La régulation des télécommunications au Congo

UNIVERSITE MARIEN NGOUABI Travail-Progrès-Humanité

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FACULTE DE DROIT

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CABINET DU DOYEN

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MEMOIRE

Pour l'obtention du Master en Droit Public Recherches

Thème : La régulation des télécommunications au Congo

Présenté et soutenu par Directeur :

Audry Jostien EYOMBI Prof. Placide MOUDOUDOU

Agrégé en Droit public

Doyen de la Faculté

Année académique 2012-2013

SOMMAIRE

In Memorium ............................................................................................3

Dédicace..................................................................................................4

Remerciements.........................................................................................5

Liste des Abréviations...............................................................................6

INTRODUCTION.........................................................................................7

PREMIERE PARTIE : L'EFFECTIVITE DE LA REGULATION DES TELECOMMUNICATION AU CONGO...........................................................17

Chapitre 1. Le droit des télécommunications congolais : Un droit en formation................................................................................................17

Section 1. Le choix d'une réglementation libérale.............................................19

Section 2. L'organe national de Régulation....................................................32

Chapitre 2. Les instruments de gestion des télécommunications au Congo....................................................................................................41

Section 1. Régimes juridiques de l'installation et exploitation des Télécommunications au Congo..................................................................41

Section 2. Les conditions d'exploitation dans le secteur des télécommunications....................................................................................46

DEUXIEME PARTIE : ANALYSE DES FAIBLESSES DE LA MISE EN OEUVRE DE LA REGULATION DES TELECOMMUNICATIONS AU CONGO..................................................................................................55

Chapitre 1. Les difficultés dans la mise en oeuvre de la régulation...............................................................................................57

Section 1. Les limites de l'action du régulateur.............................................58

Section 2. Les pesanteurs de l'environnement politique congolais....................64

Chapitre 2. Approches de solutions...........................................................68

Section 1. La nécessité d'une réglementation à la `' congolaise `'.........................69

Section 2. L'amélioration de la qualité de services...........................................74

Conclusion.............................................................................................82

In Memorium

A mon père Etienne Eyombi, pour m'avoir donné le gout de la Science juridique depuis mon enfance.

Tu resteras a jamais dans mon esprit.

Dédicace

Au Professeur Placide MOUDOUDOU, qui a toujours souhaité faire de moi un `' juriste `'.

Remerciements

Sans le concours moral, matériel ou financier des personnes dont les noms et prénoms suivent, ce travail ne devait pas voir le jour. Ainsi, nous nous voyons dans l'obligation de les honorer, car la sagesse populaire n'enseigne telle pas qu' « a tout seigneur tout honneur ». Il s'agit de :

ü Ma très chère tendre maman, Marie ASSA, pour les sacrifices faits pour moi ;

ü Ma tante Fabienne, pour ses précieux conseils dans ma vie;

ü Professeur Joël Fréderic Aivo, agrégé de droit public, pour tous ses encouragements ;

ü Madame Louise KANGA, Juge à la Cour Suprême et monsieur Rudy Wando, Doctorant et Substitut du procureur du TGI de Brazzaville, pour leurs suivis dans mes études ;

ü Couples Monka Max et Marie Paule, Mayanda Brice et Carole, pour leurs appuis multiformes ;

ü Mon amie et confidente Paule Stella Oba, en légitime reconnaissance ;

ü Mes soeurs: Nadège Ngami, Olivia Onwala, Marissa Coralie Gazania ;

ü Mes frères : Marles Ngekou, Brice Ngekou, Farish Ngambomi.

ü Tous les étudiants de Master 2(Droit public/privé), promotion 2012-2013 ;

ü Le collège des responsables du Centre Missionnaire Réhoboth de Matari.

Nous ne saurions terminer cette rubrique sans avoir une pensée pour tous ceux qui ont contribué de près comme de loin, ainsi que d'une manière ou d'une autre pour la réalisation de ce travail, qu'ils trouvent aussi l'expression de notre profonde gratitude

Sigles et Abréviations

AEAP : Actualité Economique des Affaires Publiques

AJ : Actualité Juridique

AJDA : Actualité Juridique de Droit Administratif

ALP : Actualité Libraire Public

ARPCE : Agence de Régulation des Postes et Communications Electroniques

BLR : Boucle Locale Radio

BM : Banque Mondiale

CAA : Cour d'Appel Administrative

CE : Conseil d'Etat

CE. Ass : Conseil d'Etat Assemblée

CE. Sect. Conseil d'Etat Section

CEEAC : Communauté Economique des Etats de l'Afrique Centrale

CEMAC : Communauté Economique et Monétaire d'Afrique Centrale

CS : Cour Suprême

D. Dalloz

DGACPT : Direction Générale de l'Administration Centrale des Postes et Télécommunications

DRTV net : Digital Radio Télévision Network

EDCE : Etudes et Documents du Conseil d'Etat

FAI : Fournisseur d'accès internet

GAJA : Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative

GIE : Groupement d'Intérêt Economique

GSM: Global system for mobile

JO: Journal Officièl

Kbps: Kilo bit par seconde

LGDJ : Librairie Générale de Droit et Jurisprudence

Mbps : Méga bit par seconde

MTN : Mobile Telecommunication Net work

MPTNT : Ministère des Postes et Télécommunications chargé des Nouvelles Technologies

N° : Numéro

OHADA : Organisation pour l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique

ONPT : Office Nationale des Postes et Télécommunications

OPT : Opérateurs de téléphonie mobile

P. : Page

PUF : Presse Universiade de France

RDP : Revue de Droit Public

RFDA : Revue Française de Droit Administratif

Rec. : Recueil

SOTELCO : Société des Télécommunications du Congo

SAT3 : Projet d'interconnexion par fibre optique reliant l'Amérique du sud à l'Afrique par voie océanique

TA : Tribunal Administratif

TGI : Tribunal de Grande Instance

TIC : Technologies de l'information et de la communication

UEMOA : Union Economique et Monétaire Ouest Africaine

INTRODUCTION

« L'existence de l'Etat parait (...) indissolublement liée aux problèmes économiques » disait Alain Serge Mescheriakoff ⁽¹⁾. L'économie n'a jamais laissé indifférents les pouvoirs publics. La tradition du colbertisme⁽²⁾ en France a voulu que l'Etat intervienne plus ou moins directement sur un nombre important de secteurs d'activité économique ⁽³⁾. Il apparait évident que l'évolution du droit est intimement liée à l'action des besoins économiques⁽⁴⁾, car la libéralisation des économies à laquelle on assiste actuellement affecte fortement le droit public économique⁽⁵⁾.A chaque étage de la vie économique, l'organisation politique, soit l'Etat, soit ses formes subordonnées (collectivités locales, établissements publics) est présente⁽⁶⁾.

On a pu dire que « par nature le commerce est politique »⁽⁷⁾.Les liens entre l'Etat et le capitalisme sont les plus fascinants, les plus risqués et les plus profitables pour les deux parties : monopoles, emprunts publics, compagnies à charte, c'est-à-dire à privilèges...La prise en charge du commerce des services⁽⁸⁾ par les nouveaux textes juridiques de l'Organisation Mondiale du Commerce, avec notamment l'Accord Général sur le Commerce des Services⁽⁹⁾, issu des résultats des négociations commerciales multilatérales du Cycle d'Uruguay, a contribué à l'émergence et la réglementation internationale des télécommunications.^1(*)

Le droit économique est plus qu'un carrefour, un droit de regroupement, qui ne se réduit pas à la juxtaposition descriptive des chapitres du droit public et du droit privé, respectivement, relatif aux matières économiques, dont il est caractérisé non par l'objet sur lesquels il porte mais son contenu, c'est-à-dire par l'originalité, la spécificité de ses règles⁽¹⁰⁾ .

Ainsi, la jeune industrie des télécommunications est devenue un secteur économique à part entière au Congo, comprenant des constructeurs, d'équipements et des operateurs. Ces derniers construisent des réseaux et les exploitent en y proposant de multiples services.

La construction d'une réglementation est devenue un domaine de politique dont l'importance est reconnue par les pays membres de la Communauté Economique et Monétaire d'Afrique Centrale⁽¹¹⁾.

I)- Etude des termes du sujet

Pour une meilleure approche de notre thématique, il est évident que les notions clés soient définies.

A). Concept de régulation

Un double scrupule pourrait décourager dès l'abord de partir « à la recherche de la régulation » ⁽¹²⁾.D'abord car ce concept est emprunté à autrui, ce qui fait de la régulation un concept ambigu, bien qu'elle a un contenu précis(1). Il faut y voir cependant un hommage à la réussite pédagogique de l'ouvrage de Jean-Claude Prager et François Villeroy de Galhau⁽¹³⁾.

Ensuite, le fait que toute une kyrielle des modalités institutionnelles gravitent au tour de cette notion(2).^1(*)

1. La régulation : Un concept au contenu précis(14)

L'une des sources d'ambiguïtés du terme « régulation » vient de son origine. Apparue initialement aux Etats-Unis, la régulation recouvre à la fois un instrument (la réglementation) et une politique publique particulière. Dans cette acception, elle signifie, en droit public américain, le contrôle des opérateurs de certains marchés par la puissance publique. Ce contrôle est exercé par le juge ou par des organismes particuliers, appelés régulateurs.

Plusieurs définitions gravitent au tour de la notion de régulation⁽¹⁵⁾, chacune selon le domaine touché par celle-ci.

Dans le domaine scientifique et technique⁽¹⁶⁾, et plus particulièrement en cybernétique, selon la définition du Larousse⁽¹⁷⁾, la régulation est « ensemble des mécanismes permettant le maintien de la constance d'une fonction ».Régulation peut alors immédiatement prendre une connotation négative, en signifiant : contrôle, immobilisme, conservatisme⁽¹⁸⁾.^1(*)

Définition en termes de politique économique, qui est celle de l'analyse micro-économique et de la pratique administrative anglo-saxonne, la régulation constitue l'ensemble des techniques qui permettent d'instaurer et de maintenir un équilibre économique optimal qui serait requis par un marché qui n'est pas capable, en lui-même, de produire cet équilibre ⁽¹⁹⁾.

Selon la sociologie politique le terme de régulation prend un sens plus général. Il regroupe l'ensemble des règles et des institutions qui permettent la vie en société en garantissant un certain ordre public, un certain niveau de paix sociale. En droit public français, elle s'exprimerait par la notion classique de police administrative.^1(*)La régulation constitue alors l'ensemble des opérations consistant à recevoir des règles, à en superviser l'application, ainsi qu'a donner des instructions aux intervenants et régler les conflits entre eux lorsque le système de règles est perçu par eux comme incomplet ou imprécis⁽²⁰⁾.

En ce qui nous concerne, nous traiterons plus précisément le service public de télécommunications et ses modes de libéralisation. C'est donc plus particulièrement la définition en termes de politique économique que nous utiliserons en général dans ce travail, même si, sous le de nombreux aspects, cette problématique renvoie également à la définition selon la sociologie politique.

Lors d'un colloque organisé à l'Ecole Normale d'Administration, le 29 janvier 2004, sur le thème « la régulation : nouveaux modes ? nouveaux territoires ? », le professeur Yves Gaudemet soulignait que le mot régulation est utilisé sans toujours se poser ces questions, parfois pour désigner des fonctions assez classiques de l'Etat sous de nouveaux pavillons. La notion de régulation est incontestablement polysémique. Le professeur Didier Truchet y précisait par exemple qu'il entendait par régulation « l'intervention publique, par voie d'autorité, sur le marché »⁽²¹⁾.

L'évolution vers une multi-layered governance est aussi l'un des phénomènes mis en exergue par le professeur Jean-Bernard Auby à propos de « la fonction régulatrice de l'Etat », dans le cadre d'une réflexion plus globale sur « la globalisation, le droit et l'Etat » ⁽²²⁾.

Le Professeur Jacques Chevalier relève également que la « régulation juridique » se dessine dorénavant sous les traits d'un « droit pluriel » avec le développement d'autres « producteurs de régulation »⁽²³⁾.Les compétences de l'Etat sont en effet, selon la formule devenue classique d'André-Jean Arnaud, « relayées » par les autorités de régulation « déléguée, supplées » par le recours à d'autres modes de régulation, voire « supplantées »,lorsque l'Etat perd la main dans le cadre d'un ordre juridique parfois transnational plutôt qu'international⁽²⁴⁾.^1(*)

Les diverses conceptions de la régulation peuvent être inspirées des sciences physiques, s'étendre à la politique économique ou revêtir encore une dimension de sociologie politique plus ample. La remarque synthèse faite par Bertrand du Marais⁽²⁵⁾ souligne à cet égard la pluralité des modalités institutionnelles de la régulation.

2. Les différentes modalités institutionnelles de régulations

Cette idée a été mise en exergue par Bertrand du Marrais⁽²⁶⁾.La régulation par son objectif ne se traduit opérationnellement de façon univoque. Bien au contraire, la variété des modalités organiques traduit des différences de philosophie très profonde en ce qui concerne la nature et l'importance de l'intervention publique dans un marché. Ces débats de doctrines ont également des répercutions très concrètes, car ils recouvrent une répartition différente des pouvoirs entre acteurs économiques⁽²⁷⁾.

Selon un continuum qui ira de la conception la plus libérale à la plus interventionniste, on peut distinguer donc, selon Bertrand du Marrais⁽²⁸⁾, quatre types de modalités de régulation, dont les instruments ne sont d'ailleurs pas exclusifs les uns des autres mais peuvent se combiner.

D'abord, la « régulation spontanée » ou régulation par absence d'intervention, se manifeste en deux niveaux :

Le premier niveau, le plus décentralisé, est celui dans lequel l'information obtenue par chacun des agents sur le comportement de tous les autres agents exerce une pression, ou produit des incitations, telles que le comportement collectif est spontané et normé.

Le second niveau peut être identifié dans les mécanismes qui diffusent de l'information sur les acteurs d'un marché, que ce soit sur son comportement (comme les systèmes de notation financière, l'inscription des faillites aux greffes des tribunaux de commerce...) ou sur la qualité de son produit (labellisation, appellation contrôlée,...).

Ensuite, la régulation par le marché ou l'autorégulation consiste en l'élaboration et le respect, par les acteurs eux-mêmes, de règles qu'ils ont formulés (sous la forme par exemple de codes de la bonne conduite ou de bonnes pratiques) et dont ils assurent eux-mêmes l'application.

Les moyens alternatifs de règlement des différends (ARD ou Alternative Dispute Résolution), que sont la conciliation, la médiation ou la transaction, constituent en matière de contentieux, le corollaire de l'autorégulation⁽²⁹⁾.

En outre, la régulation avec le marché ou la corrégulation, terme plus explicite en anglais « Policy cooperation », s'analyse comme un lieu d'échange, de négociation entre les parties prenantes et les titulaires de la contrainte légitime où se comparent les bonnes pratiques, afin de les ériger en recommandations. Ce lieu peut également servir d'instance de médiation. Ce terme est apparu en France dans le domaine de l'internet sous la plume de la section du rapport et des études du Conseil d'Etat⁽³⁰⁾.^1(*)

Cependant, s'il est malaisé de proposer une définition indiscutable de la régulation, encore est-il possible de s'entendre au moins sur les finalités assignée a celle-ci dans le domaine des télécommunications ⁽³¹⁾ : il s'agit de prendre en considération la multiplicité d'intérêts présents sur le marchés libéralisés et de faire en sorte qu'un équilibre s'instaure entre, d'une part, les préoccupations économiques qui gouvernent certains de ces intérêts(par exemple, ceux de l'opérateur historique ou des nouveaux entrants) et d'autre part, les exigences non-économiques qui présidaient déjà au fonctionnement de l'ancien monopole et qui continue d'être présentes après la phase de libéralisation ⁽³²⁾.

3. Les composantes juridiques de la régulation indépendante(33)

De toute évidence, une régulation indépendante suppose la combinaison de trois différents pouvoirs suivants :

· Le pouvoir d'édicter des règles et les normes techniques : la réglementation ;

· Le pouvoir d'exécution, en appliquant les règles du secteur aux acteurs individuels, que l'organe de régulation en soit à l'origine ou qu'elles proviennent d'une autorité supérieure, comme le Parlement. Cette fonction recouvre elle-même deux aspects :

- D'une part, l'instance de régulation va attribuer les droits individuels préalables pour intervenir sur le marché, sous forme d'autorisations, de licences ou de conventions. Ces décisions individuelles sont souvent assorties de conditions d'exercice de l'activité, que le droit administratif français regroupe dans la notion de cahier des charges ;^1(*)

- D'autre part, le régulateur doit disposer de moyens de surveillance des opérateurs. Ce pouvoir exécutif doit en effet se traduire par l'exercice d'un contrôle sur l'application des normes régissant le secteur. Par ailleurs, ayant comme objectif le développement de la concurrence, le régulateur doit pouvoir contrôler le comportement concurrentiel des acteurs du secteur. Cette fonction de surveillance se traduit par l'obligation d'information qui pèse sur les opérateurs et par un pouvoir d'enquête.

· Enfin, le pouvoir de répression, en sanctionnant les manquements à ces obligations, ou les comportements attentatoires à la concurrence. Cette dernière fonction est de nature quasi juridictionnelle. Nous verrons en effet que le modèle du régulateur indépendant cumule les diverses fonctions qui concourent à la répression :

- Le pouvoir de poursuivre, en mettant en mouvement l'action publique, par voie d'auto-saisine ;

- Celui d'instruire, en menant les investigations particulières nécessaires à la qualification des infractions ;

- Celui de condamner.

B. Concept de Télécommunication

Le concept télécommunications est définit comme `'la transmission, l'émission ou la réception de signes, de signaux, d'écrits, d'images ou de sons ou de renseignements de toute nature par câble, radio, systèmes optiques ou autres systèmes électromagnétiques, que ceux-ci aient ou non fait l'objet de réarrangement, calcul ou autres processus de toute sorte, au cours de leur transmission, émission ou réception.

En terme claire, les télécommunications ou mieux avec la nouvelle appellation les télécommunications « est un ensemble des procédés permettant de transmettre des informations à distance, tels que le téléphone, la radio, la télévision et maintenant les réseaux informatiques »⁽³⁴⁾.

Jean-Marie Dilhac définies les télécommunications, comme la transmission à distance d'informations avec des moyens à base d'électronique et d'informatique. Ce terme a un sens plus large que son acception équivalente officielle « communication électronique ». Elles se distinguent ainsi de la poste qui transmet des informations ou des objets sous forme physique⁽³⁵⁾.

Bien que la communication par signaux optiques entre des points hauts soit très ancienne, on doit à l'ingénieur Claude Chappe la création a partir de 1794 du premier réseau simple et efficace de transmission optique de messages. Ce réseau qu'il a nomme « télégraphe » fut développe sur les grands axes français et resta en service jusqu'en 1848.^1(*)

Le premier service commercial de télégraphe électrique fut construit par Charles Wheatstone et William Fothergill Cooke, et ouvrit en 1839. C'était une amélioration du télégraphe électromagnétique déjà invente. Samuel Morse développa indépendamment une version de télégraphe électrique, qu'il montra le 2 septembre 1837. Le code Morse était une avancée importante sur le télégraphe de Wheatstone.

Le premier câble télégraphique transatlantique fut achève le 27 juillet 1866. Sa longueur était de 4 200 km pour un poids total de 7 000 tonnes.

Le téléphone classique fut invente indépendamment par Alexander Bell et Elisha Gray en 1876.

Cependant, c'est Antonio Meucci qui inventa le premier dispositif permettant la transmission de la voix à l'aide d'une ligne parcourue par un signal.

II) Historique de la régulation économique

L'intervention du politique dans la vie économique ne date pas de ce qu'on appelle l'Etat interventionnisme⁽³⁶⁾.C'est une donnée permanente de l'histoire. Braudel rappelle « l'entreprise politique a forcement une dimension économique, ne serait-ce que financière »⁽³⁷⁾.

Le professeur Jean Gaudemet parle de la trilogie du pouvoir : le commandement, la contrainte, la richesse qui les sous-tend⁽³⁸⁾. ^1(*)

A. La régulation : repli de l'action de l'Etat providence dans l'économie.

L'Etat providence⁽³⁹⁾ a accompagné la croissance exceptionnelle des trentes glorieuses ; cependant, à partir des années 1970⁽⁴⁰⁾, le contexte a changé :

- Ralentissement de la croissance économique

- Progression et persistance du chômage

- Ouverture croissante des économies

- Remise en cause du rôle de l'Etat, sous l'influence de la montée des idées libérales et de l'échec relatif des politiques.

Deux grandes questions se posent :

- La crise de l'Etat providence rend-elle inutile toute politique interventionniste ?

- L'Etat doit-il s'effacer devant les forces du marché ?

Après avoir été salué comme une formidable avancée du progrès social, l'Etat providence fait de nos jours l'objet de nombreuses critiques. On lui reproche son coût excessif, on doute de son efficacité, on s'interroge même sur sa légitimité, et surtout son incapacité à résoudre les différentes crises économiques et financières qui secouent le monde actuellement.

On assiste, depuis les années 1980, à une remise en question du système de la protection sociale qui symbolise l'Etat providence. Ces critiques portent sur trois points.

B. La remise en cause des services publics

Le service public, sous l'autorité ou le contrôle de l'Etat, est un ensemble d'intérêt général qui assure aux citoyens des prestations diverses : la poste, l'éducation, les transports, les télécommunications, etc...

Indispensables à la cohésion sociale puisque ces services sont mis à la disposition de tous les citoyens, ils sont souvent en situation de monopole ou de quasi-monopole.

L'intégration européenne, sous l'impulsion de la Commission, a conduit à remettre en cause ces monopoles au nom de l'ouverture à la concurrence. Utilisant la notion de « service d'intérêt économique général », la Commission a développé une politique de déréglementation dans les secteurs aussi variés que les transports, les télécommunications, la poste ou l'électricité.

Cette ouverture aux règles de la concurrence a été tempérée par l'introduction de la notion de « service universel ». Ce terme qualifie l'engagement des Etats à fournir à chaque citoyen un service minimum à un prix le plus bas possible⁽⁴¹⁾.

Mais cette déréglementation européenne des services publics tend à augmenter l'exclusion des catégories les moins favorisées et à réduire la prise en compte du lien social. L'Etat providence recule devant l'Etat marchand.

C. La construction de la régulation des télécommunications au Congo

C'est pendant la période de 1960 à 1997 que l'Office National des Postes et Télécommunications, ONPT a été crée, précisément en 1964 par la loi 09/64 du 24 juin 1964 sous la forme d'un établissement public à caractère industriel et commercial⁽⁴²⁾.

L'offre des services des télécommunications au Congo relevait avant l'ouverture à la concurrence du monopole de l'Office National des Postes et Télécommunications, créé en 1964, qui était alors le seul opérateur. Les services offerts se limitaient essentiellement à la téléphonie fixe, le fax et le télex.^1(*)

Les infrastructures de l'ONPT ne permettaient pas de couvrir tout le territoire national, en particulier les zones rurales, mais seulement les grandes villes du pays notamment: Brazzaville, Pointe-Noire, Dolisie et les principales gares du seul et unique chemin de fer Congo Océan long de 510 kilomètres.

À la lecture de ce qui précède on peut dire que l'opérateur historique n'a pu attirer qu'environ 9700 clients pour ne satisfaire au maximum que la moitié soit à peu près 4500 clients. Ces données montrent à suffisance qu'au plus fort de son exercice, l'ONPT ne pouvait satisfaire l'ensemble de ses demandes sur 10 ans.

La période de 1997 à 2010 est marquée par la mise en place des formes institutionnelles, le déclin des réseaux publics des télécommunications, le développement rapide des réseaux de la téléphonie mobile.

Ainsi, les réformes institutionnelles ont permis l'ouverture des marchés avec la libéralisation de certains services fournis par les opérateurs privés autorisés. Et le domaine du monopole des télécommunications à la fourniture des services de base⁽⁴³⁾.

La Direction Générale de l'Administration Centrale des Postes et des Télécommunications sera dissout en novembre 2009 pour donner naissance à :

- Agence de Régulation des Postes et Communications Electroniques⁽⁴⁴⁾ ;

- Direction Générale des Postes et Télécommunications⁽⁴⁵⁾ ;

- Inspection Générale des Postes et des Télécommunications⁽⁴⁶⁾.

III- Problématique, Intérêt du sujet et Hypothèses de travail

La question principale, celle qui constitue le socle de la présente étude est la suivante : la régulation des télécommunications au Congo est elle effective ? Ne serait-elle pas remise en cause ? Quelles sont les limites de cette effectivité et comment y remédier ?

En somme, il s'agit pour nous d'analyser les forces et les faiblesses l'action du régulateur.

A scruter d'un peu près la régulation dans le domaine des télécommunications, on s'aperçoit que celle-ci est essentiellement dominée par trois intérêts majeurs :

D'abord, la volonté de créer et de préserver une concurrence effective sur les marchés concernés, c'est le lien avec la politique antitrust ;

En suite, la nécessité de conserver un certain contrôle sur la production et l'évolution de la régulation, c'est le lien avec la politique technologique et industrielle ;

Enfin, la préoccupation d'assurer une certaine redistribution en faveur de catégories déterminées de populations ou de territoires, c'est le lien avec la politique de redistribution.

Si la première préoccupation s'inscrit assez bien dans l'esprit que l'on prête généralement aux phénomènes de libéralisation-régulation, dominé par l'idée de substituer une logique concurrentielle, les deux autres soulignent en revanche la volonté de la puissance publique de continuer à intervenir de façon contraignante sur le marché des télécommunications, contrairement à ce qu'une interprétation erronée de la suppression des monopoles aurait pu faire accroitre.

Pour mieux cerner la pertinence de cette question, une étude bipartite sera faite : d'abord sur de l'effectivité de la régulation des télécommunications au Congo (Première partie). Puis, suivra l'analyse des faiblesses sur la mise en oeuvre de la régulation des télécommunications au Congo (Deuxième Partie).^1(*)

Première partie :

L'effectivité de la régulation des télécommunications au Congo

L'importance des technologies de l'information et de la communication (TIC) pour le développement socio-économique n'est plus à démontrer. Les TIC ont fait leurs preuves comme facteurs incontournables et centre de l'économie à effet multiplicateur direct sur l'ensemble des autres secteurs de l'activité économique dans les pays développés tels-que la France ou les Etats Unis d'Amérique. Il existe au niveau de tous les secteurs de développement et de tous les acteurs principaux (publics, privés et société civile en général), en zones rurales et urbaines au Congo, des besoins d'échange d'informations et de communication liés aux technologies de l'information et de la communication. Ceci a conduit les pouvoirs publics congolais à mettre en place une régulation du secteur.

Afin que les reformes réglementaires soient bénéfiques, les régimes de réglementation doivent être transparents, cohérents et détaillés, en instaurant un cadre institutionnel adéquat, en libéralisant les industries de réseau, en proposant et en mettant en oeuvre les lois et la politique de la concurrence et en ouvrant les marchés internes et externes aux échanges et à l'investissement.

Comme le souligne le doyen Léon Duguit « le droit évolue avant tout sous l'action des besoins économiques »⁽⁴⁷⁾.Cette réflexion a sans aucun doute conduit les décideurs du pouvoir public du Congo d'insérer dans l'arsenal du droit économique la régulation du secteur des télécommunications (chapitre 1), en mettant en place un encadrement juridique adéquat pour la gestion du secteur (chapitre 2).^1(*)

Chapitre 1. Le droit des télécommunications congolais : Un droit en formation

Cette idée est du professeur Placide Moudoudou⁽⁴⁸⁾.En effet, le souci d'améliorer la situation des citoyens dans leurs rapports quotidiens avec l'administration a commencé à devenir un sujet récurrent des débats sur l'administration dans les systèmes administratifs.

Le droit administratif des Etats africains a longtemps été proche des idées de l'Ecole de la puissance publique du doyen Hauriou⁽⁴⁹⁾, au nom des impératifs du développement et de la construction nationale⁽⁵⁰⁾.L'une des marques distinctives était très certainement la profonde inégalité des rapports entre l'administration et des « administrés-sujets »⁽⁵¹⁾.Tandis que jusqu'en 1980 les africains ne constituaient qu' « un peuple d'administrés »⁽⁵²⁾ assujetti à une administration centralisée et hiérarchisée, dont le mode normal d'action, la décision exécutoire, assortie du privilège du préalable, « est à lui seul le condensé de toute la puissance administrative et l'expression de sa supériorité intrinsèque »⁽⁵³⁾.

En France, c'est depuis l'année 1930 que les réflexions sur la participation des administrés dans le processus des prises des décisions administratives sont nées⁽⁵⁴⁾.Les années 1970 ont été plus que salvatrices : adoption des lois phares sur le Médiateur de la République(1973), sur l'accès aux documents administratifs(1978), sur l'informatique et les libertés(1978), sur la motivation des décisions administratives (1979).^1(*)Par la suite, viendront, comme on le sait également, des réformes diverses concernant des mécanismes au travers desquels les citoyens peuvent directement se prononcer sur les projets de l'administration publique : enquêtes, concertations, débats publics, référendums..., au tant des pièces de ce que l'on tendre aujourd'hui à rattacher à l'idée de la démocratie administrative⁽⁵⁵⁾.

Cette démocratisation de l'administration publique, notamment dans le secteur des télécommunications a débouché par une réglementation plus libérale de ce secteur (Section 1), avec la création d'une instance nationale de régulation (Section 2).

Section 1. Le choix d'une réglementation libérale

La réglementation suppose `'l'ensemble des prescriptions, des normes et obligations légales auxquelles on est tenu de se conformer'' ⁽⁵⁶⁾. Ces normes sont hiérarchisées et partant de la source la plus élevée, on peut le designer comme étant la constitution, les conventions, la loi, le règlement⁽⁵⁷⁾.Elles sont néanmoins réparties entre normes nationales (paragraphe 1) et internationales (paragraphe 2)

Paragraphe 1. La réglementation nationale.

Dans l'ensemble et pour l'essentiel, les sources internes du droit public en matière économique sont celles que connait le droit public en général⁽⁵⁸⁾.

Au temps du Keynésianisme triomphant, on a soutenu que le droit économique se caractérisait par la place qu'y tenaient les actes occupant « les derniers échelons de la hiérarchie »⁽⁵⁹⁾.

En d'autres termes, avec l'accord bienveillant du Conseil d'Etat, l'intervention économique et notamment les règles d'encadrement du marché étaient confiées à l'administration. On expliquait ceci par les caractères de cette intervention, faite d'exceptions, de cas particulier pour lesquels ou bien le législateur ne fixait que des principes généraux comme par exemple en matière de prix dans^1(*)l'ordonnance du 30 juin 1945, ou bien confiait le soin d'intervenir au gouvernement par décrets-lois (ainsi celui 11 juillet 1953).^1(*)

Le juge administratif aurait compensé cette sorte de délégation au pouvoir réglementaire par un renforcement de son contrôle, notamment de la qualification juridique des faits⁽⁶⁰⁾.Quelle que soit la valeur de cette explication, l'évolution de l'interventionnisme économique a rééquilibré les sources de l'encadrement juridique du marché⁽⁶¹⁾.

Définit comme `' tout texte de nature législative ou réglementaire en vigueur ou devant être adopté dans un Etat membre ''⁽⁶²⁾, la réglementation nationale est constituée de la constitution(A), des lois au sens strict et des textes réglementaires(B).

A. Les emprunts de la libéralisation du secteur des télécommunications dans les constitutions congolaises de 1992 à 2002

Pour paraphraser le doyen Vedel, on dira que « La constitution fonde le régime administratif »⁽⁶³⁾, elle est aussi la base du système juridique et économique⁽⁶⁴⁾.Selon la hiérarchie des normes, théorie chère à Hans KELSEN ⁽⁶⁵⁾, la norme suprême nationale est la constitution, suivi des conventions et lois puis les règlements.^1(*)En effet, la constitution est `' un ensemble des règles écrites ou coutumières qui déterminent la forme de l'État, la dévolution et l'exercice du pouvoir ``<sup>(66)</sup>. Elle est encore considérée comme la plus haute des normes juridiques puisque, littéralement, elle constitue une `' République `'⁽⁶⁷⁾.Ainsi, en France par exemple, la fondation de la V^e République date de la constitution du 04 octobre 1958, fortement par son fondateur, le Général de Gaulle. Ce dernier a voulu mettre un terme à l'instabilité gouvernementale de la IV^e République et l'omnipotence du Parlement en rééquilibrant les pouvoirs en faveur du Président de la République, élu au suffrage universel direct depuis en 1962, ce qui lui donne une forte légitimité, et de l'exécutif.

Ce n'est pas seulement dans un sens très général, désignant l'ensemble des institutions du pays relatives à l'économie, quelque soit leur source qu'on peut parler de la « Constitution économique de l'Etat »⁽⁶⁸⁾.

Mais on peut utiliser l'expression pour designer les dispositions constitutionnelles déterminant certaines solutions économiques⁽⁶⁹⁾.

Tous les textes constitutionnels, dans leur forme de la 3^e génération⁽⁷⁰⁾, car ne laissant aucun domaine de la société, n'en demeure pas moins le socle de la régulation économique. C'est ce qui a conduit le doyen Vedel à considérer que le droit administratif devrait nécessairement avoir des bases constitutionnelles, il devait être définit, lui aussi par un critère organique : selon le doyen Vedel, le Droit Administratif s'applique aux actes pris par les autorités exécutives, des collectivités territoriales, des établissements publics et personnes de droit privé gérant un service public, critère complété cependant par celui de la prérogative de puissance publique.

C'est en ce sens que les constitutions successives du Congo d'après la Conférence Nationale, dans le processus dit de constitutionnalisation n'ont pas laissé en marge la réglementation des télécommunications.^1(*)

De la constitution du 15 mars 1992 à celle du 20 janvier 2002,en passant par l'acte fondamental du 24 octobre 1997,il ressort dans l'esprit des pouvoirs constituants originaires respectifs l'affirmation du droit permanent de souveraineté inaliénable sur toutes les richesses nationales, y compris le spectre des fréquences, qui est aussi une ressource naturelle a part entière ,comme élément du développement⁽⁷¹⁾En affirmant dans son dernier alinéa la soumission de l'exercice des activités liées à la communication électronique au respect de la loi, l'article 19 montre sous la volonté du constituant de réglementer le secteur des télécommunications.

L'article 20 du même texte constitutionnel met en garde tous les opérateurs des télécommunications contre la violation du `'secret des correspondances des télécommunications ou tout autre forme de communication ''.Ce ne sont que dans les cas prévus par la loi que ce secret peut être violé.

Dans l'une de ses fonctions régaliennes, celle de garantir les droits et libertés fondamentaux des citoyens, la constitution du 20 janvier 2002 stipule en son article 19 que : « tout citoyen a le droit d'exprimer et de diffuser librement son opinion par la parole, l'écrit, l'image ou tout autre moyen de communication.

La liberté de l'information et de la communication est garantie.

La censure est prohibée.

L'accès aux sources d'information est libre.

Tout citoyen à droit à l'information et à la communication.

Les activités relatives à ces domaines s'exercent dans le respect de la loi ».

Faisant partie intégrante du bloc de constitutionnalité, la charte des droits et libertés adoptée la 29 mai 1991,lors de la Conférence Nationale Souveraine, évoque en son article 13 également le droit à la protection de `sa correspondance et ses communications téléphoniques `'.C'est à juste titre que le professeur Placide Moudoudou affirme «  les constitutions congolaises successives contiennent généralement des dispositions qui s'imposent à l'administration (...) les autorités administratives doivent les respecter »⁽⁷²⁾.^1(*)Si l'on s'en tien toujours aux propos du professeur Placide Moudoudou, « il n'y a ni obstacle de principe ni anomalie » à ce que la constitution mette des principes de base pour réglementer les télécommunications ⁽⁷³⁾.

B. Les lois et règlements de tendance libérale

L'expansion qu'a connue le secteur des télécommunications ces deux dernières décennies au Congo a poussé le législateur congolais à renforcer l'arsenal juridique dans ce domaine. Un certain nombre de texte à valeur législative pose des règles d'encadrement du marché entrant dans le champ du droit public économique, notamment en matière des télécommunications. Règle de droit écrite, de portée générale et permanente, adoptée par le parlement dans son domaine de compétence, la loi au Congo a toujours accompagné l'évolution du secteur des télécommunications.

La première loi est la loi n° 9-64 du 25 juin 1964, portant création de l'Office Nationale des Postes et des Télécommunications(ONPT), qui était l'organe principal de l'organe de l'Etat, alors que ce dernier jouissait du monopole dans le marché. ONPT était l'organe principal de l'Etat, alors que ce dernier jouissait du monopole dans le marché. C'est choix de ce régime de la socialisation de l'économie et de la planification rigide qui était à l'origine de cette loi ⁽⁷⁴⁾.

En effet, après la chute du président Youlou, le président Alphonse Massamba-Débat arrive au pouvoir avec le soutien des syndicalistes et la force publique le 19 décembre 1963.Quelques jours plus tôt, une nouvelle constitution présidentialiste, affirmant « le caractère républicain, laïc, démocratique et social de l'Etat » avait été adoptée le 8 décembre 1963⁽⁷⁵⁾. ^1(*)

L'O.N.P.T était chargé de l'exploitation du Service public des postes et télécommunications, effectuait le règlement des valeurs, appliquait la législation en vigueur relatives aux postes et télécommunications. Elle est entrée en fonction le 1^er janvier 1965.Le vent de la démocratie qui soufflait dans toute l'Afrique noire francophone par le truchement des Conférences Nationales Souveraines a excité le législateur congolais à reformer le secteur des télécommunications.

1. Loi n° 14-97 du 26 mai 1997, portant réglementation du secteur des télécommunications.

Cette loi fut l'expression de la `'démocratie administrative`'⁽⁷⁶⁾ au Congo, notamment en matière des télécommunications.^1(*)

Dans l'optique de la libéralisation de l'économie congolaise, cette loi intègre des idées nouvelles dans le secteur des télécommunications, telles-que : la limitation des monopoles et la libéralisation du secteur. Mais aussi, elle introduit pour la première fois le libre jeu de la concurrence dans les télécoms. L'ONPT qui assure une mission de service public est soumis au droit de la concurrence, au même titre que les particuliers.

Plusieurs innovations sont alors enregistrées avec cette loi: le monopole de l'Etat est limité à la fourniture des services de base (Téléphone, Télégraphe et le Télex), les autres services sont libéralisés et peuvent êtres fournis par les operateurs privés autorisés⁽⁷⁷⁾.Elle détermine aussi les conditions d'acquisition, d'exploitation et d'installations des opérateurs privés.

La loi du 26 mai 1997 définit également le cadre institutionnel de la réglementation et l'échelle des pénalités. Pour mieux saisir les enjeux que représente cette loi sur les réformes qu'elle apporte, il est utile de rappeler le contexte de son adoption.

En effet, la loi congolaise de réglementation des télécommunications du 26 mai 1997 avait été élaborée et votée sur la base des données économiques congolaises de l'époque mais aussi et surtout européennes et mondiales des années 1990.

Le contexte mondial était dominé par la téléphonie filaire mais aussi par le cloisonnement des différents marchés des télécommunications (téléphonie filaire, téléphonie mobile, transmission des données et services de câblodistribution), ce qui exigeait l'évolution vers un cadre réglementaire prenant en compte les différentes exigences du marché des télécommunications et visant à satisfaire les besoins en services de télécommunications⁽⁷⁸⁾.

Selon les dispositions de cette loi, le réseau public et les services de base (services fixes téléphoniques, télégraphiques et télex, locaux, interurbains et internationaux et les liaisons spécialisées) sont conservés sous droits exclusifs de l'État et concédés à l'opérateur public jusqu'à sa privatisation. Au moment de sa privatisation, qui entraînera la révocation de l'autorisation, une nouvelle autorisation de détention et d'exploitation du réseau public et des services sera délivrée à son acquéreur, pendant une période d'exclusivité fixée dans le cahier de charges.

Par ailleurs, l'évolution des Nouvelles Technologies de l'Information et de la Communication a eu plusieurs conséquences dans la législation congolaise. De nombreuses lois sont venues renforcer l'arsenal juridique congolais, on note entre autre :

2. Loi n° 9-2009, du 25 novembre 2009, portant réglementation du secteur des communications électroniques

Comme la plupart des États du monde, le Congo n'a pas été épargné par le mouvement mondial de structuration du secteur des télécommunications des années 1990. Aussi, dans le but de mettre fin au monopole de l'État et de libéraliser le secteur des télécommunications afin de satisfaire la demande en la matière, un marché multi opérateurs a été créé, et un nouveau cadre réglementaire a été défini par l'adoption de la loi n° 11-2009 du 25 novembre 2009, portant création de l'Agence de Régulation des Postes et Communications Electroniques. Cette loi a été l'élément déclencheur du processus de libéralisation des télécommunications au Congo

La loi 9 dont la teneur donne une place de choix aux consommateurs, à l'article 3, le droit `' de bénéficier des services de communications électroniques `' à toute personne (physique ou morale) : Exploitant, Etat, collectivité ou particulier''.Elle garantie l'accès aux services de communications électroniques sur tout le territoire national ''.Il est plus aisé d'avouer que cette loi pose un principe de base sur la notion d'aménagement du territoire, d'ailleurs recommandé par le règlement de l'Union Economique de l'Afrique Centrale n° 21/08-UEAC-133-CM-18, relatif à l'harmonisation des réglementations et des politiques de régulation des communications électroniques au sein des Etats membres de la CEMAC⁽⁷⁹⁾.

La loi du 25 novembre remet clairement en cause le monopole que l'Etat jouissait depuis l'accession du Congo à la souveraineté nationale. Le 4^e alinéa reconnait « la liberté du choix du fournisseur des services de communications électronique ».^1(*)

Si la loi n° 14-97 du 26 mai 1997, avait limité le monopole de l'Etat à la fourniture des services de base (Téléphone, Télégraphe et le Télex), celle de 2009 au contraire va plus loin, en libéralisant tous les services. Toutefois, elle laisse `' la gestion des ressources rares `'⁽⁸⁰⁾ à l'exclusivité de l'Etat⁽⁸¹⁾.

Cette loi est plus ouverte que les premières, par exemple elle prévoit dans son titre XV des Infractions aux opérateurs détracteurs, ayant méconnu ses prévisions et les peines qui leurs sont applicables.

Dans l'esprit de mettre en place une concurrence loyale, transparente, non discriminatoire, durable et efficace, cette loi a mis en place des mesures, quelques peu universelles car communes à la quasi-totalité des lois régissant le secteur⁽⁸²⁾.

En se référant à l'article 9 du code civil français qui émet un principe fondamental en droit civil `' chacun à droit au respect de sa vie privée `', reproduit au préambule du code de la famille congolais, le législateur congolais dans la loi n° 9-2009 n'est pas resté en marge du principe posé par cet article, au contraire il étend ce principe jusqu'au domaine des communications électroniques. Il consacre le titre X de ladite loi à `' la protection de la vie privée des utilisateurs `'.Une innovation sous le ciel congolais.^1(*)

3. Loi n° 11-2009 du 25 novembre 2009, portant création de l'Agence de Régulation des Postes et Communications Electroniques.

Cette loi constitue pour le Congo une véritable mutation en matière politique économique. Elle remet en cause l'autorité exclusive que l'Etat exerce jusque là sur le marché.

Cette loi fait de l'organe qu'elle crée un établissement public administratif, doté d'une personnalité juridique et de l'autonomie financière. Le Congo inaugure aussi l'ère des Autorités Publiques Indépendantes.

L'autorité administrative indépendante est un mécanisme auquel l'Etat recourt fréquemment pour accomplir certaines fonctions relatives aux libertés fondamentales ou aux activités économiques⁽⁸³⁾.Seule leur dénomination, suggère les difficultés que représentent de telles autorités puisqu'elle est, comme a pu le rappeler Jean Marc Sauvé « l'expression d'un oxymore que l'on pourrait presque qualifier d'ontologie :celui d'être à la fois une autorité administrative, c'est-à-dire relevant de l'exécutif de l'Etat, mais dans le même temps une autorité indépendante, et donc soustraite au principe rappelé par l'article 20 de la Constitution »⁽⁸⁴⁾.Dans ce cadre, l'octroi de la personnalité morale à certaine autorités administratives indépendantes constitue une évolution non négligeable.

Le contrôle de l'Etat sur l'organe de régulation passe du contrôle hiérarchique (la Direction Générale des Postes et des Télécommunication), au contrôle de tutelle (Agence de Régulation des Postes et Communications électroniques), exercé par le Ministre en charge des Communications électroniques (article 1^er).Car, étant en présence de deux personnes juridiques de droits publiques.

En fin, dans l'ordre interne l'on note aussi l'existence des mesures réglementaires, qui encadrent des télécommunications au Congo.

On entend par règlement un acte de portée générale et impersonnelle, édictée par une autorité exécutive compétente⁽⁸⁵⁾.

.^1(*)

L'article 56 de la constitution du 20 janvier 2002 reconnait que le pouvoir réglementaire appartient au Président de la République.

Tandis que l'article 75 reconnait pour sa part expressément que le Président de la République peut déléguer une partie de ses pouvoirs réglementaires à un ministre.

Dès lors que ni les principes généraux du droit, ni les matières législatives ne sont en cause, les règlements administratifs peuvent encadrer le marché. En effet, le pouvoir réglementaire ayant pour fonction de mettre les lois en application peut limiter la liberté du marché⁽⁸⁶⁾.Les dispositions de décrets qui restreindraient la liberté du commerce et de l'industrie, « trouvent(...) une base légale dans la loi du 1^er aout 1905 », à la condition de ne pas outrepasser le cadre législatif⁽⁸⁷⁾.

C'est le décret n° 64-328 du 23 septembre 1964 qui est le premier texte réglementaire congolais dans le secteur des Télécommunications. Ce décret portait organisation de l'ex O.N.P.T.

Après, plusieurs décrets ce sont succédés :

1. Décret n° 83/668 du 30 aout 1983, portant transformation de certaines entreprises d'Etat en entreprises pilotes d'Etat ;

2. Décret n° 98-87 du 25 février 1998, portant organisation et attributions du Ministère de Postes et Télécommunications ;

3. Décret n° 98-86 du 25 février 1998 portant attributions et organisation de la Direction Générale de l'Administration Centrale des Postes et Télécommunications ;

4. Décret n° 99-187 du 29 octobre 1999, portant réglementation de l'interconnexion des réseaux des télécommunications ;

5. Décret n° 2003-124 du 8 juillet 2003, fixant les conditions de gestion, de régulation et de contrôle du spectre des fréquences radioélectriques.

Cependant, nous porterons nos analyses sur cinq décrets encore en vigueur.

Selon l'ordre de leurs dates respectives d'entrée en vigueur, nous commencerons d'abord par le décret n° 2009-473 du 24 décembre 2009, portant organisation du ministère des postes, des télécommunications et des nouvelles technologies de la communication. Ce texte réglementaire est la preuve suffisante de la volonté des autorités congolaises de libéraliser le secteur des télécommunications, vu l'importance des technologies de l'information et de la communication dans le développement de l'innovation, de la compétitivité, de l'emploi, de la croissance économique et de l'aménagement du territoire dans le pays.

A coté des organismes sous hiérarchie du ministre en charge des communications électroniques, notamment le cabinet, l'inspection générale des postes et télécommunication et la direction générale des postes et télécommunications, il y a l'agence de régulation instituée par une loi. Cette agence, au regard du décret n° 2009-473 est l'acteur principal de la gestion du secteur des postes et des télécommunications.

En suite, le décret n° 2009-476 du 24 décembre 2009, portant attributions et organisation de la direction générale des postes et télécommunications électroniques. La particularité de ce texte est l'une des attributions controversées qu'il donne à la direction générale des postes et télécommunications.

En effet, le paragraphe 2 de l'article 1^er dispose délibérément que la direction générale des postes et télécommunications est `' chargée (...) d'élaborer, en rapport avec l'agence de régulation des postes et des communications électroniques, la règlementation en matière des postes et des télécommunications `'.A la lumière de ce dispositif, l'indépendance de l'agence de régulation semble être méconnue, du fait qu'elle n'est plus seule à réglementer le secteur des communications électroniques. Mais, si l'on en tient à la théorie de la hiérarchie des normes précédemment évoqué, ce dispositif est nul et nul effet, pour la simple raison que l'indépendance de l'agence de régulation est instituée par une loi.

En outre, s'ajoutera le décret n° 2010-554 du 26 juillet 2010, portant identification des souscripteurs d'abonnement aux services de téléphonie fixe et mobile et conservation des données des communications électroniques. On osera affirmer que ce décret est le chef d'oeuvre de l'agence de régulation, tout simplement en raison du succès qu'a connu et continue de connaitre l'opération de l'identification des souscripteurs d'abonnement aux services de téléphonie mobile et fixe. Cette opération est de plus en plus appréciée par les consommateurs.

Au delà d'être un simple texte réglementant les communications électroniques, le décret n° 2010-554 a une grande portée politique.

En effet, les articles 2,3 et 4 dudit décret reprennent successivement l'expression `' les opérations, pour des besoins de défense et de sécurité, de lutte contre le banditisme, la pédophilie et le terrorisme(...)''.Cette répétition est un fait exprès, elle montre à tel point que l'opération instituée par ce décret a pour but d'assurer la `' défense et la sécurité `',dans un Etat comme le Congo où l'on peine à retrouver la paix, car après les successives guerres civiles vécues , la paix n'est qu'une lueur, elle est plus que fragile.

De même, comme le stipule les articles sus évoqués `' la lutte contre (...) le terrorisme `' trouve aussi son compte. Il faut signaler qu'après le tragique événement qu'a connu les Etats Unis d'Amérique le 11 septembre 2001, `' la lutte contre le terrorisme `' est devenue un cheval de bataille pour tout Etat qui prétend être ami avec cette grande puissance, mais aussi pour sauvegarder ses propres intérêts contre les menaces des terroristes.

Enfin, le dernier décret à analyser est le décret n° 2011-734 du 07 décembre 2011, qui est d'ailleurs tout le dernier dans le secteur des télécommunications. Ce décret fixe les conditions d'établissement et d'exploitation des réseaux et services de communications électroniques à très haut débit.

Très haut débit que porte ce décret est défini par ce présent texte comme `' la capacité de transmission de l'ordre du Gbit/s dans les réseaux internationaux et nationaux ; de l'ordre de plusieurs dizaine voire centaines de Mbits/s en voie descendante et remontante dans les réseaux de boucle locale''.Or à en croire cette définition, le `'très haut débit `' est lié avec la fibre optique.

Cependant, la fibre optique n'est pas encore effective au Congo. Pour une première fois, les autorités congolaises ont anticipé à réglementer un secteur avant son établissement effectif. Il sied de rappeler qu'à l'heure actuelle, plusieurs projets de décrets se trouvent actuellement en examen au secrétariat général du gouvernement. Il s'agit notamment du projet de décret fixant le barème des droits, taxes, frais et redevances en matière d'exploitation des télécommunications et bien d'autres.

Paragraphe 2. Les normes internationales.

Deux systèmes de réglementation s'imposeront dans cette étude : la réglementation communautaire(A), notamment avec la réglementation CEMAC⁽⁸⁸⁾ que nous examinerons et la réglementation universelle(B) de l'Union Internationale des Télécommunications, qui est appliquée par les Etats membres de cette institution onusienne, née sous les cendres de la Chartes des Nations Unies⁽⁸⁹⁾.^1(*)

A. La réglementation communautaire

La réglementation nationale est complétée par l'organisme sous-régional. C'est tout le sens de l'action que mène la CEMAC.

En effet, dans l'exercice de sa mission, d'oeuvrer pour l'intégration sous-régionale, la Communauté Economique des Etats de l'Afrique Centrale, a initié un règlement lors du conseil des ministres des Etats membres du 19 décembre 2008.^1(*)

Il s'agit du règlement n° 21/08-UEAC-133-CM-18, relatif à l'harmonisation des réglementations et des politiques de régulation des communications électroniques au sein des Etats membres de la CEMAC. Cette réglementation est justifiée par « la nécessité de mettre en place des réglementations et des politiques de régulation qui favorisent, d'une part, l'exercice d'une concurrence effective, loyale, transparente, non discriminatoire et durable sur l'ensemble du secteur des communications électroniques , et d'autre part, l'accès universel aux services de télécommunications de base »⁽⁹⁰⁾ qui a conduit à ce règlement.^1(*)De même, ce règlement `' est de nature à accélérer l'intégration économique et sociale des Etats membres ainsi que le développement de réseaux transnationaux au sein de la CEMAC `'⁽⁹¹⁾.

Ce règlement est en quelque sorte l'éditeur des principes directeurs communs aux Etats membres de la communauté ⁽⁹²⁾.C'est en ce sens que plusieurs principes qui en résultent font l'ossature des textes réglementant le secteur des télécommunications dans la sous-région Afrique centrale. A titre d'exemple, les objectifs que poursuit l'Agence de régulation au Congo par rapport à ses missions (titre II de la loi n° 11-2009 sus évoquée) ont été déjà énoncés dans le règlement CEMAC (article 3, paragraphe 4), cela est identique à toutes les agences des Etats membres. Le règlement CEMAC opère une nette distinction entre le secteur des communications électroniques et le secteur des audiovisuel, lorsqu'il déclare délibérément que « le présent règlement ne s'applique pas à la réglementation et à la régulation du secteur audiovisuel des Etats membres, en ce qui concerne plus particulièrement les contenus des services sur les réseaux de communications électroniques »⁽⁹³⁾.

C'est en ce sens que dans chaque Etat membre, l'on remarque la présence d'une autorité de régulation du secteur de l'audiovisuel à coté de l'autorité de régulation du secteur des télécommunications.

Le législateur communautaire est allé plus loin dans ses recommandations en affirmant que « les autorités nationales de régulations sont des organismes dotés de la personnalité juridique et de l'autonomie financière »⁽⁹⁴⁾.Contrairement aux autres régulateurs nationaux (ce qui n'est que normal), tous les régulateurs du secteur des télécommunications en zone CEMAC doivent avoir la personnalité juridique. C'est un revirement législatif que la sous-région CEMAC a le mérite d'insérer dans le droit interne des Etats membres, même si dans d'autres cieux cela était déjà admis par la jurisprudence⁽⁹⁵⁾.^1(*)

Si l'on s'en tient à l'expression chère au Professeur Joël F. Aivo, l'on dira que le règlement CEMAC est un texte 3G, car il n'est pas seulement un texte cadre, mais il contient aussi les dispositions de sa propre application, dans le sens où il a tout prévu. L'exemple patent est celui des recommandations faites aux Etats membres aux paragraphes 5, 6,7 du règlement.

Le paragraphe 5 recommande aux Etats membres d'octroyer aux membres dirigeants des autorités nationales de régulation `'une rémunération propre à garantir l'indépendance et la dignité de leurs fonctions ''.On peut entendre par `' rémunération propre `' un salaire qui va avec le prix d'achat dans chaque Etat respectif, un salaire satisfaisant, pour lutter contre la corruption de ces dirigeants. Le paragraphe 6 relève même le caractère strictement `' irrévocable `' des mandats des membres dirigeants `' des autorités nationales de régulation `', qui est d'ailleurs un principe, pour éviter que l'homme politique puisse empiéter sur l'indépendance de ces dernières.

Le règlement CEMAC exige en outre à l'Etat membre qui aura opté de mettre à coté `' d'un directeur général `' de `' l'autorité nationale de régulation `' un `' organe collégial (...) doit s'assurer que leurs pouvoirs et moyens respectifs sont parfaitement délimités `'.Ce dispositif prévoit le problème de conflit de compétence qui souvent ronge les administrations congolaises.

Le clou du règlement CEMAC est bien évidemment le paragraphe 9 de l'article 3.En ce sens qu'il insère dans les législations nationales, surtout congolaise du nouveau. Les autorités administratives indépendantes sont et restent des autorités administratives, qui disposent d'un pouvoir réglementaire spécial⁽⁹⁶⁾.Elles sont en principe soumises à la comptabilité du droit public. C'est à dire, les agents du trésor public assurent la comptabilité dans chaque administration publique.^1(*)

Mais, le règlement CEMAC déclare : `' les autorités nationales de régulation sont soumises aux règles de la comptabilité de droit privé ''. Ce qui revient à dire que le principe de la comptabilité de droit public qui s'impose aux administrations publiques est remis en cause, au profit de la comptabilité du droit privé. On dirait que nous sommes en présence d'une administration publique, investie d'une mission d'intérêt général, mais qui tient une comptabilité de droit privé.

B. La réglementation universelle

L'émergence des technologies numériques au sein des sociétés politiques ouvre à des perspectives nouvelles en matière des télécommunications. C'est le droit de l'Union Internationale des Télécommunications qui organise le droit des télécommunications à l'échelle universelle. A noter que ce droit ne retient pas expressément la notion des `'Communications électroniques'', mais plutôt celle de `' télécommunications `'.

L'Union internationale des télécommunications (UIT, ou en anglais International Télécommunication Union ou ITU) est l'agence des Nations Unies pour le développement, spécialisée dans les technologies de L'information et de la communication, basée à Genève en Suisse⁽⁹⁷⁾.

Elle compte193 états membres, dont le Congo, et 700 membres et associés du secteur. Il s'agit de la plus ancienne organisation intergouvernementale technique de coordination, puisqu'elle a été créée sous le nom d'Union internationale du télégraphe en 1865.

Le développement du téléphone aidant, elle adopte son nom actuel en 1932 et se voit rattachée directement aux Nations unies en 1947.

L'Union Internationale des Télécommunications fonctionne avec trois départements :

- Département de gestion des fréquences à l'échelle mondiale ;

- Département d'adoption des normes universelles pour le développement des télécommunications ;

- Département d'assistance aux pays dans leurs accès au marché des télécommunications.

L'Union Internationale de Télécommunication compte à son actif a peine quelques textes qui servent de réglementation sur l'échelle mondiale pour les pays membres. Notamment : la convention et la constitution de l'UIT, signé le 22 décembre 1992 à Genève et entrée en vigueur le 1^er juillet 1994.

Les règlements techniques, sortes d'annexes techniques, ont la même valeur que les conventions. Exemple le règlement des télécommunications est révisé périodiquement dans le cadre des conférences mondiales de radio-télécommunications dont la dernière date de 2007.

Toujours sur l'échelle internationale, et avec un autre organe de l'UIT, la Conférence mondiale des télécommunications internationales (CMTI) est une conférence de traité mondial organisée par l'Union internationale des télécommunications au cours de laquelle les gouvernements nationaux se rencontrent pour discuter et modifier le Règlement des télécommunications internationales (RTI).^1(*)

Les RTI font parti d'un cadre de traité qui établit des principes généraux permettant de guider la gouvernance et le fonctionnement des télécommunications internationales.

Les décisions prises par les gouvernements lors de la CMTI pourraient redéfinir l'environnement réglementaire international pour Internet et les télécommunications au 21^e siècle et au-delà, ce qui aura un impact sur la façon d'utiliser Internet dans le monde entier.^1(*)

Les modifications des RTI pourraient entraîner des changements de l'architecture, du fonctionnement, des contenus et de la sécurité d'Internet.   Voici les points sur lesquels se focalisent les discutions entre les Etats membres :

· Des arrangements d'appairage et l'impact sur les coûts du trafic Internet international, qui peuvent changer la façon dont les internautes paient actuellement pour les services Internet

· Réglementation sur les «Nouvelles technologies», qui peuvent ouvrir la voie à la censure par le biais de technologies comme le filtrage DNS et qui fragmentent Internet au niveau mondial ;

· Protection des données, y compris l'accès par l'État à ce qui est, à l'heure actuelle, est considéré comme des données privées et appartenant aux citoyens ou aux organisations ;

· Cyber sécurité pour donner aux États un plus grand contrôle sur le contenu et l'accès aux réseaux ;

· Adresses Internet, qui peuvent aboutir à un changement du registre d'adresses mondial et de l'accès actuel aux sites Web ;

· Une application mandatée des recommandations de l'ITU-T, qui peut entraîner un ralentissement des innovations, la diversion des ressources techniques des organisations et modifier fondamentalement le processus à plusieurs parties prenantes ouvert et responsable du développement d'Internet à l'heure actuelle ;

· Utilisation abusive, fraude et courrier indésirable

Seuls les États membres de l'ITU peuvent approuver des changements au texte du traité.   Une fois la CMTI commencée, des particuliers ou des organisations autres que les États membres de l'ITU auront l'occasion d'influencer des changements du RTI⁽⁹⁸⁾.

Par ailleurs, les accords multilatéraux de l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) ont laissé une place de choix sur les télécommunications de base, signé en 1997.

En l'espèce, le quatrième protocole annexé à l'Accord Général sur le Commerce des Services (AGCS), vient rallonger l'encadrement juridique des télécommunications sur l'échelle internationale. Cet accord à en croire Dominique Carreau et Patrick Julliard, est «  la traduction juridique des négociations multilatérales » qui a conduit à la déréglementation des télécommunications ⁽⁹⁹⁾.^1(*)

Au delà de la revendication apparemment très systématique qu'a faite le libéralisme, la réglementation demeure sélective ; les politiques libérales choisissant les secteurs dans lesquels elles souhaitent se déployer sans contrainte, ce qui comporte, à l'évidence, une part de danger pour l'avenir de certains services publics. Une régulation indépendante est donc nécessaire.

Section 2. Organe national de régulation

L'effectivité des méthodes opérationnelles et procédurales que requièrent la transparence du marché des télécommunications ne va pas de soi. Les reformes entreprises en la matière sont fondées sur au moins trois idées majeures qu'on retrouve dans le droit administratif des Etats d'Afrique noire francophone, notamment au Congo : aménager l'exercice de la fonction administrative, informer l'administré sur l'action administrative et améliorer le règlement des litiges administratifs.^1(*)

Elles dépendent étroitement de deux conditions auxquelles une autorité de régulation doit satisfaire. Il s'agit d'une part de l'indépendance que lui reconnait l'Etat, en lui dotant d'un certain nombre de pouvoirs (paragraphe1) , d'autre part de la légitimité que lui confère la compétence technique, juridique et économique et du personnel que l'Etat lui alloue⁽¹⁰⁰⁾,qui fait d'elle un organe complexe dans l'ordre juridico-administratif congolais(paragraphe 2).

Paragraphe 1. Les pouvoirs de l'ARPCE

La démocratie administrative ⁽¹⁰¹⁾, en République du Congo a eu pour effet l'émergence des autorités de régulation dans presque tous les secteurs économiques libéralisés. Ceci, pour préserver les droits des administrés face à l'administration, en le faisant participer dans le processus des prises des décisions publiques. L'administration ne décide plus seule ; elle ne peut plus décider aujourd'hui comme hier. Aussi, la décision administrative perd-il de son caractère unilatéral pour donner une place plus importante au citoyen dans sa formation ⁽¹⁰²⁾.

C'est ainsi que l'Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ⁽¹⁰³⁾ joue la police du secteur des marchés publics, tandis que l'Autorité de Régulation de l'Aval Pétrolier(ARAP) ⁽¹⁰⁴⁾ quant à elle régule un autre secteur très important dans l'économie congolaise : le pétrole.

L'administration ainsi représentée laisse peu de place à la discussion et à la délibération. Administrer, c'est alors ordonner, au sens de `' mettre de l'ordre'' et de `'donner des ordres'', et être obéit ⁽¹⁰⁵⁾.

Loi n° 11-2009 du 25 novembre 2009, portant création de l'ARPCE attribut clairement à cette dernière le pouvoir de sanction, qui fait implicitement de cet organe administratif un Juge(A).Et pourtant dans l'exercice de ses pouvoirs, l'ARPCE est loin d'être une Juridiction(B).

A. ARPCE : Les pouvoirs des sanctions de l'ARPCE

De façon un peu plus délibérée, la loi n°11-2009 énonce que l'agence dispose du pouvoir `' d'infliger des sanctions, à tout opérateur des postes et des communications électroniques, qui se rend coupable des violations manifestes des lois et règlements en vigueur `' ⁽¹⁰⁶⁾.De la même manière qu'un juge, l'ARPCE est aussi en mesure d'infliger des véritables sanctions.^1(*)

Le pouvoir de sanction administrative suscite toujours le questionnement : pourquoi l'administration peut-elle infliger elle-même une peine sanctionnant une infraction au droit applicable ?⁽¹⁰⁷⁾ A quelles conditions une telle procédure d'évitement du juge est-elle justifiée ?⁽¹⁰⁸⁾.

Indépendamment du problème de la définition même de la sanction, la première difficulté juridique est la conformité de la répression administrative au principe de séparation des pouvoirs.

Dans la logique institutionnelle classique, il revient en effet au seul juge, singulièrement au juge pénal de sanctionner les atteintes au droit. Car, comment accepter qu'une autorité normative soit chargée de sanctionner le non respect des règles qu'elle édicte ? Le pouvoir réglementaire des autorités administratives indépendantes est réputé poser problème parce qu'il contribue à la confusion des pouvoirs dont elles bénéficient.

En effet, à l'instar de l'agence de régulation, certaines autorités disposent non seulement d'un pouvoir réglementaire, de celui d'édicter des mesures individuelles, d'un pouvoir incitatif, mais aussi d'un pouvoir d'investigation, de médiation, d'arbitrage, de règlement des différends, de sanction et de saisine du juge. ⁽¹⁰⁹⁾

Qu'une autorité cumule des pouvoirs aussi divers pose problème parce que son emprise sur le secteur régulé est générale et permanente⁽¹¹⁰⁾.

L'absence de réponse pertinente à ces interrogations laisse supposer que le pouvoir réglementaire des autorités administratives indépendantes souffre d'illégitimité.

Peut-on résoudre ce problème ? La question se pose avec obstination dans la mesure où un retour en arrière ne saurait être envisagé. Il règne en effet un certain consensus pour louer l'utilité des autorités administratives indépendantes.

Pourtant, le Conseil constitutionnel français a admis le principe d'une sanction échappant à la compétence du juge, à la condition d'être « exclusive de toute privation de liberté » et de « sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis »⁽¹¹¹⁾.

Cette position a été confirmée à l'occasion de l'examen de la constitutionnalité de plusieurs dispositions législatives relatives à l'Autorité de la Concurrence⁽¹¹²⁾.^1(*)

Certes, le pouvoir de sanction de l'agence de régulation est, comme, du reste la sanction administrative en général, un instrument lourd et exigeant. C'est ce qui explique notamment que la loi ait instauré des régimes de mise en demeure préalable, afin de limiter le recours à la sanction⁽¹¹³⁾, laquelle est alors l'instrument ultime face aux violations du droit. Cependant, l'exercice du pouvoir de sanction par l'agence de régulation permet de stigmatiser rapidement et efficacement un comportement contraire à la réglementation en vigueur et donc aux objectifs poursuivis dans ses missions. Le législateur congolais sous recommandation du règlement CEMAC a prévu une procédure spéciale à l'agence, pour aboutir aux sanctions.

Lorsqu'il s'est avéré qu'une entreprise a manqué à ses obligations résultant de la réglementation internationale ou communautaire, ou même de la réglementation nationale applicable en matière de communications électroniques, ou des conditions attachées à son autorisation ou sa déclaration, ou lorsqu'une action ou une pratique anticoncurrentielle peut lui être imputée ;l'autorité nationale de régulation le `' met en demeure'' de cesser cette infraction dans un délai qui ne peut être inferieur à un mois, ou dans un délai plus court si le manquement est répété. Elle peut rendre publique cette mise en demeure⁽¹¹⁴⁾.

Ce pouvoir lui permet de prendre des mesures à l'encontre de tous ceux qui violeraient ses obligations et les lois en vigueur. Il faut noter qu'au Congo, toutes les autorités administratives indépendantes ne disposent pas de pouvoir de sanction.

Tandis que le Conseil Supérieur de Liberté de la Communication et l'Autorité de Régulation des Postes et Communications Électroniques se sont vus attribuer un tel pouvoir, le Médiateur de la République ne peut pas prendre des telles mesures⁽¹¹⁵⁾.^1(*)

De façon plus originale, en France⁽¹⁰⁶⁾ comme au Congo⁽¹⁰⁷⁾,l'autorité de régulation s'est vu reconnaitre, au surplus, un pouvoir de règlement des différends lorsque des operateurs de télécommunications ne parviennent pas à un accord en matière d'interconnexion entre réseaux ou d'utilisation partagée d'installations existantes.

Ce pouvoir singulier donné à une autorité administrative indépendante de statuer sur les litiges relatifs à des rapports contractuels de droit privé s'explique par la volonté du législateur de permettre à l'agence de veiller à ce que de nouveaux services puissent effectivement être proposés aux consommateurs, dans un secteur longtemps fermé à la concurrence. Ce pouvoir de régulation économique ne pouvait être dévolu, pour assurer une parfaite impartialité qu'à une autorité administrative indépendante, dès lors que l'Etat reste le principal actionnaire de l'operateur historique dans le secteur des télécommunications, Congo télécom.

On peut même estimer avec le professeur Frison-Roche que « les prescriptions des AAI ne sont crédibles que si elles disposent du pouvoir de les sanctionner »⁽¹¹⁸⁾.Toutefois, lorsqu'elle existe et plus encore lorsqu'elle est utilisée, la sanction apparait souvent comme une source d'insatisfaction en termes de respect des droits fondamentaux. Les débats doctrinaux prétoriens sont d'ailleurs nombreux, qui démontrent que les solutions juridiques sont encore mouvantes et incertaines⁽¹¹⁹⁾.

B. ARPCE : une Juridiction ?

Il va s'agir de se demander si malgré la spécificité du pouvoir de sanction attribué à l'agence, l'exercice de ce pouvoir peut s'apparenter à l'exercice du même pouvoir par une juridiction. L'intérêt de cette interrogation peut résider dans le fait que l'ARPCE, une autorité administrative, soit dotée d'un tel pouvoir. Il est mieux de réfléchir sur le fait que l'exercice de ce pouvoir (notamment à propos de la procédure de prononcer des sanctions), se doit de respecter ou non les mêmes principes que la procédure devant les juridictions, l'on pense notamment au principe du procès équitable, des droits de la défense⁽¹²⁰⁾ et bien d'autres^1(*)

En effet, l'ARPCE peut infliger des sanctions personnelles privatives de droit : il peut par exemple s'agir de restriction ou même d'interdiction de l'exercice de l'activité relevant de son domaine. Il peut aussi s'agir tout simplement des sanctions pécuniaires.

D'emblée, on peut l'affirmer au même titre que le professeur Placide Moudoudou que l'ARPCE, comme les autres autorités de régulations « ne sont pas des juridictions »⁽¹²¹⁾.A cet effet, deux raisons fondamentales, évoquées par le doyen Moudoudou illustrent bien cette affirmation. La première raison réside en ce que « les décisions de l'agence de régulation ne sont pas revêtues de l'autorité de la chose jugée ».

En effet, l'autorité de la chose jugée qu'évoque le professeur Placide Moudoudou, est une autorité attachée à un acte juridictionnel, qui interdit la remise en cause en dehors des voies de recours légalement ouvertes⁽¹²²⁾. Les parties sont tenues de se conformer au jugement qui a été prononcé. Il en va notamment ainsi pour l'administration. Aucune considération, relevant de l'opportunité ou du droit, aussi sérieuse soit-elle, ne peut justifier l'inexécution de la chose jugée⁽¹²³⁾.

Il y'a chose jugée lorsque la même demande, entre les mêmes parties, agissant en les mêmes qualités, portant sur le même objet, soutenue par la même cause, est à nouveau portée devant une juridiction. La notion de la chose jugée est dite `'relative'', lorsqu'elle ne crée de droits ou obligations qu'en faveur ou à l'encontre de ceux qui ont été parties ou représentés à l'instance⁽¹²⁴⁾. Pourtant la décision ayant autorité de chose jugée est opposable aux tiers, qui doivent la respecter, sauf à former une tierce opposition.

Elle est dite `'absolue '' ou `'erga omnes''  lorsque les effets juridiques de la décision rendue s'imposent à tous, non seulement aux parties à l'instance, mais également à l'ensemble des tiers lato sensu.^1(*)

Une analyse minutieuse de l'exercice du pouvoir de sanction, nous laisse comprendre qu'elle n'est finalement pas une juridiction stricto sensu.

Contrairement aux juridictions, l'agence de régulation est soumise aux régimes de mise en demeure⁽¹²⁵⁾.

En effet, ses sanctions sont prononcées après que l'entreprise mise en cause a reçu notification des griefs et a été mise à même de consulter le dossier et de présenter ses observations écrites et orales.

A titre exceptionnel, et lorsque le manquement est particulièrement grave, notamment au regard de l'importance de la règle concernée ou des conséquences préjudiciables que sa violation entraine pour le secteur, ou lorsqu'il résulte de la non exécution d'une décision de règlement de litige, des mesures provisoires peuvent être adoptées, sans mise en demeure, en attendant de prendre des mesures définitives.

Les mesures provisoires ne peuvent produire d'effets que durant une période limitée, laquelle ne peut être supérieur à six semaines. Il faut aussi noter que les décisions de sanctions sont motivées et notifiées à l'entreprise intéressée. Elles peuvent être rendues publiques.

Cette procédure est vraisemblablement différente à celle d'une juridiction proprement dite.

De même, le pouvoir de sanction que dispose l'ARPCE est soumis à un encadrement très strict. Les exigences requises ne sont les mêmes que les juridictions tant administratives que judiciaires sont soumises lorsqu'elles prononcent des sanctions.

Le pouvoir de sanction est soumis un contrôle à posteriori dans son exercice, non plus par des autorités administratives mais des autorités juridictionnelles.

L'ARPCE est une autorité administrative par essence, elle prend des décisions qui font griefs⁽¹²⁶⁾ .Ces décisions y compris ces sanctions peuvent faire l'objet d'un recours juridictionnel⁽¹²⁷⁾.^1(*)

La nature de l'agence pourrait conduire logiquement à confier à la juridiction administrative le soin d'exercer un contrôle sur les actes qu'elle prend. Toutefois, dans un souci d'efficacité et de simplicité, notamment en matière économique, la compétence pour connaitre des recours exercés contre les décisions prises par l'agence de régulation est conférée à la Cour suprême. En effet, la loi 9-2009 du 25 novembre 2009, portant réglementation du secteur des communications électroniques prévoit que `' la voie de recours offerte en contestation des décisions rendues par l'agence, est le recours en annulation ou une demande de sursis en exécution devant la Cour suprême'' ⁽¹²⁸⁾.

Il est nécessaire de noter qu'en désignant la Cour suprême comme l'organe compétent à exercer le contrôle sur les actes de l'agence de régulation et ses décisions, la loi du 25 novembre a résolu un problème qui reste entier en France ⁽¹²⁹⁾. Alors que les recours contre les décisions prises par l'Autorité de Régulation de Télécommunications en France, lorsqu'elle est saisie d'un différend sont de la compétence de la Cour d'appel de Paris, la loi du 26 juillet 1996 précise que ses décisions prononçant une sanction peuvent faire l'objet d'un recours devant le Conseil d'Etat. Une telle sanction pourrait intervenir dans l'hypothèse où l'une des parties ne se conformerait pas à une décision prise par l'ART en matière de règlement de différends. Il pourrait en résulter qu'une même affaire donne lieu à l'intervention tant de la Cour d'appel de Paris, sur recours exercé contre la décision prise par l'ART pour le règlement du différend, que du Conseil d'Etat, sur recours exercé contre une éventuelle décision de sanction prise par l'ART pour mauvaise exécution ou refus d'exécution de la décision de règlement du différend.

La deuxième raison est simplement le fait que l'agence de régulation est « ouverte à des personnalités choisies en règle générale pour leur expérience et leur impartialité » ⁽¹³⁰⁾.

Le règlement CEMAC qui pose les bases juridiques pour la réglementation des différents pays membres de l'institution sous régionale, met en exergue des critères à chercher pour la désignation des membres de l'agence nationale de régulation⁽¹³¹⁾.

Les critères qui seront plus tard repris par la législation congolaise en vigueur⁽¹³²⁾.

L'ouverture « à des personnes choisies en règle générale », qui ne sont pas forcement les professionnels de justice, déclasse l'agence de régulation dans le rang des juridictions.

^1(*)

Paragraphe 2. De l'AAI a l'API : ARPCE

Une analyse minutieuse de la loi n° 11-2009 du 25 novembre 2009, portant création de l'ARPCE nous révèle que cette loi a inauguré une ère nouvelle dans l'espace juridico-administratif congolais.

En effet, contrairement aux lois portant création des autorités de régulation des télécommunications en France ⁽¹³³⁾ et au Benin ⁽¹³⁴⁾, la loi congolaise dépasse l'étape d'une AAI pour faire de l'ARPCE une Autorité Publique Indépendante, en la dotant d'une personnalité juridique⁽¹³⁵⁾ .L'ARPCE n'est plus un simple démembrement de l'Etat, mais elle existe maintenant en tant que sujet de droit public, à coté de l'Etat, les collectivités locales et des établissements publics.

`' Offrir à l'opinion une garantie renforcée d'impartialité des interventions de l'Etat, permettre une participation élargie de personnes d'origines et de compétences diverses et notamment professionnelles, à la réglementation d'un domaine d'activité ou au traitement d'un problème sensible, assurer l'efficacité de l'intervention de l'Etat en termes de rapidité, d'adaptation à l'évolution des besoins et des marchés et de continuité dans l'action `'⁽¹³⁶⁾,c'est la justification que l'on peut donner à la création des AAI pour accompagner la régulation indépendante. Mais, tout comme le professeur Gegoffe⁽¹³⁷⁾, le législateur congolais s'est rationnellement rendu compte que cette justification n'a pu suffire, l'octroi de la personnalité juridique a paru nécessaire pour assurer l'indépendance.

L'attribution de la personnalité juridique à l'ARPCE présente deux avantages concrets : sa souplesse de fonctionnement est accrue, puisque ce statut permet d'affecter directement les recettes et recruter plus aisément des agents issus de la profession ; elle à la pleine responsabilité de ses actes.

La personnalité juridique serait donc un élément permettant de rendre l'agence plus indépendante. Elle offre à l'institution une autonomie à l'égard de l'Etat.

L'absence de la personnalité morale est un des éléments de la définition des AAI, et même le principe reste l'absence de la personnalité.^1(*)

Par conséquent, la reconnaissance d'autorité dotée de cette personnalité juridique, rappelons-le a rompu `' l'homogénéité `' des AAI⁽¹³⁸⁾.

Une partie de la doctrine avance que l'API constitue le dernier stade de l'AAI, la consécration d'une indépendance totale car le principe veut que l'autorité de régulation reste administrative, soit indépendante⁽¹³⁹⁾, mais sans personnalité juridique. Dans un arrêt d'ailleurs, le Conseil d'Etat parait se rallier à cette interprétation : à propos de l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM), tout en rappelant que la loi la qualifie d'autorité publique indépendante, il la range dans les autorités administratives indépendantes ⁽¹⁴⁰⁾.

C'est même un élément de sa définition. Comme affirmait D. Truchet : « la création des Autorités Publiques Indépendantes marque une défiance à l'égard de l'Etat tout entier » ⁽¹⁴¹⁾. Les autorités publiques indépendantes présentent trois caractères : Elles disposent d'un certain nombre de pouvoirs (recommandation, décision, réglementation, sanction) ; elles agissent au nom de l'État et certaines compétences, comme le pouvoir réglementaire, qui sont dévolues à l'administration leur sont déléguées ; elles ne dépendent ni des secteurs contrôlés ni des pouvoirs publics.

Les pouvoirs publics ne peuvent pas leur adresser d'ordres, de consignes ou même de simples conseils et leurs membres ne sont pas révocables. Les autorités publiques indépendantes constituent donc une exception à l'article 20 de la Constitution selon lequel le Gouvernement dispose de l'administration.

Cependant, est-il cohérent que la responsabilité des autorités publiques indépendantes vienne se substituer à celle de l'Etat, alors que ces dernières assurent l'exécution d'une mission de l'administration ? Que se passerait-il si l'Agence de Régulation des Postes et Communications Electroniques était dans l'incapacité de manière temporaire ou permanente, d'assurer financièrement les conséquences de sa responsabilité ? Et notamment serait-il possible d'obliger l'Etat à intervenir pour suppléer l'agence en faillite ?

En tout cas, à titre d'aperçu, le Conseil d'Etat relève que « l'émergence des autorités publiques indépendantes (...) brule la frontière entre les autorités administratives indépendantes et les établissements publics administratifs » ⁽¹⁴²⁾.

En fin, devant les Sénateurs français, le ministre de la recherche et de la technologie a présenté le Groupement d'Intérêt Public, GIP⁽¹⁴³⁾, comme « une nouvelle personne de droit »⁽¹⁴⁴⁾, autrement, ce dernier est placé au même diapason que l'Autorité Publique Indépendante. Les GIP ont connu depuis la loi du 15 juillet 1982 une fortune diverse mais croissante⁽¹⁴⁵⁾.Bien qu'ils associent des personnes de droit public et de droit privé, il apparait que les GIP sont aujourd'hui essentiellement des instruments de gestion du service public administratif. Cette constatation fondée sur une analyse systématique des GIP existants a été confortée par l'arrêt du Tribunal des conflits du 14 février 2000, Mme Verdier, qui leur a reconnu clairement la qualité de service public.

Cependant, la nette distinction entre l'API et le GIP repose sur leurs objets respectifs. Le GIP a pour objet de permettre l'association d'une ou plusieurs personnes morales de droit public ou de droit privé en commun, pendant une durée déterminée, d'activités qui ne peuvent donner lieu à la réalisation de bénéfices⁽¹⁴⁶⁾,il est claire qu'il n'est qu'investit d'une mission de service public administratif⁽¹⁴⁷⁾. Par là même, le GIP se distingue nécessairement de l'API, car, la seule motivation du législateur d'octroyer la personnalité juridique à l'API est l'accomplissement, sans ingérence des pouvoirs publics, de la mission de service public, qu'elle est investie traditionnellement, qui peuvent être administratif ou commercial et industriel. ^1(*)

^1(*)

Chapitre 2. Les instruments de gestion des télécommunications au Congo

La place que prend de plus en plus la réglementation dans les débats sur l'évolution des télécommunications est devenue tout à fait centrale : monopole et concurrence, secteur public et privatisation, télécommunications d'entreprise et service téléphonique du citoyen, commerce international et service public...autant d'éléments qui alimentent les réflexions des autorités publiques, des instances de régulation, des acteurs économiques jusqu'au plus simple utilisateur. Cependant, plusieurs accords multilatéraux renfoncent sur l'échelle internationale cette gestion.

Il convient de souligner au préambule que ces différentes questions trouvent leurs réponses dans notre droit et qu'en aucun cas on ne saurait parler de vide juridique. La nouveauté du media, son architecture technique, ses origines et sa culture, sa vocation à ignorer les frontières et son devenir soulève toutefois des interrogations : faut-il adapter les textes ? Est-il nécessaire de légiférer au niveau international ou doit-on laisser à chaque Etat toute latitude sur la façon d'intervenir? ⁽¹⁴⁸⁾. Autant des thèmes de réflexion qui demeurent aujourd'hui sans réponse, tant les enjeux politiques et de société s'avèrent importants.

La nécessité des règles du jeu claires et stables se fait d'autant plus sentir, que la limitation de charges des autorités habilitées pour la gestion du secteur, du ministère de tutelle à l'agence de régulation, pour constituer des régimes juridiques selon les standards de l'Union Internationale de Télécommunications, mais aussi en tenant compte de la réglementation sous régionale CEMAC, avec le règlement CEMAC⁽¹⁴⁹⁾(Section 1)et tout de même aussi les conditions qui riment avec l'exploitation du secteur des télécommunication au Congo(Section 2).

Section 1. Régimes juridiques de l'installation et exploitation des télécommunications au Congo.

Installer et exploiter un réseau de télécommunication ne constitue pas seulement une activité `' technique'', mais c'est également une activité juridique, le développement des réseaux s'effectuant naturellement sous contrainte juridique⁽¹⁵⁰⁾.^1(*)

Longtemps seul sur le terrain, en exerçant le monopole dans le marché, l'Etat congolais a vu ses pouvoirs êtres réduits, au profit d'une agence de régulation indépendante ; crée par la loi n° 11-2009, du 25 novembre 2009, cette loi reconnait à l'ARPCE le pouvoir d'autorisation d'exploitation dans le secteur des télécommunications (Paragraphe 2).

L'Etat assure néanmoins sa tutelle sur l'organe indépendant, en octroyant les licences aux exploitants (Paragraphe 2) au travers le Ministère des Postes et Télécommunications ⁽¹⁵¹⁾.

Paragraphe 1. La tutelle administrative : l'octroi des Licences

En droit français comme en droit congolais ⁽¹⁵²⁾, la tutelle administrative est une forme de pouvoir exercé par une personne morale de droit public sur une autre. Elle concerne donc Certains établissements publics et groupements d'intérêt public (GIP).Mais aussi, dans certaines mesures les collectivités locales

Cependant, la tutelle administrative ne concerne pas en principe les Autorités Administratives Indépendantes, il va de soi qu'elles ne doivent recevoir aucune instruction du pouvoir politique quant à l'exercice de leurs fonctions. Car leur indépendance vient de ce qu'aucun organe n'exerce sur eux de pouvoir hiérarchique ou de tutelle⁽¹⁵³⁾.

L'image globale est celle d'organisme dont la création a pour objet une action soustraite aux influences politiques et à la pression de divers intérêts économiques et professionnels, dans des secteurs sensibles exigeant une protection vigilante et impartiale des libertés⁽¹⁵⁴⁾.

La notion de tutelle est inspirée de la tutelle civile, la personne morale soumise à la tutelle étant un peu considérée comme mineure.

Même si la tutelle est assurée par une personne morale, elle est confiée sur le plan administratif à des autorités variées. Pour la tutelle de l'État sur les établissements publics nationaux, il faut distinguer selon qu'ils présentent un caractère unique ou qu'ils constituent au contraire une série.

Dans le premier cas, elle est généralement confiée au Premier ministre ou plus souvent aux ministres.

Certains établissements publics peuvent être placés sous la tutelle de plusieurs ministres, on parle alors de double tutelle ou de tutelle multiple. Lorsque la tutelle est assurée par un ministre, celui-ci est désigné comme le ministre de tutelle, c'est le cas entre ARPCE et le Ministère des Postes et des Télécommunications⁽¹⁵⁵⁾.^1(*)

En effet, le caractère ambigu de l'Agence de régulation que révèle la loi n°11-2009, est loin de faire taire les débats. Car, si cette loi reconnait explicitement que l'agence est un `'établissement public administratif, doté de la personnalité juridique et de l'autonomie financière `', cette même loi reconnait à l'Agence de régulation les attributions d'une autorité administrative indépendante, que le Professeur Bertrand du Marais appelle `' les composantes juridiques de la régulation indépendante `' : la réglementation, l'exécution et la sanction ⁽¹⁵⁶⁾.

C'est certainement en se basant sur cette ambiguïté que le législateur congolais a placé volontairement l'agence de régulation sous tutelle. Cette tutelle est plus efficace aussi par le partage des pouvoirs en matière de gestion des télécommunications.

Le régime de licence est l'apanage du Ministère en charge des postes et Télécommunications. La loi du 25 novembre 2009, portant réglementation du secteur des télécommunications électroniques soumet la délivrance des licences en matière de télécommunications à un arrêté du ministre en charge des télécommunications.

Cette procédure est soumise aux décisions administratives habituelles. C'est-à-dire, l'arrêté est publié au journal officiel et notifié au titulaire dans un délai maximum de deux mois. La loi astreint même le ministre de motiver ses décisions de refus, pour garantir le droit de la défense.

Il s'agit en réalité d'une conformité à la notion de la démocratie administrative ⁽¹⁵⁷⁾.

Cependant, le Congo qui est membre de l'Union Internationale de Télécommunications ne pratique pas, ou pire encore ne fait pas ressortir clairement dans la loi réglementant le secteur des télécommunications, la procédure concurrentielle d'octroi de licences et autorisation des services de télécommunication `', le troisième module intitulé `' kit d'aide sur la réglementation des TIC `'. Ce module présente les différentes procédures concurrentielles d'octroi de licences ainsi que les motifs de leur mise en oeuvre et les méthodes employées.

Si ces procédures varient d'un pays à l'autre, force est de constater qu'elles présentent souvent des caractéristiques communes. Ces pratiques sont couramment utilisées pour améliorer l'efficacité, l'efficience et la transparence des procédures d'octroi de licences.

On note :

- Procédure concurrentielle d'octroi de licences ;

- Phases de la procédure concurrentielle d'octroi de licences ;

- Echéancier de la procédure d'octroi de licences ;

- Guide de la procédure d'octroi de licences ;^1(*)

- Appel de demandes ;

- Phase de qualification préalable ;

- Critères de qualification et critères de sélection ;

- Phase de sélection.

De façon plus qu'imaginaire, le législateur congolais n'en fait pas mention, il reste plus que muet sur ce point, au mépris de la réglementation internationale. Les principes qui régissent l'octroi des licences sont pratiquement les mêmes dans tous les Etats qui ont opté pour une économie libérale à l'occidentale. Cette universalité des principes permet à juste titre le déploiement et l'implantation des grands opérateurs multinationaux.

Car l'un des piliers du libéralisme économique est le renforcement de la coopération économique sur l'échelle internationale, on mettant en place des mécanismes nécessaires, par le truchement des organismes internationaux comme l'OMC et autres. Il est clair que le Congo en optant pour l'application en partie de ces principes ne fait pas figure de bon élève.

Paragraphe 2. L'action du régulateur indépendant : l'autorisation d'exploitation.

`'Les autorités administratives indépendante forment aujourd'hui un ensemble de structures originales dans l'appareil d'Etat `'⁽¹⁵⁸⁾.Par son essence, le régulateur congolais exécute une mission de service public, dans le secteur des télécommunications⁽¹⁵⁹⁾.

Au delà de l'octroi de droits exclusifs aux opérateurs privés pour gérer le service public, il existe un régime encore plus « libéral » de fourniture de service public des télécommunications : l'octroi d'autorisation.

Le régime des autorisations s'inscrit d'abord dans le régime général de l'acte administratif ⁽¹⁶⁰⁾.S'il est difficile de définir précisément la notion de l'acte administratif ⁽¹⁶¹⁾ les autorisations répondent ainsi à certains critères de l'acte administratif ⁽¹⁶²⁾, et notamment :

- Au caractère exécutoire de la décision, qui modifie l'ordonnance juridique existant sans rechercher l'accord des volontés, contrairement au droit civil.

- Au privilège préalable, selon lequel l'administration n'est pas obligée de passer par l'intermédiaire du juge pour rendre ses décisions exécutoires à l'égard de l'opérateur, et peut ainsi faire appliquer les conditions de l'autorisation. Ce privilège doit néanmoins avoir un fondement législatif précis. Celui-ci se trouve en général dans des lois sectorielles, qui fixent notamment les dispositions relatives aux pouvoirs de sanction et de contrôle sur les opérateurs.

- A l'application du régime particulier des sanctions administratives (suspension, voire retrait de l'autorisation, prescriptions particulières, voire amendes administratives) ⁽¹⁶³⁾, en complément des sanctions pénales⁽¹⁶⁴⁾ éventuellement instaurées par la loi.^1(*)

Les conséquences de l'application de ce régime sont considérés dans les pratiques, et d'ailleurs sans doute mal appréhendées par les opérateurs privés⁽¹⁶⁵⁾.Le régimes des autorisations, parce qu'il appartient au régime de l'acte administratif unilatéral, offre moins de garantie à l'opérateur privé que le régime contractuel qui consacre la libre volonté de deux partie.

Comme tout acte administratif, le régime de l'interruption anticipée des autorisations est plus favorable à l'agence de régulation que ne l'est le régime contractuel. Certes, les changements de circonstance ne peuvent être invoqués par l'administration pour abroger un acte administratif unilatéral ⁽¹⁶⁶⁾. Ainsi, les titulaires d'autorisations bénéficient du principe d'intangibilité des actes individuels créateurs de droit.

Cependant, ces principes ne valent qu'autant que les décisions en cause ne sont pas entachées d'illégalité, même de forme.

Dans ce dernier cas, le principe de légalité qui régit le droit administratif impose que les actes administratifs soient retirés, c'est-à-dire abrogés rétroactivement.

Ainsi, en application des principes généraux issus de la jurisprudence, les actes individuels, même créateurs de droit, comme les autorisations du régulateurs, peuvent être retirés ⁽¹⁶⁷⁾, mais dans un délai de quatre mois ⁽¹⁶⁸⁾.Il sied de signifier que cette limite de délai ne s'applique pas aux actes réglementaires, qui peuvent être retirés sans condition de délai ⁽¹⁶⁹⁾.^1(*)

Cependant, de même que les contrats de délégation de service public peuvent comporter des clauses réglementaires, les autorisations d'exécuter le service public peuvent comporter les clauses réglementaires inscrites dans un cahier des charges annexé à l'autorisation, par exemple, en France, en application de la loi du 26 juillet 1996 portant réglementation des télécommunications, le cahier des charges de tout opérateur chargé du service universel du téléphone contient notamment des obligations tarifaires, qui sont toutes de portée réglementaire.

En matière de contentieux, l'autorisation peut être contestée dans le délai de recours contentieux, de deux mois en France et de quatre mois au Congo à compter de l'accomplissement des formalités de publicité, par toute personne intéressée.

Les autorisations de créer des réseaux ou d'opérer des services des télécommunications fournies au public ne sont pas cessibles, elles sont individuelles.

L'agence de régulation est le premier organisme de régulation sectorielle, doté de pouvoirs techniques et économiques. Elle est dirigée par un organe technique appelé `'Commission de régulation `' de cinq membres non renouvelables et non révocables, nommés pour un mandat non renouvelables de 6 ans. Le président et deux membres sont nommés par le Président de la République et les deux autres membres le sont respectivement par le président de l'Assemblée nationale et celui du Senat. Les membres sont renouvelés par tiers tous les deux ans.

La procédure d'autorisation d'exploitation au domaine des télécommunications été « bradée ». Les opérateurs de téléphonie mobile ont pris d'assaut le secteur des télécommunications en connivence avec des responsables politiques qui, de façon fantaisiste, ont accordé les autorisations d'exploitation sans aucun respect des règles de l'art en la matière.

Quand on analyse tant soit peu la pratique par rapport aux conditions de délivrance des autorisations d'exploitation ⁽¹⁷⁰⁾, elles sont en violation de l'orthodoxie juridico-administrative d'une part et d'autre part les transactions, négociations et alliances nébuleuses qui se sont opérées au cours de ces «deals». Puisqu'il s'agissait bien sûr de deals entre des pouvoirs publics et les sociétés de télécommunications, il est facile de prévoir que cette situation constitue des bombes à retardement.

De leur côté, les sociétés de télécommunications sont conscientes du risque qu'elles prenaient en acceptant de recevoir les autorisations dans des telles conditions et surtout en acceptant de faire le jeu des politiques, qui sont sorts gagnants au détriment de l'État.^1(*)

Mais vu les énormes avantages de ces contrats qui ne leur exige aucune obligation envers l'État ou envers les citoyens, elles ont accepté, ce qui a coûté cher aux consommateurs qui malheureusement ont fait les frais de ces pratiques d'antan.

Du moment où les sociétés de téléphonie mobile sont conscientes que leurs investissements ne sont pas en sécurité du fait même de la nature des transactions, elles n'ont qu'un seul souci: celui de vite rentabiliser leur capital et récupérer leur investissement avant que le déluge ne survienne. ^1(*)

C'est donc dans ce souci de récupération de leur capital que les coûts de communications sont fixés de façon exorbitante au grand dam du consommateur, qui lui se retrouve dans le jeu sans force. A de fois même au mépris de la réglementation communautaire⁽¹⁷¹⁾.

De même ces sociétés accèdent aux appels internationaux sans passer par la plateforme de Congo télécom, à l'exception faite de la société Warid.

Section 2. Les conditions d'exploitation dans le secteur des télécommunications.

Les fondements de la réglementation se trouvent en réalité dans les caractéristiques du secteur : il s'agit de garantir qu'une infrastructure de communication, élément essentiel à toute société humaine organisée, existe concrètement et est rendue effectivement disponible aux citoyens ; il s'agit de s'assurer que les entreprises sont en mesure d'utiliser efficacement la matière première de l'économie moderne : l'information. Il s'agit d'inscrire la nation dans un système économique aujourd'hui largement internationalisé ⁽¹⁷²⁾. A cet effet, il convient de définir les droits et obligations des exploitants (paragraphe 1).

Après une période séculaire de stabilité dans la structure économique du secteur des communications électroniques et dans sa réglementation, le secteur s'est inscrit depuis deux décennies dans une évolution accélérée au plan technologique poussant à des reformes profondes dans le domaine réglementaire ⁽¹⁷³⁾. Ceci, conduit à la mise en place d'une bonne politique de la promotion de la concurrence (paragraphe 2), afin d'éviter les abus des plus fort.

Paragraphe 1. Les droits et Obligations des exploitants

Comme à l'accoutumer, le dualisme entre droits (A) et obligations(B) n'est pas remis en cause ici. Le développement des nouvelles technologies et la libéralisation ont permis d'avoir de nouveaux services de télécommunication qui, en fonction de leurs spécificités, nécessitent une réglementation appropriée.

La loi régissant les télécommunications au Congo définit un nouveau cadre réglementaire; elle institue la concurrence dans le secteur des télécommunications. Ce cadre opère une distinction entre les réseaux ouverts au public et les réseaux privés.

A. Les droits des exploitants

Les exploitants bénéficient des droits que nous analyserons, avant d'examiner aussi à leur tour les obligations auxquelles ces derniers sont soumis. Car, l'organisation sociale et politique de la société reflète, bénéfice, pâtit aussi parfois, des conditions dans lesquelles les membres de cette société peuvent communiquer entre eux⁽¹⁷⁴⁾.^1(*)La liberté de communication ne va pas sans la disponibilité effective de moyens de communication et la liberté d'accès à ces moyens.

C'est le sens premier de l'existence de la consécration par les textes fondamentaux de la République, des droits des exploitants.^1(*)

Si, la constitution, qui est la loi fondamentale de la République, ou selon les mots de Jean Emmanuel Ray `' elle est (encore) considérée comme la plus haute des normes juridiques puisque, littéralement, elle constitue une République `'⁽¹⁷⁵⁾, mais aussi `'une source d'inspiration du droit administratif congolais'' ⁽¹⁷⁶⁾, reconnait clairement les droits des citoyens de devenir exploitants dans le secteur des télécommunications ⁽¹⁷⁷⁾, la loi 9-2009 n'en demeure pas moins muette sur cet aspect.

En effet, l'article 3 de la loi 9-2009 est tout à fait alléchant. Il reconnait le droit à toute personne `'de bénéficier des services de communications électronique `' et d'entreprendre dans le secteur. Cet article pose en substance le principe de liberté d'entreprendre ⁽¹⁷⁸⁾, qui a pour corolaire la liberté de commerce et de l'industrie⁽¹⁷⁹⁾

Il faut noter que cet article va plus loin, du fait qu'il ne s'arrête pas seulement aux citoyens, comme la constitution le veut, il s'étend à `'toute personne'',voir même les étrangers séjournant régulièrement aux terres congolaises.

Cependant, la loi 9-2009 ne définit pas de façon plus explicite les droits que doivent bénéficier concrètement les exploitants.

L'Etat peut concéder à une ou plusieurs personnes morales de droit public ou privé tout ou partie de ses droits d'établissement et/ou d'exploitation des réseaux de télécommunication. La concession est assujettie au respect des conditions strictes contenues dans un cahier des charges.

Ce régime permet à l'Etat non seulement de conserver un regard attentif sur le développement harmonieux des infrastructures modernes de télécommunications, mais aussi et surtout de mieux contrôler le développement et l'offre des services et prestations de base généralement sollicités par la majorité des usagers.

B. Les obligations des exploitants

La loi 9-2009 se contente plutôt à énumérer les obligations que les exploitants doivent respecter, pour que les droits qui sont les leurs deviennent effectifs. C'est ce que nous les analyserons minutieusement.

Déjà, l'article 25 dispose que tout droit relatif à l'exploitation d'un réseau ou de fournir un service de communications électroniques `' doit être conforme à la réglementation en vigueur `' elle a un caractère obligatoire.^1(*)Ceci, nous renvois au caractère spécifique, voire même intrinsèque de la règle du droit. Elle pose toujours des obligations, qui sont assorties d'une sanction pour ses détracteurs. Si elle était dépourvue de ce caractère, elle ne serait qu'un conseil laissé à la discrétion de chacun et non un ordre. La règle de droit doit être respectée pour pouvoir jouer son rôle d'organisation de la société. S'il n'y avait plus de règle obligatoire, ce serait le règne de l'anarchie⁽¹⁸⁰⁾.

Le législateur congolais n'a ménagé aucun effort pour respecter scrupuleusement ce principe.

L'article 26 qui étale les obligations que les exploitants doivent respecter, pour voire les droits devenir effectifs, est aussi à sa manière plus pertinente. Il fait notamment mention du respect du maintient de `'toute installation, tout appareil ou local liée au droit d'exploiter(...) ou de fournir(...) dans des conditions qui lui permettent de fournir un service sûr, adéquat et efficace''.

^1(*)Dans cette perspective de poursuite de l'effectivité des droits des exploitants, la loi 9-2009 oblige même les exploitants de soumettre à l'agence les rapports, les états financiers et toutes autres informations, relatives à ses opérations. Et pourtant, ces éléments demandés font partie de l'organisation interne de la société exploitante.

Un peu plus loin, le dernier alinéa de l'article 26 de la loi 9-2009, oblige aux exploitants d'observer toute directive écrite émise par l'agence liée au droit d'exploiter un réseau ou de fournir un service de communications électroniques.

En estimant ainsi, ceci est une manière de réaffirmer l'autorité de l'agence sur les opérateurs du secteur, tant privé que public. Car, le régulateur du marché se doit de présenter le profil d'un organisme indépendant, impartial et séparé du gouvernement et son autorité sur les acteurs et exploitants du marché doit être incontestable.

Les conditions de permanence, de qualité et de disponibilité du réseau et du service. De même, les conditions de confidentialité et de neutralité au regard des messages transmis et des informations liées aux communications sont soumises aux exploitants pour bénéficier du droit d'établissement et d'exploitation ou la fourniture au public de services de communications électroniques ouverts au public.

Paragraphe 2. La promotion de la concurrence pure et parfaite : condition nécessaire de l'équilibre économique (181).

Le droit de la concurrence regroupe l'ensemble des dispositions législatives et réglementaire visant à garantir le respect du principe de la liberté du commerce et de l'industrie au sein d'une économie de libre marché. Il existe des règles à observer pour garantir la concurrence(A), qui doit être manifesté dans un marché libéralisé(B).

A. Les règles régissant le droit de la concurrence

Le coeur du droit de la concurrence concerne la répression des pratiques anticoncurrentielles, particulièrement la répression des ententes(1), ainsi que de la position dominante(2).

1. L'abus de position dominante automatique

La notion de « d'abus de position dominante automatique » doit faire l'objet de quelques précisions, compte tenu de son utilisation de plus en plus fréquente par le juge de l'excès de pouvoir dans son contrôle des actes normatifs ou mesures d'organisation du service ⁽¹⁸²⁾.^1(*)

En inspirant de la jurisprudence originelle de la Cour de justice des Communautés européennes⁽¹⁸³⁾, le Conseil d'Etat contrôle dorénavant l'existence d'un abus de position dominante automatique selon un raisonnement en plusieurs étapes, mené par exemple dans le contentieux de la Camif contre l'UGAP⁽¹⁸⁴⁾.

Notion de droit communautaire européen, non défini par le traité, la position dominante résulte, d'après la Cour de justice de l'Union européenne, des comportements d'une entreprise en position dominante de nature à influencer la structure d'un marché conduisant ainsi à faire obstacle au maintien d'une concurrence minimale⁽¹⁸⁵⁾.

La première, appelée abus de position dominante proprement dite, consiste pour une entreprise ou un groupe d'entreprises, disposant d'une place prépondérante sur un marché déterminé à profiter de sa situation pour adopter certains comportement nocifs pour la concurrence.

La seconde, appelée abus de l'état de dépendance économique, consiste à se comporter, à l'égard d'un client ou d'un fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente, de manière inacceptable⁽¹⁸⁶⁾.

Le but est d'empêcher les entreprises d'abuser de leur position dominante et d'entraver ainsi la concurrence dans le commerce intra-communautaire.

Les positions dominantes en tant que telles ne sont pas interdites, c'est leur abus qui est prohibé dans la mesure où il est susceptible d'affecter le commerce entre opérateurs⁽¹⁸⁷⁾.

Dans le cadre de l'Union Européenne, cet objectif est une action préventive de la Commission destinée à contrôler les concentrations d'entreprises, dans la mesure où ces dernières risquent d'engendrer des positions dominantes illégales.^1(*)

Les auteurs de tels accords peuvent se voir infliger des amendes représentant jusqu'à 10% de leur chiffre d'affaires mondial. Le montant de ces amendes vient alimenter le budget de l'Union Européenne.

2. L'interdiction des ententes entre entreprises

Fixer les prix, limiter ou contrôler la production, les marchés ou les investissements, se partager des marchés ou des distributeurs, appliquer des conditions différentes à des transactions équivalentes sont autant d'exemples de pratiques anticoncurrentielles ⁽¹⁸⁸⁾.

Une entente est une action collective ayant pour objet ou pour effet de fausser ou d'entraver le jeu de la concurrence, formalisée dans un accord ou résultant seulement ou résultant seulement d'une pratique concertée. Les ententes sont en principe interdites en droit interne et communautaire. Toutefois certaines d'entre elles peuvent être justifiées notamment en démontrant la contribution qu'elles apportent au progrès économique.

Les ententes entre entreprises peuvent revêtir plusieurs formes, parmi lesquelles :

- Les ententes expresses, écrites et formalisées, ou non

- Les ententes secrètes

- Les ententes tacites

- Les ententes bilatérales

- Les ententes multilatérales

- Les conventions

- Les accords

- Les engagements

- Les contrats

- Les actions concertées

- Les coalitions

- Les clauses et les ensembles de clauses

- Les groupements d'entreprises

- Les entreprises communes

- les GIE

- Les groupements d'achat

- Les comptoirs de vente

- Les organisations professionnelles

De même, le principes d'interdiction et d'exemption sont, conceptuellement, la plupart des systèmes en vigueur reposent sur un régime d'interdiction (des ententes anticoncurrentielles) assorti d'un dispositif d'autorisation ou d' « exemption » des ententes normalement restrictives de concurrence l'exemption est une procédure par laquelle l'autorité de concurrence reconnaît implicitement ou explicitement que l'accord, ou la pratique, considéré comme restrictif de concurrence peut être néanmoins autorisé compte tenu du contexte et du caractère nécessaire de l'accord, malgré la restriction de concurrence.

Le droit communautaire, ainsi que les législations qu'il a inspirées, subordonne l'exemption à la réunion de quatre conditions cumulatives : promouvoir le progrès économique ; partager équitablement le profit qui en résulte ; ne pas imposer des restrictions non indispensables ; ne pas éliminer la concurrence ⁽¹⁸⁹⁾.

Il existe deux principales manifestations des ententes horizontales⁽¹⁹⁰⁾.

2.1. Ententes de prix :

Prix imposés, minima ou maxima, accord sur remises ou rabais, augmentation générale coordonnée, prix recommandés, ententes sur les marges, élaboration de barèmes communs entre entreprises concurrentes, mise au point et diffusion de directives et recommandation de prix par des instances professionnelles, échanges d'information sur les prix, observations des prix annoncés.^1(*)

2.2. entente de comportement sur le marché :

Ententes de répartition de marché boycott barrières érigées en commun à l'entrée sur le marché de concurrents échanges de renseignements sur des soumissions à des appels d'offres de marchés publics ou privés.^1(*)

B. Les manifestations du respect des principes du droit de la concurrence dans le cadre de l'ARPCE

La déformation du droit public économique traditionnel, sous l'influence du principe de concurrence, constitue l'objet de la présente étude. C'est cette récente évolution que l'on peut désigner par le terme de `' régulation `'⁽¹⁹¹⁾, en donnant alors à ce terme éminemment polysémique son acceptation anglo-saxonne et micro-économique. ^1(*)

Car, c'est la régulation économique qui permet d'instaurer et de maintenir un équilibre économique optimum qui serait requis par un marché qui n'est pas capable, en lui-même, de produire cet équilibre. Cet équilibre se trouve, selon la théorie classique, dans `' l'état de concurrence `'.

La mise en place d'une situation de concurrence constitue l'une des missions majeures de la régulation sectorielle. D'abord, il s'agira de montrer comment les positions dominantes individuelles de l'opérateur historique, l'Etat, puis des opérateurs puissants en général, ont conduit à réguler l'accès au marché des télécommunications.

En suite, l'évolution de ce marché d'une configuration `'monopolistique `' vers une situation de facture `'oligopolistique `'⁽¹⁹³⁾, aboutit à la possibilité de positions dominantes collectives, débouchant notamment sur la nécessité de promouvoir une `' concurrence effective, loyale, transparente, non discriminatoire et durable sur l'ensemble du secteur des communications électroniques `' ⁽¹⁹⁴⁾.^1(*)

Commerce e et concurrence entretiennent des relations étroites, que ce soit au plan interne ou international. C'est ainsi qu'au niveau interne, la plupart des pays développés se sont dotés d'une législation protectrice du respect de saisines concurrence à l'instar de ce que les Etats-Unis avaient fait dès le siècle dernier avec le célèbre Sherman act complété quelque temps plus tard par le Clayton act.

D'aucuns n'ont pas manqué de voir là `'l'un des piliers de tout régime démocratique `' ⁽¹⁹⁵⁾.

Autrement dit, la protection de la concurrence fait des éléments constitutifs de`' l'ordre public interne des nations''⁽¹⁹⁶⁾.C'est en ce sens qu'en France par exemple, il est délibérément admis que l'administration, via ses entreprises publiques est soumise au droit de la concurrence, sans doute pour le seul but de renforcer l'état de droit, qui se veut et se caractérise par un Etat dont l'ensemble des autorités politiques et administratives, centrale et locales, agit en se conformant effectivement aux règles de droit en vigueur et dans lequel tous les individus bénéficient également de garanties procédurales et de libertés fondamentales⁽¹⁹⁷⁾.

En conséquence, après certaines hésitations, le Conseil d'Etat a finalement apprécier la validité d'un acte administratif au regard de l'ordonnance du 1^er décembre 1986⁽¹⁹⁸⁾ Même si la question de conciliation des exigences de service public avec celles de droit de la concurrence et son impact sur l'administration est complexe, la loi du 31 décembre 2003 en France soumet l'opérateur historique et puissant France Télécom avant sa privatisation aux mêmes régimes de concurrence que les autres opérateurs privés.^1(*)

Pour mener a bien la politique de la promotion de la concurrence, la loi congolaise 25 novembre 2009 prévoit toute une panoplie des dispositions y relatives, dans son troisième titre. Les mêmes obligations faites aux opérateurs privés, les nouveaux venus dans le marchés, sont les mêmes que Congo Télécom, opérateur de l'Etat, investit d'une mission de service est soumis.

Il est notamment garantit par tous les opérateurs (y compris Congo Télécom) aux utilisateurs le libre choix de leurs opérateurs. Les utilisateurs ne subissent aucune pression de la part des exploitants. Ils peuvent selon leurs choix respectifs de choisir qu'ils veulent comme opérateur.

L'une des mesures phares mis en place pour promouvoir la concurrence figure est celle du partage des infrastructures, qui mérite particulièrement notre attention. En effet, en encourageant le partage d'infrastructures `'passives et actives`', notamment des poteaux, des conduits et points hauts, sur une base commerciale particulièrement aux endroits où l'accès à de telles capacités est limité par des obstacles naturels ou structurels et veille à ce que ce partage se fasse entre les exploitants de réseaux publics de communications électroniques, dans des conditions d'équité, de non-discrimination et d'égalité d'accès. Car, l'existence de positions dominantes individuelles, ^1(*)surtout à l'orée du processus de libéralisation des télécommunications, à pour l'essentiel posé la question de l'accès aux infrastructures essentielles et la nécessité d'assurer l'interopérabilité des réseaux. Cette mesure permet de ne pas conforter seuls, sur le fauteuil du leadership dans le marché, des opérateurs que la loi qualifie de `' puissants `'.

La volonté du législateur est de favoriser l'entrée de nouveaux opérateurs sur le marché de télécommunications, afin de stimuler la concurrence au profit des consommateurs. En ce sens, la première mesure technique à prendre résidait dans la suppression des droits exclusifs dont disposaient l'opérateur historique, c'est-à-dire l'Etat.

Une autre disposition nécessaire énoncée par cette loi est la `'portabilité des numéros'' ⁽¹⁹⁹⁾.L'ARPCE procède à des études de marché pour évaluer les besoins des utilisateurs en matière de portabilité afin d'identifier les catégories des utilisateurs susceptibles de demander ce service. En réalité, si l'on s'en tien à la législation, en cas de besoin clairement identifié, la réglementation devrait être adaptée pour permettre à l'utilisateur de conserver son numéro de téléphone, lorsqu'il change d'opérateur.

Mais, il est sans gène de constater que cette disposition de la loi 9-2009 est restée mort née, en dépit du besoin présent de la part des utilisateurs.

De même, la politique de l'itinérance nationale est assurée par l'agence de façon à promouvoir toujours une concurrence loyale, parfaite et adéquate. L'ARPCE s'assure que les opérateurs en place offrent le service d'itinérance nationale aux opérateurs qui en font la demande, à des tarifs raisonnables, dans la mesure où cette offre est techniquement possible. Toutefois, l'itinérance nationale ne doit en aucun cas remplacer les engagements de couverture souscrits dans le cadre d'octroi de licences de services mobiles par les opérateurs entrants.

Si le contrat d'itinérance nationale est librement négocié entre deux opérateurs, les exploitants doivent fournir aux utilisateurs les informations pertinentes relatives aux tarifs d'itinérance nationale.^1(*)

Il sied de noter que l'itinérance nationale est cette politique appelée communément `' roaming `', est une forme de partage des infrastructures actives, permettant aux abonnés d'un opérateur mobile d'infrastructure d'avoir accès au réseau et eux services offerts par un opérateur mobile offrant ladite itinérante dans une zone non couverte par le réseau nominal desdits abonnés.

Dans son acception micro-économique développée dans les pays anglo-saxons, il s'agit d'un concept qui est intrinsèquement lié à la notion de concurrence⁽²⁰⁰⁾.

Il est aisé comme le professeur Didier Linotte que si un certain nombre d'éléments dans la jurisprudence administrative comme constitutionnelle plaident en faveur de l'émergence d'un principe général du droit de la libre concurrence, aucune juridiction ne l'a affirmé de façon explicite.

Toutefois, la combinaison des principes d'égalité et de liberté aboutit à un résultat si proche que l'on peut presque affirmer que ce principe existe ⁽²⁰¹⁾.

En définitive, La gestion des Télécommunications au Congo est aussi est des moyens majeurs qui contribuent à la modernisation, l'amélioration de l'administration qui demeure à juste titre le relais entre les gouvernants et les gouvernés. Pour reprendre les propos de Jean Marc Sauvé, vice président du Conseil d'Etat, `' la décision administrative (dans le domaine des télécommunications) perd de son caractère unilatéral pour donner une place plus importante au citoyen dans sa formation `' ⁽²⁰²⁾.^1(*)

Deuxième partie :

Analyse des faiblesses de la mise en oeuvre de la régulation des télécommunications au Congo

Nul n'ignore le rôle capital que jouent les télécommunications et les Technologies de l'Information et de la Communication dans le processus de développement socio-économique de tous les pays.

La croissance des services dans les économies nationales a mis en lumière le secteur des télécommunications.

En effet, l'information peut créer diverses possibilités pouvant engendrer un développement accéléré des autres secteurs économiques et sociaux dont par exemple l'éducation et la formation, la santé, les transports, l'efficacité gouvernementale et administrative, les industries dont les Petites et Moyennes Entreprises, les communautés urbaines et rurales, etc.

Au Congo, longtemps demeuré sous un régime de monopole public, les télécommunications ont été marquées par de profondes mutations depuis les années 90. Deux événements majeurs ont marqué ces mutations : la connexion du Congo au réseau Internet, réseau des réseaux en 1993 et l'ouverture à la concurrence du réseau mobile de type GSM intervenu au début des années 90. L'avènement des nouvelles technologies, notamment de l'Internet et du mobile GSM, en

République du Congo a suscité un grand engouement tant au niveau de l'administration publique, des entreprises que des ménages et des individus. Cela s'est traduit par une appropriation des outils des technologies de l'information et de la communication avec l'implantation sur tout le territoire national d'unités économiques offrant divers services (cybercafé, télé centres, GSM, télévision, radio, transmission de données, maintenance, etc.).

Cependant, avec ce développement, il faille bien une bonne régulation. C'est en 2009 que le Congo se dote d'un organe de régulation. Analyse de la mise en oeuvre de la régulation des difficultés (chapitre 1) auxquelles nous suggérons quelques approches de solutions (chapitre 2)

Chapitre 1. Les difficultés dans la mise en oeuvre de la régulation

Les performances du marché congolais des télécommunications en termes de croissance des investissements privés restent fortement conditionnées par un challenge auquel doivent répondre les décideurs politiques congolais.

Au Congo, il y a eu libéralisation du secteur des télécommunications qui a marqué le passage d'une situation de monopole, où le développement et l'exploitation des réseaux et des services étaient assurés intégralement par un seul opérateur historique de l'Etat, l'Office National des Postes et Télécommunications⁽²⁰³⁾, à une situation de libre concurrence avec plusieurs opérateurs, notamment dans les téléphonies mobiles⁽²⁰⁴⁾ et accès à l'internet ⁽²⁰⁵⁾, car l'opérateur public Congo Télécom détient le monopole d'exploitation de la téléphonie fixe de `' fait `' et non de `'droit ''⁽²⁰⁶⁾.

Cependant, comme dans la plupart des pays africains⁽²⁰⁷⁾, la mise en oeuvre de réformes dans le secteur des télécommunications ne s'est pas faite sans écueils, puisque opéré dans ce secteur n'est pas toujours chose facile pour les investisseurs et l'accès universel au TIC n'est toujours pas une réalité pour les populations.^1(*)

Il est sans gène de l'affirmer que les guerres civiles successives qu'a connu le Congo, notamment celles de juin à octobre 1997 et de 1998-1999 ont eu une grande influence sur l'économie congolaise, en l'a rendant `'sinistrée'', pour répondre les propos du professeur Placide Moudoudou ⁽²⁰⁸⁾. Car, durant tous ces moments de troubles, aucun n'investisseur sérieux n'a osé mettre son pied au Congo. Il été difficile donc pour le pays d'importer ou d'exporter, ou encore de faire prévaloir ses potentialités économiques, particulièrement en matière de télécommunications au concert des nations, pour s'attirer des partenaires.

Ces guerres civiles successives ont naturellement contribué à une `' destruction quasi-totale des infrastructures `' dans le domaine des télécommunications, à Brazzaville aux départements⁽²⁰⁹⁾

Seul un Etat avec les décideurs politiques animés par une véritable volonté de mettre en oeuvre une vraie politique de régulation, peut faire échec aux facteurs qui, au sein du paysage politique congolais favorisent les atteintes à une régulation indépendante et limitent la croissance des investisseurs privés dans le secteur des télécommunications, privant ainsi la population de l'accès aux services de communications électroniques.

Seul un tel Etat est à même de garantir aux opérateurs économiques l'existence de règles de jeu transparentes, loyales et favorables aux pratiques concurrentielles⁽²¹⁰⁾.Transparentes parce qu'elles sont opposables à tous y compris à l'Etat lui-même, au travers l'opérateur historique.^1(*)

Il est aisé de constater les limites de la régulation en la matière (Section 1), car elle se heurte sur les pesanteurs de l'environnement politique congolais (Section 2).

Section 1. Limites de l'action indépendante du régulateur

L'expérience de l'agence de régulation peut constituer pour le Congo une source d'apprentissage et d'appropriation de l'esprit et des mécanismes d'un véritable Etat de droit. Elle constitue de ce fait un champ d'observation privilégié des balbutiements de la construction de l'Etat de droit, auquel le Congo aspire en dépit de toutes ces difficultés.

A travers l'exemple de l'agence de régulation, il apparait plus clair que la question de télécommunications au Congo est inséparable de celle d'une démocratisation à part entière des régimes politiques. Puisque, ce n'est que dans une démocratie véritable que l'on peut parler aussi d'une vraie régulation.

Car, cela exige le sacrifice pour l'administration publique de certains de ses pouvoirs, pour se comporter comme tout autre organisme.

En dépit de tous les efforts pour l'instauration de l'instance de régulation indépendante au Congo, le sentiment que l'organe de régulation n'est pas suffisamment fort subsiste toujours et n'est quasiment plus sujet à discussion.

Cette situation indique assurément qu'il existe une vraie et nette corrélation entre le niveau des investissements privés dans le secteur des télécommunications, le degré d'effectivité d'une régulation indépendante et l'existence d'un Etat impartial, alors que, dans la pratique, l'on constate fortement l'interaction entre l'agence de régulation et le gouvernement (paragraphe 1) ; contribue aussi aux limites de la régulation, la politique des installations des pylônes de relais (paragraphe 2).

Paragraphe 1. L'interaction entre l'agence de régulation et le gouvernement.

Pour commencer, il faut rappeler que l'octroi de la personnalité morale n'empêche absolument pas l'exercice d'un pouvoir de tutelle⁽²¹¹⁾ .On comprend dès lors que l'autonomie, quand elle s'accommode à un pouvoir, elle s'avère contradictoire à l'idée de l'indépendance.

La question des rapports entre le régulateur et les autorités politiques présente un intérêt qui va au-delà de la thématique du développement des Nouvelles Technologiques de l'Information et de la Communication(NTIC). Car, une société de l'information ne peut en effet se développer que dans le contexte d'une régulation indépendante du marché des télécommunications

En réalité, partant du principe jurisprudentiel selon lequel il n'y a « pas de tutelle sans texte ni au-delà des textes»⁽²¹²⁾ et des évolutions rencontrées par la notion de tutelle, il résulte que l'autorité de tutelle peut se retrouver avec des pouvoirs de contrôle très variables.^1(*)

C'est en ce sens que dans le cas de l'agence de régulation, les projets de lois et les décrets sont rédigés par le ministre en charge des télécommunications. Il ne sollicite que les avis de l'organisme de régulation dans ses domaines de compétence.

De même le ministère en charge de télécommunications qui attribue les licences, alors que l'instruction des demandes sont assurées par l'agence de régulation^1(*) qui fait des recommandations au ministre. Car, les conditions attachées à une licence sont à la base de la proposition avancée par l'agence de régulation, et les modalités et conditions nécessaires pour distribuer les licences dans le cas du mobile ou des services sans fil requièrent une opinion de l'organisme de régulation.

Il existe aussi une responsabilité partagée dans le domaine du service universel ⁽²¹³⁾ : l'agence analyse le cout du service universel et propose le montant de la contribution demandée à chaque opérateur, mais la décision finale est prise par le ministre en charge des télécommunications. L'Etat définit une politique d'accès et de service universel ainsi que les objectifs à atteindre. L'agence met en oeuvre cette politique⁽²¹⁴⁾

Les décisions de l'agence concernant les obligations liées à l'exploitation des réseaux et des services, l'interconnexion, l'interopérabilité et conditions d'établissement des réseaux nécessitent l'approbation du ministre en charge des télécommunications, avant d'être publiées au Journal officiel. Il s'agit d'une limitation de la liberté d'agir pour l'agence, puisqu'une autorisation est nécessaire pour que ses décisions soient validées.

En outre, l'agence de régulation ne peut intenter une action de sa propre initiative que si elle est saisie pour statuer sur un litige.

C'est à juste titre que le théoricien de la régulation économique, William H. Melody écrit « le terme indépendance, tel qu'il est utilisé dans le cadre de la reforme des télécommunications...ne signifie pas l'indépendance à l'égard de la politique gouvernementale ou le pouvoir d'élaborer une politique, mais l'indépendance dans la mise en oeuvre de la politique sans intervention abusive de la part des politiciens ou des groupes de pression industriels...»⁽²¹⁵⁾.

En principe, cette autonomie décisionnelle est fondamentale. La question de la relation entre l'organe de régulation et le gouvernement est en effet l'aspect le plus délicat d'une régulation concurrentielle effective du marché des télécommunications. Si elle s'avère sans conséquence dans certains cas de figure, dans d'autres, en revanche, elle peut avoir une incidence à même de remettre en question le caractère concurrentiel du marché.^1(*)

C'est le cas notamment au Congo, où précédemment à la reforme, il existait la structure d'exploitation publique de type PTT. Le gouvernement conserve la totalité des parts dans le capital de l'opérateur historique. Le gouvernement, par le biais du ministre en charge des télécommunications peut trouver des raisons pertinentes telles que les programmes d'accès universel pour protéger les intérêts de l'opérateur historique dont il est lui-même un des principaux investisseurs.

Dans cette hypothèse, il n'hésitera pas à exercer une pression sur son organisme de régulation pour que celui-ci favorise l'opérateur historique par rapport à des nouveaux venus sur le marché.

C'est en substance ce qui se passe avec les installations non autorisées par le régulateur des pylônes de relais, dans les domaines publics de l'Etat, réservé pour les installations scolaires publiques, par l'opérateur historique⁽²¹⁶⁾.

On comprend ainsi pourquoi la notion de l'indépendance fait l'objet d'acceptions diverses à l'échelle multilatérale selon que l'organe qui se prononce a une vocation technique ou politique.

Aussi, l'agence de régulation des télécommunications est aussi « dans une certaine mesure, subordonné au gouvernement, par le biais de l'homologation ministérielle que doivent recueillir les règlements(...) pour devenir exécutoires »^(217).

Enfin, l'agence jouit d'un pouvoir spécialisé, c'est-à-dire cantonné à certaines missions définies par la Constitution ou la loi : définir les conditions d'utilisation des ondes radiophonique, définir les conditions pour créer des fichiers informatiques nominatifs, définir les conditions dans lesquelles les sondages d'opinion peuvent être effectués lors des campagnes électorales, etc.

Toutefois, une indépendance absolue de l'agence de régulation serait contraire à la Constitution, car le Chef de l'Etat seul et par délégation son gouvernement sont des autorités habilitées à exercer le pouvoir réglementaire d'un Etat⁽²¹⁸⁾.^1(*)

En France d'ailleurs, le Conseil constitutionnel avait censuré le législateur qui, par méfiance à l'égard du pouvoir exécutif, avait conféré au Conseil supérieur de l'audiovisuel français des pouvoirs bien trop larges : Selon le Conseil constitutionnel français, la Constitution (art. 21) ne fait pas « obstacle à ce que le législateur confie à une autorité de l'Etat autre que le Premier ministre le soin de fixer des normes permettant de mettre en oeuvre une loi,(mais) c'est à la condition que cette habilitation ne concerne que des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu »⁽²¹⁹⁾.

Paragraphe 2. La mauvaise politique des installations des pylônes de relais

Le développement de la téléphonie mobile ne cesse de croitre sur le territoire national congolais. L'extension du parc d'antennes-relais est favorisée par l'augmentation du trafic, par un nombre d'utilisateurs toujours plus nombreux, par l'exigence de qualité et de couverture géographique des clients des opérateurs, l'évolution des services proposés, et la nécessité de renforcer dans les zones saturées.

Ce déploiement des réseaux de téléphonie mobile nécessite d'être encadré afin de se concilier avec d'autres enjeux en présence, à savoir :

- Une prise en compte des préoccupations de santé publique,

- La sécurité des populations riveraines des antennes de relais,

- Une préservation des sites et paysages urbains et naturels.

Si la loi du 25 novembre 2009 donne la responsabilité à l'agence de régulation⁽²²⁰⁾, seule, à gérer l'installation des pylônes de relais, c'est par la décision n° 032/ARPCE-DG/DAJI/DRSCE/12,du 25 avril 2012,fixant les conditions de délivrance des agréments d'implantation des supports d'équipements de communications électroniques que l'agence pose les bases juridiques qui sont quasiment universelles dans le secteur.^1(*)

En France par exemples, le même régime mis en place au Congo par l'agence de régulation au travers la décision n° 032, est l'apanage de toute une panoplie de texte : le code de l'urbanisme, le code de l'environnement et du code des postes et télécommunications, ainsi que le Décret n° 2002-775 du mai 2002.

On note par exemple des mesures garantissant les valeurs limites d'exposition du public aux champs électromagnétiques émis par les équipements utilisés dans les réseaux de télécommunications, ou par les installations radioélectriques.

Toutes ces dispositions imposent plutôt des obligations envers les opérateurs de téléphonie, que ceux-ci devront respecter s'ils veulent être en conformité avec toutes les règles d'implantation d'antennes-relais.

En matière de l'urbanisme par exemple, selon la réglementation en vigueur, les poteaux et pylônes d'une hauteur inferieure ou égale à 12 mètres au dessus du sol, les antennes dont aucune dimension n'excède 4 mètres et dans les cas où l'antenne comporte un réflecteur, lorsqu'aucune dimension de ce dernier n'excède un mettre, leurs installations ne nécessitent ni déclaration de travaux, ni permis de construire.

Par contre, l'installation des pylônes servant de support pour les relais de téléphonie mobile doit faire l'objet d'un permis de construire dans certaines conditions, qui sont les suivantes :

- Si les pylônes sont accompagnés de l'implantation de bâtiments créant une surface de plancher nouvelle sur un terrain ne supportant pas de bâtiment,

- Si leur implantation crée une surface hors oeuvre brute supérieure à 20 metres², sur un terrain supportant déjà un bâtiment.

Ces travaux nécessiterons en outre, en plus l'obtention d'un permis de construire s'il est prévu qu'ils soient effectués sur un immeuble inscrit à l'inventaire supplémentaire des monuments historiques.

A contrario, les ouvrages techniques dont la surface hors oeuvre brute dépasse 100 m² sont soumis à un permis de construire.

Les installations d'antennes n'étant pas réalisées pour le compte de l'Etat, du département ou de leurs établissements publics, la compétence relative à ces déclarations travaux ou permis de construire relève, dans les communes où le maire a approuvé et, dans les autres communes, du maire au nom de l'Etat.

L'autorisation ne peut être délivrée que si les installations ou travaux satisfont aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur pour le mode d'occupation prévu et notamment à celles du plan local d'urbanisme, rendu public ou approuvé, ou du document d'urbanisme en tenant lieu.

En ce qui concerne le plan d'occupation des sols, les travaux exemptés du permis de construire doivent être conformes aux dispositions législatives et réglementaires concernant l'implantation des constructions, notamment à celles qui sont édictées par les plans d'occupations du sol.

Le permis de construire peut être refusé si les constructions, par leur situation, leur architecture, leurs dimensions ou l'aspect extérieur des bâtiments ou ouvrages, sont de nature à porter atteinte au caractère ou à l'intérêt des lieux avoisinants, aux sites, aux paysages naturels ou urbains.

Il appartient au maire de la commune de faire respecter les dispositions des plans d'occupation du sol ou des plans locaux d'urbanisme. Et si besoin de prendre un arrêté d'interruption de travaux.

La déclaration de travaux doit comporter les plans de l'installation, et les plans de sa situation et de son implantation sur le terrain. Cela permet de vérifier, de la même manière que pour le permis de construire, le respect des diverses règles d'urbanisme et des servitudes d'utilité publique applicables au projet, et notamment son insertion dans l'environnement.

Les modalités de publicité de cette déclaration sont les mêmes pour la déclaration de travaux que pour le permis de construire, de sorte que les tiers intéressés peuvent, le cas échéants, faire valoir leurs droits.

Le maire doit également contrôler l'installation des antennes relais, au titre de la protection des monuments historiques, des sites classés ou inscrits, des réserves naturelles ou de la protection de la navigation aérienne.

Ces contrôles, effectués dans le cadre de l'instruction de la déclaration de travaux ou du permis de construire lorsque l'installation projetée entre dans le champ d'application de ces procédures, sont directement applicables dans les autres cas.

La réglementation en vigueur en République du Congo exige que les installations des infrastructures et des équipements doivent être réalisées dans le respect de l'environnement et de la qualité esthétique des lieux et dans conditions les moins dommageables pour les propriétés privées et le domaine public.

Cependant, l'installation des pylônes et antennes de relais suscitent la polémique qui a conduit même l'interpellation du gouvernement devant l'Assemblée nationale, lors d'une séance plénière avec question orale.

Le choix des implantations de relais de téléphonies mobile répond à des impératifs économiques très précis au bénéfice des opérateurs : leur emplacement doit garantir une bonne couverture téléphonique sur le territoire visé. Les antennes doivent être installées rapidement et à moindre cout.

Mais, une question plane dorénavant dans tous les esprits : faut-il sacrifier la protection de santé publique de la population sur l'autel d'un quelconque essor économique ?

Que ce soit par l'endroit ou elles sont implantées, ou par les ondes qu'elles dégagent, les antennes relais sont très présentes dans notre actualité, et leur présence est surtout très controversée.

Tandis que des associations dénoncent leur nocivité pour la santé, certaines décisions de justice sont venues appuyer leurs revendications.

Alors qu'au point de vue strictement scientifique il n'a pas encore été prouvé aujourd'hui que la présence d'antennes pouvait avoir des conséquences néfastes pour la santé.

En France par exemple, un arrêt de la cour d'appel de Versailles⁽²²¹⁾ a ordonné à l'opérateur Bouygues Telecom de démonter une de ses antennes relais, en vertu du principe de précaution⁽²²²⁾,

Mais, le débat reste en entier, car nous n'avons pas le recul nécessaire pour vérifier si réellement les champs électromagnétiques peuvent nuire à la santé publique, et quoi qu'il en soit, le fait de mettre en avant le principe de précaution pour ordonner le démontage de ces installations pourrait bien contribuer à l'apparition d'une nouvelle législation plus stricte et plus contraignante pour les opérateurs, tant en matière d'urbanisme qu'en matière de puissance des antennes.

Mais aussi, il faut le signifier l'installation des pylônes de relais dans l'établissement d'enseignement public par l'opérateur historique de l'Etat, Sotelco, née sur les cendres de, au su et au vu du régulateur impuissant, n'est guère apprécier du grand public.

D'abord, l'Assemblée nationale a interpelé le gouvernement, lors d'une session ordinaire, sur la gestion du domaine public dans les écoles publiques, par le ministère en charge de l'enseignement. Malheureusement, les parlementaires n'ont pu avoir des explications convaincantes.^1(*)

Cependant, le risque que peuvent courir les apprenants, qui cohabitent au quotidien avec ces antennes de relais demeure toujours.

Section 2. Les pesanteurs de l'environnement politique congolais

Les législateurs d'Afrique noire francophone se sont toujours inspirés du modèle français de l'administration publique, mais ils ne l'ont jamais dupliqué⁽²²³⁾.

Ce constat est bien réel par rapport aux réalités qui découlent à l'applicabilité des pratiques qui doivent assurer une régulation indépendante et autonome au Congo en matière de télécommunications.^1(*)

Il est évident que l'immixtion des hommes politiques (paragraphe 1) entrave souvent l'oeuvre du régulateur. Puisque, l'organe de régulation est souvent neutralisé par le système politique (paragraphe 2), qui ne le laisse pas généralement indépendante pour assurer ses fonctions régaliennes, relatives aux libertés fondamentales et aux activités économiques⁽²²⁴⁾

Paragraphe 1. L'immixtion du politique

Visiblement, l'agence de régulation des postes et communications électroniques jouit de l'indépendance et de l'autonomie ⁽²²⁵⁾.

Cependant, force est de constater que l'effectivité de la mission de l'agence de régulation demeure largement en deçà de ce qu'elle devrait et pourtant être. L'on constate évidemment le contraste qui existe entre les textes en vigueur et la pratique.

^1(*)Il ressort d'un rapport annuel de l'Union Internationale de Télécommunication que « prendre la décision de créer un organisme de réglementation indépendant est une chose, habiliter cet organisme à agir de façon indépendante dans la pratique est toute autre chose.

Les organismes de réglementation ne sont pas le fruit d'une génération spontanée mais le résultat de conditions politiques, sociales, juridiques et économiques propres à un pays, a un moment donné.

De plus, ces conditions évoluent, les approches et les politiques en matière de réglementation changent et, de ce fait, les organismes changent »⁽²²⁶⁾.

L'observation de l'action du régulateur au Congo confirme cette analyse. Elle montre que le fonctionnement de l'agence de régulation se heurte à un certain nombre de difficultés qu'elles se doivent de surmonter sous peine d'être inefficace.

C'est a juste titre que le doyen Moudoudou et Jean Paul Markus affirment « l'instabilité tant politique qu'institutionnelle n'a pas encore permis (à l'agence de régulation) de faire ses preuves » ; ajout-il « elle en a même empêché la pérennisation»⁽²²⁷⁾.

Ces difficultés concernent la question de l'indépendance, celle des compétences techniques, celle du recrutement et de la formation d'un personnel qualifié, celle liée au financement etc. Certes il s'agit de difficultés communes à tous les agences en Afrique.

Toutefois le traitement de ces difficultés prend dans le contexte congolais une tournure particulière en raison de la caractéristique politique du pays.

En effet, la nature du système politique, la nature du régime politique et enfin les moeurs politiques sont des facteurs qui favorisent au Congo les atteintes à une régulation indépendante du marché des télécommunications.

Souvent, dès lors qu'une question dont est saisie l'agence, pourrait être tranchée dans un sens défavorable à l'Etat, l'agence est alors contournée ou dessaisie.^1(*)

Il arrive même que ce soit l'agence elle-même qui adopte une attitude partiale, mais favorable à l'Etat. Ces atteintes sont dommageables. Car non seulement elles privent l'Etat d'investissements potentiels, capables de faire émerger l'économie nationale et d'offrir les emplois aux jeunes, mais en plus elles privent les consommateurs congolais des avantages que l'effectivité d'une telle régulation leur apporterait en termes de baisse tarifaire.

Paragraphe 2. ARPCE : un organe neutralisé  par le système politique

Par nature de sa mission, l'agence de régulation des postes et communications électroniques a vocation à bénéficier d'un statut similaire à celui que connaissent en France les autorités administratives indépendantes⁽²²⁸⁾.^1(*)

Un statut qui exige forcement l'indépendance d'action de l'agence de régulation aussi bien vis-à-vis du Gouvernement que du Parlement, a été crée en vue d'assurer dans son domaine de compétence, sans intervention directe de l'administration, un certain nombre de garanties telles-que la protection des droits et libertés, la protection de certaines personnes ainsi que le bon fonctionnement du secteur de l'économie numérique.

Mais, les institutions administratives qui, en France, bénéficient d'un tel statut relèvent d'une philosophie démocratique de l'exercice du pouvoir. La régulation indépendante est ainsi le mode de contrôle permettant le maintien de l'équilibre d'un système complexe et structuré tel que l'économie du marché.

Ce statut favorise ainsi, le repli de l'action de l'Etat dans le secteur des télécommunications, au profit de l'organe de régulation

Elles attestent d'une volonté d'autolimitation de l'Etat par rapport à des droits et libertés particulièrement sensible. Elles doivent la qualité de leur statut et l'effectivité de ce statut à la nature démocratique du système politique au sein duquel elles opèrent. Puisque, naturellement, la régulation d'un secteur économique ne peut s'exercer sans la dame de compagnie.

Or, la République du Congo, comme la majorité des Etats africains ne participent pas encore à ce type de système politique. Il atteste que encore d'une philosophe autoritaire de l'exercice du pouvoir. Il s'en suit qu'il transfère difficilement les prérogatives de puissance publique⁽²²⁹⁾ à un acteur qui échappe en principe au contrôle hiérarchique de l'Etat⁽²³⁰⁾.

C'est ce que confirment les choix que le Congo a fait sur la question du statut à accorder à l'agence de régulation. Ces choix convergent tous vers une neutralisation statutaire de l'agence. En fait, tout se passe comme si le Congo respectait les conditions formelles imposées par les organes internationaux(AGCS) et communautaires (CEMAC) : création d'une autorité de régulation sectorielle. Tout en s'exonérant des obligations de fonds : non attribution d'une autonomie décisionnelle à l'organe de régulation sectorielle.

Le Congo ne récuse donc pas l'idée d'une autorité de régulation séparée du gouvernement. Simplement, il ne peut concevoir que cette séparation entraine la suppression du pouvoir de gouvernement de contrôle hiérarchique.

La préoccupation de l'Etat a donc été de trouver une formule qui laisserait intacte leur capacité à orienter la jurisprudence de l'agence. Une formule qui rendrait possible l'activité de l'agence sans que cette dernière puisse s'ériger en une volonté autonome ou indépendante du gouvernement.

Concrètement, on observe une diversité de statuts des autorités de régulation en matière des télécommunications. Certaines sont sous tutelle express des Etats, d'autres bénéficient de l'autonomie ou de l'indépendance⁽²³¹⁾. En effet, l'Afrique compte aujourd'hui cinquante deux Etats, sur les cinquante quatre que compte le continent, qui possèdent les autorités de régulation. Une minorité d'Etats, quinze au total, ont fait le choix d'une autorité non séparé du gouvernement. C'est le cas par exemple du Swaziland, le Benin, la République Démocratique du Congo, la Libye et aussi le Congo.

Ces autorités de régulation non séparées du gouvernement sont à l'évidence dans un rapport de tutelle. Ce qui signifie qu'elles ne bénéficient nullement de l'autonomie décisionnelle nécessaire à une régulation efficace.

Cependant, la majorité des Etats, trente et sept au total, ont fait le choix d'une autorité de régulation séparée du gouvernement. C'est le cas par exemple de l'Algérie, le Maroc, le Togo, le Cameroun, le Malawi... ^1(*)1(*)

L'agence de régulation des télécommunications du Congo a un statut d'un `' Etablissement public administratif `'⁽²³²⁾.Sa marge de manoeuvre est de toutes les façons limitées. Soit parce que ses membres sont en droit désignées et composés de membres de l'exécutif. ^1(*)Ce qui permet au gouvernement d'exercer en toute légalité un pouvoir de tutelle sur cet organisme⁽²³³⁾.^1(*)

Paradoxalement c'est le droit même de l'OMC qui permet aux Etats africains de procéder à une neutralisation statutaire des autorités de régulation⁽²³⁴⁾.

Pour créer une agence qui satisfasse aux critères d'une régulation efficace, l'OMC n'impose pas aux Etats un modèle statutaire universel. Diverses options s'offrent donc aux Etats : celle d'un organe de régulation indépendant, autonome ou sous tutelle du gouvernement.

Cette diversité des options ouverte aux Etats a pour objet de tenir compte du contexte économique, politique et social et partant, de respecter les traditions juridiques et politiques propres à chaque pays⁽²³⁵⁾.

Toutefois, par le jeu de ces options, les Etats peuvent plus ou moins limiter l'autonomie décisionnelle des agences de régulations, voire instrumentaliser ces institutions. Un tel scenario conduit à fausser la transparence du marché. C'est ce qui se passé au Congo, où l'Etat a su mettre à profit le jeu de ces diverses options pour contrer la vocation de cet organe d'une autonomie décisionnelle.

Et pourtant, l'élément essentiel de l'indépendance d'une autorité de régulation reste `' la soustraction à la hiérarchie administrative'' ⁽²³⁶⁾.

Les membres n'ont aucun compte à rendre à l'administration : aucune tutelle, aucun pouvoir hiérarchique ne s'exerce sur eux. Ils ne recevaient ni ordres ni instructions, ce qui fait des Autorités Administratives Indépendantes `' des appendices de l'administration, sur lesquelles cette dernière est sans contrôle `'⁽²³⁷⁾.^1(*)

Le degré d'autonomie de l'organe de régulation doit s'apprécier non seulement par rapport aux opérateurs, mais également par rapport au Ministère de tutelle des opérateurs publics.

L'autonomie par rapport aux opérateurs a pour but d'éviter les problèmes de capture de l'organe de régulation qui ne sera plus en mesure de garantir les intérêts de tous les opérateurs intervenant dans le secteur et ceux des consommateurs. Plusieurs motifs peuvent être à la base de la capture : amitié personnelle ou politique, emploi futur chez les opérateurs, conflit d'intérêt lié à une participation financière, transfert d'argent, etc.

Pour ce qui est de l'autonomie par rapport au Ministère de tutelle des opérateurs publics, les solutions mises en place ont divergé selon les pays, de même que leurs historiques et les contextes particuliers, les objectifs du Gouvernement en place. Il est capital pour l'organe de régulation d'être libéré de l'emprise des pouvoirs publics, ce qui signifie, en général, qu'il doit disposer de l'autonomie financière (générer des recettes au moyen des licences, des amendes, etc.).

Pour une autonomie contrôlée et efficiente de l'autorité de régulation, le rôle de l'Etat dans le cadre réglementaire va se limiter à la définition des questions de politique sectorielle et du cadre réglementaire.

Il s'agit donc pour les autorités publiques de confier l'exercice des attributions de l'administration, en matière de régulation, à un organe crédible et indépendant qui disposerait d'un pouvoir administratif important.

L'indépendance doit également s'observer dans la composition de l'organe. Les membres doivent être des techniciens en télécommunication et des experts en : comptabilité, économie, finance et droit. Leur désignation doit être irrévocable pour la durée du mandat.

Chapitre 2. Approches de solutions

Le développement des infrastructures de télécommunications et des TIC représente pour le Congo, une véritable opportunité en termes d'ouverture du marché national et d'accès au marché international⁽²³⁸⁾.

De plus, l'amélioration de l'utilisation des services de télécommunications et des Techniques de l'Information et de la Communication(TIC) assure le désenclavement et la réduction du fossé numérique garantissant ainsi une meilleure intégration dans l'économie aux plans sous régional et mondial.

En vue de garantir cette intégration il est important que les autorités à divers niveaux puissent prendre des mesures nécessaires à la concrétisation de l'ambition nationale clairement affichée par la vision de l'agence des postes communications qui est de `' faire entrer le Congo dans le top 5 des pays africains leaders des postes et communications électroniques''.

Cependant, nous allons-nous rendre compte comme le Professeur Alioune B. Fall que les législateurs congolais se sont toujours « inspirés du modèle français de l'administration publique, mais ils ne l'ont jamais dupliqué ^»(239), d'où la nécessité d'une réglementation à la `' congolaise `' (section 1) s'impose, en vue de l'amélioration de la qualité de services (section 2).^1(*)

Section 1. La nécessité d'une réglementation à la `' congolaise `'

Il est plus qu'évident que le droit est le fil de son temps et de son espace. Ce qui signifie que la réglementation doit s'arrimer avec les réalités du pays auquel elle s'applique. L'ampleur que prend la société civile au Congo exige qu'elle soit associée dans l'élaboration de la politique des télécommunications mais aussi, la question de genre qui a toujours préoccupée les pouvoirs publics congolais doit s'inviter aux débats publics (paragraphe 1), ceci en vue d'assurer une bonne régulation du secteur des télécommunications.^1(*)

La croissance miraculeuse des télécommunications au Congo nécessite à court terme la création d'un nouveau département en charge de l'économie numérique, au sein du ministère des télécommunications (paragraphe 2).

Paragraphe 1. L'implication de la société civile dans les politiques de TIC et les questions de genre(240).

Nous examinerons successivement l'implication dans les télécommunications(A) et de la question du genre(B).

A. L'implication de la société civile sur les politiques de TIC

La société civile est constituée des organisations non gouvernementales, des médias, des institutions de recherche. Elle est « le domaine de la vie sociale civile organisée ?qui est volontaire, largement autosuffisant et autonome de l'Etat »⁽²⁴¹⁾.

En prenant pour exemple l'éducation pour tous, l'agence des Nations Unies pour l'éducation, la science et la culture(UNESCO) a définit la société civile comme « regroupant l'ensemble des associations à caractère non gouvernemental et à but non lucratif, oeuvrant dans un domaine quelconque »⁽²⁴²⁾.

Cela voudrait simplement dire que la société civile est l'auto-organisation de la société en dehors du cadre étatique ou du cadre commercial, donc un ensemble d'organisations ou de groupe constitués de façon plus ou moins formelle et qui n'appartient ni à la sphère gouvernementale ni à la sphère commerciale.

Au Congo, la Société civile demeure peu impliquée dans la politique des télécommunications.

Par exemple, en 2004, très peu d'organisations de la société civile étaient impliquées dans l'élaboration de la stratégie nationale de télécommunications, alors que le Congo relançait ce secteur. Il n'y a pas eu assez de sensibilisation sur le sujet⁽²⁴³⁾.^1(*)

Seules quelques organisations et institutions de recherche réalisent des activités de promotion et de renforcement de capacités, des réflexions, des recherches et analyses sur les technologies de l'information et des communications électroniques au Congo.

Généralement, les organisations les plus actives sont le Réseau des télés centres communautaires du Congo, AZUR Développement, COPTIC (le Comité pour la promotion des technologies de l'information et de la communication), CACSUP et l'Association des Informaticiens Professionnels du Congo (AIP).

La société civile congolaise a été impliquée dans les discussions nationales pendant le processus du sommet mondial pour la société de l'information (SMSI) au Congo. La société civile a été également impliquée dans l'élaboration de la cyberstratégie nationale des TIC au Congo. Cette cyberstratégie se résume à:

- Élaborer et adopter un environnement juridique, réglementaire et institutionnel incitatif ;

- Construire une infrastructure des TIC de base, maillée à large bande, étendue sur tout le territoire national et accessible à moindre coût par tous ;

- Promouvoir un usage généralisé des TIC et une masse critique de personnes ressources permettant d'accélérer le développement d'un tissu économique viable, durable contribuant à la croissance et à la création d'emplois

Le manque de financement pour le travail sur les télécommunications octroyé aux organisations de la société civile est un frein à leur implication dans le plaidoyer dans les politiques de TIC.

Les TIC restent un secteur qui n'est généralement pas vu comme une priorité pour le développement. Les donateurs sont plus intéressés par les projets liés au VIH/SIDA, la reconstruction post-conflit et le développement durable, ce qui attire naturellement l'action de la société civile dans ces secteurs.

B. Les questions de genre dans la politique de TIC au Congo

Tous les textes nécessaires, régissant les domaines stratégiques au Congo prône la promotion de la femme au même titre que l'homme.

La constitution du 20 janvier 2002 pose un principe fondamental, l'égalité devant la loi de tous les citoyens, sans distinction de sexe⁽²⁴⁴⁾. ^1(*)

La loi n° 21-2006, du 21 aout 2006, sur les partis politiques consacre également la représentativité et promotion aux postes de responsabilité les femmes, au même titre que les hommes⁽²⁴⁵⁾.

La création d'un département ministériel pour la promotion de la femme montre à suffisance la volonté du Gouvernement congolais d'atteindre la parité entre l'homme et la femme⁽²⁴⁶⁾.

Cependant, comme dans certains pays africains, l'implication des femmes dans la politique de TIC au Congo demeure encore un casse-tête. La prise en compte des questions de genre semble ne pas être une priorité en ce qui concerne les télécommunications au Congo. Il n'y a à ce jour qu'une seule association de femmes active dans les télécommunications et très peu de femmes sont impliquées dans les activités TIC en général.

Les femmes demeurent sous représentées au niveau des structures de décision sur les télécommunications, y compris aux postes de responsabilité à l'agence de régulation, ainsi que les postes de gestion supérieurs dans les sociétés de télécommunications⁽²⁴⁷⁾.

Cela est dû à plusieurs facteurs, notamment le fait que l'accès aux Technologies de l'Information et de la Communication(TIC) n'est pas garanti pour les femmes et les populations rurales en général, et bien que les coûts des appareils téléphoniques aient baissé, jusqu'à 20 dollars (soit 11.000 Fcfa), les coûts de communication sont parfois élevés par rapport à leurs revenus. Les coupures fréquentes d'électricité et le manque d'électricité en zone rurale sont également des facteurs importants qui réduisent l'accès des femmes aux TIC.

Les rôles que les femmes occupent dans la société influent également, par exemple, elles sont plus occupées avec les travaux domestiques et champêtres, etc.^1(*)

Les femmes sont généralement formées dans les filières de deux ans dans les écoles supérieures, en majorité privées, sur l'informatique de gestion et le secrétariat bureautique. Elles se retrouvent très peu dans les filières plus techniques comme la maintenance et d'autres filières relatives aux télécommunications. Les formations sont parfois coûteuses et elles n'ont pas les moyens financiers.

Il y a également le fait que les femmes manifesteraient peu d'intérêt pour les filières pointues des télécommunications, jugées trop techniques.

L'analphabétisme des femmes accentué en zone rurale est également un frein à l'accès à l'internet.

Il y a peu de contenu local qui soit produit sur internet pour intéresser les femmes. Par contre, le téléphone mobile demeure un outil très utilisé par les femmes.

La formation dans une filière TIC ou de télécommunications n'est pas un passeport garanti pour l'emploi pour les femmes congolaises, qui doivent faire face à un marché de l'emploi de plus en plus difficile et où les stéréotypes demeurent. Par exemple, après des années de formation en informatique, beaucoup de femmes sont contraintes à occuper des postes de secrétaire, caissière et comptable dans les sociétés, généralement moins payés et moins sûrs.

Le secteur des télécommunications est encore vu comme un secteur plutôt masculin que féminin.

Il n'y a pas encore une plateforme nationale regroupant les femmes sur les questions relatives aux TIC au Congo. Ainsi, au niveau de la société civile, les femmes ne se sont pas encore organisées pour traiter de la société de l'information. Et pourtant, le document de stratégie de développement des TIC de 2004, qui a accouché de la réglementation en vigueur⁽²⁴⁸⁾, reconnaît que l'un des facteurs clés au succès dans la mise en oeuvre de la stratégie, est l'implication des femmes, des jeunes et de la diaspora.^1(*)

Paragraphe 2. La création d'un département en charge de l'économie numérique.

La juxtaposition des mots `' économie'' et `'numérique'' fait référence à une `'économie des nombres''⁽²⁴⁹⁾.

Le terme numérique renvoie d'une manière réductrice au commerce électronique, laissant de coté d'autres composantes telles que les services, les infrastructures et la technologie sous-jacente. Plus précisément, le terme devrait renvoyer aux télécommunications, audiovisuel, logiciel, réseaux informatiques, services informatiques et contenu en ligne.

Les technologies de l'économie numérique sont en perpétuelle mutation. Elles offrent aux entreprises des opportunités de développement à la fois par la création de produits nouveaux répondant aux attentes du grand public et par la mise en oeuvre de nouveaux modes d'organisation interne permettant une plus grande efficacité productive et une mise en relation plus directe avec le marché.

Les marchés de produits et de services numériques sont en croissance permanente et on considère aujourd'hui qu'elle représente un quart de la croissance mondiale⁽²⁵⁰⁾.

Plusieurs raisons peuvent justifier la nécessité de mettre en place une direction chargée de l'économie numérique.

Premièrement, le développement de l'économie numérique est crucial en ce qu'il entraine en même temps le développement et la croissance des autres secteurs d'activités.

En effet, l'économie numérique a un impact de nature industrielle. L'apparition continue de produits nouveaux conduit à un rythme accéléré de renouvellement de l'équipement numérique des ménages et des entreprises et entretient donc un fort potentiel de croissance dans la production matérielle des supports techniques.^1(*)

Le développement des services numériques immatériels est encore plus explosif. L'apparition des Smartphones, par exemple, a généré le développement d'un très grand nombre d'applications mobiles, certaines payantes, d'autres gratuites mais générant des revenus publicitaires.

Le secteur de l'économie numérique représente le secteur le plus dynamique de l'économie mondiale avec un taux de croissance double de celui de l'économie dans la plupart des pays développés⁽²⁵¹⁾.

Ensuite, une autre facette de l'expansion de cette économie numérique est le développement rapide de l'e-commerce^(252).En France par exemple, entre 2006 et 2010, le chiffre d'affaires de l'e-commerce a presque été multiplié par 3.Pour l'entreprise comme pour les clients, il offre l'avantage de la rapidité de la transaction et de couts moins élevés.

Enfin, sur le plan de l'organisation interne des entreprises comme de leurs relations externes, les technologies numériques offrent des opportunités novatrices : communication à distance, rapidité de la transmission de l'information (par exemple l'envoi des commandes), possibilité de réaction et de réponse en temps réel, gains de productivité, exemple de la Conception Assistée par Ordinateur(CAO), permettant d'éviter la réalisation de maquettes physiques.^1(*)

La Direction de l'Economique Numérique pourra avoir les attributions similaires à celle du Plan de développement de l'économie numérique⁽²⁵³⁾ d'Eric Besson, alors français chargé de l' Industrie, de l'Energie et de l'Economie numérique du gouvernement François Fillon III.

Selon Eric Besson, ce plan vise à faire de la France un pays leader en matière de l'économie numérique.

En effet, la Direction de l'Economie numérique sera axée sur quatre stratégies :

- Généralisation de l'accès aux réseaux numériques ;

- Développement de l'offre de contenus numérique

- Diversification des usages et des services numérique ;

- Rénovation de la gouvernance et l'écosystème de l'économie numérique.

Un programme d'aide à la modernisation pour les Petites et Moyennes Entreprises(PME).Ceci pour les inciter à recourir à l'économie numérique dans son ensemble.

La création de cette direction en charge de l'économie numérique doit être accompagnée d'une réglementation adéquate.

La vente numérique doit obéir à un certain formalisme pour être valable. En effet, l'acheteur doit pouvoir identifier facilement le vendeur. Il doit pouvoir consulter les conditions générales de vente et les accepter. De plus, en cas d'archivage de son contrat, il doit en connaitre les modalités et le mode d'accès. En fin avant la conclusion du contrat de vente, il doit pouvoir identifier ses erreurs de saisie et les modifier.

Aussi, alors qu'il est de plus en plus fréquent aujourd'hui d'effectuer des achats en ligne⁽²⁵⁴⁾, il devient primordial que les paiements soient suffisamment sécurisés afin d'acquérir la confiance des consommateurs. Le moyen de paiement en ligne est la carte bancaire. Encore faut-il prendre des précautions. En effet, il faut s'assurer de l'identité de l'e-commerçant. Il suffit alors de donner son nom, le numéro de la carte bancaire, la date de validité de la carte bancaire ainsi que les trois chiffres du pictogramme au dos de la carte bancaire. Il apparait impératif de mettre en place au Congo une structure en charge de l'économie numérique. ^1(*)

Aujourd'hui, le secteur du numérique est un secteur dynamique qui connait une croissance soutenue et régulière et qui contribue en France par exemple, à hauteur de 5,2% du PIB français en 2010⁽²⁵⁵⁾.

Le Congo n'est pas en marge de cette croissance. Le marché de la téléphonie mobile est en pleine croissance, le nombre d'abonnés a augmenté de 26,51% entre 2009 et 2010, jusqu'à atteindre 3,646 millions en 2010. La même année, le taux de pénétration de la téléphonie mobile a gagné 17 points pour s'établir à 93,39%, contre 75,97% en 2009⁽²⁵⁶⁾.

Section 2. L'amélioration de la qualité de services

Pour le seul but de satisfaire les utilisateurs des services des télécommunications, il importe de procéder à la réduction de la Fracture numérique (paragraphe 1) et la mise en place d'un cadre juridique pour lutter contre la cybercriminalité (paragraphe 2).

Paragraphe 1. La réduction de la Fracture numérique et l'accès au service universel de télécommunications.

La réduction de la fracture numérique(A) et l'accès au service universel (B) sont un moyen qui pourra améliorer les services offerts aux usagers.

A. La réduction de la fracture numérique

La fracture numérique est la disparité d'accès aux technologies informatiques, notamment internet. Elle recouvre parfois le clivage entre « les info-émetteurs et les info-récepteurs »⁽²⁵⁷⁾.

Cette disparité est fortement marquée d'une part entre les pays riches et les pays pauvres, d'autre part entre les zones urbaines denses et les zones rurales.^1(*)

D'une manière générale, la fracture numérique, encore appelée le fossé numérique est une inégalité face aux possibilités d'accéder et de contribuer à l'information, à la connaissance et aux réseaux, ainsi que de bénéficier des capacités majeures de développement offertes par les TIC⁽²⁵⁸⁾.

Ces éléments sont quelques-uns des plus visibles qui se traduit en réalité par une combinaison de facteurs socio-économiques plus vastes, en particulier l'insuffisance des infrastructures, le cout élevé de l'accès, l'absence de formation adéquate, le manque de création locale de contenus et la capacité inégale de tirer parti, aux niveaux économique et social, d'activités à forte intensité d'information⁽²⁵⁹⁾.

Selon le rapport de la Commission pour la libération de la croissance française, dit rapport `' Attali `', la réduction de la fracture numérique se veut :

- Démocratiser le numérique en accélérant le déploiement des infrastructures ;

- Garantir une couverture numérique optimale ;

- Réaliser l'accès pour tous au très haut débit.

La fracture numérique concerne les inégalités dans l'usage et l'accès aux Technologies de l'Information et de la Communication(TIC) comme les téléphones portables, l'ordinateur ou le réseau internet.

Malgré la libéralisation du secteur des télécommunications, les tarifs d'interconnexion au Congo restent parmi les plus élevés d'Afrique. À titre d'illustration, le coût de l'interconnexion des opérateurs téléphoniques au Congo s'élève à 100 Fcfa (0.22 dollar) tandis qu'il se situe entre 30 et 35 Fcfa (0.07 dollar) pour le Sénégal par exemple.

M. Abdoulaye Wade, alors Président du Sénégal affirmait que «ce qui manque le plus à l'Afrique et aux pays du sud, ce sont des ordinateurs, pas de l'argent »⁽²⁶⁰⁾.

Voila qui affirme avec force l'épineux problème d'usage d'ordinateurs et de technologies de l'information et de la communication des pays du sud.

On connait en effet aujourd'hui toutes les possibilités qu'offrent les ordinateurs, tant en termes de culture que de développement.

Aussi, il n'est pas étonnant que le Congo cherche à s'équiper massivement, pour combler le fossé.

L'existence et l'évolution d'une fracture numérique au sein d'une population peuvent être évaluées en tenant compte d'indicateurs tels que le nombre d'utilisateurs d'internet, le nombre d'ordinateurs connectés.^1(*)

Cependant, au Congo, les indicateurs sont très insignifiants. Car, en effet La population congolaise, majoritairement urbaine, est estimée à près de 3 894 336 habitants (en 2001) ,36% de cette population seulement à accès aux Nouvelles Technologies de l'Information et de la Communication.

En réalité, c'est seulement la téléphonie mobile qui réussit à faire la bonne opération, par rapport à sa pénétration de tout l'étendu du territoire national, car la quasi-totalité des localités du pays sont connectés par la téléphonie mobile.

Aujourd'hui il y a plus de 3,6 millions d'abonnés à la téléphonie mobile au Congo, le nombre d'abonnés a augmenté de 26% en 2010 par rapport à 2009 et le taux de pénétration est de 93%. Le marché est donc mature et les opportunités nombreuses⁽²⁶¹⁾.

B. L'accès au service universel de télécommunications

Une approche minutieuse du service universel nous laisse croire que cette dernière est une exigence de service public(1), quand son application est concrète(2).

1. Le service universel : une exigence

D'originaire américaine⁽²⁶²⁾, le service universel est admis comme l'ensemble des exigences auxquelles doivent répondre certaines activités d'intérêt général quel que soit leur mode de gestion dans chaque pays membre d'une organisation communautaire. Gestion sous la forme des services publics `' à la française'' ou par une entreprise relevant du secteur concurrentiel⁽²⁶³⁾.

Ce terme désigne l'étendue des obligations de service auxquelles sont astreints les opérateurs locaux de téléphone. Tous les textes issus des systèmes juridiques ayant ouvert le marché des télécommunications à la concurrence font une référence à la notion. Il ressort des différents textes que le service universel est « la mise à la disposition de tous d'un service minimum... »⁽²⁶⁴⁾.

En effet, le service universel de télécommunications est défini comme la mise à la disposition de tous d'un service minimum consistant en un service téléphonique d'une qualité spécifiée à un prix abordable, ainsi que l'acheminement des appels d'urgence, la fourniture du service de renseignement et d'un annuaire d'abonnés, sous forme imprimée ou électronique et la desserte du territoire national en cabines téléphoniques installées sur le domaine public et ce, dans le respect des principes d'égalité, de continuité, d'universalité et d'adaptabilité. Si l'institution du service universel au temps du monopole de l'Etat régulateur et gendarme ne posait aucun problème, l'instauration de la concurrence et l'entrée des opérateurs privés pose la question du respect de ses principes.

A la question du financement du service universel se pose celui de la force contraignante qui permettra de soumettre les opérateurs à une application stricte des cahiers de charge. Le mode de financement actuel est basé sur un principe de la compensation institué entre l'opérateur historique et les nouveaux opérateurs selon le mécanisme de l'interopérabilité pour permettre à l'opérateur historique de mieux maîtriser les coûts.^1(*)

Le service universel serait d'avantage un service minimum de base dans un environnement concurrentiel qu'un véritable service public entendu dans sa conception extensive. Cependant, certaines législations l'incluent dans la notion de service public. Ainsi en est-il de la définition française du service public des télécommunications de l'article L-35 du code des télécommunications qui dispose que le service public comprend le service universel des télécommunications, les services obligatoires de télécommunication et les missions d'intérêt général. Le service public constitue donc bien un ensemble plus large que le seul service universel.

Les législations africaines se bornent quant à elles à définir la notion et à énumérer les éléments qui entrent dans la composition du service universel. Ce faisant, elles mettent en avant les notions d'exigences essentielles qui permettent de « garantir, dans l'intérêt général, la sécurité des usagers et du personnel exploitant des réseaux de télécommunications, la protection des réseaux et des échanges d'informations et l'interopérabilité des services et celle des équipements terminaux et la protection des données »⁽²⁶⁵⁾.

En délimitant rigoureusement le service minimum à fournir, le législateur permet une juste appréciation de la qualité du service effectivement rendu et évite les polémiques sur les contours incertains d'un service public aux multiples interprétations. De plus, le service universel facilite le développement de la concurrence au profit des consommateurs sur les domaines connexes et incite au développement des innovations des différents producteurs. Enfin, à l'instar du service public, c'est une notion qui est appelée à évoluer, et donc à s'enrichir au fur et à mesure de l'évolution technologique et des attentes de la société.

La notion de service universel été forgée vers 1907 par Théodore Vail (1845-1920), président (1885-1887 et 1907-1919) de la compagnie de téléphone ATT (American Telegraph and Téléphone), désireux de se voir attribuer par le Congrès un monopole en matière de réseaux et de services de télécommunications.

La notion de service universel a pris a été consacrée en Europe pour la première fois par la Commission européenne dans ses livres verts sur les télécommunications du 30 juin 1987⁽²⁶⁶⁾ et sur les services postaux du 11 juin 1992⁽²⁶⁷⁾.

Le Livre vert de la Commission européenne précité sur les services d'intérêt général du 21 mai 2003,précise que le service universel « porte sur un ensemble d'exigences d'intérêt général dont l'objectif est de veiller à ce que certaines services soient mis à la disposition de tous les consommateurs et utilisateurs sur la totalité du territoire d'un Etat membre, indépendamment de leur position géographique, au niveau de qualité spécifique et, compte tenu de circonstances nationales particulières, à prix abordables ».

La directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 conquérant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques le définit comme « ensemble minimal de services d'une qualité spécifiée, accessible à tous les utilisateurs finals, à un prix abordable, compte tenu des conditions nationales spécifiques, sans distorsion de concurrence » (article 1).^1(*)

Le service universel doit être accessible, c'est-à-dire « mis à la disposition de tous les utilisateurs finaux sur leur territoire, indépendamment de leur position géographique » (article 3), être abordable du point de vue tarifaire (article 9), correspondre à un certain niveau de qualité (article 11). Des dispositifs particuliers doivent être prévus en faveur des utilisateurs handicapés (article 7) ainsi que des personnes ayant de faibles revenus ou des besoins sociaux spécifiques (article 9).

En relèvent le raccordement au réseau terrestre de télécommunications et la téléphonie vocale entre points fixes (article 4), la fourniture de services de renseignements téléphoniques et d'annuaires (article 5), les postes téléphoniques payants publics (article 6).

La loi 9 dans son préambule définit le service universel comme « l'accès à un ensemble de services minimal, défini par une loi sur le territoire national à l'ensemble de la population, indépendamment de leur localisation géographique et à des conditions tarifaires abordables ».

C'est en ce sens que la mise à la disposition du service des télécommunications sur toute l'étendue du territoire national et à un prix abordable, doit être une priorité pour les décideurs publics en matière de télécommunications.

La mise en oeuvre du service universel comprend :

- L'acheminement des télécommunications entre les abonnés,

- La desserte du territoire en cabine téléphonique,

- Un annuaire, imprimé et électronique, et un service de renseignement,

- L'acheminement gratuit des appels d'urgence,

- Des services gratuits : facturation détaillée, renonciation à l'appel de numéros déterminés,

- Des obligations tarifaires contrôlées par le gouvernement afin de garantir l'accès à tous et la péréquation géographique,

- Des critères de qualité.

2. L'application concrète du principe du service universel.

Il est maintenant bien admis que les télécommunications utilisent les moyens de l'informatique pour tirer la croissance de l'économie et l'institution du service universel participe de la volonté d'impliquer la majorité de la population à la construction sociale pour le bien être de tous. Il importe ainsi pour cela que chacun ait accès aux moyens de communications, vecteur important du progrès.

En outre, les avantages des modes de communications actuels sont de plus en plus affirmés dans les multiples domaines encore sous explorés au Congo : l'éducation, l'alphabétisation, la santé, l'accès au droit....

Les mesures prises par les pouvoirs législatifs et réglementaires doivent pouvoir s'appliquer à tous. Tel n'est malheureusement pas toujours le cas. Plusieurs textes existent qui ont pour but la satisfaction de l'intérêt général, mais dont l'application est toujours attendue.

C'est ainsi que l'application des principes du service universel n'est pas du tout perceptible par les populations des grandes villes. Les coûts des appels, même s'ils sont en constantes baisses, demeurent encore assez élevés pour les plus démunis. Pour les populations qui vivent dans les zones non couvertes par un réseau, il n'existe pas de moyen de communication. Les cabines publiques de téléphone sont inexistantes dans tout le pays, même dans les grandes villes.

L'engouement né des nouvelles technologies de la communication n'a pas changé la donne. Il y a même un risque que la fracture se soit encore un peu plus renforcée. Le prix élevé de connexion n'étant pas étranger au phénomène.

Ces difficultés ont favorisé la naissance d'une catégorie de cabines téléphoniques dites « ambulantes »⁽²⁶⁸⁾ qui proposent des communications à des prix abordables. Le phénomène se généralise avec les cabines internet.

Cependant, le secteur n'étant pas réglementé, il est à craindre des abus de toutes sortes. Il est donc urgent pour les autorités de prendre des mesures pour la protection des consommateurs très vulnérables face à des commerçants souvent sans scrupules.

Paragraphe 2. La mise en place d'un cadre juridique pour lutter contre la Cybercriminalité

Les progrès technologiques très rapide qui impliquent l'éclosion de marchés nécessitent également une adaptation en permanence des règles les régissant. L'essor du marché mondial numérique est heurté sur la pratique de la cybercriminalité.

La cybercriminalité est une notion large qui regroupe « toutes les infractions pénales susceptibles de se commettre sur ou au moyen d'un système informatique généralement connecté à un réseau »⁽²⁶⁹⁾.

Il s'agit donc d'une nouvelle forme de criminalité et de délinquance qui se distingue des formes traditionnelles en ce qu'elle se situe dans un espace virtuel, le `'cyberespace''⁽²⁷⁰⁾.

A. La classification des infractions de cybercriminalité

Le terme cybercriminalité est né à la fin des années 90 alors que de plus en plus d'infractions sur internet violaient les droits à la vie privée ou encore à la confidentialité.

Cela incluse également le piratage des ou de systèmes informatisés, la pédophilie, ou encore les nombreuses arnaques présentent ou imaginables sur le web.

L'un des exemples les plus médiatisés est le `'phishing'' ou `'hameçonnage'' qui consiste notamment à réaliser une copie du site internet d'une banque afin de récupérer les coordonnées bancaires des internautes.

Cependant il ne s'agit là que d'un exemple parmi les centaines d'autres techniques de plus en plus sophistiquées qui apparaissent avec le Web 3.0 ⁽²⁷¹⁾.^1(*)

Depuis quelques années, la démocratisation de l'accès à l'informatique et la globalisation des réseaux ont été des facteurs de développement du cybercrime.

On peut alors aujourd'hui regrouper la cybercriminalité en trois types d'infractions⁽²⁷²⁾:

1. Les infractions spécifiques aux technologies de l'information et de la communication.

Parmi ces infractions, on recense les atteintes aux systèmes de traitement automatisé de donner, les traitements non autorisés de données personnelles (comme la cession illicite des informations personnelles), les infractions aux cartes bancaires, les chiffrements non autorisés ou non déclarés ou encore les interceptions.

2. Les infractions liées aux technologies de l'information et de la communication.

Cette catégorie regroupe la pédopornographie, l'incitation au terrorisme et à la haine raciale sur internet, les atteintes aux personnes, les atteintes aux biens.

3. Les infractions facilitées par les technologies de l'information et de la communication.

Ce sont les escroqueries en ligne, le blanchiment d'argent, la contrefaçon ou toute autre violation de propriété intellectuelle.

Toutes ces infractions hors du commun, qui viennent rallonger la liste des infractions pénales ne sont pas à négliger.

^1(*)

B. La nécessité de lutter contre la cybercriminalité

Le déploiement dans un futur proche de la fibre optique sera sans doute une aubaine pour l'économie congolaise. Prolongeant l'utilisation de l'analyse économique, nous constatons que l'utilisation des techniques numériques provoque un bouleversement en profondeur de l'économie de l'information dans les pays dont la fibre optique est déjà opérationnelle de façon effective. En effet, la numérisation de l'information permet sa diffusion très facile et à bas coût.

Cependant, le Congo qui est en phase ultime du déploiement du câble sous-merrain de la fibre optique doit tenir compte des conséquences économiques que provoquent les cybers attaques dans les pays développés, pour en fin mettre en place un cadre juridique de l'Internet.

Car la question de la « régulation » de l'Internet reste un sujet de débats agités depuis le début de l'ouverture du réseau au grand public partout dans le monde⁽²⁷³⁾.

Ce débat a pris tour à tour, ou simultanément, plusieurs dimensions :

- Economique, avec la problématique de la valorisation des contenus diffusés en ligne, en particulier des contenus artistiques ;

- Politique, avec la définition de l'autorité compétente pour contrôler les contenus, notamment à connotation violente ou pornographique ;

- Philosophique, avec l'affrontement entre le paradigme plutôt libertaire des créateurs américains de l'Internet et les traditions d'intervention étatique des utilisateurs européens. Ce débat récurrent rebondit aujourd'hui, après les attentats du 11septembre, avec les discussions sur le contrôle « sécuritaire » du réseau.

En effet, selon deux études menées par le FBI et IBM en 2006, la cybercriminalité couterait 67 milliards de dollars par an, rien qu'aux Etats-Unis d'Amérique⁽²⁷⁴⁾.

Selon le chef d'Interpol Khoo Boon Hui, 80% de la cybercriminalité est liée en 2012 à des bandes organisées transfrontalières et représente un cout financier plus important que les couts combinés des trafics de cocaïne, marijuana et héroïne⁽²⁷⁵⁾.

Tous ces résultats doivent constituer un tremplin pour les pouvoirs publics congolais, de mettre les `' bouchés doubles '', en vue d'un cadre juridique adéquat pour garantir les probables nombreux investissements qu'attirera le secteur des télécommunications, après le déploiement effectif de la fibre optique. Pour paraphraser le Doyen Léon Duguit « le droit économique » congolais doit évoluer « avant tout sous l'action des besoins économiques »⁽²⁷⁶⁾.^1(*)Car, les besoins économiques au Congo, à l'ère du numérique, ont considérablement évolués, aussi ils nécessitent l'évolution du droit. Cependant, même dans les pays développés, avec une réglementation adéquate du cyber espace, malheureusement la lutte contre la cybercriminalité n'est pas aisée. Il existe plusieurs obstacles juridiques à cette lutte.

A titre illustratif, le caractère vaste des réseaux informatiques, mais aussi la rapidité de la commission des infractions, la difficulté de rassembler des preuves, et enfin des méthodes d'investigation et de contrôle qui peuvent se révéler attentatoires aux droits fondamentaux, en particulier au droit de l'anonymat⁽²⁷⁷⁾ et de la liberté de l'expression ⁽²⁷⁸⁾.^1(*)

CONCLUSION

Le rôle que jouent les télécommunications dans le développement d'une société est acquis. Leurs développements passent non seulement par la modernisation des infrastructures mais aussi par la mise en place d'un cadre juridique apte à régir toutes les activités et les services qui peuvent en découler et leur accessibilité par un large public.

La situation législative actuelle est marquée par la présence d'une multitude de textes, qui souvent ne traitent que de certains aspects de la question des télécommunications. En plus, avec l'arrivée des nouveaux modes de communications, aucune modification n'est intervenue pour prendre en compte les changements. Ainsi par exemple, la place du consommateur, acteur majeur dans l'activité des télécommunications, n'est pas clairement définie.

Les lois se bornent pour la plupart à parler d'opérateurs de réseau ou de services, sans plus de précisions.

Face à ce vide juridique, les choses semblent bouger au niveau continental. L'Organisation pour Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique(OHADA) a lancé une campagne en vue de doter le droit des télécommunications africain d'un cadre juridique applicable par tous les états membres. Mais, avant elle, les instances sous régionales comme la CEMAC⁽²⁷⁹⁾ et la CEDEAO⁽²⁸⁰⁾ ont fait un pas pour palier à certains vides dans les Etats membres respectifs de ces organisations.

Il est sans gène de reconnaitre que la prise en en compte du commerce de services de télécommunications par l'OHADA, qui sera très certainement débouchée par un Acte uniforme, mettra sans doute en péril l'oeuvre des régulateurs nationaux, à l'image de la majorité de la plus part des chambres de commerces des pays membres de l'organisation, qui sont devenues des éléphants blancs. En effet, la plus part des contentieux commerciaux sont portés devant le tribunal de l'OHADA qu'aux tribunaux nationaux.^1(*)

Cependant, de toute évidence, il est à souhaiter que cette opportunité soit l'occasion de prendre en compte tous les aspects de la question des télécommunications qui ne touche pas seulement les infrastructures, mais ont une incidence sur le commerce avec les échanges transfrontaliers et l'échange des données personnelles que cela peut engendrer. L'idéal serait ici de prévoir des règles de protection pour les données personnelles en vue de permettre un transfert sécurisé pour le particulier consommateur et la généralisation des mesures de protection dans le cadre du commerce électronique. Le professeur Thierry Pénard parle de trois trais essentiels en matière de la régulation des télécommunications⁽²⁸¹⁾.^1(*)

D'abord, la régulation dans ses rapports avec la politique antitrust⁽²⁸²⁾ : à l'origine, l'objectif poursuivi, notamment à travers le droit d'accès aux infrastructures de télécommunications, l'interconnexion et l'interportabilité des réseaux, était de mettre en place une concurrence effective dans le domaine des télécommunications, par la multiplication des opérateurs sur le marché et la sanction des abus de l'opérateur historique.

Ensuite, si la régulation avait à l'origine pour objet d'influer sur la structure des marchés de produits ou services existants, elle étend désormais son emprise sur les produits innovants, en encadre la conception, le développement, la commercialisation, au point d'aboutir à des effets de standardisation contraignants.

Enfin, l'objectif de redistribution et de justice n'était pas absent de la première phase de libéralisation. Cette finalité revêtait, pour l'essentiel, la forme de la protection des consommateurs, à travers notamment l'institution du service universel.

Aussi, la question de la pleine indépendance du régulateur apparait évidente quelle est inséparable avec la démocratisation à part entière des régimes politiques. Une société de l'information ne peut se développer que dans le contexte d'une régulation indépendante du marché des TIC.

Toutes ces mesures n'iraient pas sans des mesures de sanctions efficaces contre les contrevenants qui tarderaient à les appliquer. La définition des sanctions objectives et contraintes pour favoriser la mise en place immédiate des mesures envisagées dans le cadre du développement des télécommunications africaines.

En somme, le processus de libéralisation et d'ouverture à la concurrence, est loin d'aboutir à un dépérissement de l'Etat en matière de télécommunications ; bien au contraire, la puissance publique continue de s'arroger un droit de regard appuyé sur le secteur, au moyen d'instruments divers et contraignants. Loin de signer le triomphe d'une logique libérale et favorable à la suprématie de l'initiative privée, la régulation apparait comme un nouvel avatar, mieux encore une nouvelle incarnation de l'interventionnisme public, davantage adapté à la nouvelle donne concurrentielle certes, mais aussi envahissant que sa forme antérieure.

Le développement des infrastructures de télécommunications et des TIC représente pour le Congo, une véritable opportunité en termes d'ouverture du marché national et d'accès au marché international. De plus l'amélioration de l'utilisation des services de télécommunications et des TIC assure le désenclavement et la réduction du fossé numérique garantissant ainsi une meilleure intégration dans l'économie aux plans sous régionale et mondiale.

En vue de garantir cette intégration il est important que les autorités à divers niveaux puissent prendre des mesures nécessaires à la concrétisation de l'ambition nationale clairement affichée par la déclaration de politique du secteur des postes, télécommunications et des TIC qui est de faire du Congo« le quartier numérique de l'Afrique d'ici 2025 ».

De façon concrète, il faut les progrès en recherche économique et le succès des programmes de démonopolisation entrepris au Royaume-Uni et dans d'autres pays depuis le début des années 80 ont démontré que l'ancienne conception des services d'infrastructures était souvent erronée ou du moins que l'on tirait d'un constat de présence des éléments de monopole naturel des conclusions qui ne s'imposaient pas. L'impact négatif de l'absence de concurrence et les inefficiences propres à beaucoup de systèmes de gestion publique étaient rarement pris en compte dans l'analyse des coûts-bénéfices du maintien de monopole. De plus, l'évolution technologique a réduit considérablement la taille et le coût des facteurs de production fixes, et donc les rendements d'échelle, ainsi que les barrières à l'entrée dans de nombreux secteurs. Il devient de plus en plus difficile de soutenir de manière générale que les infrastructures productives, le secteur des télécommunications surtout, sont intrinsèquement monopolistiques.

La mise à la disposition du service du téléphone sur toute l'étendue du territoire national et à un prix abordable, doit être une priorité pour le gouvernement.

La mise en oeuvre du service universel comprend :

- l'acheminement des télécommunications entre les abonnés,

- la desserte du territoire en cabine téléphonique,

- un annuaire, imprimé et électronique, et un service de renseignement,

- l'acheminement gratuit des appels d'urgence,

- des services gratuits : facturation détaillée, renonciation à l'appel de numéros déterminés,

- des obligations tarifaires contrôlées par le gouvernement afin de garantir l'accès à tous et la péréquation géographique,

- des critères de qualité.

BIBLIOGRAPHIE

I. Ouvrages généraux

- De Laubadère(A), Venezia(J.C) et Gaudemet(Y), Traité de droit administratif, tome I, n° 878 et s., Paris, LGDJ, 1990.

- Delvolvé(P), Droit public de l'économie, Paris, 1998, Dalloz.

- Chetmot, organisation économique de l'Etat, p., 93

- Chappez (J), Laidiez(Y), Simon(G), Mondialisation et services publics, Paris, 2000, Litec.

- Carreau(D), Julliard(P), Droit International Economique, 4e éd, Paris, 1988, LGDJ.

- Colson (J-P), Droit public économique, Paris, 3e éd., 2001, LGDJ.

- Carpentier(J) et Lebrun(F), Histoire de la France, Paris, Seuil, 1987,p. 208-209.

- Hubrecht(H.G), Droit public économique, Paris, 1997, Dalloz.

- Lombard(M), Droit administratif, Paris, 2001,4 e éd.,

- Linotte (D), Grobesco (A.G), Droit public économique, Paris, 2001, Dalloz.

- La Chaume(J.F), Boiteau(C), Parilia(H),Grands services publics, Paris,2^e éd.,2000,Armand Colin .

- Mescheriakoff (A-S), Droit public économique, Paris, 1996, PUF.

- Mescheriakoff(A.S), Droit public économique, Paris, 1996, PUF.

- Moudoudou (P), Droit Administratif congolais, Paris, 2003, l'Harmattan.

- Moudoudou(P) et Markus(J.P), Droit des institutions administratives congolaises, Paris, 2007, l'Harmattan

- Ray(J.E), Aborder les études de droit, Paris, 1996, Seuil, p. 10

- Terre(F), Introduction générale au droit, Paris, 2000,4 e éd., Précis Dalloz.

- Vedel(G), Delvolvé(P), le Système de protection des administrés contre l'administration, Paris, 1991, Sirey.

- Vedel(G) et Delvolvé (P), Travaux de la société de législation comparée, 1979, p. 111.

II. Ouvrages spécifiques

- Boyer (R), théorie de la régulation : les fondamentaux, Paris, 2004, La Découverte, coll. « Repère ».

- Du Marais(B), Droit public de la régulation économique, Paris, 2004, Presses de sciences Po. et Dalloz, coll. « Amphi ».

- Du Marais(B), Analyses et propositions pour une régulation de L'Internet, Lex Electronic, vol. 7, n°2, Printemps / spring 2002

- Frison Roche(M.A), Les régulations économiques : légitimité et efficacité, Paris, 2004, Presses de sciences PO et Dalloz.

- Prager (J-C) et De Galhau (F-V), 18 leçons sur la politique économique - A la recherche de la régulation, Paris, 2003, Le Seuil.

III. Rapports

- BAD, «Le développement des infrastructures en Afrique», Rapport sur le développement en Afrique 1999, Ed. Economica.

- Cabinet Ernest & Young : l'Afrique en ligne. Enquête sur le Développement des Télécommunications, Juin 2009, Travaux du Global Télécommunications Center du Cabinet d'Ernest & Young.

- Rapports de l'OCDE 2009 : Perspectives économiques en Afrique, 2009.

- Rapport de l'UIT : Indicateurs des Télécommunications africaines, 2008

- Rapport d'étude sur les réformes des politiques des télécommunications en République du Congo, Roméo MBengou Association for Progressive Communications (APC) Septembre 2009.

IV. Revues

- Auby (J-B), « La globalisation, le droit et l'Etat », Paris, 2003, Montchrestien, coll. « Clefs », p. 111

- Auby(J.B), Remarques préliminaires sur la démocratie administrative, RFAP, 2011/1,n° 137-138,p. 13-19

- Autin (J.L), Du juge administratif aux autorités administratives indépendantes : un autre mode de régulation, RDP, 1988.

- Bazex(M), « Les interactions entre le droit et l'économie : l'exemple du contrôle par le juge des opérations de concentration entre entreprises », In Mélanges Michel Tropier, Economica, 2006.

- Boumakani (B), « les médiateurs de la République en Afrique noire francophone. Sénégal, Gabon, Burkina Faso », RIDC, 1999,n° 2,pp 321-329.

- Baptistin(P) « Le pouvoir normatif de l'autorité de régulation des télécommunications », Revue de la recherche juridique. Droit prospectif, n° 16 SPE, 01/12/2001, pp. 2225-2240

- Du Marais(B) « UMTS ; l'idée de régulation est-elle encore soutenable », Les Petites Affiches, n° 53, 1 5/03/2001, p. 13-18.

- Curien(N) reprise par Brousseau(E), « Régulation de l'Internet : l'autorégulation nécessite-t-elle un cadre institutionnel ? », Economie de l'Internet, Revue économique, numéro spéciale, 52, septembre 2001.

- Chevalier(J),  L'Etat post-moderne, LGDJ, coll. « Droit et société », 2003, p. 111.

- Frison-Roche(M.A), « La victoire du citoyen-client », Sociétal, 30,2000.

- Frison Roche(M.A), Comment fonder juridiquement le pouvoir des autorités de régulation ? In Revue d'économie financière, n° 60,2001.

- Fekete(R), « Réformer l'homologation tarifaire », Les Petites Affiches, n° 241, 04/12/2000, p. 4 -6

- Fekete(R), Clarke(R), Lamy « Régulation des télécommunications : vers une Troisième Voie ? », droit de l'informatique, n ° 140, 01/10/2001, pp.18-20.

- Haquet(A), «Le pouvoir réglementaire des autorités administratives indépendantes. Réflexion sur son objet et sa légitimité », Paris, RDP, 2008, n° 2.

- Jorion(B), « Les GIP : un instrument de gestion de service public administratif », AJDA, Dalloz, 16 février 2004,n°6/2004,p. 305

- Jean (A), « Les transformations de la régulation juridique, LGDJ, coll. « Droit et société »,1998.

- Lafarge(F), « Introduction », FAP, 2011/1, n° 137-138, p. 7-12

- Lombard(M), « A la recherche de la régulation », AJDA, 16 février 2004,p. 289.

- Moudoudou(P), « les tendances du droit administratif dans les Etats d'Afrique francophone », RJPE, n° 1,2010.

- Mails (H) « La régulation des télécommunications, changements et perspectives », RFDA, n° 3, 05/06/1995, pp. 449-461.

- Marimbert(J), « L'autorité de régulation des télécommunications », Cahiers Juridiques de l'électricité et du gaz (CJEG), n° 58 2, 01/12/2001, pp. 465-473.

- Niombo (S), « Implication de la société civile des pays de l'Afrique centrale dans les politiques des TIC : Le cas de la République de Congo », Institut Panos de l'Afrique de l'ouest, 2008.

- Padioleau (J-G), « Les régulations flexibles des échanges électroniques : une pragmatique prospective », ronéo, 2000.

- Penard(T) et Thiron(N) : « La régulation dans les télécommunications : Approche croisée de l'économie et du droit ».

- Sauvé(J.M), les nouveaux modes de décision. Forum de Trans Europe Expert ; les enjeux juridiques européens ; nouvelles régulations en Europe

- Sébastien Martin, « Les autorités publiques indépendantes : réflexion autour d'une nouvelle personne publique », RDP 2013-1-003, p., 53.

- Teitgen-Colly (C), « Les instances de régulation et la constitution », RDP, 1990.

- Vallée(A), « Amélioration des performances en télécommunications », Paris, 2001, p. 3.

- « La Constitution économique de l'Etat. L'ordre Constitutionnel économique 1958-2008 », Petites affiches, 398e année, 22 janvier 2009, N° 16.

- Le droit public, l'économie et la régulation : L'exemple des télécommunications, Rapp, Lucien, Les Petites Affiches, n° 110, 03/06/2002, pp. 50-57.

V. Supports juridiques

A. Textes nationaux

- Constitution du 2 mars 1961.

- Constitution du 8 décembre 1963.

- Constitution du 24 juin 1973.

- Constitution de 1992.

- Acte fondamental du 24 octobre 1997.

- Constitution du 20 janvier 2002.

- Loi n° 14-97 du 26 mai 1997, portant réglementation du secteur des Télécommunications.

- Loi n°06-94 du 1^er juillet 1994 relative à la libre concurrence.

- Loi 9-2005, du 25 novembre 2009, portant réglementation du secteur des postes et communication électroniques au Congo.

- Loi 11-2005, du 25 novembre 2009, portant création de l'Agence de Régulation des Postes et Communications Electroniques.

- Décret n° 2009-476 du 24 décembre 2009, portant attributions et organisation de la direction générale des postes et des télécommunications.

- Décret n° 2010-554 du 26 juillet 2010, portant identification des souscripteurs d'abonnements aux services de téléphonie fixe et mobile et conservation des données des communications électroniques.

- Décret n° 2009-473 du 24 décembre 2009, portant organisation du ministère des postes, des télécommunications et des nouvelles technologies de la communication.

- Décret n° 2011-734 du 7 décembre 2011, fixant les conditions d'établissement et d'exploitation des réseaux et services de communications électroniques à très haut débit.

B. Textes internationaux

- Règlement n° 21/08/-UEAC-133-CM-18, relatif à l'harmonisation des réglementations et politiques de régulation des communications électroniques au sein des Etats membres de la CEMAC.

- Règlement CEMAC n°1/99/UEAC-CM-639 du 25 juin 1999 portant réglementation des pratiques commerciales anticoncurrentielles.

- Directive n° 10/08-UEAC-133-CM-18, harmonisant les modalités d'établissement et de contrôle des tarifs de services de communications électroniques au sein de la CEMAC.

- Directive n° 01/2006/CM/UMEOA, relative à l'harmonisation des politiques de contrôle et de régulation du secteur des télécommunications.

- Les textes juridiques de l'OMC, Résultats des négociations commerciales multilatérales du Cycle d'Uruguay.

VI. Encyclopédies et Dictionnaires

- Astien(E),  Dictionnaire des technologies de l'information et de la communication, Ed. Foucher, Paris.

- Van Lang(A), Gondouin(G), Inserguet-Brisset(V), Dictionnaire de droit administratif, 4^e éd, Armand-Colin, 2005.

- Guillien(R), Vincent(J), Lexiques des termes juridiques, 15^e éd, Dalloz, 2005.

- Guinchard(S) et Debard(T), Lexique des termes juridiques, Paris, 2011,18^e éd., Dalloz.

- In Mélanges en l'honneur de Jean Labetoulle, Juger l'administration, administrer la justice, Dalloz, 2007, p.306.

- In Mélanges en l'honneur de Jean-François Lachaume, Le droit administratif : permanences et convergences, Dalloz, 2007, p.57.

VII - Codes

- Code OHADA, Traité et actes uniformes commentés et annotés, 3^e éd, Juriscope, 2008.

- Code civil français, Paris, 2005.

TABLES DES MATIERES

In Memorium....................................................................................... 3

Dédicace.......................................................................................... 4

Remerciements................................................................................. 5

Liste des Abréviations........................................................................ 6

INTRODUCTION.................................................................................... 7

PREMIERE PARTIE : L'EFFECTIVITE DE LA REGULATION DES TELECOMMUNICATION AU CONGO....................................................... ....17

Chapitre 1. Le droit des télécommunications congolais : Un droit en formation................................................................................................18

Section 1. Le choix d'une réglementation libérale.............................................20

Paragraphe 1. La réglementation nationale...................................................20

A. Les emprunts de la libération du secteur des télécommunications dans les constitutions congolaises....................................................................21

B. Les lois et règlements de tendance libérale............................................22

Paragraphe 2. Les normes internationales.....................................................28

A. La réglementation communautaire.......................................................28

B. La réglementation universelle.............................................................30

Section 2. L'organe national de Régulation.....................................................32

Paragraphe 1. Les pouvoirs de l'ARPCE.......................................................32

A. Les pouvoirs de sanctions de l'ARPCE.................................................33

B. L'ARPCE : une juridiction ?.............................................................................35

Paragraphe 2. De l'AAI à l'API : ARPCE........................................................38

Chapitre 2. Les instruments de gestion des télécommunications au Congo..................................................................................................41

Section 1. Régimes juridiques de l'installation et exploitation des Télécommunications au Congo.....................................................................41

Paragraphe 1. La tutelle administrative : l'octroi des Licences........................42

Paragraphe 2. L'action du régulateur indépendant : l'autorisation d'exploitation.............................................................................................44

Section 2. Les conditions d'exploitation dans le secteur des télécommunications....................................................................................46

Paragraphe 1. Les droits et obligations des exploitants......................................47

A. Les droits des exploitants.........................................................47

B. Les obligations des exploitants...................................................48

Paragraphe 2. La promotion de la concurrence pure et parfaite : condition nécessaire de l'équilibre économique...........................................................................49

A. Les règles régissant le droit de la concurrence.......................................49

B. Les manifestations du respect des principes du droit de la concurrence dans cadre de l'action de l'ARPCE..............................................................51

DEUXIEME PARTIE : ANALYSE DES FAIBLESSES DE LA MISE EN OEUVRE DE LA REGULATION DES TELECOMMUNICATIONS AU CONGO........................55

Chapitre 1. Les difficultés dans la mise en oeuvre de la régulation.................57

Section 1. Les limites de l'action du régulateur................................................58

Paragraphe 1. L'interaction entre l'agence de régulation et le gouvernement............................................................................................59

Paragraphe 2. La mauvaise politique des installations des pylônes de relais..........61

Section 2. Les pesanteurs de l'environnement politique congolais......................64

Paragraphe 1. L'immixtion du politique...........................................................64

Paragraphe 2. ARPCE : un organe neutralisé  par le système politique................65

Chapitre 2. Approches de solutions.........................................................68

Section 1. La nécessité d'une réglementation à la `' congolaise `'.......................69

Paragraphe 1. L'implication de la société civile dans les politiques de télécommunications et les questions de genre................................................69

A. L'implication de la société civile dans les politiques des télécommunications.........................................................................67

B. Les questions de genre dans les télécommunications.............................70

Paragraphe 2. La création d'un département en charge de l'économie numérique................................................................................................72

Section 2. L'amélioration de la qualité de services..........................................74

Paragraphe 1. La réduction de la Fracture numérique et l'accès au service universel de télécommunications..............................................................................74

A. La réduction de la Fracture numérique..................................................74

B. L'accès au service universel de télécommunications...............................76

Paragraphe 2. La mise en place d'un cadre juridique pour lutter contre la cybercriminalité au Congo...........................................................................79

A. L'origine de la notion de la cybercriminalité............................................79

B. La nécessité de lutter contre la cybercriminalité.......................................80

Conclusion...............................................................................................82

Bibliographie.............................................................................................86

* 1. Mescheriakoff (A-S), Droit public économique, Paris, 1996, PUF, p. 23.

2. Colbert, ministre de l'économie de Louis XIV. Entièrement gagné aux idées `'mercantilistes'', Colbert entreprend de diriger toute l'économie française. Il réglemente étroitement la production afin de développer les manufactures, surtout celles travaillant pour l'exportation ; il protège l'industrie française par des tarifs douaniers frappant lourdement les produits étrangers entrant en France ;il favorise la construction navale et la création de compagnies de commerce, il place sous l'administration de la couronne les territoires coloniaux du Canada et des Antilles. Mais ses efforts se heurtent à la redoutable concurrence des Hollandais et des Anglais et à la prudence excessive de la bourgeoisie française, qui préfère frileusement acheter des terres, des rentes ou offices plutôt que d'investir dans les affaires industrielles ou commerciales.(Voir : Carpentier(J) et Lebrun(F), Histoire de la France, Paris, Seuil, 1987, p. 208-209.)

3. Linotte(D) et Grobesco(A.G), Droit Public Economique, Paris, 2001, Dalloz, p.1.

4. Linotte(D), Raphaël (R), La régulation, Service Public et Droit Public Economique, Paris, 5^e édition, Litec, p413.

5. Colson (J-P), Droit public économique, Paris, 3e éd., 2001, LGDJ, p.1.

6. Mescheriakoff (A-S), Droit public économique,Op. cit. 24

7. Delmas(P), Le maitre des horloges, Paris, Ed. Odile Jacob, coll. « Points », 1991, p. 31.

8. Dominique (C), Patrick (J), Droit International Economique, 4e éd, Paris, 1988, LGDJ, p. 306.

9. Les textes juridiques de l'OMC, Résultats des négociations commerciales multilatérales du Cycle d'Uruguay, p. 321.

10. Vedel(G), « Le droit économique existe-il ? », In Mélange Virgneux, 1981, p. 767.

* 11. Règlement n° 21/08-UEAC-133-CM-18, Relatif à l'harmonisation des réglementations et des politiques de régulation des communications électroniques au sein des Etats membres de la CEMAC.

12. Lombard(M), « A la recherche de la régulation », AJDA, 16 février 2004, p. 289

13. Prager(J.C) et Galhau(F.V), 18 leçons sur la politique économique- A la recherche de la régulation, Paris, 2003, Le Seuil.

14. Marais(B), Droit public de la régulation économique, Presses de sciences PO et Dalloz, 2004,482.

15. Ibid.,p. 483.

16. Du Marais(B), « Réglementation ou autodiscipline : quelle régulation pour l'internet ? », Les cahiers français n° 295, La Documentation française, Paris, mars-avril 2000, p. 65-73.

17. Larousse 2011, p. 164.

* 18. Frison-Roche(M.A), « La victoire du citoyen-client », Sociétal, 30,2000.

* 19. Bertrand du Marais, Droit public de la régulation économique, Op. cit, p. 483-484.

20. Ibid., p. 484.

* 21. AJDA 2004, p. 117.

22. Auby (J-B), « La globalisation, le droit et l'Etat », Paris, 2003, Montchrestien, coll. « Clefs », p. 111.

23. Chevalier(J),  L'Etat post-moderne, LGDJ, coll. « Droit et société », 2003, p. 111.

24. Lombard(M), « A la recherche de la régulation », AJDA, 16 février 2004,p. 289.

* 26. Marrais(B), Droit Public Economique, précité,. p. 485.

27. Ibid., p. 485.

28. Ibid. p. 485

29. Ibid. p. 485.

30. Ibid. p. 485.

31. Conseil d'Etat, « internet et les réseaux, numériques », Paris, La Documentation française, 1998.

* 32. Selon l'OCDE, les objectifs de la régulation dans un secteur comme les télécommunications sont de trois ordres :

- Supprimer les barrières à l'entrée ainsi que l'accès privilégié d'une entreprise à des moyens de production rares

- Attribuer les ressources aux entreprises capables d'en faire l'usage le plus efficace

- Traiter efficacement les obligations de service universel

33. Marais(B), Droit public de la régulation économique, Presses de sciences PO et Dalloz, coll. « Amphi », 2004, p. 509.

34. Marrais(B), Droit Public Economique, précité ,p. 509.

* 35. Tortello(N) et Lointier(P), « Internet pour les juristes », Paris., 1996,129.

36. Dilhac (J.M), «From tele-communicare to Telecommunications», LAAS-CNRS, 2004,p. 18.

* 37. Mescheriakoff (A-S), Droit public économique, Paris, 1996, PUF, p. 23.

38. Gaudemet(J), Sociologie historique. Les maitres du pouvoir, Paris, Montchrestien, coll. « Domat », 1994, p. 51.

39. Braudel(F),  Civilisation matérielle, économie et capitalisme, XVe-XVIIIe siècle, t.3 : le temps du monde, Paris, Armand Colin, 1979, p. 275.

40. Etat providence est un nom péjoratif, donné au système de gestion de l'économie pratiqué en France au lendemain de la seconde Guerre mondiale et dans lequel l'Etat orientait et contrôlait l'activité économique et sociale par une intervention directe ou indirecte (planifications, nationalisations ou subventions) (Voir Lexique des termes juridiques, Paris., 2011,18 ^e éd.,p. 288).

41. A la fin de la Seconde Guerre mondiale, l'Etat providence a eu pour mission d'assurer une protection de la collectivité nationale contre tous ces risques qui se traduisent par une perte de ressources pour les individus. Reposant sur le principe de l'assurance et celui de l'assistance, alimentée par les prélèvements obligatoires (impôts + cotisations sociales), cette protection vise également à renforcer la solidarité et à réduire les inégalités sociales (Voir Beland(D), Etat-providence, libéralisme et lien social. L'expérience française : du solidarisme au retour de la solidarité, Cahiers de recherche sociologique, no 31,1998, p. 145-164.

* 42. Lexique des termes juridiques, Paris., 2011,18 ^e éd., p. 743.

43. Le Conseil d'Etat français a définit les critères qualificatifs d'un Service Public à caractère Industriel et Commercial dans l'arrêt Société commerciale de l'Ouest africain, dit `'Bac d'Eloka `', du 22 janvier 1921.Il s'agit entre autres : l'objet du service, l'origine de ses ressources, les modalités de son organisation et de son fonctionnement.

* 44. Article 1^er de la loi n° 14-97 du 20 mai 1999

45. Loi 11-2009, du 25 novembre 2009, portant création de l'ARPCE.

46. Décret n° 2009-476 du 24 décembre 2009, portant organisation du Ministère des postes et télécommunications, chargé des NTIC.

47. Ibid.

* 48. LINOTTE(D) et ROM(R), « La régulation, Service public et Droit public économique », Paris, 5e éd., Litec, p. 413

* 50. Moudoudou(P), Droit administratif congolais, l'Harmattan, 2003, p., 153.

51. Venezia(J.C), « Puissance publique, puissance privée », in Mélanges en l'honneur de Eisenman, 1975, p., 363 ; Rivero(J), « Existe-t-il un critère du droit administratif ? », RDP, 1975, p., 279.

52. Ahadzi-Koffi(N), « Droits de l'homme et développement : théories et réalités », in Mélanges en l'honneur de Yves Madiot, p., 107.

53. Moudoudou(P), « Les tendances du droit administratif en Afrique noire francophone », RJPEF, 2010, p., 63.

54. Blum(L) ; Concl. sur CE, 26 juillet 1918, Lemonnier, Rec. 716 ; S. 1918-1919, 3, p. 41 ; RDP, 1919, p. 41.

55. Chevallier(J),  Science administrative, Paris, PUF, 1986, P. 347.

56. Delaunay(B), L'amélioration des rapports entre l'administration et les administrés », LGDJ 1993.

57. Auby(J.B),'' Remarques Préliminaires sur la Démocratie Administrative `', RFAP, 2011/1-n° 137-138, p. 14.

* 58. Dictionnaire LAROUSSE, 2012, p. 465.

59. Union Economique et Monétaire d'Afrique Centrale, Règlement n° 21/08-UEAC-133-CM-18, relatif à l'harmonisation des réglementations et des politiques de régulation des communications électroniques au sein des Etats membres de la CEMAC, du 19 décembre 2008.

60. Delvolvé(P), Droit public de l'économie, Paris, 1998, Dalloz.

61. Gaudemet(P.M), « Réflexion sur le droit administratif économique », Etudes en hommage au professeur Lopez Rodo, Paris, LGDJ, 1972, p. 135.

62. C.E, 3 février 1975, Rabot, AJDA, 1975, 467, note F. Sabiani.

63. Alain Serge Mescheriakoff, Droit public économique, Paris, 1996, PUF, p. 81-90.

64. Union Economique et Monétaire d'Afrique Centrale, Règlement n° 21/08-UEAC-133-CM-18, relatif à l'harmonisation des réglementations et des politiques de régulation des communications électroniques au sein des Etats membres de la CEMAC, du 19 décembre 2008.

* 65. Vedel(G), « Les bases constitutionnelles du droit administratif », EDCE, 1954, p. 21.

66. Vedel(G) et Delvolvé (P), Travaux de la société de législation comparée, 1979, p. 111.

67. Kelsen(H), Théorie pure du droit, 2e éd., traduite par Charles Eisenman, Dalloz, 1962, Paris.

68. Lexique des termes juridiques, Dalloz, 18e édition, 2011, P. 205.

69. RAY(J.E), Aborder les études de droit, Paris, Seuil, 1996, p. 10

* 70. Chetmot, organisation économique de l'Etat, p.93.

71. Delvolvé(P), Droit public de l'économie, Paris, 1998, Dalloz, p. 67.

72. Selon le professeur J.F Aivo, la Constitution n'est plus simplement un instrument organisant que les pouvoirs publics, avec l'apparition des nouveaux textes constitutionnels, la constitution n'est plus qu'institutionnelle, mais elle est dorénavant substantielle, dans ce sens où même certains domaines qui étaient avant régis par la loi ont fait leur apparition dans la Constitution. Tels que : la constitutionnalisation des AAI en RDC. Cours magistral de droit constitutionnel approfondi, UMNG, 2013.

* 74. Moudoudou(P), Op.cit., P. 16.

75. Ibid., p. 16.

76. Ibid., p. 17.

77. Ibid., p. 17.

* 78. Moudoudou(P), Op.cit., p. 18.

79. Auby(J), « Remarques préliminaires sur la démocratie administrative », RFAP, 2011/1-n° 137-138.

* 80. Article 1^er de la loi n° 14-97 du 26 mai 1997, portant réglementation du secteur des télécommunications.

81. Niombo(S), `' Implication de la société civile des pays de l'Afrique centrale dans les politiques des TIC : Le cas de la République de Congo'', Institut Panos de l'Afrique de l'ouest, 2008.

* 82. Préambule du règlement CEMAC n° 21/08-UEAC-133-CM-18, relatif à l'harmonisation des réglementations et des politiques de régulation des communications électroniques au sein des Etats membres de la CEMAC.

83. La loi 9-2009 du 25 novembre 2009 classe dans le lot des ressources rares les fréquences radioélectriques, la numérotation et l'adressage.

84. Article 34 de la loi 9-2009 du 25 novembre 2009.

* 86. Titre III de la loi 9, Op. Cit.

87. Martin(S), « Les autorités publiques indépendantes : réflexion autour d'une nouvelle personne publique », RDP 2013-1-003, p., 53.

88. Sauvé(J.M) reprenait l'idée mise en exergue par G. Braibant selon laquelle une autorité administrative ne peut être indépendante puisque la constitution place l'administration sous l'autorité du gouvernement, dans article « Droit d'accès et droit à l'information », in Mélanges Charlier, 1981, p. 703.

89. Lexiques des termes juridiques, 18e éd., Dalloz, 2011, P. 687.

90. C.E, 16 novembre 1986, Sté Smanor, AJDA, 1986,681.

91. C.E, 22 mars 1991, Ass. Fédérale des nouveaux consommateurs et Sté Tousalon, AJDA, 1991.650, note Théron ; un restreignant les périodes de soldes par rapport à la loi de 1906 est illégal.

* 92. Règlement n° 21/08-UEAC-133-CM-18.

93. Chartes des Nations Unies, article 7, alinéa 2.

94. Préambule du règlement CEMAC n° 21/08-UEAC-133-CM-18

95. Ibid.

96. Ibid.

* 97. Article 2 du règlement CEMAC, Op. cit.

98. Article 4 du règlement CEMAC.

99. CE ,30 novembre 2007, M. T et a., req. n° 293952.

* 100. Truchet (C),'' Avons-nous encore besoin du droit administratif ? , In Mélanges en l'honneur de J.F Lachaume, Paris, Dalloz, 2007, p. 1039 et 1043.

* 102. Actes Finals de la Conférence mondiale des télécommunications internationales (Dubaï, 2012).

* 104. La Conférence mondiale des télécommunications internationales (Dubaï, 2012), RESOLUTION PLEN/5 (DUBAÏ, 2012) Terminaison et échange du trafic des services internationaux de télécommunication.

* 105. Carreau(C) et Julliard(P), Droit International Economique, Paris, 4e éd, LGDJ, 1988,p.,78.

* 106. Cour Const., 18 septembre 2003

107. Auby (J-B), « Remarques préliminaires sur la démocratie administrative », précité., p.1.

108. Sauvé(J.M), « les nouveaux modes de décision administrative ». Forum de Trans Europe Expert ; les enjeux juridiques européens ; nouvelles régulations en Europe, Paris, 2007.

* 109. Décret n° 2009-156 du 20 mai 2009, portant création de l'ARMP.

110. Loi n° 31-2006 du 12 octobre 2006, portant création de l'organe de régulation du secteur pétrolier aval.

111. Sauvé(J.M), « Les nouveaux modes de décision administrative », précité. p. 24.

112. Article 4 de la loi du 25 novembre 2009.

113. Conseil d'Etat, « les pouvoirs de l'administration dans le domaine des sanctions ».Documentation française 1995, p. 36.

114. Brunet(F), « De la procédure au procès : le pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes », RFDA, 2013, p. 113.

115. Titre III de la loi 11-2005, du 25 novembre 2009, portant création de l'Agence de Régulation des Postes et Communications Electroniques.

* 117. Haquet(A), « Le pouvoir réglementaire des autorités administratives indépendantes », , RDP, 2008, n°2, p. 394.

118. Décision n° 88-248-DC du 17 janvier 1989, loi modifiant la loi relative à la liberté de communication.

119. Botteghi(D), « Quelle efficacité des droits de la défense en cas de sanction administrative ? », AJDA.

120. Article 171, loi du 25 novembre 2009.

121. Règlement CEMAC, Op. Cit.

*

122. Moudoudou(P) et Markus(J.P), Droit des institutions administratives congolaises, l'Harmattan, 2007, p. 123-140.

123. Lombard(M), Droit administratif général, Paris, Dalloz, 4e éd., 2001,p. 119.

124. Moudoudou(P) et Markus(J.P), Droit des institutions administratives, Op. Cit, p. 125.

125. Frison-Roche(A.M), « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », Paris, 2010,915.

126. Brunet(F), Op. Cit. p.2

* 127. Le Conseil d'Etat dans l'arrêt du 5 mai 1944, «Dame Veuve TROMPIER GRAVIER », GAJA, p., 357, a donné une approche de définition sur les droits de la défense en affirmant qu' : « (...) une telle mesure ne pouvait légalement intervenir sans que la dame veuve Trompier-Gravier eut été mise à même de discuter les griefs formulés contre elle ».

128. Moudoudou(P), « Les tendances du droit administratif en Afrique noire francophone », Op. Cit, p. 51.

129. Lexique des termes juridiques, Paris, 18e éd., Dalloz, 2011, p. 140.

130. Ibid., p. 140.

131. Chapus(R), Droit administratif général, Paris, Montchrestien Tome 1, 2001, 15^e éd.

* 132. Article 171 de la loi 9-2009, du 25 novembre 2009.

* 133. Conseil d'Etat, Ass., 2 juillet 1982, Huglo, Rec. 257, AJ 1982.657, concl. Biancarelli, note Lukascewiez ; D. 1983.IR. 270, obs. P. Delvolvé.

134. «Le recours pour excès de pouvoir(...) contre l'acte de concession, recours qui est ouvert même sans texte contre tout acte administratif, et qui a pour effet d'assurer, conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité ».Conseil d'Etat, Ass., 17 février 1950, Ministère de l'agriculture c. Dame Lamotte, Rec. 110.

135. Article 142, loi du 25 novembre 2009.

* 137. Lombard(M), Droit administratif général, précité, p. 121.

138. « Démocratie revitalisée ou démocratie émasculée ? Les constitutions du renouveau démocratique dans l'espace francophone africain : régimes juridiques et systèmes politiques », Holo (T), RBSJA, 2006, n° 16, pp.29-30.

139. Règlement CEMAC, Op. Cit. , article 4-3

140. Loi n° 11-2009, article 10.

141. Loi du 20 mai 2005, portant création de l'Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes, (ARCEP).

142. Décret n°2007-209 du 10 Mai 2007, l'Autorité Transitoire de Régulation des Postes et Télécommunications (ATRPT).

143. Article 1^er, loi du 25 novembre 2009, portant création de l'ARPCE.

* 144. Conseil d'Etat, «  Réflexion sur les autorités administratives indépendantes », Rapport public 2001.

145. Gegoffe(M), « les autorités publiques indépendantes », AJDA, 2008, p. 622.

146. Notte(G), « les autorités administratives indépendantes », JCPE, 22 juin 2006, p. 1127.

147. Moudoudou(P) et Markus(J.P), « Droit des institutions administratives congolaises », précité, p. 126.

148. Conseil d'Etat, 30 novembre 2007, M.T et a. Rec., n° 293952.

149. Truchet(D), « Avons-nous encore besoin du droit administratif ? », in Mélanges en l'honneur de Jean François Lachaume , Dalloz, 2007, p. 1039 et 1043.

* 150. CE, rapport sur les Etablissements Publics, 2010, p.105.

151. Le GIP est une personne morale publique sui generis pouvant être constituée entre des personnes morales de droit public et souvent de droit privé, en vue d'exercer ensemble des activités à but non lucratif dans des secteurs prévus par les textes et aussi divers que, par exemple, la recherche, l'action sanitaire et sociale, voir l'administration locale(Voir :Lexiques des termes juridiques, Paris, 2011,18 e éd., Dalloz, p., 406).

152. JO Deb. Sénat, 13 mai 1982, p. 199.

153. Benoit(J), « Les GIP : un instrument de gestion de service public administratif », précité,. p. 30.

154. CE, rapport sur les Etablissements Publics, 2010, p.105.

155. Benoit(J), « Les GIP : un instrument de gestion de service public administratif », précité ,p. 30.

* 156. Tortello(N) et Lointier(P),  Internet pour les juristes , Paris, 1996, Dalloz, p. 127.

157. Règlement CEMAC, Op. Cit

158. Vallée(A),  Missions des instances de régulation dans le secteur des télécommunications , Paris, 1999, p.1.

159. Moudoudou(P) et Markus (J.P),  Droit des institutions administratives congolaises , précité,, p. 124.

* 160. Vedel(G) et Delvolvé(P), « le système de protection des administrés contre l'administration », Sirey, 1991, p. 264

161. Moudoudou, « les tendances du droit administratif dans les Etats d'Afrique noire francophone », Op.cit., p. 50

162. Guédon(M.J), « les autorités administratives indépendantes  », Paris, Economica, 2001,4e éd.,p. 126.

163. Article 1^er, loi 11-2009, du 25 novembre 2009, portant création de l'ARPCE.

164. Du Marais(B), Droit public de la régulation économique, Paris, 2004, Presses de sciences PO et Dalloz, p. 509-510

* 165. Auby(J.B), « Remarques préliminaires sur la démocratie administrative », RFAP, 2011/1, n° 137-138, p. 13-19

* 167. Moudoudou(P), « les tendances du droit administratif dans le Etats d'Afrique francophone », précité, p.124.

168. Article 1^er de la loi du 25 novembre 2009.

169. Delvolvé(P), Droit public de l'économie, Paris, 1998, Dalloz, p. 450.

170. De Laubadère(A), Venezia(J.C) et Gaudemet(Y), Traité de droit administratif, tome I, n° 878 et ss., Paris, LGDJ, 1990.

171. Delvolvé(P), Droit public de l'économie,Op. Cit.,p. 450.

172. Des articles 171 à 175 de la loi 9-2009 de la loi 25 décembre 2009.

173. Ibid., articles 176 à 190.

174. Delvolvé(P), Droit public de l'économie, Paris, 1998, Dalloz, p. 451.

* 175. Delvolvé(P), Droit public de l'économie, Paris, 1998, Dalloz, p. 452.

176. Dame Cachet, CE, 3 novembre 1922, Rec. Lebon, p. 790

177. CE, Ass., 26 octobre 2001, Ternon, req. n° 197018.

178. CE, Ass., 3 février 1989, Compagnie Alitalia, Rec. 44.

179. Les conditions de délivrance des autorisations sont posées par l'article 19 de la loi 9-2009 du 25 décembre : « l'autorisation est délivrée par l'agence. L'autorisation doit être notifiée au bénéficiaire dans un délai ne dépassant pas les deux mois à compter de la date de la demande. L'autorisation donne lieu au paiement des taxes fixées par les textes réglementaires(...) ».

* 181. Directive n° 10/08-UEAC-133-CM-18, Harmonisant les modalités d'établissement et de contrôle des tarifs de services de communications électroniques au sein de la CEMAC.

182. Vallée(A), « Amélioration des performances en télécommunications », Paris, Seuil, 2001, p. 3

183. Ibid., p. 3

* 185. Vallée(A), « Amélioration des performances en télécommunications », précité., p. 3.

186. Ray(J.E), aborder les études de droit, Paris, seuil, 1996, p. 10.

187. Moudoudou(P), « Droit administratif congolais », Op. cit., p. 10.

188. les articles 19 et 20 de la Constitution congolaise du 20 janvier 2002.

189. C.Const° 81-132 DC du 16 janvier 1982, Rec. 18.

190. C.E, Sect. 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, Rec. 583.

* 192. Terre(F),  Introduction générale au droit, Précis, Paris, Dalloz, 4e éd., 2000.

* 194. Du Marais(B), Droit public de la régulation économique, Presses de sciences PO et Dalloz, 2004, p.41.

195. CE, Sect., 8 novembre 1996, FFSA ; CE, 17 décembre 1997, ordre des avocats à la cour d'appel de Paris.

196. CJCE, 23 avril 1991, Hofner, C-41/90.

197. CE, 27 juillet, Camif c/ l'UGAP, note de B. du Marais.

198. Lexique des termes juridiques, 18e éd., 2011, Dalloz, p. 5.

199. Code de commerce français, article L. 420-2.

* 200. Colson (J-P), Droit public économique, Paris, 3e éd., 2001, LGDJ, p. 124.

201. Mescheriakoff (A-S), Droit public économique, Paris, 1996, PUF, p. 87.

* 203. Article 3 du règlement n° 02/2002 CM UEMOA.

204. Marrais(B), Droit public de régulation économique, précité. p. 498.

205. Colson (J-P), Droit public économique, Paris, 3e éd., 2001, LGDJ.

* 206. Du Marrais(B), Droit public de régulation économique, précité, 499.

207. Pénard(T), « la régulation des télécommunications : Approches croisées de l'économie et du droit », 2003, p. 69.

208. Règlement CEMAC, Op.cit.

209. Carreau(D) et Julliard(P), Droit International Economique, 4e éd, Paris, 1988, LGDJ, p. 372.

210. Ibid., p. 373.

211. Moudoudou(P) et Markus(J.P), Droit des institutions administratives congolaises, précité.

212. Conseil d'Etat, 3 novembre 1997, Société Million et Marais.

* 213. Section 2, titre III de la loi du 25 novembre 2009.

* 214. Du Marais(B), Droit public de la régulation économique, précité.,p. 89.

215. Linotte(D), « Existe -t-il un principe général du droit de la libre concurrence ? », AJDA, 1er aout 2005, p. 1549.

216. Sauvé (J-M), « Les nouveaux modes de décision publique », Forum de Trans Europe Experts, p. 31

* 217. Moudoudou, Droit Administratif Congolais, paris, l'Harmattan, 2003, p. 161

218. Les opérateurs de téléphonie mobile sont : Airtel Congo. La compagnie de téléphonie mobile Airtel Congo qui a racheté en avril 2010 les filiales africaines du koweitien Zain, qui à son tour avait racheté Celtel Congo, lui-même créé depuis le 15 décembre 1999, est le plus important opérateur de téléphonie mobile au Congo. Son parc d'abonnés est de 1 250 000 abonnés en 2008⁽²⁾ ; MTN Congo. La société MTN, également opérateur GSM, est le deuxième opérateur de téléphonie mobile au Congo. Elle couvre plus de 90 villes et localités du pays ; Warid Congo est le troisième opérateur GSM installé depuis 2007.Il est le seul opérateur des trois à jouir d'un partenariat de production avec Congo Télécom, opérateur historique de l'Etat ; Azur Congo. Equateur Télécom Congo, opérant sous la marque Azur Congo est le quatrième opérateur de téléphonie mobile en République du Congo, filiale du groupe BINTEL⁽⁴⁾, fournisseur de service de télécommunications au Moyen Orient et en Afrique et qui fait déjà ses preuves au Gabon et en République Centrafricaine.

219. Les fournisseurs d'accès à internet au Congo sont : Alink télécom, Offis télécom et AMC télécom.

220. Le monopole de fait c'est la situation dans laquelle toute concurrence est éliminée, soit naturellement par la puissance irrésistible d'une entreprise sur le marché, soit conditionnellement par l'intervention de la police, qui, pour des raisons d'ordre public, refuse toutes les facilités qu'elle peut donner à une entreprise. Lexique des termes juridiques, 18e ad. Dalloz, 2011.

221. Selon les sources de la Banque mondiale

222. Moudoudou(P), Droit Administratif Congolais, précité ,p. 153

* 224. Moudoudou(P), Droit Administratif Congolais, précité, p. 153.

225. Du Marais(B), Droit public de la régulation économique, précité. p. 98.

* 226. Martin(S), « Les autorités publiques indépendantes, réflexions autours d'une nouvelle personne publique », Paris, RDPSP, janvier 2013, n°1, p.53.

227. C.E, 16 mai 1969, Syndicat national autonome du personnel des chambres de commerce. Rec., p. 206.

228. Article 86, loi 9-2009 du 25 novembre 2009, précité.,

229. Ibid.

* 230. Melody William H : «Telecom Reform: principles, policies and regulator processes »; 1997.Consultable sur le site: http://lirne.net

* 231. En effet, Congo Télécom a installé plusieurs pylônes de relais dans plusieurs écoles publiques sans l'autorisation de l'agence de régulation. C'est le cas au lycée Thomas Sankara.

232. Moudoudou(P) et Markus(J.P), Droit des institutions administratives congolaises, précité, p. 122

233. Article 56 de la Constitution du Congo du 20 janvier 2002.

* 235. Voir notamment, décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, loi modifiant celle relative à la liberté de communication (à propos du Conseil supérieur de l'audiovisuel), Rec. C.C., p. 18 ; Genevois(B) : «Le Conseil constitutionnel et la définition des pouvoirs du Conseil supérieur de l'audiovisuel », RFDA 1989.

236. L'article 55 de la loi n° 9-2009 du 25 2009, portant réglementation du secteur des télécommunications dispose « l'agence détermine la procédure d'agrément des équipements (...) les stations temporairement installés au Congo appartenant à des catégories déterminées par voir réglementaire ».

* 238. Cour d'Appel de Versailles, 4 avril 2009.

239. Le principe de précaution est issu du droit de l'environnement, selon lequel « l'absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l'adoption des mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversible à l'environnement à un cout économiquement acceptable ».Lexique des termes juridiques, Dalloz,18^e éd.,2011 ;p. 618.Ce principe a accédé au rang de règle obligatoire, mais sa nature juridique exacte et sa portée sont encore incertaines.

240. Fall(A.B), « Le juge Constitutionnel, artisan de la Démocratie ? », p. 1.

241. Martin(S), Op. cit., p.1.

242. Article 3 de la loi n° 11-2009, du 25 novembre 2009, portant création de l'agence de régulation des postes et communications électroniques.

243. SUNDBERG(N) du BDT à l'Union Internationale des Télécommunications.

244. Moudoudou(P) et Markus(J.P), Droit des institutions administratives congolaises, précité., p. 130.

* 246. Du Marais(B), Droit public de la régulation économique, Op.cit., p.5.

* 248. Les prérogatives de puissance publique sont les moyens exorbitants des droits communs reconnus à l'administration et, le cas échéant, à d'autres organismes afin de leur permettre de remplir leurs missions d'intérêt général. (Lexiques des termes juridiques, 18e éd., Dalloz, p. 623). Les prérogatives de puissance publique est un élément essentiel de l'identification de l'établissement public (T.C, 9 décembre 1899, Association syndicale du canal de Gignac, Rec. 731)

249. Placide Moudoudou, Jean Paul Markus, Droit des institutions administratives congolaises, L'Harmattan, 2005, p.128.

250. Vallée(A), Amélioration des performances en télécommunications. Paris, 2001, p. 16.

* 251. Chapus(R), Droit administratif général, P. 184-185.

252. Textes juridiques OMC, Annexe 1B, AGCS, p. 355.

253. Do-Nascimento(J), « l'Etat en Afrique face aux contraintes d'une régulation indépendante du marché des télécommunications », revue électronique des droits d'Afrique, Bordeaux, janvier 2000, p., 56.

254. Textes juridiques OMC, Annexe 1B, AGCS, p. 355.

255. Do-Nascimento(J), « l'Etat en Afrique face aux contraintes d'une régulation indépendante du marché des télécommunications », revue électronique des droits d'Afrique, Bordeaux, janvier 2000, p., 56.

256. Moudoudou(P) et Markus(J.P), Droit des institutions administratives congolaises, précité., p. 128.

* 257. Banque Africaine de Développement, «Le développement des infrastructures en Afrique», 1999, Rapport sur le développement en Afrique 1999, Economica.

258. Fall(A), « Le juge constitutionnel : Artisan de la Démocratie ? »

* 260. Ce titre est tiré de la proposition faite par le « Rapport d'étude sur les réformes des politiques des télécommunications en République du Congo », Roméo MBengou Association for Progressive Communications (APC) Septembre 2009.

261. Pirotte(G) : « la notion de la société civile », La Découverte, Paris, 2007, p. 57

262. Ferguson(A), «Essai sur l'histoire de la Société civile : Volume 2 », University of Michigan Library, 2009. 

263. Niombo (S), « Implication de la société civile des pays de l'Afrique centrale dans les politiques des TIC : Le cas de la République de Congo », Institut Panos de l'Afrique de l'ouest, 2008.

* 264. Article 8 de la Constitution congolaise du 20 janvier 2002 : `' Tous les citoyens sont égaux devant la loi. Est interdite toute discrimination fondée sur l'origine, la situation sociale ou matérielle, l'appartenance raciale, ethnique ou départementale, le sexe, l'instruction, la langue, la religion, la philosophie ou le lieu de résidence, sous réserve des dispositions des articles 58 et 96 `'.

265. Le Préambule de la loi n° 21-2006, du 21 aout 2006, sur les partis politiques. En application de l'article 8, dernier alinéa de la Constitution du 20 janvier 2002, les partis politiques doivent garantir et assurer la promotion et la représentativité de la femme à toutes les fonctions politiques, électives et administratives.

* 267. Décret n° 2012-1035 du 25 Septembre 2012 portant nomination des membres du Gouvernement.

268. Rapport d'étude sur « les réformes des politiques des télécommunications en République du Congo », Roméo MBengou Association for Progressive Communications (APC) Septembre 2009

* 270. Rapport d'étude sur les réformes des politiques des télécommunications en République du Congo. Op. cit.

271. Du Marais(B), `' Analyses et propositions pour une régulation de L'Internet `'.Lex Electronic, vol. 7, n°2, Printemps / spring 2002

272. Données Banque Mondiale, rapport 2009,''Perspectives sur l'économie mondiale''.

* 273. Ibid.

274. Commerce électronique, E-commerce ou encore vente en ligne, désigne l'échange de biens, de services et d'information entre les réseaux informatiques, notamment Internet. Laidet(A), E-commerce Paris : 30000 visiteurs autour de l'innovation, classe Export, n° 191, septembre 200, p. 2010.

275. Besson(E), La République numérique, éd., Grasset et Fasquelle, 2008 `'.

* 276. Rapport McKinsey sur l'impact d'impact sur l'économie et l'emploi en France. Ce rapport démontre que l'impact dans l'économie française est élevé : plus que le secteur de l'énergie ou encore celui du transport, Internet contribue à hauteur de 60 milliard d'euros au PIB français. Au delà de cette contribution directe, internet est responsable d'un quart de croissance française entre 2004 et 2009.McKinsey estime qu'en 2015 la part du secteur Internet dans le PIB français pourrait s'élever à 5,5%, contre 3,2% aujourd'hui. Internet est donc un véritable vecteur de création de valeur, essentiel pour dynamiser la croissance française.

* 277. Rapport de l'Organisation de Coopération et le Développement Economique(OCDE), sur les bilans économiques des Etats membres de l'organisation. OCDE permet aux pays membres de confronter leurs politiques économiques et monétaires et coordonner leurs politiques d'aide aux pays en voie de développement.

278. Source: Les Dépêches de Brazzaville, du 16 mars 2011.

279. Hervé Le Crosnier, SMSI, Genève du 10 au 12 décembre 2003, cité par Dominique Lahary « La propriété intellectuelle s'invite au sommet de l'informatique », in Bulletin des bibliothèques de France t. 49, n°2, p.104.

280. Michel(E), In « le fossé numérique. Internet, facteur de nouvelles inégalités ? », Problèmes politiques et sociaux, la Documentation française, n° 861, aout 2001, p. 32.

* 281. Michel(E), In « le fossé numérique. Internet, facteur de nouvelles inégalités ? », Op. Cit., p. 15.

282. Symposium international sur la réduction de la fracture numérique, `'web2solidarité'', Dakar, 2009.

* 283. Entretien avec M. Yves Castanou, Directeur général de l'Agence de Régulation des Communications (ARCPE), paru dans le cadre d'un dossier Spécial promotionnel pour l'International Herald Tribune du 1er juin 2011.

284. Le service universel est issu des Etats-Unis, pays phare du libéralisme et de la libre entreprise où il a été introduit dans les années 80.Sur le contexte historique d'apparition de la notion, Custos (D.), « Le service universel des télécommunications américain, d'hier à demain », Juris-PTT n°52, 2^e trimestre 1998, p.3.

285. Lexique des termes juridiques, Dalloz, 18e éd., 2011, p. 743

286. La « société de l'information » : glossaire critique, la documentation française, Paris 2005.

* 288. Article 1er - 27 de la loi du 07 juillet 1995 régissant les télécommunications en Côte d'ivoire. Voir aussi les lois du Cameroun, du Sénégal et du Gabon qui traitent toutes des exigences essentielles comme devant garantir à tous une utilisation sans risque des activités du réseau. Même si rien n'est dit sur la question, nous pensons que de telles exigences doivent être mises en place par l'opérateur qui prend l'initiative de développer une activité sur le réseau.

289. DOC COM (87) 290.

290. DOC COM (92) 476.

* 292. Le phénomène est observable dans plusieurs grandes villes du pays. Munie d'un banc, d'une petite table et d'un téléphone portable, un individu s'installe au bord du trottoir et offre la possibilité de téléphoner à peu de frais. La généralisation de cette activité a permis de voir les prix devenir assez compétitifs.

293. Jaber(A), «Lles infractions commises sur Internet », thèse, l'Université de Bourgogne, 2007, p. 64.

294. Ibid.

295. L'expression `'Web 3.0'' est utilisée en futurologie a court terme pour désigner le Web qui suit le Web 2.0 et constitue l'étape à venir du développement du World Wide Web (www). Son contenu réel n'est pas défini de manière consensuelle, chacun l'utilisant pour désigner sa propre vision du futur internet.

* 297. Quéméner(M) et Ferry(J), « Cybercriminalité : Défi mondial »,2^e éd., Ouvrage Economica, février 2009,p. 59.

298. Ibid. p. 78.

* 299. Bertrand du MARAIS, `'Analyses et propositions pour une régulation de L'Internet `'.Lex Electronic, vol. 7, n°2, Printemps / spring 2002

300. Yves Drothier, « Le cybercrime à l'origine d'une perte de 67 milliards de dollars aux Etats Unis », sur journaldunet.com, 24 janvier 2006

301. Selon le quotidien français Le Monde, dans son numéro du 8 mai 2012, la cybercriminalité coute plus chère que les trafiques de cocaïne, héroïne, et marijuana.

302. Didier Linotte, Raphaël Rom: La régulation, Service Public et Droit Public Economique, Paris, 5^e édition, Litec, p.,413

* 303. Article 8 de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales : « Toute personne à droit au respect de sa vie privée et de familiale, de son domicile et de sa correspondance. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit... »

* 305. Règlement n° 21/08/-UEAC-133-CM-18, relatif à l'harmonisation des réglementations et politiques de régulation des communications électroniques au sein des Etats membres de la CEMAC.

306. Directive n° 01/2006/CM/UMEOA, relative à l'harmonisation des politiques de contrôle et de régulation du secteur des télécommunications.

* 308. Penard(T) et Thiron(N) : « La Régulation dans les télécommunications : Approche croisée de l'économie et du droit », Paris, Seuil, 2009, p. 1.

309. Antitrust : corps de règles qui permettent de réprimer ceux qui, de différentes manières, entravent le libre jeu de la concurrence (Voir : Lexique des termes juridiques, Paris, 18e éd. 56).