toutes personnes, des avantages particuliers à raison de son vote dans les délibérations de la masse ,
·

Conclu une convention particulière de laquelle il résulterait en sa faveur un avantage à la charge de l'actif du débiteur à partir du jour de la décision d'ouverture de la procédure collective.¹¹⁰

107 Cameroun : cinq ans à dix ans, Benin : cinq ans à dix ans et deux millions à cinq millions.

108 Cameroun : un an à trois ans et cinquante mille à deux cent cinq mille ou l'une de ces deux peines seulement, le Congo : six mois à deux ans et cent mille à un millions ou l'une de ces deux peines seulement.

109 La RDC prévoit dans son projet de loi les mêmes peines de celle de la banqueroute frauduleuse, le Cameroun cinq à dix ans et deux cent mille à cinq millions, Benin cinq à dix ans et cinq cent mille à deux millions, au Congo, la peine peut être portée à dix ans et l'amende à vingt millions.

39

Il sied de constater que concrètement, le législateur ohada s'est doté, dans certains cas, le pouvoir de fixer les peines de manière implicite, incompétent théoriquement en cette matière, il fixe notamment des peines complémentaires qui sont des peines qui peuvent s »ajouter aux peines principales lorsque la loi les a prévues et que les juges les prononcent en conséquence.¹¹¹ Cela se trouve à l'article 246 qui édicte ce qui suit, sans préjudice des dispositions pénales applicables dans chaque État partie, toute décision de condamnation rendue en vertu des dispositions du présent Titre est, aux frais des condamnés, affichée et publiée dans un journal d'annonces légales de l'État Partie concerné.¹¹²

S'agissant à présent de l'acte uniforme portant droit comptable et information financière de l'entreprise, c'est que l'article 111 incrimine les dirigeants d'entités au sens de l'article 2 de l'acte uniforme qui n'auront pas, pour chaque exercice social, dressé l'inventaire et établi les états financiers annuels ainsi que, le cas échéant, le rapport de gestion et le bilan social¹¹³; auront sciemment, établi et communiqué des états financiers ne délivrant pas une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'exercice.¹¹⁴

§2. LES INCRIMINATIONS PORTEES PAR L'ACTE UNIFORME PORTANT ORGANISATION DES PROCEDURES SIMPLIFIÉES DES RECOUVREMENTS ET DES VOIES D'EXECUTION

Le code pénal Centrafricain¹¹⁵ par exemple punit le débiteur saisi ou le tiers détenteur entre les mains de qui la saisie a été effectuée qui n'a pas respecté son obligation de gardien¹¹⁶ ; le débiteur, le détenteur ou toute autre personne qui aurait aliéné ou déplacé les objets saisis¹¹⁷ ; l'huissier ou l'agent d'exécution dresse un inventaire des biens.

L'acte de saisie contient, à peine de nullité notamment les noms, prénoms et domiciles du saisi et du saisissant ou, s'il s'agit de personnes morales, leurs forme, dénomination et siège social; l'élection éventuelle de domicile du saisissant ; la mention, en caractères très

110 Cameroun un an à trois ans et cinquante mille à un million cinq cent mille, Benin cinq à dix ans et cinq cent mille à un million cinq cent mille, Congo six mois à trois ans et cent mille à un millions ou l'une de ces deux peines seulement

111 MOUKOKO C., op. Cit. p.28

112 Art. 246 de l'AUPCAP, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.567

113 Art. 111 de l'AUDCIFE, la loi Guinéenne : Article 932 punit d'un emprisonnement de 1 mois à 2 ans.

114 La loi pénale guinéenne sanctionne en son article 933 d'une peine d'emprisonnement de 5 à 10 ans.

115 La peine d'emprisonnement d'un à cinq ans et/ou d'une amende de cinq cent mille à deux millions de francs, Article 233 du code pénal Centrafricain

116 Art. 36 al. 1 de l'AUPSRVE, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.764

117 Art. 64 al. 1, 6 et 10 de l'AUPSRVE, La même peine prévue à l'article 233 de code pénal centrafricain

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apparents, que les biens saisis sont indisponibles, qu'ils sont placés sous la garde du débiteur, qu'ils ne peuvent être ni aliénés ni déplacés, si ce n'est dans le cas prévu par l'article 97 ci-dessus, sous peine de sanctions pénales¹¹⁸, et que le débiteur est tenu de faire connaître la présente saisie à tout créancier qui procéderait à une nouvelle saisie des mêmes biens¹¹⁹ ; ainsi que le commissaire priseur ou tout autre auxiliaire de justice chargé de la vente qui a reçu une somme au dessus des enchères.¹²⁰

118 La loi pénale guinéenne punit d'un emprisonnement de 6 mois à 1 an et d'une amende de 5.000.000 à 20.000.000 de francs guinéens ou de l'une de ces deux peines seulement

119 Art. 100 al. 1 et 6 de l'AUPSRVE, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.766

120 Art. 128 de l'AUPSRVE, la peine d'emprisonnement d'un à cinq ans et/ou d'une amende d'un million à deux millions de francs, article 235 du code pénal Centrafricain

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CHAPITRE II. LA REPRESSION DES INFRACTIONS DU DROIT PENAL DE L'OHADA DANS LA PRATIQUE DES ETATS MEMBRES : ÉTAT DE LA QUESTION ET PERSPECTIVES

Si l'article 5 alinéa 2 du Traité de l'OHADA dispose en effet que les actes uniformes peuvent inclure des dispositions d'incrimination pénale, il ajoute que « les États Parties s'engagent à déterminer les sanctions pénales applicables ».¹²¹ Le législateur communautaire avait-il besoin de préciser que les États Parties « s'engagent » à déterminer les sanctions applicables, alors même qu'en signant et en ratifiant le Traité, ils se sont engagés à l'exécuter de bonne foi conformément à l'article 26 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités¹²², conformément au principe de pacta sunt servanda.¹²³

Il semble donc que le législateur a entendu exercer une sorte de pression morale sur les États pour prendre des sanctions pénales d'affaires. De là, certains auteurs ont écrit que le législateur n'a pas imaginé que certains États hésiteraient à accomplir cette noble tâche.¹²⁴Cela conduit à effectuer en premier lieu, un état de la question de la répression des infractions en droit pénal de l'ohada (Section 1).

En plus, il semble que le législateur communautaire pressentait des résistances qu'il a davantage engagé les États parties à prendre des sanctions pénales. Mais fallait-il s'arrêter à cette exigence pour croire que le tour est joué, n'y avait-il pas moyen de prendre des dispositions plus contraignantes pour amener les États à se conformer au droit communautaire dans son ensemble, notamment en instituant le recours en manquement d'État tel que prévu par le nouveau Traité de la CEMAC¹²⁵ ou en droit de l'union européenne.

121 Art. 5 al. 2 du Traité de l'Ohada, in code vert :traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.10

122 Art. 26 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités, Nations unies, recueil des Traités, Vol. 1577.

123 Le principe de bonne foi peut impliquer que le but du traité et l'intention commune des parties doivent prévaloir sur son application littérale. Le principe de bonne foi oblige les Parties à l'appliquer de façon raisonnable et de telle sorte que son but puisse être atteint (CIJ, 25 sept. 1997, arrêt Gabcikovo, Rec. 199, § 142).

¹²⁴SOCKENG R., « La délinquance économique et financière », in revue de l'E.R.SU.MA, Cotonou, mars 2008, p. 26

125 La Communauté Économique et Monétaire de l'Afrique Centrale (CEMAC), mise en place par le Traité du 16 mars 1994, révisé le 25 juin 2008. Voir en ce sens, l'article 4 du nouveau traité de la CEMAC

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D'où la nécessité de proposer en second lieu, des perspectives à la répression effective des incriminations en droit pénal de l'ohada (Section 2), gage de la sécurité juridique et judicaire.

SECTION 1. ETAT DE LA QUESTION

La présente section a pour objet d'effectuer d'une part un constat relatif à quelques aspects du droit pénal de l'ohada (§2) ainsi que d'en analyser les implications subséquentes d'autre part (§2).

§1 CONSTAT RELATIF A QUELQUES ASPECTS DU DROIT PENAL DE L'OHADA

La réalité montre en effet que le législateur communautaire a été déçu en comptant sur la seule bonne foi des parties contractantes. Ainsi, certains actes uniformes actuellement en vigueur ont défini les agissements punissables que les États Parties se doivent de compléter en prenant des sanctions pénales. Plus de deux décennies après la définition de certaines de ces infractions et comme évoqué ci-haut, seuls neuf de dix sept États ont élaboré et publié des lois portant répression des infractions y relatives.¹²⁶

Les autres États restent dans l'attentisme, créant ainsi des dysfonctionnements dans l'administration de la justice communautaire. Il se crée ainsi, de manière concomitante, des « paradis pénaux » et « des enfers pénaux ».¹²⁷ L'investisseur, peu enclin à respecter le droit communautaire, se déportera vers le pays le moins répressif ou « pays refuge ».¹²⁸

Au delà de cela, le constat majeur des quelques aspects du droit pénal de l'ohada fait état de la question de la non fixation des peines par le législateur communautaire.

A. La Question de la non fixation des peines par le législateur de l'OHADA

Le rattachement des peines aux législations nationales demeure en effet une option contestable, mais qui semble reposer sur des considérations ou raisons diverses et d'importance inégale qu'il est possible de présenter en distinguant entre elles selon qu'elles sont d'ordre juridique ou économique.

S'agissant des justifications d'ordre juridique de l'attribution de compétence de détermination des sanctions pénales aux États membres, c'est que la principale raison

126 TCHANTCHOU H. ET AKUETE AKUE M., op. cit. p. 20

127 POUGOUE P. G et alii, op. cit, p. 236

128 Idem, p. 237

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invoquée est relative à la différence de système pénal des États signataires du Traité ohada.¹²⁹Elle est justifiée par la nécessité de prévoir des peines conformes au système pénal de chaque État membre, par conséquent adaptées à leurs valeurs et leurs réalités.

L'affirmation de portalis selon laquelle la lecture des lois pénales d'un peuple peut donner une juste idée de sa morale publique et de ses moeurs privées trouverait donc ici sa pleine signification.

Le droit de l'ohada a opté pour le système libéral et c'est pourquoi il n'est pas étonnant qu'elle accorde une certaine liberté aux États dans le choix de leurs systèmes pénaux et, par ricochet, des sanctions encourues par les contrevenants à la norme communautaire.

Cependant, cette argumentation ne résiste guère à l'analyse car rien ne s'opposait à ce que les États mettent en harmonie leur conception philosophico-juridique en vue de mettre en place un dispositif répressif commun en laissant aux juges une marge d'appréciation permettant de moduler les peines prévues au moment de leur application en fonction des particularités de chaque espèce. C'est ce qui serait le plus conforme au mouvement d'harmonisation qu'ils ont enclenché.

D'autres arguments relatifs notamment à la rupture de l'égalité des justiciables de l'ohada devant les sujétions résultant des peines appliquées peuvent être invoqués. En effet, les États membres de l'ohada ne sont pas à un même niveau de développement.¹³⁰ Cette disparité économique des États se répercute sur le pouvoir d'achat des justiciables. Ainsi, le produit national brute par habitant de la République Démocratique du Congo par exemple était de 700 en 2014 alors que celui de la Guinée Bissau était de 1460 à cette même date. Dès lors, soumettre le citoyen congolais et le citoyen bissau-guinéen à une même amende, par exemple, pour la violation de l'article 886 de l'acte uniforme portant droit des sociétés commerciales, relatif à l'émission d'actions avant l'immatriculation de la société, heurterait le principe de l'égalité de ces deux justiciables devant la norme communautaire.

D'un autre côté, la recherche d'une plus grande efficacité de la répression pénale justifierait que les normes soient rapprochées au maximum du citoyen, il faut que les

129 Tel est le cas notamment de l'exposé des motifs de la loi sénégalaise no 98-22 du 26 mars 1998 portant sur les sanctions pénales applicables aux infractions contenues dans les actes uniformes.

130 Voir à ce propos S.E. le juge Mohammed bedjaouI, «remarques conclusives », in Actes du huitième congrès annuel de la SADC, sur le thème : « L'intégration régionale est-elle une solution aux problèmes économiques de l'Afrique? » Caire, septembre 1996.

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destinataires de la loi pénale sentent que celle-ci constitue l'expression de leurs profondes aspirations mais surtout de leur volonté propre.

Concernant à présent les raisons d'ordre économique, c'est que selon l'article 1 er du Traité ohada, l'objectif poursuivi par cette institution est « l'élaboration et l'adoption de règles communes, simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies ».¹³¹ Cela signifie que les États parties au Traité ohada, ont conscience qu'ils ne sont pas à un même niveau de développement, d'où des disparités économiques dont il faudrait qu'ils tiennent compte dans leur projet communautaire.

La justice a un coût, un prix qu'il faut payer chaque fois qu'elle est réclamée, la justice pénale étant le monopole de l'État, c'est à lui de la prendre en charge, mais les États africains ne sont pas riches. C'est pourquoi la nationalisation de la sanction pénale pourrait s'interpréter comme une manière de faire respecter le droit issu de l'ohada en fonction de leur capacité financière et économique à prendre en charge le phénomène criminel. La disparité flagrante des niveaux de développement des pays africains membres de l'ohada semble être à la base du rattachement des sanctions aux législateurs nationaux.¹³²

En pratique, cela signifierait, dans un État comme la République Démocratique du Congo par exemple, que les sanctions privatives de liberté qui seront consacrées seront fonction de la capacité d'accueil et de gestion des prisons de ce pays, que la décision d'emprisonner un dirigeant d'entreprise «en délicatesse» avec la loi pénale dépendra de la capacité de cet État de se passer des finances.

Mais nos États ne risquent-ils pas de privilégier les sanctions pécuniaires pour s'enrichir au détriment des sanctions privatives de liberté. En d'autres termes, la délinquance ne risque-t-elle pas de devenir un fonds de commerce à la disposition des États membres de l'Ohada. Ainsi, par la multiplication des amendes, la délinquance financera elle-même les politiques qui seront mises en oeuvres par les États pour endiguer la criminalité. De ce fait, à défaut de neutraliser le phénomène criminel, les États tâcheront d'en minorer le coût économique, cependant, il leur faudrait également maîtriser toutes les conséquences d'une telle option.¹³³

131 Art. 1 du Traité de l'ohada, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.79

132 POUGOUE P. G et alii, op. cit, p. 234

133 Idem, p. 235

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§2. LES IMPLICATIONS SUBSÉQUENTES

L'ohada n'a pas voulu ou n'a pas pu harmoniser les sanctions pénales pour certaines des raisons évoquées. Chaque État prendra donc les sanctions qu'il jugera opportunes selon les objectifs de répression qu'il se sera fixés et les moyens à sa disposition. Les États pourront mettre en place des législations pénales très tolérantes pour ne pas dire permissives ou, au contraire, d'une grande sévérité.

Ceci risque de déboucher, du fait des disparités possibles entre les sanctions qui seront édictées dans les différents États parties (A) et l'apparition de paradis pénaux (B).

A. Le risque de disparité des sanctions nationales

Il semble que les dix sept États membres de l'ohada n'ont pas choisi une gamme identique de sanctions en application de l'article 5 du Traité ohada. En tout cas les difficultés rencontrées dans l'adoption et la ratification des actes uniformes ne le laissent pas supposer.

Dès lors, à moins que certains États procèdent à une harmonisation de fait en s'inspirant fortement du droit français, il y a autant de régimes de sanction que d'États. Ainsi, pour appréhender le droit pénal communautaire, le juriste doit se référer à environ dix sept sanctions différentes pour chaque incrimination qu'il voudra étudier. L'investisseur doit également procéder de la sorte car il sait que, même si le droit de l'ohada est taillé sur mesure pour la protection de ses capitaux, il pourrait toujours arriver qu'il transgresse la loi et s'expose à des sanctions pénales qu'il voudra certainement aussi légères que possible.

Cet état de fait peut l'amener à choisir de s'implanter dans un pays où la réponse étatique face au phénomène criminel est la moins ferme. Il faut seulement espérer que la course aux investissements n'amène pas certains États à vider leur droit pénal de toute son essence, à savoir son aspect sanctionnateur, pour être plus «compétitifs ».¹³⁴

Mais il est possible que les États aillent non pas dans le sens de l'assouplissement mais dans celui de la rigueur car, faut-il le rappeler, le droit de l'ohada cherche aussi et surtout à mettre un terme à l'insécurité juridique et judiciaire dans l'espace ohada.

Toujours est-il que selon leur propension à la rigueur ou à la flexibilité, les États choisissent les sanctions devant assurer le respect de la norme communautaire et il en découle,

134 POUGOUE P.G. et alii. Op.cit., p.236

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certainement, une disparité des sanctions pénales. Dès lors, l'instinct de survie aidant, les délinquants potentiels peuvent s'installer dans le pays réputé plus clément, moins répressif. Ainsi, le risque est d'assister à l'exportation de la criminalité vers des pays qui apparaîtraient comme des paradis pénaux.¹³⁵

B. Le risque d'apparition de paradis pénaux

Les paradis pénaux, encore appelés «pays refuge»¹³⁶ ou «forum shopping», seront constitués par ceux d'entre les pays de l'espace ohada qui, pour diverses raisons adopteront les sanctions les moins lourdes et attirent par la même occasion les investisseurs peu enclins à se conformer aux prescriptions de la loi communautaire.¹³⁷

Ce risque est grave puisque à terme peuvent se mettre en place de vraies multinationales du crime avec des pays exportateurs et des pays importateurs de la criminalité. de la même manière que certaines sociétés procèdent pour s'en tirer à bon compte au plan interne, à la budgétisation des infractions qu'elles commettent en ouvrant des comptes destinés exclusivement à la prise en charge de leurs dépenses actuelles ou éventuelles nées de leurs activités délictuelles, les multinationales peuvent choisir le territoire de commission de leur forfait pour échapper à la rigueur de telle législation ou bénéficier de la douceur de telle autre.

C'est d'ailleurs ce qui explique le développement de la criminalité transnationale avec notamment la complexité liée à la décentralisation du pouvoir de décision et la dispersion des acteurs dans un espace interconnecté.

De ces considérations, il résulte que la dévolution de compétence aux législateurs nationaux pour la détermination des sanctions attachées aux infractions contenues dans les Actes uniformes, même si elle peut être défendue au fond, pose des problèmes de politique criminelle dont l'acuité pourrait encore longtemps alimenter la réflexion et la recherche.

L'apparition des paradis pénaux, faute d'unification des sanctions pourrait conduire à ce résultat absurde qu'en cas de pourvoi en cassation portant sur une infraction pénale, celui-ci

135 POUGOUE P.G. et alii. Op.cit., p.237

136 DELMAS-MARTY M., Droit pénal des affaires, partie générale : responsabilité, procédure, sanction, Tome 1, Paris, PUF, 1990, p.26

137 POUGOUE P.G. et alii. Op.cit., p.238

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soit partager entre la CCJA compétente pour apprécier si le délit est constitué, et la cour de cassation nationale compétente pour apprécier la légalité de la sanction.¹³⁸

En effet, La Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de l'OHADA est la juridiction de cassation des États membres, dès lors qu'il s'agit d'un litige soulevant des questions relatives à l'application des Actes uniformes.

Ceci ressort de l'article 14 du Traité OHADA qui, après avoir établi que « la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage assure dans les États parties, l'interprétation et l'application commune du présent Traité, des règlements pris pour son application et des Actes uniformes », mentionne expressément que la Cour est « saisie par la voie du recours en cassation » et qu'elle « se prononce sur les décisions rendues par les juridictions d'appel des États parties, dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l'application des Actes uniformes... à l'exception des décisions appliquant des sanctions pénales ».¹³⁹

Cette disposition, qui traduit, selon certains, la supranationalité judiciaire au sein de l'OHADA exprime explicitement la substitution de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage aux juridictions de cassation nationales, pour les litiges dénoués par l'application du droit uniforme de l'organisation. L'article 14 alinéa 5 étend même cette substitution aux juridictions de fond, lorsqu'il y a cassation.

En effet, cette disposition prévoit qu'en cas de cassation, la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage évoque et statue au fond.¹⁴⁰ Ce pouvoir d'évocation permet ainsi à la Cour Commune, de ne pas opérer de renvoi après cassation de la décision qui lui a été déférée et de se substituer ainsi, à la juridiction nationale de fond, qui aurait été normalement compétente pour statuer après la cassation.

Il faut signaler qu'à côté du mécanisme de cassation, la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage peut aussi être saisie, à titre consultatif, par toute juridiction nationale saisie d'un contentieux relatif à l'application des Actes uniformes ¹⁴¹ , mais ce recours consultatif nullement obligatoire n'est pas le mode spécifique par lequel le Traité de l'OHADA entend faire de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, instrument d'interprétation uniforme du

138 MUANDA N., L'escroquerie et la distribution des dividendes fictifs en droit pénal des sociétés issu de l'OHADA : esquisse d'une théorie de droit pénal congolais des sociétés, Op. cit. p.69.

139 Art. 14 du traité de l'Ohada, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.80

140 Art. 14 al. 5 du Traité de l'ohada, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.80

141 Art. 14 al. 2 du Traité OHADA, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.80

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droit de l'OHADA. Le mode spécifique est celui de la cassation et de la substitution de la compétence de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, aux juridictions nationales.

Ce mécanisme de substitution imaginé par les rédacteurs du Traité de l'OHADA, est susceptible d'engendrer des relations conflictuelles avec les juridictions nationales, dès lors qu'il s'agira de délimiter la portée exacte de cette substitution.

Celle-ci dépend du droit à contrôler par la Cour Commune. Formellement, le Traité vise le traité, les règlements pris pour l'application du Traité et les actes uniformes. On peut, cependant, douter que les règlements entrent dans ce cadre. En effet, les règlements ont pour seul objet, les rapports entre les organes de l'OHADA et entre l'Organisation et les États membres.

Il est donc impossible qu'un contentieux judiciaire privé ouvrant droit à cassation, puisse impliquer l'application d'un règlement.

Substantiellement, le Traité exclut «...les décisions appliquant des sanctions pénales ».¹⁴² On peut penser que cette disposition exclut la compétence de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, dès lors qu'il s'agit d'un pourvoi en cassation en matière pénale.

Ceci impliquerait que les pourvois en cassation en matière pénale devraient nécessairement être portés devant les juridictions nationales de contrôle de légalité, même s'ils sont fondés sur un moyen tiré de la violation d'un acte uniforme, puisqu'il ne faut pas perdre de vue que les actes uniformes peuvent contenir des dispositions d'incrimination pénale, mais non celles infligeant les sanctions, qui restent du domaine de la loi nationale.

Une telle interprétation, qui supprime le pouvoir de substitution de la C.C.J.A. en matière pénale, évite la complexité et les lenteurs.¹⁴³ En effet, s'il faut admettre que la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage est compétente pour statuer sur les dispositions d'incrimination mais non sur les dispositions établissant les sanctions, il faut admettre que la Cour Commune, après s'être prononcée sur l'application des dispositions d'incrimination, devrait renvoyer l'affaire devant une juridiction nationale de cassation ou d'appel pour qu'il soit statué sur les sanctions.

142 Art. 14 al. 3 du Traité OHADA, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.80

143 ISSA-SAYEGH J., « La fonction juridictionnelle de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de l'OHADA », in Revue de droit uniforme, n°123, Yaoundé, 1999, p. 5 et s.

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La solution consistant à écarter la compétence de la Cour de l'OHADA en matière pénale présente, quant à elle, l'inconvénient d'abandonner l'interprétation des dispositions des actes uniformes établissant des incriminations, aux seules jurisprudences nationales.

Ceci pourrait conduire à avoir autant d'interprétations du même texte, qu'il y a d'États parties¹⁴⁴, ce qui ne conduit manifestement pas à l'émergence d'un droit pénal des affaires harmonisé.

Il ne faut pas non plus perdre de vue que, dans un même litige, une partie peut déférer une décision au pourvoi en cassation, en se fondant sur la violation de la disposition d'incrimination et de celle établissant la sanction. Cette observation, sur la cassation en matière pénale, est susceptible d'être étendue à toute espèce de pourvoi en cassation et laisse, alors, entrevoir le danger d'une relation conflictuelle de portée beaucoup plus large entre la Cour Commune et les juridictions nationales.

Il n'est évidemment pas impossible d'imaginer qu'un pourvoi en cassation implique à la fois, une ou plusieurs règles de droit uniforme et une ou plusieurs dispositions de droit national non harmonisé.

Comment faut-il, dans ce cas, régler le partage de compétences entre la juridiction commune et les juridictions nationales, faut-il attribuer compétence pour l'intégralité du litige, à la Cour commune, au contraire, faut-il attribuer compétence intégrale à la juridiction nationale de contrôle de légalité, faut-il former deux pourvois en cassation contre la même décision, l'un devant la juridiction nationale de cassation, et l'autre, devant la juridiction commune, faut-il former un seul pourvoi avec deux moyens destinés à deux juridictions différentes, de sorte que la juridiction nationale de cassation renvoie l'affaire devant la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, après s'être prononcée sur l'application des dispositions de droit interne non harmonisé, ou l'inverse, c'est-à-dire, d'abord saisir la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage qui, après s'être prononcée, renvoie devant la juridiction nationale de contrôle de légalité.¹⁴⁵

Cette situation de conjonction de moyens fondés sur des normes juridiques différentes est, pourtant, loin d'être exceptionnelle. Elle ne trouve dans les relations instituées entre les juridictions nationales et la juridiction commune de l'OHADA, aucune solution satisfaisante.

144 DIOUF N., « Actes uniformes et droit pénal des États signataires du Traité de l'OHADA : la difficile émergence d'un droit pénal communautaire des affaires dans l'espace OHADA », in revue RBD, n° spécial, Cotonou, 2001, p. 73.

145 MEYER P., « la sécurité juridique et judiciaire dans l'espace ohada », in Penant, n° 855, Niamey, 2006, p.9

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En effet, aucune des alternatives évoquées ci-dessus n'est satisfaisante. Certaines, notamment celle qui consiste à former un seul pourvoi avec des moyens soumis à des juridictions différentes sont même impraticables.¹⁴⁶ Toute situation incertaine qui suscite des solutions alternatives, est source de conflits potentiels, et donc, d'insécurité juridique.

Il n'est donc pas étonnant qu'un tel conflit de détermination de la juridiction compétente, Cour Commune ou juridiction nationale de contrôle de légalité se soit posé dans l'affaire Snar Leyma rendue par la Cour Suprême du Niger, le 16 août 2001.¹⁴⁷

SECTION 2. CRITIQUES ET PERSPECTIVES DE LA REPRESSION EN DROIT PENAL DE L'OHADA

Les États membres de l'OHADA ne sont pas en dehors, mais à l'intérieur du processus d'intégration juridique de l'OHADA. Ils y expriment leur souveraineté, cela est perceptible à travers le souci de sauvegarde de la souveraineté des États parties, par les organes étatiques de l'intégration juridique et la centralité des États dans les instruments d'intégration juridique de l'OHADA.

Cependant, cette sauvegarde de souveraineté est susceptible de faire l'objet des critiques (§1), à l'issu desquelles il faudrait proposer des perspectives (§2) à la répression efficace des infractions d'affaires en droit pénal de l'ohada.

§1. CRITIQUES

Les États Parties au traité de l'OHADA ont sans nul doute, consenti d'abandonner une partie de leur souveraineté pour donner une chance à l'intégration juridique, prélude de l'intégration économique des pays signataires. La mise en place du droit communautaire constituait un pari à gagner par nos États, le problème n'a pas présenté de complexité particulière, lorsqu'il s'est agi d'harmoniser ou d'uniformiser les Droit Commercial Général, le Droit des Sociétés Commerciales et du G.I.E., les Sûretés, les Voies d'exécution, les Procédures Collectives, l'Arbitrage, le Droit Comptable ainsi que le Droit du Transport.¹⁴⁸

Les États Parties au traité ont même fait de leur latitude d'incrimination des comportements antiéconomiques, une simple faculté: «Les Actes Uniformes peuvent inclure

146 MEYER P., Op ; cit, p. 9

147 Cour Suprême du Niger, arrêt 16 août 2001, RBD, 2002, p. 121 et S.

148 SOCKENG R., op. cit, p.3

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des dispositions d'incrimination pénale...».¹⁴⁹ Il n'a donc pas été consacré clairement un acte uniforme portant droit pénal de l'OHADA.

En effet, les États, ont de tout temps refusé le transfert de cet attribut essentiel de la souveraineté qu'est l'exercice de la répression, c'est ce qui explique le triomphe du principe de la territorialité.

Il semble que le législateur de l'OHADA a par moment hésité entre deux hypothèses, élaborer un droit pénal pour assainir le droit communautaire en sapant la souveraineté des États, ou alors sauvegarder la souveraineté et éloigner le droit pénal du champ du Droit Communautaire.

En effet, l'exercice direct de la souveraineté répressive par chaque État membre de l'OHADA fragilise l'uniformisation juridique. Ceci peut se justifier de par la nature et l'esprit du droit pénal; qui est l'expression de la puissance publique étroitement liée à la souveraineté de chaque État.¹⁵⁰ En fait, le droit pénal général est au coeur du sanctuaire de la souveraineté des États. Les États se montrent jaloux de leurs prérogatives en ce domaine et sont réticents à abandonner des parcelles de souveraineté. Chacun entend conserver une large indépendance dans la définition de sa politique criminelle nationale. Il s'impose en conséquence une solution consécutive à la relativisation de l'uniformisation pénale du système de l'OHADA par certains écueils, alors que les objectifs de l'OHADA devraient conduire à la construction d'un véritable droit uniforme pour tous les États membres.

Mais, la nécessité d'adopter une démarche progressive et de prendre en considération certaines spécificités relatives au droit pénal conduira à ne pas effacer totalement les législations internes. Il y a ainsi un concours entre le droit de l'OHADA et les législations internes. Ce concours relativise l'harmonisation pénale du système de l'OHADA et conduit à des nombreuses critiques. Certaines sont relatives à une insuffisante de la délimitation du domaine du droit pénal de l'ohada d'une part (A), et à une existence séparée des constituants de l'infraction d'autre part (B).

149 Art. 5 al. 2 du traité de l'Ohada, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.80

150 VIRALLY M., cité par M. MAHOUVE, «Le système pénal OHADA ou l'uniformisation à mi-chemin», in Penant, n° 846, Niamey, 2004, p.87-96

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A. Une insuffisante délimitation du domaine du droit pénal de l'ohada

En effet, l'article 2 du Traité OHADA a retenu comme relevant du droit des affaires, toutes les matières relatives au «droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux commerçants, aux sûretés et aux voies d'exécution, au régime de redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l'arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports, et tout autre matière que le conseil des Ministres déciderait à l'unanimité d'y inclure, conformément à l'objet du Traité OHADA».¹⁵¹

Il y a lieu de relever un effort de délimitation du droit des affaires, l'objet du droit pénal de l'OHADA serait ainsi la prévision des incriminations qui encadrent ces matières. Or le droit pénal des affaires ne concerne pas seulement les sociétés commerciales.

En réalité, le droit pénal des affaires est à la fois le droit pénal de l'activité économique et le droit pénal de l'activité commerciale ou individuelle. Les protagonistes de ce droit sont tous ceux qui, de près ou de loin, participent à ces activités : le notaire qui certifie les apports, le gérant qui fait des faux en écriture de commerce ou qui distribue des dividendes fictives, les salariés qui empêchent le fonctionnement de l'entreprise, l'expert-comptable qui ne dénonce pas les infractions constatées lors de son contrôle, le directeur général de société qui dépose des produits nocifs dans une zone habitée et qui nuisent à l'environnement, le chef de service de vente qui fait distribuer des produits abîmés, l'associé ou l'employé qui vend à un concurrent des secrets de fabrique.

Tous ces protagonistes précités ne font pas partie directement de l'entreprise commerciale. Certains font partie des structures de la société, d'autres sont des collaborateurs occasionnels, des concurrents, d'autres enfin une population voisine ou lointaine.

Le législateur de l'OHADA ne couvrant pas ce vaste et riche domaine, la latitude est laissée aux États de prévoir d'autres infractions. Ce qui ouvre la voie à une diversité de législations pénales au sein d'un espace, qui se veut uniforme. Les difficultés d'uniformisation des législations pénales compromettent la finalité d'intégration juridique. Cette compromission est amplifiée par une existence séparée des constituants de l'infraction.

151 Art. 2 du Traité de l'ohada, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.3

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B. Une existence séparée des constituants de l'infraction

En effet, une infraction se caractérise par l'existence cumulative d'une incrimination et d'une sanction. Dans cette veine, l'infraction est régulièrement constituée lorsque la sanction complète l'incrimination.¹⁵² A l'inverse de cette approche classique, le Traité de l'OHADA procède à une détermination des incriminations par les Actes uniformes d'une part et à la détermination des sanctions pénales par les législations nationales d'autre part.

Cette dissociation des incriminations avec les sanctions fragilise l'uniformisation en particulier et l'intégration juridique en général.

Une telle approche est surprenante car, la politique criminelle selon Marc ANCEL apparait comme: «une stratégie méthodique de réaction anticriminelle; il est difficilement concevable de soumettre les deux éléments de sa structure que sont le phénomène criminel et la réponse de la politique criminelle a une logique différente».¹⁵³

Le choix de cette dynamique a pour dérivés notamment la multiplication des législations pénales, une problématisation de l'uniformisation de l'OHADA, car l'harmonisation du droit des affaires en Afrique a pour but de mettre un terme aux fissures et dérives qui menacent le bloc homogène du droit des affaires légué par les anciennes puissances coloniales à la veille des indépendances, et qui s'était par la suite décomposée en sous ensemble.

Il est donc apparu nécessaire d'arrêter ce phénomène de dislocation des systèmes juridiques et concevoir une oeuvre d'intégration débouchant sur l'unité du droit. ¹⁵⁴ Il convenait en conséquence même en matière pénale, de promouvoir un droit unifié. A contrario, le législateur de l'OHADA a offert la latitude à chaque État partie de prévoir les sanctions des infractions définies dans un texte communautaire. Il faut relever que cette vision semble causer plus de problèmes qu'elle n'en résout.

En fait, l'État choisit selon ce que lui commande son propre système juridique, et surtout selon sa propre hiérarchie des normes, les voies pertinentes pour aboutir à une organisation efficace de la répression. Mais cela peut créer des distorsions importantes dans les sanctions encourues, si les États ne coordonnent pas leurs dispositions.

152 SOCKENG R., op. cit, p.33

153 POUGOUE P.G et alii, op. Cit. p.227

¹⁵⁴ISSA SAYEGH J. et LOHOUES-OBLE J., op.cit., p. 42

54

Certains peuvent oublier de fixer les sanctions applicables aux différents délits prévus par les Actes uniformes; alors que les autres les auront définies. Certains peuvent avoir une appréciation plus rigoureuse des faits incriminés et les sanctionneront plus sévèrement que les autres.¹⁵⁵

L'attribution de la compétence répressive aux États en produisant des législations pénales multiples et variées, compromet l'objectif d'uniformisation ou d'unification du droit de l'OHADA.¹⁵⁶

En outre, pour que tous les délinquants d'affaires soient soumis aux mêmes sanctions pénales, il faut que tous les États adoptent les mêmes gammes de sanctions. Ce qui n'est l'hypothèse de l'article 5 alinéa 2 du Traité OHADA. Il y a eu en conséquence deux groupes de pays appliquant des textes différents. Le premier groupe comporte les pays n'ayant pas encore transposé la législation communautaire dans leur droit interne. En effet, ces États n'ont pas encore légiféré sur les sanctions pénales devant accompagner les comportements incriminés dans le Traité OHADA.

Il est ainsi difficile de parler d'infraction en raison de l'absence des sanctions. En conséquence, si ces comportements incriminés dans les actes uniformes sont commis dans ces États, il sera impossible de les poursuivre au titre d'infractions. Ces pays constituent donc des paradis pénaux car la perpétration des actes incriminés en droit de l'OHADA ne peut être suivie de sanctions.

Ce n'est pas le cas du deuxième groupe, qui est constitué des pays ayant transposé la législation communautaire dans leur droit interne, ils ont adoptés des sanctions pénales internes pour compléter le droit communautaire. Toutefois, au lieu de l'harmonisation ou uniformisation, ces pays ont procédé à la confirmation de leur droit pénal antérieur. En bref, la multiplication des législations pénales et l'émergence des paradis pénaux illustrent bien la crise de l'uniformisation juridique en particulier et celle de l'intégration juridique au sein de l'OHADA en général. Cette analyse n'est pas à désolidariser avec la difficile délimitation du domaine du droit pénal de l'OHADA.

155 ISSA SAYEGH J. et LOHOUES-OBLE J., op.cit., p. 42

156 MANSAKA B., op. cit, p. 64

55

§2. PERSPECTIVES

Il est temps pour le Conseil des Ministres de se pencher sur ces différentes questions relatives aux aspects du droit pénal de l'ohada, afin de garantir l'investissement dans l'espace et éviter notamment la naissance des paradis et enfers pénaux. L'existence des telles situations dans un espace harmonisé ne peut favoriser un investissement car n'offrant pas un climat de confiance.

Ainsi, il y a essentiellement des perspectives relatives à l'exigence d'une uniformisation répressive pour une intégration juridique exhaustive.

A. L'exigence D'une Uniformisation Répressive Pour Une Intégration Juridique

Exhaustive

Émanant de chaque pays, étant donné que le droit pénal compte parmi les éléments de souveraineté des États, les textes pénaux de certains États membres ont démontré leurs limites, notamment du fait du caractère transfrontalier des comportements à sanctionner. La solution est donc claire, il faut un droit pénal très spécial des affaires qui tiendrait compte non seulement de la spécialité des comportements visés, mais aussi du caractère transfrontalier de la délinquance en ce domaine.

Pour mieux tirer les conséquences résultant d'un tel constat, il convenait de recourir à une construction juridique regroupant plusieurs États. De la sorte, le droit de l'ohada qui poursuivait cet objectif ne pouvait que se doubler d'un aspect renvoyant au droit pénal. Ayant harmonisé les textes en droit civil des affaires, il convenait également de procéder de la même façon en droit pénal.

C'est donc ainsi que les techniques juridiques de gestion de l'espace ont pu intégrer le droit pénal.¹⁵⁷

En effet, il n'y a pas lieu d'être le premier à proposer une uniformisation de la répression dans l'espace OHADA. Certains ont proposé l'harmonisation d'un droit pénal de fond et de forme de l'OHADA. Sans exclure ces considérables propositions, il s'adopte une approche plus simple. C'est dans cette veine qu'une uniformisation répressive dans l'espace Ohada impose une uniformisation normative et judiciaire.

157 AKAM A., op. cit, p.74

56

S'agissant de l'uniformisation normative du droit pénal communautaire de l'ohada, il importe d'abord de saluer l'effort consenti par les états membres de l'OHADA, qui ont surmonté leurs égoïsmes nationaux en faveur des incriminations communautaires. Cependant, la technique consistant à séparer les éléments de l'infraction de la sanction, a plombé l'intégration juridique par l'uniformisation ou l'unification du droit applicable.

Il convient donc d'achever l'oeuvre commencée par la communautarisation des sanctions uniformes. Qui plus est, le pouvoir de prévoir les sanctions est inhérent à celui de fixer les règles et ne peut pas en être dissocié.

Si les disparités dans l'appréciation du quantum de la sanction sont effectives, il n'est pas impossible de trouver une moyenne commune à tous les États de l'OHADA ou de créer les sanctions communautaires au prorata de l'ordre public des affaires à protéger.

Un recours aux experts en pénologie n'est pas exclu pour éclairer le législateur de l'OHADA sur l'adéquation entre la typologie des sanctions pénales et la réduction de la délinquance d'affaires.

Tout en admettant la tolérance qui domine l'appréhension des comportements humains en droit des affaires, il convient d'indiquer, et ceci surtout pour rassurer ceux qui craignent l'envahissement du domaine des affaires par le droit pénal que le droit, de manière générale, et particulièrement le droit pénal, n'est pas seulement contrôle, contrainte, gêne, menace et sanction, il est aussi protection, guide, assurance, défense et sécurité.¹⁵⁸

Ainsi, il y a lieu de remédier à ces situations qui risquent d'entraver sérieusement les efforts d'unification du droit des affaires dans l'espace ohada. Le souci de respecter la souveraineté pénale des États pouvant être entretenu d'une autre manière. À défaut de fixer l'échelle des peines directement, le législateur ohada pouvait par exemple fixer des minimums et des maximums communs à tous les États membres pour chaque incrimination, et laisser aux législateurs nationaux, la possibilité de les aménager, sans toutefois entamer les seuils qu'il aurait fixés.

De même, une uniformisation des pénalités n'est pas impossible, ni opportune, compte tenu de l'approche intégrationniste de l'ohada. Dans cette optique, il y a lieu d'émettre le voeu, le cas échéant, de voir des rapprochements ou similitudes dans les contenus des interventions législatives nationales y relatives.

158 AKAM A., op. cit, 72

57

Cet effort embryonnaire est d'ailleurs perceptible dans les législatives notamment sénégalaises et camerounaises, qui pour des infractions telles que la suppression illicite du droit préférentiel de souscription prévue par l'article 573 de l'acte uniforme, prévoient respectivement des sanctions identiques.

Dès lors qu'un droit pénal communautaire sera mis sur pied, restera l'épineuse question de l'uniformisation judiciaire. En effet, les conflits qui naissent entre la CCJA et les cours de cassation nationales témoignent d'une difficile appropriation de cette juridiction communautaire par les États membres de l'OHADA, malgré qu'il y ait absence d'une chambre pénale au sein de la CCJA.

L'idée d'une juridiction pénale communautaire, bien que théoriquement plausible, peut faire face à des écueils pratiques. Au nombre de ces écueils, il convient de mentionner les difficultés de transport de tous les délinquants devant le siège de la cour pénale communautaire; la saturation des rôles au regard du volume quantitatif du contentieux; et le difficile financement de cette justice pénale communautaire. Il est question de dénoncer simplement la lourdeur d'un tel système pénal.

Au regard de ces difficultés, il n'est pas exclu de recourir à la répression étatique des infractions communautaires. Disposant des mêmes incriminations et sanctions, les juges pénaux nationaux des États membres du Traité OHADA pourront aisément satisfaire au principe: « aut judicare, aut dedere». Le juge doit choisir la sanction applicable dans une fourchette légale, qui oscille entre un minimum et un maximum.¹⁵⁹

Des disparités peuvent exister dans l'appréciation entre le minimum et le maximum de la peine. Les aspérités propres à l'appréciation humaine diverse d'une même situation. C'est ce qui humanise la justice pénale à défaut de la robotiser.

En outre, il y a aussi la nécessité de poser des principes directeurs communautaires, en effet, l'harmonisation est un processus qui consiste à consacrer les convergences et à rapprocher les divergences. A cet effet, il faut des règles juridiques et des valeurs communes qui servent de référence. Ce sont des principes directeurs. Ces derniers sont d'autant plus nécessaires que du fait de l'option communautaire, l'ordre juridique nouveau a créé des bouleversements ou, tout au moins, des changements dans les ordres juridiques internes posant ainsi des problèmes d'articulation entre le premier et les derniers.

159 SOCKENG R., op.cit., p. 45

58

Il y a selon la distinction qui a été opéré¹⁶⁰: des «principes directeurs de confluence», qui tendent à consacrer des confluences. Par exemple, la reprise par l'ohada des dispositions qui ont été consacrées par l'ensemble des États parties au Traité ohada.

D'ailleurs, ces principes pourraient être fondés sur ce que les concepteurs de l'ohada appellent «les traditions juridiques communes » inspirées ou imposées par la France et la Belgique principalement; des principes directeurs de synthèse «qui tendent à concilier des divergences de conception. Ces derniers sont plus en adéquation avec l'option libérale qui caractérise l'ohada. Ces divergences de conception sont aplanies lorsque l'on aboutit à une définition commune des institutions qui font l'objet de divergences ; des règles supplétives, qui comblent des lacunes constatées. Ces lacunes pouvant découler de l'évolution économique et juridique ou tout simplement sociale. La consécration par l'ohada de la société anonyme unipersonnelle semble bien procéder de cette volonté de combler les lacunes constatées dans certains domaines du droit des affaires comme c'est le cas en matière de responsabilité où la consécration de la responsabilité pénale des personnes morales est attendue.¹⁶¹

Au final, cette étude parmi tant d'autres devrait attirer l'attention des décideurs tant au niveau national qu'au niveau communautaire afin de répondre à cet appel pour éviter que d'autres dispositions qui pourraient résulter des actes uniformes à venir ne soient confrontées à des difficultés de mise en oeuvre, ce qui constituera un blocage sérieux au processus d'harmonisation. Ces derniers peuvent décider d'aller plus loin par exemple en déterminant pour chaque infraction selon leur gravité le minimum et le maximum de la peine qui devra être prononcée par les juges, cette solution peut bien aboutir puisque le législateur l'a déjà utilisé dans le cadre de la détermination du capital social minimum des SARL qui appartient désormais aux États parties¹⁶², ils peuvent également régler la question des amendes en fixant le moins et le plus. Par ailleurs, pour assurer l'effectivité de l'application de toutes ces mesures, il serait préférable de penser à la création d'un parquet au niveau de la CCJA qui devra y veiller et en faire un état des lieux chaque fois que le Conseil se réunit afin d'attirer l'attention des uns et des autres, cela pourrait à notre avis, être bénéfice pour l'espace Ohada.¹⁶³

160 DELMAS-MARTY M., op, cit, p. 43

161 POUGOUE P.G et alii, op. Cit. p.239

162 Art. 311 de l'AUDSCGIE, in code vert : traité et actes uniformes commentés, Paris, Juriscope, 2014, p.433

163 MANSAKA B., op cit, p.56

59

CONCLUSION

En définitive, l'OHADA constitue un progrès certain pour la sécurisation des affaires en Afrique. Elle a permis aux États membres de se doter d'une législation attractive pour un large pan du droit des affaires. Le succès du droit communautaire rend nécessaire une évaluation constante de son fonctionnement et du contenu de son droit pénal afin de le préserver, car l'élaboration des actes uniformes ne suffit pas pour uniformiser le droit pénal des affaires, encore faut-il que les conditions de leur application ne soient pas trop différentes entre les États membres.

Les écarts d'application résultent en effet, de partage des tâches entre l'OHADA et les États membres. L'article 5 alinéa 2 du traité de l'OHADA instaure un véritable partage de compétence entre les instances de l'OHADA et les États membres, les premières ayant la faculté d'édicter, en matière de droit des affaires, des incriminations, et les seconds étant chargés de déterminer les sanctions encourues. Ce partage de compétence a conduit à des différents problèmes, notamment ceux relatif à l'harmonisation du système répressif dans l'espace Ohada, il s'est révélé des disparités de sanctions pénales pour les mêmes incriminations.

Il sied de noter que le schéma retenu par le Traité de l'OHADA n'est pas véritablement original, en ce sens que, des organisations d'intégration telles la CEMAC et l'UEMOA définissent également, dans leurs textes des incriminations pénales tout en réservant aux États membres l'initiative de la diversité des sources du droit et de quelques implications en matière de détermination du quantum des peines applicables aux infractions définies. Ce mécanisme a pour conséquence de créer des situations dans lesquelles des dispositions du droit uniforme ne peuvent produire leur plein effet car l'Etat membre n'a pas prévu des sanctions propre à l'infraction prévue par le droit uniforme ; et n'a pas adopté des mécanismes de mise en oeuvre d'un dispositif de sanction adapté.

Toutefois, le partage des compétences opéré à l'article 5 du traité de l'Ohada serait efficace à condition que, d'une part, tous les États membres se montrent diligents pour déterminer les sanctions pénales encourues et, d'autre part, qu'il n'y ait pas d'écarts entre les sanctions appliquées dans chaque Etat membre pour les mêmes infractions prévues par le droit de l'OHADA. Au terme de plus d'une vingtaine d'années de pratique du droit communautaire, il s'avère que ces conditions ne sont pas pleinement respectées, car certains

60

des États membres, à l'instar de la République démocratique du Congo peinent, à mettre en place des dispositifs de sanctions relatifs aux incriminations de l'OHADA.

Il a donc été opportun de procéder à une évaluation de l'efficacité de ce partage de compétence afin de trouver les voies et moyens palliant à ces inconvénients, qui sont de nature à rendre l'harmonisation du droit pénal des affaires, moins performante.

D'autres organisations africaines n'ont pas eu la même délicatesse et n'ont pas hésité à fixer les sanctions pénales aux infractions qu'elles prévoient. C'est le cas notamment du code des assurances de la conférence internationale des marchés d'assurance (CIMA), l'organisation africaine de la propriété intellectuelle (OAPI)¹⁶⁴ ainsi que de la loi uniforme de l'UEMOA sur les instruments de crédit et de paiement.

Ainsi donc, la révision du traité de l'OHADA demeure la solution apportée par la présente étude et cela pour deux possibilités, soit pour accorder l'intégralité du droit pénal des affaires au législateur communautaire, c'est-à-dire la compétence de fixer à la fois les incriminations et de déterminer les sanctions pénales encourues, de manière à résoudre les inconvénients révélés dans la répression d'infractions d'affaires issues de l'Ohada.

Soit au mieux, maintenir le partage de compétence pénale mais introduire la procédure du recours en manquement d'Etat devant la CCJA pour les États membres qui n'auront pas à respecter de bonne foi les obligations pour lesquelles ils se sont engagés, conformément au principe de pacta sunt servanda, cela particulièrement en ce qui concerne les engagements issus du droit pénal des affaires, pour une mise en oeuvre efficiente de la répression d'infraction d'affaires en droit pénal de l'Ohada.

164 FOKO A., Analyse critique de quelques aspects du droit pénal de l'OHADA, Bruxelles, bruylant, 2002, p.239

61

BIBLIOGRAPHIE

I. TEXTES JURIDIQUES

A. EN DROIT COMMUNAUATAIRE

1. Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif adopté le 10 avril 1998

2. Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution adopté le 10 avril 1998.

3. Acte uniforme portant organisation des sûretés adopté le 15 décembre 2010 à Lomé

4. Acte uniforme portant sur le droit commercial général, adopté le 15 décembre 2010 à Lomé

5. Acte uniforme relatif au droit comptable et à l'information financière, adopté le 1 5 février 2017

6. Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique adopté le 30 janvier 2014 à Ouagadougou

7. Traite relatif à l'organisation pour l'harmonisation du droit des affaires en Afrique (ohada), adopté à Port-Louis, le 17 octobre 1993, modifié par le traité de Québec du 17 octobre 2008

B. EN DROIT INTERNE DES ETATS MEMBRES

1. La loi Béninoise L2011-20 portant lutte contre la corruption et autres infractions

2. La loi Centrafricaine n°10.001 du 06 janvier 2010 portant Code pénal Centrafricain

3. La loi Sénégalaise n°98-22 du 26 mars 1998 portant sur les sanctions pénales applicables aux infractions contenues dans l'acte uniforme relatif aux droits de sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique

4. La loi Tchadienne n° 01 portant code pénal, promulguée le 08 mai 2017

5. La loi Camerounaises n°2003/008 du 10 juillet 2003 portant répression des infractions contenues dans certains actes uniformes de l'Ohada

62

6. La loi Congolaise n°12-2013 du 28 juin 2013 portant sanctions pénales aux infractions prévues par les actes uniformes

7. La loi Guinéenne n°2016/059 du 26 octobre 2016 portant code pénal.

8. La loi Nigérienne n° 2017-10 du 31mars 2017, modifiant et complétant celle n° 61-27 du 15 juillet 1961 portant Code pénal

II. DOCTRINE

A. OUVRAGES

1. AKAM A., Les mutations juridiques dans le système OHADA, Paris, l'Harmattan,

2009.

2. DELMAS-MARTY M., Droit pénal des affaires, partie générale : responsabilité, procédure, sanction, Tome 1, Paris, PUF, 1990.

3. FOKO A, Analyse critique de quelques aspects du droit pénal de l'OHADA, Bruxelles, bruyant, 2002.

4. ISSA-SAYEGH J. et LOHOUES-OBLE J., OHADA : harmonisation du droit des affaires, Bruxelles, bruylant, 2000.

5. MARTOR B., Le droit uniforme africain des affaires issu de l'Ohada, Paris, 3ièméd. Litec, 2004

6. MUANDA N., L'escroquerie et la distribution des dividendes fictifs en droit pénal des sociétés issu de l'OHADA : esquisse d'une théorie de droit pénal congolais des sociétés, Kinshasa, Fenaco, 2010.

7. MUANDA N., Le droit pénal des affaires, Kinshasa, CERDA, 2011.

8. POUGOUE P.G et alii, OHADA : sociétés commerciales et GIE, Bruxelles, bruylant, 2002.

B. ARTICLES ET REVUES

1. DIOUF N., « Actes uniformes et droit pénal des États signataires du Traité de l'OHADA: la difficile émergence d'un droit pénal communautaire des affaires dans l'espace OHADA », in RBD, n° spécial, Cotonou, 2001.

63

2. EBELE DIKOR A., « la responsabilité pénale des dirigeants sociaux du fait d'infractions non intentionnelles », in Revue de l'ERSUMA, n° 6, Cotonou, 2016.

3. ISSA-SAYEGH J., « La fonction juridictionnelle de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de l'OHADA », in Revue de droit uniforme, n°123, Yaoundé, 1999.

4. KITIO. E, « le contentieux du droit pénal des affaires devant les hautes juridictions nationales et devant la CCJA », in Revue de l'ERSUMA, n° 2, Cotonou, 2013.

5. MAHOUVE M., «Le système pénal OHADA ou l'uniformisation à mi-chemin», in Penant, n° 846, Cotonou, 2004.

6. MEYER P., « la sécurité juridique et judiciaire dans l'espace ohada », in Penant, n° 855, Niamey, 2006.

7. MOUKOKO C., « le fondement juridique de la responsabilité pénale du dirigeant social : incidences entre Droit pénal interne et Droit pénal des affaires Ohada », in revue de l'ERSUMA, n°9, Douala, 2015.

8. NDIAW D. « Actes uniformes et Droit pénal des États signataires du Traité de l'Ohada : la difficile émergence d'un droit pénal communautaire des affaires dans l'espace Ohada», in revue burkinabé de Droit, n°7, Ouagadougou, 2001.

9. SOCKENG R., « La délinquance économique et financière », in revue de l'ERSUMA, Cotonou, n°8, 2008.

10. TCHANTCHOU H. et AKUETE AKUE M., « l'Etat d'application du droit pénal dans l'espace ohada », in revue de l'ERSUMA, n°spécial, Cotonou, 2011.

III. WEBOGRAPHIE

1. « Droit pénal OHADA : du nouveau dans les textes internes complémentaires » in www.ohada.org/index.php/fr/actualite/dernieres-nouvelles/2130-droit-penal-ohada-du-nouveaudans-les-textes-internes-complementaires, consulté le 14 janvier 2018

2. « De l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique » in www.ohada.com/actes-uniformes/1299/acte-uniforme-revise-relatif-au-droit-des-societes-commerciales-et-du-groupement-d-interet-economique.html, consulté le 23 avril 2018

64

3. « Le nouvel acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif (AUPCAP) : vers un strict encadrement des mandataires judiciaires » in www.editionsharmattan.fr/auteurs/article_pop.asp?no=31955&no_artis te=31021, consulté le 20 octobre 2018.

4. « La banqueroute » in www.actualitesdroitohada.com/procedurescollectives/procedure s-collect-abroges-juridiques/la-banqueroute, consulté le 23 janvier 2018.

65

TABLE DES MATIERES

ÉPIGRAPHE i

DÉDICACE ii

REMERCIEMENTS iii

SIGLES ET ABBREVIATIONS .iv

INTRODUCTION 1

1. POSITION DU PROBLEME 1

2. CADRE DE REFERENCE 4

3. MODES OPERATOIRES 4
CHAPITRE I. APPROCHE ANALYTIQUE ET EXPLICATIVE DES INFRACTIONS EN DROIT

DE L'OHADA 11

SECTION 1. ANALYSE DES INFRACTIONS CONTENUES DANS L'ACTE UNIFORME PORTANT DROIT COMMERCIAL, SURETE ET DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES

DANS LES ETATS-PATRIES 12

§1. Notions et elements constitutifs des infractions contenues dans l'acte uniforme relatif au droit

des societes commerciales 12

§2. Les incriminations portees par l'acte uniforme portant droit commercial general et l'acte

uniforme relatif aux suretes 31

SECTION 2. APPROCHE EXPLICATIVE DES INCRIMINATIONS CONTENUES DANS L'ACTE UNIFORME RELATIF AUX PROCEDURES COLLECTIVES, AUX PROCEDURES

SIMPLIFIEES ET AU DROIT COMPTABLE 32

§1. Les incriminations portees par l'acte uniforme relatif aux procedures collectives d'apurement

du passif et l'acte uniforme relatif au droit comptable 32

§2. Les incriminations portees par l'acte uniforme portant organisation des procedures simplifiées

des recouvrements et des voies d'execution 39

CHAPITRE II. LA REPRESSION DES INFRACTIONS DU DROIT PENAL DE L'OHADA DANS

LA PRATIQUE DES ETATS MEMBRES : ÉTAT DE LA QUESTION ET PERSPECTIVES 41

SECTION 1. ETAT DE LA QUESTION 42

§1 Constat relatif a quelques aspects du droit penal de l'ohada 42

§2. Les implications subséquentes 45

66

SECTION 2. CRITIQUES ET PERSPECTIVES DE LA REPRESSION EN DROIT PENAL DE

L'OHADA 50

§1. Critiques 50

§2. Perspectives 55

CONCLUSION 54

BIBLIOGRAPHIE 61

TABLE DES MATIERES 65