Memoire Online - Les pratiques frauduleuses dans la phase d'attribution des marchés publics, regard sur la loi 10/010 du 27 avril 2010 relative aux marché publics en république démocratique du congo

A mon épouse bien aimée Albine Chouchouna N'SANA et mes enfants Capitaine Théry-Egide DIZAKANA, Joella DIZAKANA et Eliud DIZAKANA pour leur amour et soutien indéfectible.

REMERCIEMENTS

Pour la réalisation de ce travail, nous adressons nos remerciements les plus sincères au Professeur Roger KOLA GONZE et à l'Expert Guy KABEYA MUANA KALALA, Directeur de régulation à l'Autorité de Régulation des marchés publics pour avoir consacré de leurs énergies pour la production de ce travail. Qu'ils trouvent ici l'objet de toute notre reconnaissance.

Nos remerciements s'adressent aussi au Professeur Augustin MBANGALA MAPAPA, Directeur Général de l'ISC-Kinshasa pour avoir pris l'initiative de mettre en place ce programme visant à former une nouvelle élite en République Démocratique du Congo.

Que Messieurs Raoul MBELA et Céleste KUZIKESA trouvent ici l'objet de notre reconnaissance pour l'accompagnement dans le cadre de la recherche entreprise pour la réalisation de ce travail. Ils se reconnaitront, sans doute, à travers leurs orientations dans le corps du texte.

Enfin, que tous ceux que nous n'avons pas cité dans ces lignes mais qui ont contribué de quelque manière que ce soit, à la production de ce travail, puissent trouver ici l'expression de notre profonde gratitude.

LISTE DES SIGLES ET ABREVIATIONS

RESUME

Les marchés publics constituent un secteur très important dans le secteur social, économique, juridique et politique d'une nation par le fait que lors de la passation des marchés publics, c'est l'argent du contribuable qui est décaissé. D'où, cette dépense nécessite un encadrement efficient.

En République Démocratique du Congo,l'Ordonnance-loi n° 69-054 du 5 décembre 1969 et ses mesures d'exécutionont constitué pendant plus de trente ans le cadre juridique régissant secteur des marchés publics. Compte tenu de son inadaptation aux normes actuelles le législateur congolais a élaboré une nouvelle loiqui répond aux normes internationales.

C'est dans ce contexte que nous avons concentré notre travail de recherche pour voir comment les fonds de l'Etat sont utilisés dans le cadre des marchés publics. A la première partie nous avons, au chapitre premier montrer la démarche méthodologique suivie et au second chapitre nous avons passé en revue les procédures de passations des marchés publics. A la seconde partie, nous avons, au troisième chapitre fait l'inventaire des formes des pratiques frauduleuses dans la phase d'attribution des marchés publics et au chapitre quatrième, nous avons présenté les résultats de nos enquêtes et avons dégagé une discussion sur la sanction dans le même cadre.

ABSTRACT

Public procurement is a very important sector in the social, economic, legal and policy of a nation that in the award of public contracts, it is taxpayers' money that is disbursed. Hence, this expenditure requires efficient management.

In the Democratic Republic of Congo, the law ordinance Ordinance-Law No. 69-054 of 5 December 1969 and its implementing measures accounted for more than thirty years the legal framework governing public procurement. Given its failure to adapt to current standards the Congolese legislator has drafted a new law that meets international standards.

It is in this context that we have focused our research work to see how state funds are used in the context of public procurement. In the first part we have the first chapter show the methodology followed and the second chapter we review the awarding of public procurement procedures. In the second part, we have the third chapter takes stock of forms of fraudulent practices in the award of public contracts and in chapter fourth phase, we presented the results of our investigation and have identified a discussion of sanctions in the same frame.

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION

Dans cette partie introductive, nous allons procéder à l'analyse de la problématique soulevée à l'intitulé de notre travail, les hypothèses consécutives à cette problématique, l'intérêt du sujet ainsi que sa délimitation.

PROBLEMATIQUE

Les marchés publics occupent une place importante dans le budget de l'Etat. Il ne devrait être qu'un ensemble de règles techniques, éventuellement encadrées par des principes directeurs, structurés de manière rigoureuse qu'il faudrait respecter scrupuleusement. En cela, les enjeux essentiels et les difficultés concrètes se situeraient au moment de l'attribution, l'exécution du contrat, de la réalisation par le cocontractant de ses obligations contractuelles. Il n'en est rien. Le droit des marchés publics se trouve déformé par la permanence de ce paradoxe : c'est au moment de la passation que se cristallisent les principales difficultés juridiques, que se trouvent les astuces de l'ingénierie juridique, que se multiplient les calculs stratégiques (RIBOT, C, 2007).

En République Démocratique du Congo, l'Ordonnance-loi n° 69-054 du 5 décembre 1969 et ses mesures d'exécution ont constitué pendant longtemps le cadre juridique du système de passation des marchés. Au fil du temps, cette disposition juridique a manifesté beaucoup de faiblesses notamment, l'inadaptation des procédures, le manque d'efficacité et d'efficience dans les procédures et autres insuffisances qui ne favorisaient pas la transparence dans la passation des marchés (KABEYA MUANA KALALA, 2012).

Les faits, sus évoqués, furent à la base de la mise en place, par le législateur Congolais, d'une nouvelle loi adaptée aux principes, règles et procédures inspirées de standard international en matière des marchés publics, la loi n° 10/010 du 27 avril 2010 ainsi que tous les autres textes portant mesures d'application dans ce domaine. Cette nouvelle loi a mis en place un nouveau système de passation des marchés, ceci dans le but de règlementer le secteur des marchés publics afin de réduire tant soit peu, la corruption, les pratiques frauduleuses, les pratiques collusoires et les pratiques coercitives dans les marchés publics, héritage de l'ancien système sous l'empire de l'Ordonnance-Loi précitée.

Par ailleurs, compte tenu du fait que l'intérêt de l'administration est de conclure le marché sous des conditions les plus économiquement avantageuses possibles, elle se doit de respecter les principes fondamentaux relatifs aux marchés publics, lesquels lui permettront non seulement d'accroître le nombre des soumissionnaires mais aussi de ne pas aller à l'encontre des principes fondamentaux des marchés publics que sont l'égalité de traitement des candidats, la liberté d'accès à la commande, la transparence et l'efficacité. Cependant, la procédure de gré à gré et la préférence nationale et régionale sont des éléments qui atténuent lesdits principes fondamentaux en mettant un peu en mal l'égalité de traitement des candidats et la transparence dans la passation des marchés publics (DURVIAUX, 2009 ; KABANGE, 2007 ; VUNDUAWE, 2007).

De ce fait, il faut créer des garde-fous qui permettent à ce que les actes de l'autorité contractante ne se versent pas dans la corruption, non plus dans la non concurrence et tout autre fait allant à l'encontre de la lettre et de l'esprit de la nouvelle loi sur les marchés publics en RDC, notamment, en créant des mécanismes de contrôle et des sanctions.

Ainsi, qu'il nous soit permis de poser à ce stade quelques questions pouvant nous faciliter la compréhension de notre thème et, par ricochet, la rédaction de notre réflexion. Ces questions sont les suivantes :

- Quel est le sort réservé au soumissionnaire ou à l'Autorité Contractante qui serait versé dans la corruption et autres pratiques prohibées lors de la passation des marchés ?

I. HYPOTHESES

Il est question, dans ce point, de répondre aux préoccupations qui sont les nôtres dans le cadre de la rédaction de ce travail.

De prime abord, il convient de noter que la corruption, dans le cadre des marchés publics, se définit comme le fait d'offrir, de donner, de solliciter ou d'accepter, directement ou indirectement, un quelconque avantage en vue d'influencer l'action d'un agent, d'un consultant ou d'un membre de la commission de passation des marchés et commission d'analyse de l'autorité contractante de l'agence d'exécution ou de la cellule de gestion des marchés publics au cours de l'analyse d'une offre, de l'attribution ou de l'exécution d'un marché. Tandis que les manoeuvres frauduleuses sont le fait de déformer, d'omettre ou de dénaturer des faits afin d'influencer l'attribution ou l'exécution d'un marché (ISIN, 2012).

Ensuite, les pratiques collusoires s'entendent comme un système ou un arrangement entre deux soumissionnaires ou plus, l'autorité contractante en étant informé ou non, destiné à fixer des prix à des niveaux artificiels et non concurrentiels. Par contre que les pratiques coercitives sont des préjudices ou menaces de préjudices portés directement ou indirectement à des personnes ou à leurs biens en vue d'influer sur leur participation au processus de passation des marchés ou d'affecter l'exécution du marché (ISIN, 2013).

Enfin, l'on rejettera la proposition d'attribution du marché s'il est établi que le soumissionnaire auquel il est recommandé d'attribuer le marché est coupable, directement ou par le truchement d'un agent, de corruption ou s'est livré à des manoeuvres frauduleuses, collusoires ou coercitives en vue de l'obtention de ce marché. Ce soumissionnaire peut être exclu définitivement ou pour une période déterminée de toute procédure.(Art 81 de la LRMP).

La loi relative aux marchés publics poursuit « toute infraction commise à l'occasion de la passation de marchés publics ou de délégations de service public sera punie du double de la servitude pénale prévue pour cette infraction... »(Art 77 de la loi LRMP).Sans foncer dans les détails de cette disposition qui parle des infractions de droit commun, elle met l'accent sur l'aspect pénal de la personne reconnue coupable dans le cadre des marchés publics(KABEYA MUANA KALALA, 2012).

II. INTERET DU SUJET

Le marché public est un contrat écrit par lequel un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire s'engage envers l'autorité contractante fournissant une contribution ou une garantie financière, soit à réaliser des travaux, soit à fournir des biens ou des services, soit à exécuter des prestations intellectuelles, moyennant un prix (Art 5, loi n°10/010 RMP). Cependant, dans le processus d'attribution, plusieurs pesanteurs, telles que la corruption, les pratiques frauduleuses, collusoires et coercitives, s'y greffent et ce, de par la mauvaise foi non seulement des entrepreneurs, des fournisseurs et des prestataires des services, mais aussi des membres de l'autorité contractante et/ou délégante oeuvrant au sein des cellules de gestion des projets et des marchés publics.

Ainsi, le choix de ce thème n'est pas hasardeux. Il résulte d'une réflexion murie des principes, règles et procédures mis en place par la loi 10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics et ses mesures d'application.

Sur le plan théorique, il permettra de creuser les aspects rénovateurs de la LRMP, particulièrement sur la passation des marchés publics et de l'applicabilité des sanctions prévues. Les chercheurs intéressés par la question sous examen ne manqueront pas de trouver en cette réflexion quelques éléments de réponse leur fournissant diverses informations utiles pour étancher leur soif scientifique.

Sur le plan pratique, ce travail s'inscrit dans la perspective de dégager, de manière scientifique et désintéressée, le degré de respect des procédures de passation des marchés publics ainsi que l'application des sanctions y afférentes.

III. DELIMITATION DU SUJET

D'aucuns n'ignorent que la délimitation d'une étude scientifique se fait dans l'espace comme dans le temps parce que nous ne saurions travailler dans un champ et sur un temps illimités.

De ce fait, sur le plan spatial notre réflexion s'intéresse à la passation des marchés publics et plus précisément aux pratiques frauduleuses dans la phase d'attribution des marchés. Les marchés publics étant un domaine très vaste, nous ne saurions aborder de manière détaillées les autres aspects tels que l'exécution, le contrôle et autres mais nous ne pourrons pas non plus passer inaperçus car ils constituent aussi une chaine dans la réalisation des marchés publics. Sans négliger certains aspects, nous les aborderons de manière très brève.

Sur le plan temporel, nous aborderons l'esprit et la lettre de la Loi n° 10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics, nous nous attarderons sur les mécanismes d'application de ladite loi.

CHAPITRE I. METHODE ET TECHNIQUE DE RECHERCHE

Toute production scientifique porte la marque formelle et distinctive de son auteur, de son milieu et de son époque, dans cette perspective, la présentation de tout travail scientifique ne déroge pas à ce principe. Ladite présentation reflète le cachet formel, individuel de son auteur tel que celui-ci a été conditionné par les normes collectives requises par son milieu scientifique pour la réalisation d'un travail scientifique (MULUMA, 2003).

Il n'est pas hasardeux de notre part de consacrer tout ce chapitre pour parler de méthodes et techniques de recherche que nous allons utiliser pour parvenir aux résultats de notre recherche dans le cadre de ce travail. Ceci nous parait très capital car, « les résultats d'une recherche valent ce que valent les moyens qui ont présidé à leur obtention » (SHOMBA KINYAMBA, 2010).

A ce jour, plusieurs méthodes sont entrain de concourir dans les milieux universitaires ou de recherches pour la production des travaux scientifiques qualitatifs. Nous ne pouvons pas affirmer qu'il existe une certaine suprématie d'une méthode sur les autres mais nous constatons tout simplement que plusieurs écoles se disputent l'excellence dans ce domaine. Ce qui veut dire aussi qu'autant il y a d'écoles idéologiques, autant il y a des méthodes. Cependant, cette disparité n'a pour autant qu'un seul objectif : entreprendre des recherches en vue d'aboutir à un résultat concluant.

A cet effet, SHOMBA, K, poursuit que dans cette diversité de méthodes, les traditions universitaires s'avèrent qu'à travers des époques et au-delà des conjonctures, certaines méthodes arrivent à primer sur les autres jusqu'à faire l'objet d'un consensus (SHOMBA KINYAMBA, 2010).

Pour ne pas engager une polémique dans ce sens et, étant donné que chaque travail scientifique doit répondre à une certaine préoccupation, nous estimons qu'il doit suivre une certaine logique, doit avoir un raisonnement structuré, bref, soumis à une certaine méthodologie, peu importe la discipline.

Il est important et un devoir pour nous de faire un aperçu sur la méthode qu'un travail scientifique doit suivre pour son efficacité, nous allons essayer de faire comprendre les contours indispensable de différentes méthodes de recherches que nous allons utiliser dans le but de produire un travail scientifique que nous voulons de qualité.

Ce travail que nous voulons démonstratif dans le cadre de l'application de règles de droit en vigueur dans le domaine des marchés publics en République Démocratique du Congo, plus précisément dans la phase d'attribution des marchés, n'est pas isolé quant aux méthodes que nous utiliserons mais seulement nous mettrons un accent particulier sur la méthode d'application du droit dans ce domaine précis, d'où l'explication du concept méthode.

Eu égard à ce qui précède, la méthode recherche derrière les faits sociaux directement lisibles, les structures déterminantes, sous-jacentes, non apparentes mais réelles par lesquels les faits observés fonctionnent socialement. Dans le cadre de notre travail qui étudie les pratiques frauduleuses dans la phase d'attribution des marchés publics en RDC, nous mettons l'accent sur le dysfonctionnement et les transformations sociales

I.1. LE CONCEPT METHODE

I.1.1. Définition

La méthode est définie, par le petit Larousse illustré comme : « démarche rationnelle de l'esprit pour arriver à la connaissance ou à la démonstration d'une vérité » (Larousse éd. 2016). Cette définition est très proche de l'approche philosophique qui quant à elle définit la méthode comme la marche rationnelle de l'esprit vers la vérité (MOTULSKY cité par DELNOY, 2010).

Ces deux définitions, qui nous semblent très proches, se basent sur une démarche pas très clairement établie mais qui doit objectivement et impérativement aboutir à un résultat quelconque. Une démarche qui doit aboutir à une vérité. Les auteurs de ces définitions nous font comprendre qu'une méthodologie doit être suivie dans le cadre de tout travail scientifique mais il est capital pour nous de comprendre les méandres d'une méthodologie dans le domaine du droit tout en nous appropriant des méthodes qui ont fait preuve de consensus.

Une autre définition vient de LALANDE, ce dernier soutient qu'une méthode est « un programme réglant d'avance une suite d'opération à accomplir et signalant certains errements à éviter, en vue d'atteindre un résultat déterminé » (LALANDE, A, 1985).

Entre une méthode dont les détails ne sont pas connus d'avance et une méthode déjà programmée, nous tirons des leçons claires dans le sens où la matière de droit que nous allons traiter devra s'approprier des éléments méthodologiques de ces différents courants pour en tirer, au maximum, les points essentiels à l'accomplissement d'une mission noble, celle de produire un travail scientifique répondant aux critères requis en la matière.

Il est à constater que dans le domaine du droit, les méthodes utilisées régulièrement sont de deux ordres, la méthode d'interprétation des textes et la méthode de leur application. Lorsqu'un problème se présente, le juriste est censé procéder d'une certaine manière pour trouver des solutions. Ce cheminement inclura des opérations d'ordre mental et matériel. En définitive, c'est l'ensemble de tous ces procédés qui sont définis comme méthode par le fait que cela lui a permis de déterminer clairement l'objectif à atteindre, d'établir la somme des opérations à accomplir et des instruments nécessaires dans le but de réaliser ces opérations dans un ordre raisonné (DELNOY, P, 2010).

Ce point de vue nous fait voir que la méthode est un procédé qui consiste à atteindre les objectifs poursuivis par le chercheur dans la recherche de la vérité. Pour y arriver, une structuration mentale et matérielle est indispensable pour aboutir à une production concrète.

I.1.2. Pertinence de la méthode

Partant de différents points de vue concernant la méthode, nous arrivons à comprendre que la méthode est un procédé scientifique qui s'impose à tout travail de recherche qui se veut digne de ce nom. Cette réalité est telle que la pertinence d'une méthode n'est plus à démontrer car dans tous les domaines de la vie, dans toutes les disciplines, une démarche à suivre s'avère indispensable pour parvenir à un résultat meilleur.

De la même manière, dans la discipline que nous avons choisi, c'est à dire celle d'étudier l'applicabilité des textes en vigueur dans le domaine des marchés publics, une méthode est indispensable.

Nous pensons, certes, qu'en lisant certains travaux de recherches, voire même certains ouvrages, on éprouve des difficultés pour détecter la méthode suivie par l'auteur pour arriver aux résultats produits. Nous ne le signifions pas pour autant de manière générale car un travail peut en lui-même se faire comprendre et le lecteur attentionné pourra clairement comprendre la méthode suivie par l'auteur.

En cela, nous disons que la méthode est un outil qui aide de manière efficace le chercheur à bien atterrir dans son raisonnement. L'ensemble des procédés et des opérations qu'il va combiner durant ses recherches lui permettra, sans nul doute, de structurer son raisonnement, d'adopter une certaine ligne de conduite en vue de répondre de manière précises aux préoccupations qu'il aura soulevé dans sa problématique.

SHOMBA, K, soutient cette position en disant que « les résultats d'une recherche valent ce que valent les moyens qui ont présidé à leur obtention ». En plein entreprise, le chercheur aura déjà un aperçu pertinent ou non du fruit de ses recherches et l'avantage d'une méthode est qu'elle permet aussi au chercheur de rectifier le tir dans le cas où il se serait engagé dans une voie peu convaincante, ceci pour éviter des blocages tout le long de la rédaction de son travail de recherche.

Dans une suite logique, la pertinence d'une méthode ne se résume pas seulement en la résolution des problèmes posés, mais une notion est importante aussi dans cette démarche, c'est le temps que le chercheur aura mis pour y donner suite.

Le gain du temps est très important dans tout domaine de recherche. En droit, nous évoquons l'économie du temps que le chercheur juriste doit observer parce qu'un problème posé doit trouver des solutions dans un délai raisonnable. Les problèmes de droit peuvent paraitre identiques, ressemblants mais en réalité les solutions ne le seront aucunement car la spécificité des solutions dépendra de plusieurs autres éléments intervenant dans l'affaire en question à savoir, les règles applicables, l'auteur, la juridiction car les solutions juridiques changent avec le temps (DELNOY, P, 2010).

En raison de la capitalisation du temps, « les méthodes ne doivent pas être isolées des autres voies ouvertes qui pourraient être intéressantes pour le chercheur (les questions, les valeurs, les idéologies, ou les théories orientant ses objectifs). Une méthode restera pertinente lorsqu'elle s'ajuste aux questions posées et aux informations recherchées. Au cours de cette phase, le chercheur explique et justifie les méthodes et les instruments qu'il utilisera pour appréhender et collecter les données, en réponse aux questions posées et aux hypothèses formulées dans sa problématique.C'est en ce moment que le chercheur présente ou expose les moyens ou les paradigmes auxquels il recourt, puis décrit les instruments ou techniques suivies dans sa démarche. Une des raisons pour laquelle un travail scientifique élaboré avec méthode est dans l'obligation de trouver des solutions ponctuelles et particulières et cela sans reproduire des solutions passées (N'DA, P, 2006).

D'aucuns peuvent s'hasarder à s'en passer d'une ou de l'autre méthode de recherche, cela n'exclut point l'hypothèse qu'ils aboutissent à un résultat. Nous soulignons qu'en dépit des difficultés classiques d'un travail de recherche, ceux-là seront butés à d'autres problèmes qui leur feront perdre inutilement du temps. Au final, ils aboutiront par le fait du hasard et le temps de production sera trop élastique. Ce qui n'est pas le cas pour un travail méthodique.

En ce qui concerne la nature de notre travail, nous estimons que la méthode nous a permis de comprendre les failles qui ont présidé à la non application de la loi telle qu'élaboré par le législateur, cela était dû certainement à la mauvaise interprétation des textes qui ont découlé à la mauvaise application ou carrément à la non application de la loi.

Aussi, pour finaliser ce travail nous avons usé d'une rigueur personnelle, d'un ordonnancement pour aboutir à des résolutions claires afin de rendre aisée, la lecture de notre recherche.

1.2. DIFFERENTES METHODES UTILISEES

Notre exercice étant de rechercher dans la loi et dans ses mesures d'application les dispositions qui mettent des garde-fous dans le but d'éviter la fraude dans la phase d'attribution des marchés publics, nous avons choisi d'inscrire notre démarche par différentes méthodes notamment :

1.2.1. La Dogmatique Juridique (Interprétation Juridique)

Cette méthode vise à déterminer le contenu d'une règle à partir de la prise en compte des sources formelles du droit positif c'est-à-dire, exposer l'état du droit tel qu'il existe et en déterminer le contenu . Cette méthode nous a permis dès lors d'analyser à fond les dispositions de la loi n°10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics afin de voir comment elle réalise ou répond-elle à la lutte contre les pratiques frauduleuses. Cette analyse nous a permis ensuite d'interpréter ladite loi en vue d'apporter des éclaircissements sur les dispositions dont le sens est loin d'être évident ou mal compris.

1.2.2. La Sociologie Juridique

Cette approche consiste à confronter des règles juridiques ou des concepts de droit à la réalité sociale existante. Il a été question de voir si, seule la modification des règles et des institutions suffiraient à mettre fin à la fraude ou s'il faut aussi prendre en compte des facteurs politiques et sociaux pour renforcer les mesures d'application de ces règles (TREVES, 1995).

1.2.3. La Dialectique

Cette méthode nous a été d'un apport significatif ; grâce à elle, nous avons relevé les contradictions entre la réalité congolaise sur les procédures de passation des marchés publics et le système légal y afférent consacré par la Constitution et la Loi n° 10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics. Cette réalité est traduite ici par la non application des textes juridiques qui sont censés garantir la transparence des procédures dans la phase d'attribution des marchés publics.

1.3. Les Techniques De Recherche

Pour mener à bon port un travail scientifique, le chercheur a besoin de certaines techniques pour rendre opérationnel sa méthode. Ces techniques sont des outils indispensables pour une production intellectuelle de qualité. Dans le cadre de ce travail, nous avons recouru à certaines techniques qui nous ont paru judicieuses pour l'objectif que nous nous sommes assigné.

1.3.1.La Technique Documentaire

Elle nous a permis d'exploiter les documents et la littérature en rapport avec notre sujet de recherche à savoir, certains documents indispensables comme la Constitution du 18 février 2006 telle que modifiée à ce jour, la Loi n° 10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics, le décret n°10/22 du 02 juin 2010 portant manuel de procédures de la loi relative aux marches publics ainsi que les autres textes règlementaire en vigueur en matière de marchés publics en RDC.

Nous avons exploité aussi d'autres documents tels que les ouvrages, les articles scientifiques, les revues traitant de manière générale ou spécifique le domaine des marchés publics.

1.3.2. La Technique Historique

Pour une bonne compréhension des problèmes qui avaient élu domicile dans les procédures de passation des marchés, nous avons fait recours à la technique historique. Nous nous sommes référés à l'ancienne loi qui a régi pendant plus de quarante ans le secteur des marchés publics. Cette technique nous a permis de comprendre certaines réalités, notamment que l'ordonnance-loi n°69-054 du 5 décembre 1969 n'était plus adaptée aux exigences de transparence, de rationalité et d'efficacité. Cet état de choses a été à la base de plusieurs abus constaté dans le secteur des marchés publics se traduisant par une inefficacité des politiques publiques (KABEYA MUANA KALALA, 2012).

Après avoir analysé et détecté les failles de l'ancienne loi, le procédé historique nous a aidé à comprendre les dimensions rénovatrices de la nouvelle loi n°10/010/ du 27 avril 2010 et nous a stimulé à pousser nos recherches afin de sortir les garde-fous dans le but d'empêcher ladite loi à retomber dans les erreurs du passé. Pour cela nous avons creusé dans le sens que les violations des dispositions de la loi puissent être vraiment éradiquées pour éviter la pratique de l'entente directe (marché de gré à gré) qui était une pratique courante et généralisée dans la procédure d'attribution des marchés publics sous l'empire de l'ancienne loi.

1.3.3. La technique D'interview Et D'enquête

Cette technique nous a permis d'entrer en contact avec les différents acteurs intervenant dans le processus de passation des marchés publics, certaines autorités contractantes, les acteurs de la société civile en tant que consommateurs des ouvrages de l'Etat et autres.

Notre préoccupation a consisté à dénicher les vrais problèmes qui minent le système de passation des marchés. A chaque catégorie d'interlocuteurs, nous avons, grâce à cette technique, comprendre les problèmes spécifiques. Cela a rencontré notre souci par le fait que nous avons voulu réunir un certain nombre d'informations de la part de tous ces intervenants

1.3.4. Méthodologie De Recherche Sur Terrain

Notre recherche qui a consisté à déceler les pratiques frauduleuses dans la phase d'attribution des marchés publics au regard de la loi n°10/010 du 27 Avril 2010, a nécessité une enquête sur terrain auprès des différentes composantes qui interviennent dans le processus.

Dans le cadre de ce travail, un questionnaire a été administré auprès de certains acteurs qui interviennent dans les procédures de passation des marchés publics, notamment les agents et cadres de l'autorité de régulation des marchés publics, quelques soumissionnaires, les membres de la société civile et les auditeurs indépendants.

Le choix des intervenants est inhérent aux tâches et aux travaux qu'ils exercent dans le processus de passation des marchés publics. La présente recherche est plus qualitative que quantitative au regard des déclarations faites quant aux questions leur administrées. A cet effet, il a été estimé opportun d'utiliser le choix raisonné avec la méthode de quotas. Dans le cas d'espèce, nous avons déterminé un échantillon de 30 personnes où toutes les catégories des personnes qui interviennent dans l'attribution des marchés sont représentées.

En ce qui concerne les outils de collecte, un questionnaire avec deux modules a été élaboré. Au premier module relatif à l'identification de l'enquêté, nous avons prévu les caractéristiques suivantes : l'âge de l'enquêté, son sexe, sa catégorie socio-professionnelle, son niveau d'instruction et l'ancienneté dans l'emploi.

En ce qui concerne le deuxième module lié aux caractéristiques relatives à la fraude lors de la passation du marché public, plusieurs questions ouvertes ont été posées, notamment :

- le pourquoi de la mise en place de la nouvelle loi n°10/010 du 27 Avril 2010 alors qu'il existait déjà une loi ;

- la connaissance sur les pratiques frauduleuses, la corruption, les pratiques collusoires et coercitives ;

- le sort réservé au commissionnaire ou à l'autorité contractante qui serait versé à la corruption, aux pratiques frauduleuses, collusoires et coercitives ;

- les conséquences des pratiques frauduleuses dans l'attribution des marchés publics en RDC ;

- les raisons qui concourent aux pratiques frauduleuses dans l'attribution des marchés publics.

1.3.5. L'analyse Des Données

L'analyse des données de cette étude a été effectuée à l'aide du logiciel EPI Info ; celui-ci nous a permis de saisir les données codifiées du premier module et regrouper en tendance pour toutes les déclarations faites par les personnes enquêtées pour le deuxième module. A l'aide du logiciel Stata transfert, une conversion des données a été faite pour être exploité par le logiciel statistique SPSS. Ce dernier nous a permis de présenter toutes les tendances en pourcentage dans une analyse univariée et une analyse bi bariée pour voir le niveau des relations les différentes variables à l'étude.

Pour nous permettre d'élucider les différentes déclarations, nous avons regroupé ces dernières selon les questions posées afin d'attester la manière de percevoir de chaque personne interviewée. Ainsi, à chaque tendance présentée, une série de verbatim ont été présenté afin de renforcer davantage les points de vu émises afin d'attester ou de confirmer les différentes pratiques frauduleuses déclarées par les différents intervenants.

Ce procédé nous a permis de rassembler une certaine documentation par rapport à notre question de recherche et de les analyser par les techniques précédemment citées. Nous nous sommes donné à une étude minutieuse des textes légaux, ouvrages et résultats d'enquêtes afin de dégager une position pouvant nous permettre de jeter des bases solides pour réduire, le plus que possible les pratique frauduleuses dans la phase d'attribution des marchés publics en RDC.

CHAPITRE II. GENERALITES SUR LES MARCHES PUBLICS EN RDC

II.1. CADRE LEGAL ET REGLEMENTAIRE

Dans ce chapitre, nous parlerons des aspects essentiels des marchés publics en RDC en commençant par définir le concept. Nous mettrons un accent particulier sur la situation de passation des marchés sous l'ancienne loi et nous chuterons sur la réforme introduite dans le secteur et, pour finir nous parlerons des principes fondamentaux clairement établis par la nouvelle loi.

II.1.1. Definition

Le marché public est défini comme contrat par lequel un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire s'engage envers l'autorité contractante fournissant une contribution ou une garantie financière, soit à réaliser des travaux, soit à fournir des biens ou des services, soit à exécuter des prestations intellectuelles, moyennant un prix (Art. 5. 20 de la LRMP).

La doctrine française définit, quant à elle, le marché public comme des contrats administratifs passés par les collectivités ou établissements publics en vue de la réalisation de travaux ; de la procédure de fourniture ou de la prestation de services dans les conditions fixées par une réglementation générale qui en détermine les règles communes et particulières (CORNU, G, 2014)

Il est à souligner que l'expression Marché Public fait intervenir deux termes mis ensemble, marché et public, pour désigner désormais un seul processus.

Par le terme « marché », nous comprenons qu'il s'agit « d'un processus d'achat, d'une recherche d'un service presté par une entité distincte de celle qui la poursuit » (DURVIAUX, 2014). Cependant, dans ce processus d'acquisition, il doit y avoir nécessairement une offre du fait que le marché en soi n'est pas très explicite. Une offre qui doit présenter, pour raison de concurrence, plusieurs opérateurs (publics et privés) sensés intervenir dans ce processus d'acquisition (CABANES cité par DURVIAUX, 2014)

Le second terme « Public », nous renvoi directement à la nature juridique même de la commande et du bénéfice. La commande dans le sens où c'est seule l'Autorité Publique peut procéder à l'acquisition des biens, services, travaux pour faire fonctionner ses institutions ? Ou encore le bénéfice dans le sens où seules les entités publiques ou ses institutions dérivées peuvent bénéficier de ces achats. A ce sujet, DURVIAUX pense qu'une précision devra être faite sur la question de la définition des pouvoirs publics et sur ce qu'un ordre juridique considère comme relevant du pouvoir public.

Partant de la définition faite par la LRMP, KABEYA met un accent particulier sur les éléments essentiels qui la constituent. Il dégage, en premier lieu, le caractère écrit du contrat de marché public qui est une condition d'existence même du contrat, ceci pour dire qu'un contrat de marché public non écrit serait inexistant. En deuxième lieu, il dégage l'élément organique qui se rapporte à la nature des institutions publiques à qui la loi (art 2 de la LRMP) a conféré le pouvoir de passer des marchés. En troisième lieu, parle de l'objet même du marché qui consiste en la réalisation des travaux, fourniture des biens et services et en a prestation des services intellectuelles enfin, il fait mention du prix qui est le caractère rémunératoire du marché (KABEYA MUANA KALALA, 2012).

II.1.2. Situation Juridique Des Marches Publics Avant La Reforme

Le système de passation des marchés publics en RDC mis en place par l'Ordonnance-Loi N° 69-054 du 5 décembre 1969 et exécuté par l'Ordonnance N° 69-279 de la même date, n'était plus adapté aux exigences de transparence, de rationalité et d'efficacité qui caractérisent tout système moderne de passation des marchés publics.

En effet, l'ordonnance-loi susdite ainsi que son ordonnance d'exécution étaient devenues anachroniques et lacunaires, et les principales faiblesses relevées à leur endroit sont les suivantes:

- L'inadaptation des procédures nationales de passation des marchés publics, disséminées dans divers textes légaux et réglementaires, obsolètes et/ou diffuses, avec des contradictions sujettes à mauvaise interprétation ;

- La fragilité des arrangements institutionnels afin d'assurer la crédibilité de la gestion des marchés publics ; leur attribution et gestion ne correspondant pas aux normes reconnues par l'Organisation de Coopération et de Développement Economique, OCDE en sigle ;

- L'absence, dans la plupart des structures, de transparence au niveau de la programmation, de la publication des appels d'offres, des attributions de marchés, de la gestion des contrats, et des rapports d'achèvement essentiellement pour ce qui est des marchés de travaux ;

Un environnement peu propice au développement d'un secteur privé performant et compétitif.

II.1.3. La Reforme Des Marches Publics

Des innovations ont été introduites par la réforme (cfr. LRMP, Décret N° 10/22 du 2 juin 2010 portant manuel de procédures de la LRMP, Décret N° 10/33 du 28 décembre 2010 fixant les modalités d'approbation des marchés publics et des délégations de service public, et Décret N° 10/34 du 28 décembre 2010 fixant les seuils de passation, de contrôle et d'approbation des marchés publics et des délégations de service public). Parmi elles, nous pouvons retenir les principales qui sont de trois ordres, à savoir : au niveau du champ d'application ; des institutions et des procédures.

II.1.3.1. Le champ d'application

En ce qui concerne le champ d'application, les innovations suivantes ont été relevées :

1. Extension du périmètre aux services déconcentrés et auxiliaires ainsi qu'aux entités décentralisées (Art. 1^er de la LRMP et Art. 3 du Manuel de procédures)

2. Elargissement du champ d'application aux marchés de prestations intellectuelles (Art. 7 de la LRMP)

5. Exigence de prérequis à la passation des marchés publics : études techniques, planification et disponibilité des crédits budgétaires (Art. 6 de la LRMP).

6. Obligation d'exiger des garanties d'offres, de remboursement d'avances et de bonne exécution pour sécuriser l'Etat (Art. 50 à 53, 70 de la LRMP)

7. Réglementation de la sous-traitance, cotraitance et du nantissement (Art. 59 à 65 de la LRMP)

8. Les intérêts moratoires et pénalités de retard : dépassement des délais de paiement ou d'exécution des marchés publics (Art. 67, 72 de la LRMP)

9. Regroupement des marchés publics en quatre catégories (Art. 7 de la LRMP) : Marchés de travaux, marchés de fournitures, marchés de services et marchés de prestations intellectuelles.

II.1.3.2. Les Modifications Institutionnelles

En ce qui est des innovations et modifications institutionnelles, la reforme a fait apparaitre des nouveaux acteurs dans le système de passation des marchés. Il s'agit, par ordre de préséance, des organes et institutions chargés de la passation, du contrôle, de la régulation et de l'approbation des marchés publics (Art.13, 14 et 16 de la LRMP).

Créée par le Décret N° 10/21 du Premier Ministre, signé en date du 2 juin 2010, l'ARMP est un Etablissement Public à caractère administratif et doté d'une personnalité juridique propre. Les articles 3 et 4 dudit décret stipulent que l'ARMP a pour mission d'assurer, en RDC, la régulation du système de passation des marchés publics et des conventions de délégations de service public.

Ø Emettre des avis conformes, propositions ou recommandations dans le cadre de la définition des politiques, de l'élaboration ou de la mise à jour de la législation en matière des marchés publics et des délégations de service public. A ce titre, l'ARMP jouit de la prérogative exclusive de validation et de mise à jour de la législation et de tous documents standards relatifs aux marchés publics et délégations de service public, qu'elle soumet à l'autorité compétente ;

Ø Conduire des réformes pour la modernisation des procédures et des outils de passation des marchés publics et de délégations de service public ;

Ø Examiner les recours précontractuels et procéder au règlement non juridictionnel des litiges survenus à l'occasion de la passation des marchés publics et des délégations de service public ;

Ø Promouvoir la mise en oeuvre, par l'ensemble des acteurs de la commande publique, des dispositifs d'éthique et des pactes d'intégrité visant à proscrire la corruption ;

Ø Assurer, par des audits indépendants, le contrôle a posteriori des procédures de passation des marchés publics et de délégations de service public, et prendre, le cas échéant, des sanctions à l'endroit des violations avérées de la réglementation en la matière ;

Ø Procéder à des missions de suivi et d'évaluation périodique, en tenant compte des indicateurs de performance en matière de passation, de contrôle et d'exécution des marchés publics et de délégations de service public ;

Ø Assurer l'information et la formation de l'ensemble des acteurs de la commande publique, le développement du cadre professionnel et l'évaluation des performances des acteurs du système de passation, de contrôle et d'exécution des marchés publics et de délégations de service public ;

Ø Assister, en tant qu'organe de liaison, les organisations internationales et régionales, dans le cadre de la surveillance des procédures de passation des marchés publics ou de délégations de service public.

Créée par le Décret N° 10/27 du 28 juin 2010, la DGCMP est un Service Public doté d'une autonomie administrative et financière.Elle est chargée de contrôler a priori les procédures de passation et d'attribution des marchés publics et de délégations de service public pour les contrats d'un montant égal ou supérieur aux seuils suivants :

- Deux cent millions (200.000.000) de Francs Congolais pour les marchés de travaux ;

- Cent millions (100.000.000) de Francs Congolais pour les marchés des fournitures de biens ou de services ;

- Cinquante millions (50.000.000) de Francs Congolais pour les marchés de prestations intellectuelles.

Elle procède également à une revue préalable des Dossiers d'Appel d'Offres (DAO) et des Demandes de Propositions (DP) pour les marchés d'un montant estimé égal ou supérieur à :

- Trois cent millions (300.000.000) de Francs Congolais pour les marchés de travaux ;

- Deux cent millions (200.000.000) de Francs Congolais pour les marchés des fournitures de biens et services ;

- Cent millions (100.000.000) de francs Congolais pour les marchés de prestations intellectuelles.

A cet titre et en vertu de l'article 3 du décret susdit, elle est chargée notamment de :

v Emettre un Avis de Non Objection (ANO) sur les projets des dossiers d'appel à la concurrence, notamment les dossiers de pré-qualification et de présélection, les DAO et les DP, avant le lancement de l'appel à la concurrence et la publication correspondante ainsi que sur leurs modifications éventuelles ;

v Accorder les autorisations et dérogations nécessaires à la demande des autorités contractantes (AC), lorsqu'elles sont prévues par la Loi relative aux marchés publics (LRMP) ;

v Emettre un ANO sur le rapport d'analyse des offres et propositions ainsi que sur le procès-verbal (PV) d'attribution provisoire des marchés, élaborés par la Commission de passation des marchés ;

v Procéder à un examen juridique et technique du projet de marché avant d'émettre son ANO et, au besoin, adresser à l'AC toute demande d'éclaircissements ou de modification, afin de garantir la conformité du marché avec le DAO et la réglementation en vigueur ;

Au titre de la procédure de passation des marchés publics, elle est chargée notamment de :

v S'assurer que l'AC concernée met en concurrence les candidats potentiels aux marchés publics par le recours à la procédure d'appel d'offres, conformément aux règles et procédures en vigueur ;

v Accorder à l'AC, dans les conditions prévues par la LRMP, une autorisation spéciale pour recourir à un Appel d'Offres Restreint (AOR) comme mode de passation des marchés ;

v Accorder à l'AC, dans les conditions prévues par la LRMP, une autorisation spéciale pour recourir à la procédure du marché de gré à gré ;

v Autoriser, après publication, l'AC à prendre la décision déclarant infructueux un appel d'offres, à procéder à une consultation d'au moins trois entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires ;

v Autoriser l'AC à ramener à quinze (15) jours calendaires, les délais d'ouverture des offres, conformément à l'Art. 36 de la LRMP. Cette autorisation n'est accordée que si l'AC invoque un cas d'urgence dûment motivé et ne nécessitant pas une intervention immédiate ;

v Approuver, à condition qu'elles soient dûment motivées par l'AC, les justifications des capacités techniques, conformément à la LRMP.

Au titre de la procédure d'attribution des marchés publics, elle est chargée notamment de :

v Valider, le cas échéant, le PV par lequel, au sein de la CGPMP relevant de l'AC, la Commission de passation des marchés désigne l'attributaire du marché ;

v Approuver ou rejeter l'annulation d'une procédure d'appel d'offres, sur demande motivée de l'AC ;

v S'assurer que le marché public que l'AC entend passer est couvert par un crédit budgétaire disponible.

Au titre de la procédure d'exécution des marchés publics, elle est chargée notamment de :

v Autoriser, conformément aux dispositions de la LRMP et sans préjudice des prérogatives de l'ARMP, la conclusion des avenants aux marchés publics.

Au titre des missions en concertation avec l'ARMP, elle est chargée notamment de :

v La formation, la sensibilisation et l'information des opérateurs économiques et institutions concernés par les marchés publics, sur le cadre réglementaire et institutionnel régissant les marchés publics ;

v La collecte et la centralisation de la documentation et des statistiques sur l'attribution, le contrôle et l'exécution des marchés publics ;

v La programmation et l'organisation de la formation initiale et continue des acteurs du système de passation des marchés publics.

Par le Décret N° 10/32 du 28 décembre 2010, il a été institué auprès de chaque AC, une CGPMP placée sous l'autorité de la personne responsable des projets et des marchés publics.L'article 2 du décret repris ci-haut dispose que la CGPMP est chargée de la conduite de l'ensemble de la procédure de gestion des projets et de passation des marchés publics ainsi que de délégations de service public.

ü Identifier les projets à la suite des besoins exprimés par les services bénéficiaires ;

ü Rédiger des fiches techniques de projets et éventuellement procéder à l'évaluation de leur opportunité à l'intention de la personne responsable des projets et des marchés publics ;

ü Intégrer les besoins exprimés dans le cadre d'une programmation budgétaire rationalisée ;

ü Rédiger les termes de référence (TDRs) inhérents à la procédure de passation des marchés de prestations intellectuelles relatives aux projets identifiés ;

ü Assurer le suivi d'exécution des marchés d'études techniques, préalables à la procédure de passation des marchés de travaux, de fournitures et de services ;

ü Définir, dans le cadre des études, les spécifications techniques en collaboration avec les services techniques compétents, conformément aux dossiers standards en vigueur ;

ü Assurer le suivi d'exécution des marchés de travaux, de fournitures et de services, consécutifs à la procédure de passation des marchés ;

ü Organiser et diriger la réception des ouvrages, des fournitures et des services, objets desdits marchés à la fin de leur exécution.

Au titre de la gestion des marchés publics, la CGPMP est chargée notamment de :

ü Elaborer, en collaboration avec les services bénéficiaires, un plan annuel de passation des marchés publics, le publier et le communiquer aux ministères intervenant dans la chaîne de la dépense publique ;

ü S'assurer de la réservation des crédits budgétaires et du financement destinés à couvrir le marché public ou la délégation de service public envisagé auprès des ministères intervenant dans la chaîne de la dépense publique ;

ü Elaborer, à l'aide des dossiers standards et des éléments d'études techniques ainsi que des TDRs, les dossiers de pré-qualification, d'appel d'offres et les DP ;

ü Recevoir les offres, les enregistrer et procéder à leur évaluation ainsi qu'à leur classement ;

ü Participer à la réception des ouvrages, des fournitures et des services, objet desdits marchés à la fin de leur exécution ;

ü Tenir le registre de suivi d'exécution des marchés publics et des délégations de service public ;

ü Rédiger les rapports sur la passation et l'exécution des marchés pour l'AC et les transmettre à la DGCMP et à l'ARMP.

S'agissant des innovations et modifications procédurales, le Décret 10/22 du 02 juin 2010 en établit les règles. Il y a lieu de distinguer les outils et règles de communication aux moyens opérationnels de passation des marchés publics.

1. Elaboration et publication périodique d'un plan de passation des marchés (PPM) ;

3. Publication d'un avis indiquant notamment le nom du candidat retenu et le montant du marché à conclure.

1. - Au niveau 1 : Très petites dépenses (Procédure de demande de factures pro-forma, non utilisation de dossiers-types, pas d'ANO de la DGCMP) ;

- Au niveau 2 : Petites et moyennes dépenses (Utilisation des dossiers-types simplifiés) ;

- Au niveau 3 : Dépenses importantes et très importantes (Revue préalable du DAO et de la DP, et contrôle de la procédure de passation et d'attribution des marchés)

2. Avenant aux marchés : Interdiction de conclure un avenant sans l'avis préalable de la DGCMP et ledit avenant ne doit pas dépasser 15 % du montant du marché.

3. Suppression de la procédure d'adjudication ; l'appel d'offres est consacré comme mode par principe de passation des marchés publics.

4. La procédure de gré à gré ou par entente directe est encadrée dans la LRMP (Art.41 à 43)

5. Le contrôle a priori assuré par la DGCMP est matérialisé par l'émission d'un avis (en fonction des seuils) :

- sur les DAO et DP avant tout et sur la procédure de passation et d'attribution pour certains marchés ;

- sur le rapport d'analyse comparative des offres ou propositions et sur le PV d'attribution provisoire ;

- sur les projets de marchés à partir de seuils définis aux articles 15 et 16 du Manuel de procédures ;

- sur les recours à un AOR et/ou à la procédure du marché de gré à gré (quels que soient l'urgence et le motif)

II.2. LA PASSATION DES MARCHES

II.2.1. Types Et Seuils De Marches Publics

Selon la LRMP, le processus de passation des marchés publics renferme quatre types de marchés, à savoir : les marchés de travaux qui ont pour objet la réalisation de tous travaux de bâtiment ou de génie civil ou la réfection d'ouvrages de toute nature (Art 8 de la LRMP).Les marchés de fourniture regorgent l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits ou matériels (Art 9 de la LRMP). Les marchés de services ont, pour objet la réalisation des prestations qui ne peuvent être qualifiés ni de travaux, ni de fourniture (Art 10 de la LRMP)^1(*). Les marchés de prestations intellectuelles, quant à eux, ont pour objet des prestations à caractère principalement intellectuel. Ils incluent notamment les contrats de maîtrise d'ouvrage déléguée, les contrats de conduite d'opération, les contrats de maîtrise d'oeuvre et les services d'assistance technique ainsi que les marchés de prestation, d'études et de maîtrise d'oeuvre qui comportent, le cas échéant, des obligations spécifiques liées à la notion de propriété intellectuelle (Art 11 de la LRMP). Il est important de signifier ici que tous ces marchés sont effectués au bénéfice d'une Autorité Contractante^2(*).

Les seuils des marchés publics sont fixés par un décret délibéré en conseil des ministres de la manière suivante :

· Appel d'Offres International^3(*) : pour les marchés publics d`un montant estimé égal ou supérieur aux seuils suivants :

- Marché des prestations intellectuelles et délégation de service public :250.000.000 FC

· Appel d'Offres National^4(*) : pour les marchés publics et d'un montant estimé égal ou supérieur aux seuils suivants :

- Marché de prestations intellectuelles et de délégations de service public : 20.000.000 FC ;

- Les marchés en dessous des seuils sont passés conformément aux dispositions de l'article 38 de la LRMP, une mise en concurrence d'au moins trois fournisseurs ou prestataires^5(*) : pour les marchés publics et de délégation de service public d'un montant estimé égal ou supérieur aux seuils suivants :

- Marchés de prestations intellectuelles et de délégations de service public : 20.000.000 FC.

Nous précisons ici qu'au niveau des provinces, chacune d'elles indique les seuils qui doivent être appliqués dans sa juridiction.

II.2.2. Les Différentes Procédures

En matière de passation des marchés, la procédure d'appel d'offres est le principe et celle de gré à gré l'exception car elle est soumise à certaines conditions qui doivent être scrupuleusement observées à cela il faudrait ajouter l'autorisation préalable de a DGCMP (voire Art 17 de la LRMP, KABEYA MUANA KALALA,2012).

II.2.2.1. L'appel D'offres

Sous l'empire de l'ancienne législation cette procédure était qualifiée de procédure d'adjudication. La nouvelle loi le définit comme une « une procédure par laquelle l'autorité contractante choisit, sans négociation avec les candidats, l'offre économiquement la plus avantageuses, évaluée sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats et exprimés en termes monétaires » (Art 20 de la LRMP). Gérard CORNU définit, quant à lui, l'appel d'offres comme une des procédures de passation des marchés publics comportant, de la part de l'administration, un appel à ses éventuels cocontractants pour que ceux-ci fassent des offres entre lesquelles elle choisit librement celle qui lui parait la plus intéressante, en tenant compte non seulement du prix, mais aussi d'autres considérations telles que la valeur technique, les garanties professionnelles et financières des candidats ou le délai d'exécution (CORNU, G, 2014).

La doctrine Congolaise reconnait, cependant trois types d'appels d'offres, la LRMP creuse dans le même sens, à savoir : l'appel d'offres ouvert, l'appel d'offres restreint et l'appel d'offres avec concours. Cette classification n'est pas statique, elle dépend de l'optique ou du point de vue choisie.

- L'appel d'offres ouvert est celui qui comporte un appel public à la concurrence. C'est dans ce contexte qu'aux termes de l'article 22 de la loi sous examen, l'appel d'offres est dit ouvert lorsque toute personne intéressée par le marché peut soumettre une offre.

- L'appel d'offres restreint est celui qui s'adresse aux seuls candidats que l'administration décide de consulter. Le nombre et la qualité de candidats admis à soumissionner assurent une concurrence réelle. Il est ensuite procédé comme en matière d'appel d'offres ouvert (Art 25 de la LRMP).

Il ne peut être recouru à la procédure d'appel d'offres restreint que lorsque les biens, les travaux ou les services, de par leur nature spécialisée, ne sont disponibles qu'auprès d'un nombre limité de fournisseurs, d'entrepreneurs ou de prestataires de services. Dans ce cas, tous les candidats potentiels sont invités. Le recours à la procédure d'appel d'offres restreint est motivé et soumis à l'autorisation du service chargé du contrôle des marchés publics (Art 26-2 de la LRMP).

- L'appel d'offres peut être assorti d'un concours lorsque des motifs d'ordre technique, esthétique, environnemental ou financier justifient des recherches particulières. Le concours porte sur la conception d'une oeuvre ou d'un projet architectural. Il a lieu sur la base d'un programme établi par l'autorité contractante qui indique les besoins auxquels doit répondre la prestation et fixe le cas échéant le maximum de la dépense prévue pour l'exécution du budget et quant à la procédure suivie par l'appel d'offres sur concours, celle -ci s'effectue dans les mêmes conditions que les précédents (Art 27, al 2,3 et 28 de la LRMP).

II.2.2.2. Le Marche de gré àgré (Entente Directe)

Il s'agit ici du type de marché dans lequel l'autorité contractante engage, sans concurrence, les discussions qui lui paraissent utiles et attribue ensuite, le marché, librement au candidat qu'elle a retenu (CORNU,G, 2014). La LRMP, dans son article 41 précise qu' « un marché est dit de gré à gré lorsqu'il est passé sans appel d'offres après autorisation du service chargé de contrôle des marchés publics... ». Les conditions dans lesquelles les marchés peuvent être passés sous ce mode sont explicitées dans la LRMP^6(*).

Nous pouvons, en partant des motifs reconnu par la LRMP les résumer en trois groupes : « le caractère très spécialisé de l'objet du marché, le cas d'urgence extrême ou impérieux et les cas des marchés spéciaux »(KABEYA MUANA KALALA, 2012).

II.2.2.3. Marches Spéciaux Et Délégation Des Services

Les marchés spéciaux concernent des domaines stratégiques et touchent directement les intérêts de l'Etat par le fait qu'ils sont liés à la sécurité et à ses intérêts stratégiques dont, la défense nationale. Ces marchés ne répondent pas, pour tout ou partie, aux dispositions relatives aux marchés par appel d'offres ou aux marchés de gré à gré.

La LRMP précise que les marchés spéciaux ne concernent que l'acquisition des équipements ou fournitures et les prestations de toute nature strictement liées à la défense nationale, à la sécurité et aux intérêts stratégiques de l'État (Art 45 al 1, de la LRMP).

La délégation des services publics est un mode de marché où l'autorité contractante, dans le cadre des marchés publics sous financement national, confie à travers un contrat la gestion d'un service public relevant de sa compétence à un délégataire, société privée ou d'Etat, dont la rémunération est liée ou substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation du service public concerné (Art 5 de la LRMP). Les délégations des services publics peuvent comprendre

- La concession de service public : est un mode de gestion d'un service public dans le cadre duquel un concessionnaire, opérateur privé ou public, a le droit d'exploiter, en son nom et à ses risques et périls pendant une période déterminée, un ouvrage public, en recouvrant les prix du service auprès des usagers (Art 29 Manuel des Procédures). Le Concessionnaire est responsable des nouveaux investissements nécessaires et de l'entretien de l'ouvrage exploité (ISIN, 2012).

- L'Affermage : contrat par lequel l'autorité contractante charge le fermier, la personne publique ou privée de l'exploitation d'ouvrages qu'il a acquis préalablement pour que celui-ci assure en son nom la fourniture d'un service public. Le fermier ne réalise pas les investissements initiaux mais assure l'entretien de l'ouvrage ; et verse généralement une redevance à l'autorité contractante au titre du droit d'exploiter l'ouvrage et il est rémunéré sur les recettes versées par les usagers (Art 30 manuel des procédures ;ISIN, 2012).

- La régie intéressée : est un contrat par lequel l'autorité contractante finance elle-même l'établissement d'un service, mais en confie la gestion à une personne privée ou publique qui est rémunérée par elle tout en étant intéressée aux résultats tels que gains de productivité, économies réalisées, amélioration de la qualité du service (Art 31 Manuel des Procédures ; Art 5 de la LRMP ; ISIN 2012). Il faudrait préciser ici que dans le cadre de ces marchés, le service public continue d'être exploité au nom de l'autorité contractante qui assume les investissements et le risque d'exploitation (Ex : les régies intéressées des services urbains lorsque le tarif appliqué aux usagers ne peut être libéralisé).

Il sied de rappeler que les différents modes de délégation des services publics ainsi que les marchés à participation communautaire, les conditions de leur conclusion, notamment celles concernant la publicité, les délais de procédure, la pré-qualification, la sélection des offres, sont aussi fixés par décret du Premier ministre après délibération en conseil des ministres (Art 46 de la LRMP).

II.2.3. Déroulement de La Procédure

Le déroulement de la procédure de passation des marchés inclut des étapes ayant pour finalité d'apporter à l'AC des services, des biens ou des ouvrages qui répondent, le plus possible, aux standards fixés, aux meilleur prix, après une mise en concurrence des candidats et une évaluation objectives des propositions et offres soumises (Art 43, Décret 10/22 du 02 juin 2010).

DURVIAUX et THIRION estiment quant à eux, que « dans le cadre des législations nationales,les contraintes imposées pour la passation des marchés aux pouvoirs publics s'expliquent très souvent par un souci budgétaire... ». Nous comprenons par ce fait qu'il s'agit bien de l'engagement des dépenses des fonds publiques d'où le souci d'obtenir le meilleur prix offert et la meilleure prestation possible (DURVIAUX et THIRION, 2014).

II.2.3.1. Préparation des marchés

Le processus de la préparation des marchés publics doit contenir un certain nombre d'éléments tels que définis par l'article 6 de la loi relative aux marchés publics, à savoir : l'identification des projets ; l'évaluation de l'opportunité ; l'intégration des besoins dans le cadre d'une programmation budgétaire ; la disponibilité des crédits ; la planification des opérations de mise en concurrence ; le respect des obligations de publicité et de transparence ; et le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse (Art 44, Décret 10/22 du 02 juin 2010). L'article 45 du Manuel des procédures continue en précisant que les plans de passation des marchés doivent être communiqués à la DGCMP, pour avis de non objection et à l'ARMP pour publication sur son site internet.

Après toutes ces procédures, la préparation d'un marché public sera considéré comme terminée lorsque le DAO aura reçu l'approbation de la Personne Responsable des Marchés Public et, en fonction de seuils de revue a priori, lorsque ce dossier a reçu la non objection de la DGCMP ; la personne responsable des marchés publics devra transmettre le DAO à l'ARMP pour publication, l'avis d'appel d'offres ou l'avis de pré-qualification si l'AO est précédé d'une pré-qualification, ou l'avis de sollicitation de manifestation d'intérêts pour les prestations intellectuelles (Art 62, Décret 10/22 du 02 juin 2010).

II.2.3.2.Acquisition Des Documents D'appel D'offres

Une fois les DAO sont préparés, ils sont mis à la disposition des candidats soumissionnaires par l'agence d'exécution ou la cellule de gestion des projets et des marchés publics (CGPMP). Lesquels candidats soumissionnaires devront, pour l'acquérir : s'acquitter du coût du DAO par un versement au compte bancaire désigné de l'AE ou de la CGPMP et se présenter, avec la preuve de versement, à l'AE ou à la CGMP pour y remplir la fiche de candidat soumissionnaire et retirer le DAO (ISIN, 2012).

Les candidats soumissionnaires de l'étranger peuvent acquérir les DAO par voie du courrier électronique après avoir réglé le coût des DAO par virement au compte bancaire désigné de l'AE ou de la CGMP (ISIN, 2012). Son contenu est précisé à l'Article 31 de la LRMP.

II.2.3.3. Dépôt et ouverture des Plis

Les documents tels que l'Avis de Manifestations d'Intérêt (MI), Demande de Proposition (DP) ainsi que les offres des soumissionnaires (DAO) sont des documents principaux de passation de marché. Par conséquent, ils doivent être traités avec célérité (ISIN, 2012).

Au jour, à la date et à l'heure limite du dépôt des documents, un procès-verbal de clôture de la réception sera établi par le secrétariat de l'AC ou de l'AE ou encore de la CGMP et les documents seront immédiatement transmis au chef de la Cellule de passation des marchés qui, à son tour, établira un procès-verbal de réception qui sera signé par les représentants du secrétariat et de la cellule de passation des marchés. De ce fait, aucun autre document ou offre ne doit être reçu ou enregistré après la date et l'heure limite du dépôt prévues dans l'avis d'Appel d'Offres (AO), l'avis à Manifestations d'Intérêt (MI) et la Demande de Proposition (DP). A l'exception des MI et offres financières proposées par des consultants individuels sur demande. Mais, aucune offre faite par courrier électronique ne sera admise ((Art 92-93, Décret 10/22 du 02 juin 2010).

A l'exception des manifestations d'intérêt, toute offre ou proposition financière, transmise par courrier recommandé ou déposé en main propre, doit être ouverte en séance publique. Cette séance a lieu soit immédiatement après l'heure prévue pour la clôture du dépôt des offres, soit une heure au plus tard (Art 94, Décret 10/22 du 02 juin 2010 ; ISIN, 2012).

Le président de la Commission de passation des marchés procède à la convocation, par écrit, des membres de ladite commission, cinq jours ouvrables avant la date d'ouverture des plis ; veille à ce que la personne responsable du marché ouvre les plis à la date et à l'heures fixées au lieu indiqué dans le DAO , et qu'on fasse la lecture des soumissions contenues dans les enveloppes intérieures marquées « original » et à leur annonce à haute et intelligible voix^7(*) .

Par ailleurs, l'on désignera un fonctionnaire qui procèdera à la rédaction du procès-verbal d'ouverture des plis indiquant les principales caractéristiques reprises dans l'article 94 du décret sous examen et ce, conformément au modèle élaboré par l'ARMP. Ce PV sera signé par tous les membres de la commission de passation des marchés et tenu à la disposition des soumissionnaires qui souhaiteront le consulter.

II.2.3.4.Analyse des offres

Il sied de rappeler que la décision ayant trait à la recevabilité des offres ou des propositions est basée sur l'analyse détaillée par la Sous-Commission d'Analyse (SCA). Cependant, avant de procéder à l'évaluation détaillée des offres, la Commission des Marchés (CM) établit la conformité des soumissions sur la base que lui soumet la sous-commission d'analyse des offres mise en place à cette fin. Et cette non-conformité peut porter sur le fait que la soumission n'ait pas été signée par le représentant habilité du candidat, sur le manque du prix (ne pas avoir mentionné le montant), sur la garantie d'offre requise par le DAO.... (Arts 96-97, Décret 10/22 du 02 juin 2010).

C'est à ce titre que l'article 97 du Décret portant Manuel des Procédures précise le fait que les offres jugées non conformes, au terme de la première vérification, seront écartées de la suite du processus d'évaluation, et communication sera faite aux soumissionnaires concernés dans un délai ne dépassant pas sept jours à compter de l'ouverture des plis .

La SCA procède, premièrement, à la comparaison des offres proposées par les soumissionnaires pour vérifier et ajuster l'offre qui est, le mieux possible, économiquement la plus avantageuse. Cette vérification se fait sous les conditions fixées par l'article 23, litera b de la loi sur les marchés publics et l'article 99 du décret portant Manuel des Procédures sur les marchés publics ; deuxièmement, à la vérification de la qualification du soumissionnaire ou candidat ayant proposé l'offre conforme évaluée moins disante et ce, selon les critères de qualification retenus par l'article 23, litera a de la LRMP.

Dans le cas où le candidat dont l'offre évaluée conforme et moins disante ne satisfait pas à tous les critères de qualification, son offre est définitivement rejetée et la SCA procède à la seconde offre évaluée moins disante afin d'établir, de la même manière, si le soumissionnaire est qualifié pour exécuter le marché. Il en sera ainsi jusqu'à la désignation du candidat qui remplit pleinement les critères de qualification pour lui attribuer le marché (Art 100, Décret 10/22 du 02 juin 2010).

II.2.3.5. Attribution du marché

L'article 104 du Décret 10/22 du 02 juin 2010 portant Manuel des Procédures précise qu' « à l'obtention de la non objection de la DGCMP, la personne responsable des marchés publics dresse un avis d'attribution provisoire accompagné du procès-verbal y relatif, à l'ARMP pour publication. Cet avis d'attribution provisoire informe les candidats ou soumissionnaires non retenus du rejet de leur offre et, observe un délai d'attente de cinq jours ouvrables pour recevoir, le cas échéant, les recours des candidats non retenus ».

A ce stade, ISIN estime que la Commission de de passation des marchés doit indiquer clairement dans le procès-verbal, d'une part, un classement des soumissionnaires qui peuvent être déclarés à examiner en cas de défaillance des soumissionnaires mieux classés (ISIN, 2012).

Dès le moment où le marché est provisoirement attribué à un soumissionnaire, la procédure prévue pour passer le marché (des travaux, des fournitures et des services courant) est la même.

II.3. Les Principes Fondamentaux

Ces principes fondamentaux sont consignés dans la Loi n° 10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics et renchéris dans le Décret n° 10/22 du 02 juin 2010 portant manuel de procédures de la loi relative aux marchés publics.

Ces principes constituent l'ossature juridique pour un meilleur encadrement des procédures de passation des marchés publics. Ils sont posés dans le but d'orienter objectivement tous les organes intervenants dans le secteur des marchés publics. KABEYA MUANA KALALA estime que « les organes chargés de contrôle et de contentieux trouveront dans ces principes un cadre qui leur permettra de vérifier la légalité de leurs propres actes »(KABEYA MUANA KALALA, 2012).

II.3.1. La Liberté d'accès à la commande publique

Ce principe met en exergue le principe de libre concurrence. La liberté d'accès à la commande publique est la possibilité pour toute personne remplissant les conditions administratives et techniques et non exclue au terme de l'article 81 de loi sur les marchés publics de se porter candidate à une commande publique (KABEYA MUANA KALALA, 2012 ; Art 80-81 de la LRMP ; Art 6 décret 10/22 du 02 juin 2010).

L'accès à la commande publique doit avoir comme soubassement : la liberté et l'impartialité. L'autorité contractante (AC) ne doit pas injecter dans le processus de la passation des marchés publics la dose de la non concurrence entre les candidats. De ce fait, l'AC ne peut exclure les candidats sous prétexte des conditions non reprises par la loi relative aux marchés publics. Et le juge ou le CRDpeut par ricochet sanctionner la procédure n'ayant pas respecté le principe à la liberté d'accès à la commande publique.

C'est dans ce contexte que la loi sur les marchés publics énonce les éléments qui feront l'objet d'une demande par l'AC aux candidats et ce, aux fins de justifier leur capacité économique, technique, administrative et financière. Ces éléments sont (Art 23 de la LRMP) :

- L'absence de disqualification ou de condamnation de l'entreprise candidate ou de ses dirigeants liée à la passation des marchés publics ou à leur activité professionnelle ;

- La situation vis-à-vis des services d'impôts, des douanes et des organismes de protection sociale ;

II.3.2. L'égalité de traitement des candidats et des soumissionnaires

« Tous les congolais sont égaux devant la loi et ont droit à une égale protection des lois » (Art 12 de la Constitution du 18 février 2006). L'Egalité de traitement des candidats et de soumissionnaires se définit comme principe selon lequel les personnes physiques comme morales doivent être égales devant la loi des marchés publics, c'est-à-dire doivent se voir appliquer les mêmes règles quel que soient leur race, leur naissance, leur religion, leur fortune ou leur sexe (pour les personnes physiques (CABRILLAC, 2004).

Cependant, le principe d'égalité de traitement des candidats ou soumissionnaires est atténué par la préférence nationale et régionale consacrée dans la LRMP. En effet, lors de la passation d'un marché public, soit par appel d'offres, soit de gré à gré, une préférence est accordée et présentée dans l'ordre suivant (Art 37 de la LRMP):

- Une petite et moyenne entreprise congolaise dont le capital est détenu majoritairement par des personnes physiques de nationalité congolaise ou des personnes morales de droit congolais ;-

- Des groupements d'entreprises associant des entreprises congolaises ou prévoyant une sous-traitance du marché aux nationaux dans les conditions de l'article 59 de la présente loi ;

-Une personne physique étrangère ou une personne morale de droit étranger, justifiant d'une activité économique sur le territoire congolais ; etc.

Cette préférence consiste en un abattement sur l'offre financière du soumissionnaire.

II.3.3.La Transparence

« La procédure de passation des marchés publics ne doit pas être opaque ou sécrète, les différentes phases de la procédure doivent bannir toute discrimination et donner lieu à une information et à une concurrence loyale entre les divers candidats »(LAJOYE cité par KABEYA MUANA KALALA,2012).

Principe dit également « principe d'ouverture », visant, d'une part, à la promotion de l'accessibilité du public aux documents relatifs aux marchés publics élaborés par les institutions y afférentes et, d'autre part, à l'accroissement de la visibilité du droit des marchés publics par sa simplification ou même sa codification. Ce principe est la création d'un véritable droit subjectif à l'accès et à la publicité des travaux ou documents relatifs aux marchés publics.

Ce principe prône la clarté des procédures permettant aux intéressés à prendre connaissance de toute information relative à la passation, l'exécution et au contrôle des marchés publics.la transparence des procédures de passation des marchés publics est abrégée par le triptyque selon lequel le processus de passation des marchés publics doit être visible, compréhensible et prévisible (KABEYA MUANA KALALA, 2012).

Il exige que la publicité des phases de la passation, de l'exécution et du contrôle des marchés publics soit régulièrement et légalement faite. Cette publicité peut être faite au journal officiel, à travers les médias (presse écrite, journal télévisé, etc.), au net et par le canal de tout autre moyen facilitant l'accès à l'information. En outre, il impose la publication des avis rectificatifs ou additifs à ceux antérieurement publiés ou notifiés via les mêmes canaux ou médias des avis originaux. Le manque de publicité entraîne la nullité de la procédure (Art 34 de la LRMP).

II.3.4.L'efficacité Et L'efficience Des Procédures

Ce principe prône la recherche de l'offre économiquement la plus avantageuse, contrairement à l'ancienne loi sur les marchés publics qui recommandait à l'administration d'adjuger le marché au soumissionnaire ayant remis l'offre régulière, effectivement la plus basse^8(*), la LRMP de 2010 recommande à l'administration d'opérer son choix sur la proposition du soumissionnaire ayant proposé l'offre la plus économiquement avantageuse^9(*).

Il est impérieux d'affirmer, à ce stade, que le décryptage de tous ces principes doivent être fait de manière cumulative et non alternative, parce que la mise en oeuvre d'un élément dépend de la pleine application de l'autre (KABEYA MUANA KALALA, 2012)

CHAPITRE III : CONSISTANCE DE PRATIQUES FRAUDULEUSES EN RDC

Selon le souhait exprimé tant des Ministères que de la Banque mondiale, la transmission progressive des compétences en gestion des projets et en passation des marchés aux ministères, entreprises publiques et les entités décentralisées (provinces) parait être la voie choisie, sans contestation des différents acteurs en la matière (Revues 2008 et 2009 du portefeuille de l'IDA en RDC).

Mais si les marchés publics peuvent être synonymes de contrats importants, ils sont également sujets à la corruption, qui peut nuire au processus d'attribution des marchés et au bien-être social avec comme conséquencel'ébranlement de la confiance de la société envers les dirigeants, les institutions et le monde des affaires lui-même. Si rien n'est fait, il peut aisément s'installer une culture de la corruption qui sera difficile à éradiquer (OCDE, 2007). La corruption dans les marchés publics peut avoir de multiples effets négatifs, se traduisant notamment par des projets qui ne répondent pas aux besoins réels, de ce fait, ils sont d'office inadaptés, voire même dangereux.

Dans le présent chapitre, il sera question de présenter la typologie sur les pratiques frauduleuses les plus courantes dans la phase d'attribution des marchés publics au regard de la loi n°10/010 du 27 avril 2010 et ses mesures d'application.

3.1 RISQUES DE CORRUPTION LORS DU PROCESSUS D'APPEL D'OFFRES

Les règles et les procédures applicables en matière de marchés publics ne font pas efficacement obstacle à la corruption ; si elles sont inefficaces ou inadéquates, ces règles peuvent même créer de multiples occasions de corruption. Ces occasions peuvent être créées délibérément, comme elles peuvent découler d'une possibilité de contacts entre les PRM et les opérateurs privés. Il peut aussi y avoir une carence de contrôle. Les corrupteurs peuvent également tirer parti de la complexité du processus, ainsi que de la nature et de la technicité des fournitures, des travaux ou des services achetés^10(*). Enfin, la corruption est rarement un délit isolé, et elle est souvent associée à d'autres délits ou infractions (OCDE, 2010).

C'est bien évidemment illusoire : la corruption fausse les marchés et sape la confiance que l'on peut avoir dans les pouvoirs publics et les institutions. Elle est destructrice de valeur et d'emplois. Au bout du compte, elle menace les fondements mêmes du commerce. Avec la corruption, personne n'est véritablement gagnant. Dans ses recherches, G.Blundo déclare ce qui suit :

« ...le terrain de la passation des marchés publics nous a confronté à des formes de corruption de nature quelque peu différente...alors que le douanier monnaye son pouvoir de sanction et que le greffier marchande au prix fort l'acte juridique qu'il est censé délivrer gratuitement, ici, c'est l'administration publique qui engage des dépenses pour accéder à des biens et à des services fournis par des privés... »(BLUNDO, G, 2010)

Compte tenu du poids économique des marchés publics, la corruption a des conséquences considérables à l'économie d'une nation. Il est de plus en plus difficile d'identifier les indices de fraude qui y sont liées, dans le but d'appliquer des sanctions appropriées. Vu la complexité croissante des méthodes de corruption à l'heure de la mondialisation, le défi est pour ainsi dire, très difficile à surmonter. Les auteurs d'actes de corruption font usage de réseaux financiers très structurés et il leur arrive même de manipuler à leur avantage des règlements initialement conçus pour parer à la corruption.

Les risques de corruption dans le processus de passation des marchés publics sont observés en trois étapes que sont : En amont de la soumission, pendant la soumission et après la soumission.

3.1.1 En amont de la soumission

- la mauvaise qualité de l'évaluation des besoins, de la planification et de la budgétisation ;

- l'absence de définition précise et objective des exigences requises en termes de qualification des soumissionnaires ;

- le fait que le calendrier de l'offre laisse à désirer ou n'est pas appliqué de la même manière à tous les soumissionnaires, ceci met en mal le principe d'égalité des candidats.

Le tableau ci-dessous présente les risques constatés à chaque étape en amont de la soumission

Etapes situées en amont de la soumission	Risques identifiés
Evaluation des besoins, planification et budgétisation	- Mauvaise évaluation des besoins, insuffisance de l'argumentaireéconomique, mauvaise planification - Incapacité à établir un budget réaliste, insuffisances dans le budget - Passation des marchés publics non conforme à la procédure décisionnelle appliquée en matière d'investissement en général dans le service - Ingérence de hauts responsables dans la décision de lancer un marché - Approbation informelle du contrat
Définition des exigences requises	Définition technique - définition sur mesure pour une société - trop vagues ou ne comportant pas d'exigences de résultats Critères de sélection ou d'adjudication - absence de définition claire et objective de critères absence de critères établis et annoncés avant la clôture de l'offre - admission d'entreprises non qualifiées, par exemple via la fourniture de faux tests ou de faux certificats d'assurance qualité
Choix de la procédure	- Coûts administratifs liés à l'absence de stratégie pour le recours aux procédures non concurrentielles au titre du montant du contrat ou de la complexité du marché Utilisation abusive de procédures non concurrentielles au titre d'exceptions légales - le fractionnement des contrats en contrats d'un faible montant ; - l'invocation abusive de l'extrême urgence ; - l'invocation abusive d'autres exceptions, au titre de la technicité de droits exclusifs etc. ; - la reconduction de contrats existants sans contrôle.
Calendrier de l'offre	- Absence d'uniformité dans l'application du calendrier aux soumissionnaires ; cas où des informations sont divulguées plus tôt à un soumissionnaire spécifique - Calendrier ne permettant pas de garantir l'égalité de traitement des soumissionnaires

Source : Réponses des pays au questionnaire de l'OCDE. Débats lors du Colloque de l'OCDE Inventaire des bonnes pratiques pour l'intégrité et la résistance à la corruption dans les marchés publics, novembre 2006.

Commentaire :ce tableau indique la manière dont les risques en lien avec la phase d'évaluation des besoins, définition des exigences, choix de le procédure et le timingne sont pas respectés suite à des influences potentielle d'acteurs extérieurs sur les décisions des agents chargés des marchés publics.

3.1.2 Pendant La Soumission

- manque d'uniformité des modalités d'accès des soumissionnaires à l'information au niveau de l'appel d'offres ;

- insuffisance de la concurrence ou, parfois, soumissions concertées entraînant des prix injustifiés ;

- existence de conflits d'intérêts entraînant partialité et corruption au niveau de l'évaluation et de l'approbation ;

- difficultés d'accès aux documents relatifs à la procédure d'adjudication dissuadant les soumissionnaires non retenus de contester la décision.

Les risques constatés au niveau de la soumission sont présentés dans le tableau ci-dessous

Au niveau de la soumission

Risques identifiés

Appel d'offres

- Absence d'uniformité dans la manière dont l'information sur l'offre est communiquée.

- Non publication de l'avis d'appel d'offres.

- Divulgation d'informations sensibles ou non publiques

- Manque de concurrence ou, parfois, soumissions concertées entraînant des prix injustifiés, voire des pratiques de fixation illicite des prix

Adjudication

Conflits d'intérêts et corruption au niveau de :

- l'évaluation (établissement de liens avec les soumissionnaires au fil des années, avantages personnels tels que cadeaux, emploi annexe ou accessoire, absence d'application effective du principe du double regard etc.) ;

- l'approbation : absence de séparation réelle, dans le système de délégation de pouvoirs, entre les instances responsables des aspects financiers, celles chargées des aspects contractuels et celles en charge des questions relatives au projet.

Difficultés d'accès aux documents relatifs à la procédure.

Source : Réponses des pays au questionnaire de l'OCDE. Débats lors du Colloque de l'OCDE, Inventaire des bonnes pratiques pour l'intégrité et la résistance à la corruption dans les marchés publics, novembre 200

Commentaire : ce tableau indique de quelle manière les modalités d'attribution des marchés publics ne sont pas respectés par les soumissionnaires et bien que cela certains dossiers passeront quand même à l'étape suivante voire même se verront attribués les marchés et ce, malgré certaines insuffisances.

3.1.3 Apres La Soumission

En ce qui concerne la phase située en aval de la soumission, les risques les plus fréquemment cités sont notamment :

- l'absence de transparence dans la sélection des sous-traitants et partenaires ou l'absence de mécanismes garantissant leur responsabilité ;

- la séparation insuffisante des tâches financières, en particulier au niveau du paiement.

Étapes situées en aval de la soumission

Risques identifiés

Gestion du contrat

- Absence de suivi des réalisations de l'entreprise, notamment absence de contrôle de la qualité et du calendrier prévu par la procédure entraînant :

- des modifications substantielles des stipulations du contrat pour accorder plus de temps et des tarifs plus élevés au soumissionnaire ;

- le remplacement de produits ou l'exécution de travaux ou lafourniture de services d'une qualité inférieure à celle prévue par le cahier des charges ;

- le vol de nouveaux actifs avant livraison à l'utilisateur final ou avant inscription au registre des actifs.

- Absence de transparence de la sélection des sous-traitants et partenaires ou absence de mécanisme garantissant leur responsabilité.

Ordonnancement et paiement

- Insuffisance de la séparation des tâches et/ ou de la supervision des agents publics entraînant :

- faux en écritures comptables et mauvaise affectation des coûts ou transfert de coûts entre contrats ;

- retards dans le paiement des factures, reports de paiement pour permettre une révision des prix et augmenter la valeur financière du contrat ;

- fausse facturation ou double facturation de biens et services non fournis et facturation de paiements intermédiaires avant la date à laquelle le soumissionnaire peut y prétendre.

3.2 TYPOLOGIE DES PRATIQUES FRAUDULEUSES

Selon Kabeya MuanaKalala (2012), le terme corruption, dans le cadre des marchés publics, est pris dans le sens didactique car il s'agit simplement de tous les cas de fraude, de violation manifeste et surtout intéressée de la procédure de passation et d'exécution des marchés publics. Certaines de ces pratiques correspondent à des infractions selon le code pénal. A titre indicatif, les manquements évoqués peuvent concerner des cas de concussion, de faux et usage des faux en écritures, de détournement des mains-d'oeuvre, de rémunérations illicites, de trafic d'influence, d'abstentions coupables.

Dans le cadre de ce travail, nous allons présenter, la typologie proposée par Kabeya MuanaKalala, tout en nous référant aux similitudes des pratiques frauduleuses constatées sous d'autres cieux.

3.2.1 Pratiques frauduleuses dans le chef des PRM

Pour une gestion efficace et efficiente des deniers publics, la passation des marchés publics doit être planifiée et programmée. Elle doit s'intégrer dans le cadre de l'exécution du programme du Gouvernement. Dans son rapport analytique du système de passation des marchés publics en RDC, la Banque Mondialefait le constat selon lequel :«la planification et donc la programmation des marchés publics est actuellement inexistante en RDC en dehors des marchés financés sur fonds extérieurs^11(*)».

En effet, selon ce rapport les marchés sont généralement initiés pour consommer les crédits prévus dans la loi budgétaire au profit d'un ministère ou d'une entité donnée. Aucun plan de passation des marchés n'est disponible. Une des conséquences de ce manque de planification est le recours presque systématique au gré à gré.

En outre, bien souvent les marchés publics sont utilisés à des fins politiciennes ou électoralistes ou même à des fins purement privées (Kabeya MuanaKalala, 2010). En ce qui concerne les marchés publics à financements internationaux, généralement, ces marchés font l'objet de planification, car ils permettent de mettre en oeuvre des projets dont les activités sont bien définies. Malheureusement, certaines pratiques frauduleuses se préparent justement à cette étape. Certains experts des bailleurs chargés de monter les projets ont tendance à orienter les attributions des marchés à venir. Certaines études sont imposées avec l'arrière-idée de les faire confier à un consultant précis, souvent international. Ce type des marchés est souvent confié à un expert international car bien des fois, ils représentent la part du lion sous financement international et dont la consultance est internationale est souvent imposée.

La publicité est une caractéristique très importante dans la passation des marchés publics. Bien souvent, elle constitue une des pratiques des fraudes la plus courante qui peuvent prendre certaines formes non cumulatives :

- Une fausse publicité faite dans un journal. Le journal étant payé pour procéder à l'insertion dans une de ses éditions mais l'organisateur de l'adjudication rachète tous les exemplaires de ladite édition. En conséquence une copie du journal existe bien dans le dossier du marché, mais la publicité n'a pas été faite.

- La publicité étant effective, mais le dossier d'appel d'offres ou le cahier des charges n'est pas mis à la disposition de candidats soumissionnaires. Le service auquel l'avis d'appel d'offre est renvoyé pour l'achat du document ne fonctionne pas ou les agents y sont toujours absents.

- La publicité peut être effective et le document vendu, mais le jour du dépôt des offres, le service concerné ne fonctionne pas délibérément. Le soumissionnaire qui n'est pas dans le montage ne pourra jamais déposer son offre.

- Les soumissions sont ouvertes frauduleusement avant la séance officielle d'ouverture des plis en vue de permettre la modification des offres des soumissionnaires que la commission veut favoriser. Il s'agit en fait des cas grossiers de faux en écritures. Aussi, selon R.B. ; (Kaolack, 2001), il arrive que le délai de limite de réception des offres soit inférieur au nombre des jours réglementaires pour qu'aucune entreprise ne puisse préparer convenablement son offre.

- La publicité de pure forme. Bien souvent pour favoriser certains clients, on insert volontairement l'avis d'offre dans les journaux ou les revues qui ne sont généralement lues. Bien des fois selon D.S. (Parakou, 2000), pour certaines offres au Bénin, il arrive souvent que l'on crée certaines rubriques pour l'obtention de certains documents qui prendrait plusieurs mois alors que l'offre ne peut dépasser 20 jours.

Il arrive souvent que le soumissionnaire des marchés publics (entrepreneurs, fournisseurs ou prestataire de services de l'Administration) soit en même temps fonctionnaire, soit par le biais d'une société écran, soit par le biais d'un membre de famille ou d'amis.

Une autre variante est la création par les agents des autorités contractantes des entreprises de sous-traitance ou des fournisseurs des titulaires des marchés. Cette pratique se rencontre dans les entreprises publiques. En fait, il s'agit d'une sous-traitante forcée.

Bien des cas des fraudes se manifestent par l'usurpation de qualité où certains emprunts se font au nom d'autres entreprises ou à l'usurpation de la dénomination d'autres entreprises ou d'autres sociétés. Les administrateurs de la société dont la dénomination a été usurpée s'en rendent compte à l'occasion d'une convocation en justice pour justifier l'avance reçue. Cette pratique se fait généralement en connivence avec certains cadres ou agents de l'entreprise considérée.

La pratique de favoriser un soumissionnaire peut découler de la volonté de l'acheteur de préférer une marque déterminée. Souvent il arrive que les autorités ou les responsables d'une entreprise donnent leur intention sur la marque à acheter. Bien que cette exigence puisse parfois découler d'une saine intention, c'est-à-dire, disposé d'une marchandise performante et dont les qualités ont été éprouvées par l'expérience (l'exemple des Kits électoraux), elle constitue une voie vers la fraude. Elle pousse à la connivence.

En conséquence, la concurrence sensée permettre de choisir parmi les meilleurs, de pousser au gain qualitatif et au gain de compétitive est biaisée.

La PRM constitue une liste restreinte avec des candidatures fantômes ou jugés non conformes. Soit les candidats se retrouvant sur la liste n'existent pas, soit encore qu'ils existent mais sont choisis parce qu'ils ne peuvent justement pas faire le poids. Cette pratique est courante en matière de recrutement des consultants individuels ou des cabinets et des acquisitions des fournitures. Dans le cadre de la passation des marchés des consultants, la PRM peut constituer une liste restreinte déséquilibrée en défaveur de meilleurs candidats.

Le cas où l'on doit recruter un cabinet de consultance, il peut arriver que le responsable de la passation des marchés place la barre de la qualification technique assez bas pour permettre au cabinet de moindre envergure d'être qualifié pour l'analyse financière, sachant que ce cabinet a beaucoup de chance de présenter un moindre coût compte tenu de la différence de la qualité, des charges supportées et de l'habituel niveau de facturation des cabinets internationaux.

Aussi, l'insertion des cabinets de réputation internationale à des fins crédibilasatrices du processus de passation est un biais de manière subtile. Lorsque le responsable de marché propose un candidat à qui il donne des indications au concerné sur les documents constitutifs du dossier, le format exigé et la manière d'établir le C.V. Kabeya M K, selon les témoignages reçus, affirme qu'en RDC deux pratiques sont souvent mises en oeuvre : (i) cas où les factures pro forma sont carrément monnayées par les autres entreprises ou données en reconnaissance des services rendus ou à rendre et (ii) au cas où les autres factures ou offres proviennent des sociétés inexistantes : celui qui exécute le montage du marché établit des offres sur entête différentes.

Pendant le dépouillement et les analyses des offres, il est permis au comité d'évaluation des offres de corriger les erreurs arithmétiques contenues dans les offres (bordereau des prix) ou de procéder aux ajustements des prix desdites offres. Par ce biais, certains membres desdits comités d'analyse modifient à la hausse les propositions financières de soumissionnaires en vue de dégager le montant de leur commission.

Certains accords illicites entre entrepreneurs et décideurs engendrent le versement d'un pot de vin. Il est généralement admis que les commissions soit de l'ordre de 10% du montant global et sont versées par les soumissionnaires des marchés lorsqu' »ils retirent l'avance de démarrage. Au vu du caractère strictement oral du contrat, la confiance joue un rôle déterminant et oblige les parties à s'y conformer rigoureusement^12(*).

Certains marchés ont été attribués sur base des injonctions des autorités politiques ou sur base des accointances entre les titulaires et les autorités politiques. Ils prétextent la nécessité de favoriser les entreprises locales ou nationales. Dès par leur rang, les gestionnaires des crédits ont souvent une influence certaine sur les membres du Conseil des Adjudications qui sont des Secrétaires Généraux. Pour montrer la non traçabilité de la procédure, un coup de téléphone passé sans trace règle l'opération.

Dans les cas des marchés passés par les agences conformément aux procédures de la Banque mondiale, la mention souvent inscrite dans les dossiers de consultation selon laquelle le client n'est pas obligé de prendre l'offre la moins-disante et qu'il peut attribuer les marchés au regard d'autre critère de qualité, introduit un flou qui permet aux membres des commissions d'analyse de justifier l'exclusion d'un soumissionnaire sur une base presque discrétionnaire et donc sujette à caution.

Les procédures FED et de l'UNOPS permettent de procéder à l'ouverture des plis en l'absence des soumissionnaires. Ceci peut être à la base des modifications d'offre à la demande des membres des comités d'évaluation et ce, en complicité avec les fournisseurs et les entrepreneurs.

Les enquêtes antérieure réalisées ont montré que la passation des marchés réalisées sont passés suivant le mode dit de régularisation. Cette procédure qui consiste en la demande du sous-gestionnaire des crédits faite au Conseil des Adjudications d'autoriser la signature d'un marché déjà effectué par lui et même déjà exécuté par le titulaire. Cette pratique est illégale.

Cette pratique illégale se remarque surtout après un remaniement ministériel. Les nouveaux arrivants ont souvent tendance à faire réhabiliter et équiper leurs cabinets sans passer par la procédure d'adjudication.

Le Ministère des Infrastructures est souvent saisi de ces cas de régularisation. La pratique veut que les services de ce ministère puisse contrôler à postériori la réalité des travaux effectué au regard du devis en vue de certifier après coup. La cause de cette pratique peut être l'ignorance, mais, à ce niveau de responsabilité et au regard de la configuration administrative, elle ne devrait pas être une excuse. Les chefs des ministères qui sont des gestionnaires des crédits, ont auprès d'eux des sous-gestionnaires qui sont des fonctionnaires avisés en la matière^13(*).

Il arrive souvent que l'on mette à la disposition des soumissionnaires des informations secrètes ou confidentielles susceptibles d'influencer la décision d'attribution du marché. Cette pratique, selon certains experts avertis, contrevient à l'obligation de publier ou de mettre à la disposition de tous les soumissionnaires potentiels les informations sur les critères d'évaluation des offres.

Bien souvent, certains membres des commissions d'analyse ou d'attribution du marché préparent à l'avance les offres de certains soumissionnaires, d'autres donnent des conseils informels aux candidats sans passer par la procédure officielle de demande d'éclaircissements. Alors qu'il y'a obligation de respecter l'égalité entre candidats en obligeant la PRM de notifier les réponses aux questions posées par un candidat à tous les autres candidats intéressés (figurant sur la liste restreinte ou ayant acheté le cahier des charges).

Dans ce contexte, personne ne s'hasarde à soumissionner sans connaitre à l'avance les données techniques et financières du projet d'où l'insignifiance en général, des différences entre plusieurs offres.

Un entrepreneur interviewé précise qu'il arrive souvent que lors de la préparation d'un marché, les dossiers d'une offre donnée circulent bien avant la publicité. A ce moment, on se rend compte que les vraies informations passent par les démarcheurs, les fonctionnaires qui gravitent autour des PRM ou des structures chargées des marchés des différents ministères, entreprises... Ainsi, la diffusion discrète des informations fait que certains soumissionnaires puissent avoir une longueur d'avance sur les autres et gagnent en temps et en procédure.

12. La substitution ou même modification d'offre entre la séance d'ouverture et l'analyse ou en cours d'analyse

Il arrive qu'il ait une complicité entre le soumissionnaire et le Responsable de marchés ou les agents du service, dans le but de rendre l'offre plus compétitive ou de permettre d'intégrer la part de la commission ou pot-de-vin sans toucher au prix proposé par le soumissionnaire.

Ce cas se rencontre en matière de recrutement des consultants individuels, à qui on demande de modifier son CV pour être classé en ordre utile. En effet, cette pratique permet de favoriser les bons candidats qui parfois ne savent pas « se vendre » par une bonne rédaction du CV. Ceci viole ainsi le principe d'égalité des soumissionnaires, qui veut que tous soient traités de la même manière.

Bien des fois, après la phase d'ouverture des plis contenant les offres, et avant la commission, on peut corriger les calculs de l'entrepreneur ; salir le dossier d'un concurrent, sur la base de motivations techniques parfois discutables, en profitant des cahiers de charge flous ou imprécis, et attribuer de mauvaises notes techniques à de bons dossiers.^14(*)

3.2.2. La fraude organisée par les soumissionnaires

Lors des marchés à plusieurs lots divisibles, certains soumissionnaires préfèrent s'entendre avec leurs compétiteurs pour se répartir des lots. Ceci se fait remarquer par la présence des soumissions uniques au niveau de chaque lot ou par l'abstention sans motif valable de soumissionner dans le chef de certains candidats.

Aussi, il y'a des abstentions de soumissionner avec entente secrète dont l'objectif serait de procéder à la sous-traitance occulte ou déclarée, ou même remise de pure forme des offres. Les soumissionnaires accompagnateurs peuvent s'arranger à introduire une offre incomplète ou encore s'abstiennent de soumissionner pour une entente en vu de se partager l'exécution du marché. C'est surtout le cas de gros marchés internationaux.

Le soumissionnaire sous l'influence politique peut manifestement introduire une offre d'un montant anormalement bas et profité de ses relations pour obtenir des avenants dont les montants totaux pourraient atteindre plus du double du marché principal. En RDC, ce cas est souvent rencontré pour le marché des routes d'intérêt soit local ou national.

Les entreprises multinationales, averties mettent en jeu leur service de contentieux pour obtenir, par le biais des réclamations dues à la distraction involontaire ou voulue avec connivence des agents chargés du suivi de l'exécution des travaux, des rentrées financières.

Cette pratique peut paraitre avantageuse pour le Maître d'ouvrage, à court terme mais à moyen et long terme, elle élimine la concurrence avec les autres opérateurs économiques qui s'en trouvent évincés.

Certaines personnes créent des entreprises fictives dites « mallettes », n'existant que sur papier (détention du RCCM, de Id. Nat., n° d'Impôt, de l'attestation fiscale, compte bancaire) sans aucune installation ni aucun matériel. Ces entreprises gagnent des marchés pour après louer les matériels auprès d'autres ou les sous-traiter à d'autres.

Au Sénégal selon un extrait du rapport d'audit publié par le journal officiel « le populaire », iln°378, 2001, il existe une prolifération d'entrepreneurs fictifs ou improvisés, fournisseurs de factures et de devis ou spécialisés dans la rente des commandes publiques et autres bon d'achat.

Ces entreprises sont plus remarquables dans l'obtention de certains marchés d'approvisionnement en fourniture de certains bureaux de l'état. Ces entreprises coopérantes sont qualifiées pour ce genre d'activité avec une enseigne connue et identifiable permettant ainsi la traçabilité. Ce genre d'entreprise bénéficie de la complicité au niveau du service de passation de marché ou de certains hommes politiques.

4. Les pratiques de concurrence déloyale : cas d'espionnage des entreprises

Il peut arriver qu'avec la complicité de certains agents des banques de la place, les soumissionnaires concurrents mettent au courant des montants des offres d'autres soumissionnaires par extrapolation à partir du montant de la garantie de soumission. En effet, la garantie de soumission est exigée en pourcentage de l'offre. Alors que les garanties de soumission sont exigées en montant fixe.

Il arrive souvent que la confidentialité de l'analyse des dossiers soit brisé par certains membres de la commission car les soumissionnaires informés du contenu des débats de la commission d'analyse ou d'attribution des margés et même des opinions de certains membres en particulier peuvent s'évertuer à prendre d'autres dispositions de part les informations réçues. Cette violation est un indice de connivence entre certains de ces membres et les soumissionnaires concernés. Dans un système performant de passation des marchés, le contentieux de la passation devrait permettre de résoudre ce genre de question.

Dans le cas des cabinets ou des firmes en matière des marchés de services de consultance, comme les points attribués à la qualité du personnel clé sont généralement élevés et cruciaux pour l'attribution du marché, certains insèrent des curricula vitae juste pour gagner le marché. En réalité, le marché est exécuté par d'autres personnes. En conséquence, la qualité du travail est moindre mais l'Etat paye pour des compétences qui ne travaillent pas.

Certaines pièces exigées en vue de confirmer les capacités administratives des soumissionnaires sont tout simplement achetables sans aucune pertinence quant à la certification supposée. Le cas le plus célèbre est l'attestation fiscale car celle-ci s'acquiert facilement selon les réseaux alors que cette attestation est sensée être délivrée par la Direction provinciale de la Direction Générale des Impôts.

CHAPITRE IV : PRESENTATION DES RESULTATS ET DISCUSSION SUR LA PERTINENCE DE LA SANCTION

Dans ce présent chapitre, nous nous proposons de présenter les résultats de différentes investigations menées dans le but de recueillir les opinions des acteurs et participants dans le processus d'attribution des marchés publics, à la première section et nous discuterons sur la pertinence de la sanction à la deuxième.

4.1. PRESENTATION DES RESULTATS

4.1.1. Les Caractéristiques Socioprofessionnelles Des Enquêtes

L'enquête sur les pratiques frauduleuses dans la phase d'attribution des marchés publics au regard de la loi 10/010 du 27 Avril 2010, a été menée auprès des dirigeants, cadres et partenaires qui interviennent d'une manière ou d'une autre dans le processus d'attribution des marchés publics. Etant donné que notre recherche avait un caractère qualitatif, il était nécessaire d'identifier les enquêtés à travers un module quantitatif qui était composé de 5 variables dont l'âge de l'enquêté, son sexe, la catégorie socioprofessionnelle, le niveau d'instruction et l'ancienneté à l'emploi. A l'issus de cette étude, la situation liée à l'identification sociale se présente comme suit :

Caractéristiques		Fréquence	Pourcentage
Age	18-30 ans	2	20
	31-65 ans	10	80
Sexe	Féminin	2	20
	Masculin	10	80
Grade	Directeur	7	60
	Maitrise	5	40
	Agent	0	0
	Autre	0	0
Ancienneté	Moins de 10 ans	5	40
	Plus de 10 ans	7	60
Niveau d'instruction	Secondaire	0	0
	Supérieur/Universitaire	7	60
	Post universitaire	5	40
	Total	12	100

Commentaire : comme on peut le constater, 80% des enquêtés sont âgés de 31-65 ans, en majorité de sexe masculin 80%, de plus de 10 ans d'ancienneté (60%), dont 60% ont le grade de Directeur et de niveau d'instruction supérieur, universitaire et post universitaire(100%) comme le montre la figure ci suivante.

4.1.2. Caractéristiques liées à la fraude lors de la passation des marchés publics

4.1.2.1. Perception sur la mise en place de la loi n°10/010 du 27 avril 2010

Dans le cadre de cette étude et prenant en compte les dispositions de la loi n°10/010 du 27 Avril 2010, les enquêtés se sont exprimés sur son opportunité et sa raison d'être. En effet, les personnes interviewées dans la majoritésoit 75% ont estimé que l'ancienne loi et ses mesures d'application étaient devenues obsolètes, inadaptées aux exigences de transparence, de rationalité et d'efficacité qui caractérisent actuellement ce secteur vital qui est le marché public. D'où la nécessité de prendre une nouvelle loi qui devrait se conformer aux exigences précitées et qui soit conforme au standard international et ayant les règles inspirées des systèmes modernes retenus par l'organisation pour la coopération et le Développement Economique (OCDE, 2007).

D'autres estiment soit 25% que le système national de 1969 était devenu lacunaire vis-à-vis des standards internationaux et aux impératifs de transparence, d'économie et d'efficacité, caractérisé par l'attribution des marchés par la procédure de gré à gré.

En ce qui concerne les acquis de cette loi, les personnes interviewées ont déclaré(80%) que la nouvelle loi a apporté des innovations sur le plan procédural, institutionnel, du champ d'application, d'affirmation implicite des principes fondamentaux des marchés publics à travers l'égalité de traitement des candidats, l'équité, la liberté d'accès à la commande publique, de prise en compte de l'expertise et des compétences nationales, du respect des règles d'éthique et des transparence dans les procédures.

En outre, cette loi a aussi défini clairement les concepts utilisés et du champ d'application avec dispositions spécifiques régissant les marchés des entités décentralisées ; élargissement du champ d'application aux marchés de prestations intellectuelles.

A travers cette loi, il y a la consécration des principes de liberté d'accès à la commande publique, de prise en compte de l'expertise nationale, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Pour d'autres enquêtés (20%), les acquis de la nouvelle loi se font remarquer à travers des préalables à la passation des marchés publicsnotamment des études techniques, la planification et la disponibilité des crédits budgétaires, la séparation des fonctions de gestion, la passation, le contrôle et la régulation (autorités contractantes, Direction Générale du Contrôle des Marchés publics). Il y a aussi lieu de citer la consécration de l'appel de l'offre ouvert comme principal mode de passation, des marchés, la réglementation des appels d'offres restreints avec concours, les marchés de gré à gré et des marchés spéciaux, l'imposition de l'obligation de publicité et des délais de celle-ci, la réglementation de la préférence nationale et régionale pour promouvoir les PME et les PMI comme le montre la figure ci-dessous.

Figure n°2 : Motivation de la mise en place de la nouvelle loi et ses acquis

4.1.3 Perception sur la connaissance des pratiques frauduleuses

Certains enquêtés interviewés pensent que les pratiques frauduleuses se caractérisent par le fait qu'une autorité contractante par le biais de sa SCA favorise un candidat, en instruisant ou manipulant les membres de la sous-commission(70%). Ainsi fort de la culture patrimonialiste ambiante, les membres de la SCA rivalisent d'adresse pour solliciter les entrepreneurs ayant soumissionné à un appel d'offres. Ils disent que pour l'OCDE, les mauvaises pratiques sont également observées au cours du processus de sélection de l'attributaire. C'est le cas des candidats non qualifiés ou non évalués qui se retrouvent attributaires du marché. Cette situation peut résulter des diverses défaillances, les critères de participation peuvent être excessivement sélectifs, spécifiant des caractéristiques qui ne peuvent être satisfaites que par quelques entreprises ; des clauses floues ou ambiguës peuvent également être incluses, ou les mécanismes de l'appel d'offres peuvent être mal expliqués dans le cahier des clauses administratives particulières.

D'autres enquêtés interviewés (30%)attestent que les pratiques frauduleuses sont contraires à la loi relative aux marchés publics. Ces pratiques disent ils sont contraires au jeu de la concurrence loyale dans le processus de passation des marchés afin de favoriser les candidats ou soumissionnaires n'ayant pas de capacités requises pour exécuter un marché. Ces pratiques se matérialisent par les actes de tromperie liés à la mauvaise foi.

4.1.4. Perception sur la connaissance de la corruption

Si les uns pensent que la corruption est l'action de soudoyer quelqu'un pour le faire manquer à son devoir(50%), les autres la définissent comme étant l'abus de pouvoir reçu en délégation à des fins d'enrichissement personnel. Dans le cas d'espèce disent-ils(50%), cette définition s'adapte pour désigner un processus de passation de marchés publics caractérisés par des collusions entre un fonctionnaire et un représentant d'une entreprise privée, ou entre au moins deux entreprises privées pour obtenir des avantages concurrentiels déloyaux. La corruption se présente sous différentes formes : pot de vin, extorsion, détournement de fonds, népotisme, favoritisme et fraude tel que décrit dans l'article 7 du décret n°10/22 du 02 juin 2010 portant Manuel des procédures de la loi relative aux marchés publics.

4.1.5. Perception Sur La Connaissance Des Pratiques Collusoires

Différentes définitions furent données à cette question. Pour les uns, les pratiques collusoires sont appliquées lorsqu'un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services se rend coupable avec des tiers aux fins d'établir des offres de prix à des niveaux artificiels et non concurrentiels, au préjudice de l'autorité tel que le stipule l'article 80, point 1 de la loi n10/010 relative aux marchés publics(60%).

Les autres disent qu'il y a pratiques collusoires lorsque les parties s'entendent dans un processus de passation des marchés afin d'atteindre un objectif illicite, notamment en influençant indûment les actions d'autres parties(40%).

4.1.6. Perception Sur La Connaissance Des Pratiques Coercitives

Les enquêtés interviewés déclarent qu'on entend par pratique coercitive lorsqu'une personne, dans une procédure de passation des marchés, nuit ou porte préjudice, ou menace de nuire ou de porter préjudice directement ou indirectement à une partie ou à ses biens en vue d'influencer indûment les actions de ladite personne(100%).

Caractéristiques		Pourcentage
Perception sur la connaissance des Pratiques frauduleuses	le fait de favoriser un candidat, en instruisant ou manipulant les membres de la sous-commission	70
	les pratiques frauduleuses sont contraires à la loi, c'est-à-dire celle relative aux marchés publics	30
Perception sur la connaissance de la corruption	l'action de soudoyer quelqu'un pour le faire manquer à son devoir	50
	abus de pouvoir reçu en délégation à des fins d'enrichissement personnel	50
Perception sur la connaissance des pratiques collusoires	se rend coupable avec des tiers aux fins d'établir des offres de prix à des niveaux artificiels et non concurrentiels	60
	lorsque les parties s'entendent dans un processus de passation des marchés afin d'atteindre un objectif illicite	40
Perception sur la connaissance des pratiques coercitives	porter préjudice directement ou indirectement à une partie ou à ses biens en vue d'influencer indûment les actions	100

4.1.7. Du sort réservé au soumissionnaire et à l'autorité contractante versé à la corruption et de la sanction réservé à cette fraude

1. Du sort réservé au soumissionnaire ou à l'autorité contractante versé à la corruption

(i) En ce qui concerne le sort réservé au soumissionnaire, les interviewés disent qu'en rapport avec les dispositions des articles 77 et 81 de la loi relative aux marchés publics, les soumissionnaires versés à la corruption sont exclus temporairement de la commande publique ne dépassant pas cinq années et le retrait de l'agrément et /ou du certificat de qualification(80%). D'autres pensent que le soumissionnaire concerné doit être écarté de la procédure de passation des marchés(20%), au cas échéant, le soumettre dans une procédure des sanctions administratives ou pénales prévues par la loi relative aux marchés publics.

(ii) Pour l'autorité contractante, étant une personne morale, ce sont ses dirigeants ou les animateurs de la cellule de Gestion des Projets et des Marchés Publics (CGPMP) qui seront poursuivis sur le plan administratif ou pénal conformément aux dispositions des articles 77 et 57 du Décret 10/21 du 02 juin 2010 portant création, organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés Publics qui disposent « Le Comité de Règlement des Différends informe les autorités administratives compétentes ainsi que les autorités judiciaires des fautes commises par les agents de l'Etat à l'occasion de la passation ou de l'exécution des marchés publics et délégations de service public, en vue de poursuites éventuelles ».

v Spécifiques correctives prévues dans le but de réprimer les infractions et autres manquements dans les procédures de passation des marchés publics.

4.1.8. Du sort réservé au soumissionnaire ou à l'autorité contractante versé dans les pratiques frauduleuses et de la sanction réservé à cette fraude

1. Du sort réservé au soumissionnaire ou à l'autorité contractante versé dans les pratiques frauduleuses

Selon certaines personnes interviewées(100%), la fraude corrompt et paralyse tout, elle est strictement interdite en passation des marchés publics, le sort réservé est celui qui est fixé par la loi relative aux marchés publics par les dispositions des articles 77 et 81.

Les sanctions prévues ont pour effet de discipliner et de corriger les catégories des personnes concernées par la fraude.

4.1.9. Du sort réservé au soumissionnaire ou à l'autorité contractante dans les pratiques collusoires et de la sanction réservée à cette fraude

1. Du sort réservé au soumissionnaire ou à l'autorité contractante versé aux pratiques collusoires

Se fondant sur la procédure disciplinaire prévue par les dispositions de l'article 57 du Décret portant création de l'ARMP, les enquêtés (100%)disent que la loi a déjà prévu ce cas. Ainsi, ils déclarent ce qui suit :

« Le Comite de Règlement des Différends statuant en commission disciplinaire a pour mission de prononcer les sanctions prévues par la loi à l'encontre des soumissionnaires, candidats ou titulaires de marchés publics ou de délégations de service publics, en cas de violation avérée de la réglementation sur la passation et l'exécution des marchés publics et délégations de service public...Ces sanctions peuvent également être prononcées par la commission des litiges statuant en matière de recours...Lez comité de Règlement des différends informe les autorités administratives compétentes ainsi que les autorités judiciaires des fautes commises par les agents de l'Etat à l'occasion de la passation ou de l'exécution des marchés publics et délégations de service public, en vue de poursuites éventuelles... »

Les interviewés pensent que ces actions servent d'exemple et produisent des effets correctifs visant à réduire le nombre des fautes commises lors des procédures de passation des marchés.

4.1.10. Du sort réserve au soumissionnaire ou à l'autorité contractante dans les pratiques coercitives et de la sanction réservée a cette fraude

1. Du sort réservé au soumissionnaire ou à l'autorité contractante versé aux pratiques coercitives

Au niveau des enquêtés(100%), le sort réservé aux pratiques coercitives est repris dans l'article 57 du Décret susmentionné qui en donne la solution.

Comme pour les autres cas, la majorité des Enquêtés dit que cette sanction vise des actions correctives, dissuasive et préventive à la corruption.

4.1.11. De la perception sur les connaissances sur les conséquences des pratiques frauduleuses.

En rapport avec les conséquences des pratiques frauduleuses, les déclarations suivantes ont été faites :

- Les inefficacités (l'identité et la nature de l'entreprise, ou de l'entreprise qui enlève un marché public par l'intermédiaire d'une entente, ou les spécifications de l'offre finalement retenue, reflètent plus les pouvoirs de marché et de négociation dans l'industrie que les différences de coûts, les facultés d'innovation des entreprises, ou leur perception des meilleurs produits pour les consommateurs)

- L'entreprise qui l'emporte n'est plus nécessairement celle qui peut répondre au moindre coût ;

- Les travaux, les biens ou services et les prestations retenus ne sont plus nécessairement les mieux adaptés aux besoins des consommateurs. le but premier de l'enchère, à savoir l'efficacité économique, est ainsi compromis ;

- L'impact négatif sur les dépenses publiques. l'objectif des participants à une entente est de fausser le jeu de la concurrence de manière à obtenir, en général, des meilleures conditions tarifaires. Cet accroissement de profitabilité des entreprises se fait aux dépens de l'autre côté du marché, c'est-à-dire aux dépens des finances publiques ;

- Les pratiques frauduleuses tuent la crédibilité d'un système de passation des marchés, découragent les soumissionnaires locaux et étrangers, et donnent une très mauvaise image du gouvernementgarant du système mis en place et des autorités politiques qui l'animent ;

- Ces pratiques favorisent la corruption, l'alimente et donnent naissance à toute sorte des pratiques illicites de nature à biaiser le jeu de la concurrence saine et transparente ;

- Elles font acquérir aux autorités contractantes les travaux, services et fournitures de mauvaise qualité, parce que obtenus par des procédures liées au favoritisme et teintés de la corruption.

4.1.12. Connaissance sur les raisons qui concourent aux pratiques frauduleuses dans la phase d'attribution des marches publics

- L'ignorance et l'utilisation inappropriée des textes légaux relatifs à la Loi relative aux marchés publics ;

- La désignation des membres des CGPMP n'ayant pas suivi la formation sur les nouvelles procédures en passation des marchés en RDC ;

- La manipulation des membres de la SCA par la personne responsable des marchés en usant abusivement de son autorité pour faire passer le soumissionnaire de son choix ;

- Le manque de paiement de l'indemnité de sujétion dont le taux est fixé par l'arrêté conjoint des ministres ayant respectivement les finances et le Budget dans leurs attributions aux membres de la CGPMP, les rendant ainsi vulnérables à la corruption (Article 27 Décret n°10/32 du 28 décembre 2010 portant création, organisation et fonctionnement de la Cellule de Gestion des projets et des marchés publics) ;

- La violation intentionnelle de certaines personnes tenant compte de leur influence politique ;

- Le maigre salaire que touchent les animateurs de la CGPMP ou le manque de paiement de ces animateurs ;

4.2 PERTINENCE DE LA SANCTION

Les pratiques frauduleuses qui se font lors de la passation des marchés publics constituent une entorse majeure dans le fonctionnement économique et financier de la RDC. En effet, depuis 2010, la RDC a promulgué la loi relative aux marchés publics abrogeant ainsi l'ordonnance, n° 69-054 du 5 décembre 1969 ainsi que ses mesures d'exécution. Cette loi constitue le cadre unique actuel de passation des marchés publics en République Démocratique du Congo et vise le rapprochement des procédures nationales des standards internationaux. Elle s'inscrit dans une vaste réforme dont l'objectif essentiel est la bonne gouvernance économique et financière et s'appuie sur les principes de transparence, d'équité, d'efficacité et d'économie.

Les résultats des investigations confirment l'opportunité et le bien-fondé de cette loi qui du reste constitue un correctif de l'ancienne loi. Aussi, les résultats des enquêtes montrent la conformité de cette loi par rapport aux standards internationaux et ayant des règles inspirées des systèmes modernes prônés par l'Organisation pour la Coopération et le Développement Economique.

En réalité, la nouvelle loi est innovatrice car elle a mis en place une autorité de régulation qui supervise la passation des marchés et la création des mécanismes de contrôle qui assurent le respect des procédures et la sanction des infractions. Force est de constater que les enquêtés qui pour la majorité sont des cadres des structuresayant en charge les procédures de passation des marchés publics et sont ceux qui du reste connaissent mieux les tenants et les aboutissants de la loi comme le montrent si bien les interviews récoltés de ces derniers

En ce qui concerne la connaissance sur les différents concepts sur le risque de corruption lors de la passation des marchés publics, les résultats de la recherche montrent que les définitions faites par les enquêtés traduisent mieux la perception de ces derniers sur la passation des marchés publics en RDC. En effet, toutes les définitions faites par les enquêtés reposent sur la nouvelle loi de 2010 et des critères tels que le respect des règles de l'équité, la justice, la transparence, la responsabilité, l'utilisation optimale des ressources, la qualité du produit attendu et la bonne moralité.

La connaissance des concepts tels que nous pouvons le constater est mieux perçue par ces derniers. Ils sont définis en rapport avec les antivaleurs qui interviennent dans le processus de passation des marchés. Il y a lieu de citer ici quelques un, notamment ; l'action de soudoyer quelqu'un pour bénéficier des faveurs, l'entente entre deux parties pour gagner un marché de manière illicite, une action qui dissimule délibérément des éléments de preuve sur lequel se fonde une enquête ou encore le fait de porter préjudice directement ou indirectement à une partie ou à ses biens en vue d'influencer indûment ses actions. Tous ces éléments illustrent mieux la perception sur la connaissance des pratiques frauduleuses constatées en RDC lors de la passation des marchés publics.

En ce qui concerne le sort ou mieux la sanction réservé au soumissionnaire ou à l'autorité contractante, les enquêtes ont donné leur point de vue sur les différentes pratiques frauduleuses, partant de la corruption, des pratiques collusoires jusqu'aux pratiques coercitives.

Nous référant à la loi n°10/010 du 27 Avril 2010, les sanctions prévues à cet effet sont de deux ordres, notamment les dispositions pénales et des dispositions administratives.

En RDC, la corruption est réprimée conformément au code pénal dont les articles 147 à 150 statuent de manière explicite. Il est stipulé à l'article 147 que : « Tout fonctionnaire ou officier public, toute personne chargée d'un service public ou parastatal, toute personne représentant les intérêts de l'État ou d'une société étatique au sein d'une société privée, parastatale ou d'économie mixte en qualité d'administrateur, de gérant, de commissaire aux comptes ou à tout autre titre, tout mandataire ou préposé des personnes énumérées ci-dessus, tout arbitre ou tout expert commis en justice qui aura agréé, des offres, des promesses, qui aura reçu des dons ou présents pour faire un acte de sa fonction, de son emploi ou de sa mission, même juste mais non sujet à salaire, sera puni de six mois à deux ans de servitude pénale et d'une amende de cinq à vingt zaïres.

La peine prévue à l'alinéa précédent pourra être portée au double du maximum, s'il a agréé des offres ou promesses ou s'il a reçu des dons ou présents soit pour faire, dans l'exercice de sa fonction, de son emploi ou de sa mission, un acte injuste, soit pour s'abstenir de faire un acte qui rentre dans l'ordre de ses devoirs »

L'article 148 continue dans le même sens en ajoutant que : « le maximum des peines prévues à l'article précédent pourra s'élever à dix ans de servitude pénale... »,L'article 149 poursuit quant à lui : « la peine sera de quinze ans au maximum de servitude pénale..., si le coupable a agréé des offres ou des promesses, reçu des dons ou des présents, pour faire dans l'exercice de ses fonctions, de son emploi ou de sa mission, une infraction ».

Au regard du code pénal congolais, nous constatons que la peine maximale peut aller jusqu'à 15 ans de servitude pénale et lorsque les dons ou présents ont été offerts, agréés ou reçus après l'accomplissement de l'acte injuste ou infractionnel prévu par les articles précédents, les coupables seront punis des peines portées à ces articles selon les distinctions y établies, s'il est prouvé que c'est cet acte qui en a été la cause ou que telle était l'intention déclarée d'une des parties au moins.

L'article 77 de la LRMP stipule que : « toute infraction commise à l'occasion de la passation de marchés publics ou de délégations de service public sera punie du double de la servitude pénale prévue pour cette infraction. L'amende sera portée à un montant ne dépassant pas 50.000.000 de francs congolais ».

Au delà des considérations générales pénales en matière de corruption, la LRMP est très claire quant à cet aspect de la sanction. Prenant en compte cette réalité, nous comprenons que les infractions commises dans le cadre des marchés publics peuvent aller jusqu'à une peine maximale de 30 ans de servitude pénale et des amendes qui varient selon les cas spécifiques.

L'article 78, la loi prévoit une amende de 25.000.000 à 50.000.000 de francs congolais pour tout cas de conflit d'intérêts^15(*), le délit d'initié^16(*) et la prise illégale d'intérêts^17(*) commis dans le cadre d'un marché public et d'une délégation de service public.

L'article 79, quant à lui met l'accent sur la position du tribunal qui précise qu'en condamnantles personnes chargées de la direction d'une entreprise de travaux, fournitures ou prestations de services publics ou les délégataires d'un service public pour une infraction commise à l'occasion de la passation d'un marché public, le tribunal prononcera, en outre, la confiscation des garanties constituées par l'entreprise et l'exclusion de celle-ci de la commande publique pour une durée ne dépassant pas cinq années.

Selon l'article 80 de la LRMP, constitue un acte d'improbité, le fait, pour l'entrepreneur, le fournisseur, le prestataire de services ou le délégataire de service public :

- de se rendre coupable de collusion avec des tiers aux fins d'établir des offres de prix à des niveaux artificiels et non concurrentiels, au préjudice de l'autorité contractante ;

- de tenter d'influencer l'évaluation des offres ou les décisions d'attributions, notamment en proposant un paiement ou tout autre avantage indu ;

- d'être reconnu, par un jugement coulé en force de chose jugée, responsable d'un manquement à ses obligations contractuelles lors de l'exécution des marchés antérieurs ;

- de fournir des informations fausses, de faire des déclarations mensongères ou de faire usage d'informations privilégiées et/ou confidentielles dans le cadre de la procédure d'appel d'offres ;

A l'Article 81, la loi prévoit les sanctions ci-après, de façon séparée ou cumulative, par l'Institution chargée de la régulation des marchés publics, à l'endroit de l'entrepreneur, du fournisseur ou du prestataire de services qui se sera renducoupable d'un des actes d'improbité énumérés à l'article précédent :

L'exclusion temporaire ne peut dépasser la durée de cinq années. Toutefois, en cas de récidive, la déchéance définitive peut être prononcée par lajuridiction compétente, à la demande de l'établissement public chargé de larégulation des marchés publics.L'Institution dresse périodiquement la liste des personnes physiques ou moralesdéchues du droit de concourir au marché public. Cette liste est régulièrementmise à jour, communiquée aux autorités contractantes et publiée au journal desmarchés publics.

De ce qui précède, il revient de faire le constat selon lequel les dispositions de la loi aux articles 77 -81 prévoient les sanctions tant administratives que pénal. Cependant, on remarque selon les déclarations des enquêtés que les sanctions se rapportent plus aux dispositions administratives que pénales. Les résultats des interviews montrent que le sort réservé aux soumissionnaires et aux autorités contractantes pour toutes les différentes fraudes citées sont globalement les mêmes. Alors que la loi régit dans sa globalité lesecteur des marchés publics ainsi queles sanctions en fonction de chaque fraude organisée lors de la passation des marchés. De la perception sur la sanction au regard de la fraude, les résultats ont montré que toutes ces mesures sont correctives, préventives, dissuasive, éliminatrices de comportement prohibés et ayant pour effets de discipliner les concernés.

En ce qui concerne les conséquences des pratiques frauduleuses, les différents résultats font référence au prescrit de la loi sur la passation des marchés dont les plus importantes sont : la mauvaise image du gouvernement garant du système mis en place et gérés par les autorités politiques, un impact négatif sur les dépenses publiques, l'image négative de la crédibilité d'un système de passation des marchés... et dont les principales raisons s'observe à travers le manque du respect de la loi elle-même par les soumissionnaires et les autorités contractantes, l'influence ou l'injonction des acteurs politiques, la situation sociale désastreuse des agents et cadres de DGCMP et de la CGPMP.

Globalement plus de trois enquêtés sur quatre pensent que les pratiques frauduleuses ont un impact négatif sur la croissance économique, le développement du climat d'affaire en RDC et la mauvaise gestion des fonds publics.

CONCLUSION ET RECOMMANDATIONS

Tout au long de cette étude, nous avons été animé par le souci de faire comprendre à ceux qui liront ce travail que les marchés publics constituent un secteur important dans l'économie de la République d'où le processus de leur attribution demeure très délicat. Le secteur lui-même requiert une attention particulière par le fait que lors de la passation des marchés publics, ce sont les fonds des contribuables qui doivent être décaissé d'où, les mesures appropriées doivent être prises dans le but de rendre plus efficiente l'utilisation des deniers publics.

Etant donné que la problématique de ce travail est délicate, nous avons commencé par expliquer notre démarche ainsi que les outils que nous avons utilisé pour bien mener notre recherche. Cela nous a permis de rassembler et parcourir divers textes de loi qui concourent à la mise en application de la loi n°10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics.

La reforme introduite par ladite loi dans les marchés publics, notamment dans les champs d'application, dans les institutions actrices du secteur ainsi que dans les procédures nous a paru très convaincante du point de vue lettre. Il nous a fallu continuer de creuser dans le sens de son application dans la vie courante de manière concrète dans les procédures d'attribution des marchés publics, dès lors, on parlerait de la reforme intégrale dans ce secteur combien important dans la vie économique de la nation congolaise.

Nous avons ensuite procédé au recensement d'une typologie de manoeuvres frauduleuses généralement constatées en RDC. Cela nous a emmené à les expliquer dans le but de comprendre les mécanismes qui détruisent le système de passation des marchés afin de mieux les combattre.

En cela, une enquête a été menée sur terrain, les différents résultats de l'investigation faites sur ont montré que la majorité des enquêtés interviewés avaient une bonne connaissance de la nouvelle loi n°10/010 du 27 Avril 2010 et de ses acquis par rapports aux anciennes dispositions. La connaissance de cette loi s'est confortée à celle des pratiques frauduleuses dont la corruption, les pratiques collusoires et coercitives.

Les interviews ont montré que les pratiques frauduleuses étaient prises en charge par les dispositions de la loi en ce qui concerne les sanctions prévues pour chaque type de fraude. Le législateur a compris que les conséquences des pratiques frauduleuses se répercutent sur les dépenses publiques et constituent les principales sources de détournement de deniers publics qui n'est qu'une conséquence émanant de la non application des textes de lois régissant le secteur.

A ce stade, notre constat est que la LRMP a bel et bien statué sur les cas des pratiques frauduleuses qui pourraient surgir dans le cadre de passation des marchés publics, notamment, en précisant les types de sanctions requises pour toute personne intervenant dans les processus de passation de marchés publics. Ces sanctions qui sont principalement de deux ordres, administratives et pénales.

Au regard des dispositions de la nouvelle loi et des comportements des acteurs intervenants dans le secteur, notre constat est qu'il existe un écart considérable. Nous avons eu l'impression que la sélection au niveau de la SCA se fait de manière fantaisiste et/ou partisane pour certains types de marchés. Dans la plupart des cas, notamment dans les marchés des travaux, l'exemple frappant est celui concernant les travaux de construction des routes urbaines en RDC. La durée de ces ouvrages pose un sérieux problème car à peine construits, les routes se détériorent très rapidement.

Ceci nous pousse à réfléchir sur les critères d'attribution de ces genres de marchés, le critère principal qu'est l'offre économiquement la plus avantageuse n'est pas appliqué selon l'esprit de la nouvelle loi relative aux marchés publics. Dans cette hypothèse, nous ne pouvons pas affirmer que le problème se trouve au niveau de l'interprétation juridique car les textes sont très clairs.

Ce même constat peut être fait dans les cas de certains marchés de fourniture, de service et de prestations intellectuelles. Pour le premier, cela se ressent par la qualité des fournitures ou des prix d'achats (négociation des factures), pour le second, cela se traduit par la qualité de certains services rendus à l'Etat ou à d'autres entités publiques. Enfin, la qualité de certaines prestations intellectuelles biaisées que l'on fait bénéficier à l'Etat.

Face à toutes les insuffisances relevées dans les procédures de passation des marchés publics, notre plus grand souhait serait que la mise en application de la LRMP puisse commencer par le respect strict des textes légaux en la matière. Que les mesures d'application soient renforcées et que les contrevenants soient véritablement poursuivis selon les dispositions administratives et pénales prévues en la matière.

Etant donné que la majorité des agents que nous avons interviewés ont déploré le fait que les sanctions pénales n'étaient pas suffisamment appliquées, nous recommandons vivement que le code pénal congolais puisse être rigoureusement appliqué, de manière générale. Puis suivra la mise en application de la LRMP, qui est une loi spécifique en la matière. Ceci constituerait une bonne justice pour les récalcitrants et une politique dissuasive pour tous ceux qui seraient tentés de verser à la fraude.

Il est aussi important que l'Etat congolais prenne des dispositions quant à sa politique de rémunération de ses fonctionnaires. Que le montant de la paie des agents commis dans le secteur des marchés soit revisités dans le but d'éradiquer la fraude car si les salaires sont suffisants, les fonctionnaires ne seraient pas tentés de verser à la corruption dans ce secteur qui est très sensible car il s'agit d'engager des dépenses avec les fonds des contribuables, d'où la pratique de bonne gouvernance doit être de mise.

Notre travail de recherche a consisté à mettre en exergue la nouvelle loi relative aux marchés publics face aux diverses formes de pratiques frauduleuses qui minent le système. Nous avons tenté de faire le résumé de différentes formes de ces pratiques et avons fait remarquer certaines failles quant à son application. Nous estimons, par ailleurs, que la voie reste ouverte pour tous les chercheurs qui voudront bien entrer en profondeur de chaque type de fraude, au-delà de nos limites.

4. Décret N°10/22 du 02 juin 2010 portant manuel de procédures de la loi relative aux marchés publics

1. BLUNDO, G et OLIVIER de SARDAN, JP (2007), Etat et corruption en Afrique, une anthropologie comparative des relations entre fonctionnaires et usagers (Bénin, Niger, Sénégal), Karthala et Apad.

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5. DURVIAUX, A. L (2009), Le droit administratif : droit dans le mur, in « Entre les murs », Les éditions de l'Université de Liège, Liège.

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2. KABEYA MUANA KALALA, « Etude sur la corruption lors de la passation et de l'exécution des marchés publics en République Démocratique du Congo », EISA/RDC, 2010

1. DURVIAUX, A.L et NAVEZ, F, 2014-2015 Marchés publics, cadre théorique et dimensions européennes.

2. ISIN, Y. A., Processus de passation des marchés (Financement national et international), Notes de cours du 3^ème cycle, ISC, 2011-2012,

3. KABEYA MUANA KALALA, G (2014), Passation des marchés publics en droit congolais

* ¹ Le marché de service a pour objet l'acquisition par le Maitre d'ouvrage des services pouvant être fournis sans spécification technique ; il parle notamment des prestations de transport, d'entretien et de maintenance des équipements, des installations et de matériels, de nettoyage, de gardiennage des locaux administratifs et de jardinage.

* ² L'Autorité Contractante est une personne morale de droit public ou personne morale de droit privé ou son délégué chargée de définir les projets publics sous sa responsabilité, de les préparer et d'en planifier la réalisation suivant la procédure d'attribution des marchés publics , d'en suivre et d `en contrôler l'exécution, Art. 5 de la LRMP.

* ³ Voire Art 39 du Décret n°10/22 du 02 juin 2010portant manuel de procédures de la loi relative aux marchés publics, J.O de la RD Congo, 51^ème année, numéro spécial

* ⁶ L'article 42 de la LRMP précise les conditions dans lesquelles un marché peut être passé sous la procédure de gré à gré :

- lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation nécessitant l'emploi d'un brevet d'invention, d'une licence ou de droits exclusifs détenus par un seul entrepreneur, un seul fournisseur ou un seul prestataire ;

- lorsque les marchés ne peuvent être confiés qu'à un prestataire déterminé pour des raisons techniques ou artistiques ;

- dans les cas d'extrême urgence, pour les travaux, fournitures ou services que l'autorité contractante fait exécuter en lieu et place de l'entrepreneur, du fournisseur ou du prestataire défaillant ;

- dans le cas d'urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles ou de force majeure ne permettant pas de respecter les délais prévus dans les procédures d'appel d'offres, nécessitant une intervention immédiate ;

- lorsqu'il s'agit des marchés spéciaux définis aux articles 44 et 45 de la présente loi

* ⁷ Les informations à communiquer sont : le nom du candidat, l'éventuelle modification, le prix l'offre (avec mention des rabais ou variantes), la garantie de l'offre, tout autre détail utile (voire art 94, Décret n°10/22 du 02 juin 2010)

* ⁸ Voire l'article 32 de l'Ordonnance-Loi de 1969 relative aux marchés publics

* ⁹ La loi 10/010 du 27 avril 2010 relative aux Marchés Publics en son article 6 point 7 parle du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse ;

* ¹⁰Françoise Bentchikou, 2007, Conseiller en chef, Passation des marchés et services de consultants, Banque mondiale.

* ¹¹ Affirmation de la Banque Mondiale, cité par KABEYA MUANA KALALA « Etude sur la corruption lors de la passation et de l'exécution des marchés publics en République Démocratique du Congo », EISA- RDC, 2010, p 13

* ¹² Témoignage d'un entrepreneur Sénégalais habitant la ville de Kaolack qui a souhaité l'anonymat, voire Blundo, 2007

* ¹⁴ En Afrique de l'Ouest spécialement au Sénégal, cette carence peut être attribuée à la privation des services des travaux Publics et au démantèlement de leurs bureaux d'études et dont la conséquence , en l'absence des règles claires, une certaine imprécision des critères d'évaluation des offres par les commissions techniques (K.S, 2000).

* ¹⁵Il y a conflit d'intérêts lorsqu'un membre de l'autorité contractante ou délégante prend part à la prise de décision concernant le candidat ou le titulaire du marché public auquel il est lié par des intérêts incompatibles avec ceux de l'Etat

* ¹⁶Il y a délit d'initié lorsqu'un membre de l'autorité contractante ou délégante, une personne chargée d'un service public ou investie d'un mandat électif fournit ou fait usage des informations privilégiées détenues en raison de ses fonctions ou de son mandat, dans le but d'influencer l'attribution d'un marché public ou d'une délégation de service public.

* ¹⁷Il y a prise illégale d'intérêts lorsqu'un fonctionnaire, un agent public ou un élu prend, reçoit ou conserve un intérêt dans une entreprise ou une opération dont il a, au moment de l'acte, la charge d'assurer la surveillance, l'administration ou la liquidation.

Les pratiques frauduleuses dans la phase d'attribution des marchés publics, regard sur la loi 10/010 du 27 avril 2010 relative aux marché publics en république démocratique du congo

DEDICACE