Protection de l'environnement et commerce international

Chapitre I: La difficile intégration de l'environnement à l' OMC

L'OMC, en tant qu'organisation internationale répondant au principe de spécialité, n'a pas vocation à appréhender directement les questions environnementales. Pour autant, les politiques commerciales et les politiques environnementales ne sont pas cloisonnées dans la mesure où ces dernières ont une incidence sur le commerce international et le commerce international produit à son tour des effets sur l'état de l'environnement.

Ainsi, l'environnement est abordé dans plusieurs accords de l'OMC (section I), l'organisation commerciale a également mis en place un comité chargé de traiter des questions environnementales liées au commerce (section II)

Section I: L'environnement dans les accords de l' OMC

Depuis 1947, le GATT s'est considérablement développé à travers les conférences commerciales multilatérales, organisées afin de procéder à des aménagements des accords ou d'intégrer de nouveaux domaines. Cette évolution a abouti avec l'Uruguay Round à la signature des accords de Marrakech les 14 et 15 avril 1994. Elle fut l'occasion pour les Etats d'adopter une décision sur le commerce et l'environnement, reconnaissant ainsi la corrélation étroite entre développement économique et protection de l'environnement. C'est ainsi que dans différents accords de l'OMC des efforts sont entrepris en faveur de l'environnement. Cependant, il y a lieu de noter qu'ils sont encore largement limités.

Paragraphe I: Le GATT

Normalement, lorsque la loi nationale d'un Etat est incompatible avec les dispositions du système commercial multilatéral, l'Etat est tenu de l'abroger ou de la modifier dans un délai raisonnable qui varie en général de 15 à 18 mois.

Cependant, l'article XX du GATT prévoit explicitement certaines exceptions à cette règle. Deux de ces exceptions présentent un intérêt particulier pour la protection de l'environnement. Il s'agit des paragraphes b) et g), qui s'énoncent comme suit:

Sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de
discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent, soit

une restriction déguisée au commerce international, rien dans le présent Accord ne sera interprété comme empêchant l'adoption ou l'application par toute partie contractante des mesures [...]

b) nécessaires a la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou a la préservation des végétaux; [...]

g) se rapportant a la conservation des ressources naturelles épuisables, si de telles mesures sont appliquées conjointement avec des restrictions a la production ou a la consommation nationales.

A Les exceptions de l'article XX

1 L'alinéa b

Pour déterminer si une mesure est «nécessaire» a la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou a la préservation des végétaux au sens de l'article XX b), l'Organe d'appel a eu recours a un processus de soupesage et de mise en balance d'une série de facteurs, y compris la contribution de la mesure environnementale a la réalisation de l'objectif général, l'importance des intérêts ou valeurs communs que la mesure protège et l'incidence de la mesure sur le commerce international. Si cette analyse aboutit a une conclusion préliminaire établissant que la mesure est nécessaire, ce résultat doit être confirmé par une comparaison entre la mesure et les solutions de rechange possibles, qui peuvent être moins restrictives pour le commerce tout en apportant une contribution équivalente a la réalisation de l'objectif poursuivi.

Par exemple, dans l'affaire Brésil -- Pneumatiques rechapés⁽⁶⁰⁾, l'Organe d'appel a constaté que l'interdiction d'importer des pneumatiques rechapés était «a même d'apporter une contribution importante a la réalisation de son objectif» a savoir, la réduction des volumes de pneumatiques de rebut. L'Organe d'appel a également constaté que les solutions de rechange proposées, qui avaient un caractère essentiellement correctif (mesures de gestion et d'élimination des déchets), n'étaient pas de véritables substituts de l'interdiction d'importer, laquelle pouvait empêcher l'accumulation de pneumatiques.

Dans cette même affaire l'Organe d'appel a reconnu que certains problèmes complexes liés a l'environnement peuvent être traités uniquement au moyen d'une politique globale comprenant de multiples mesures interdépendantes. Il a souligné que les résultats obtenus grâce a

certaines actions -- par exemple des mesures adoptées en vue de lutter contre le réchauffement de la planète et le changement du climat -- peuvent uniquement être évalués avec le recul.

Dans l'affaire CE -- Amiante⁽⁶¹⁾ , l'Organe d'appel a également constaté, après avoir soupesé et mis en balance une série de facteurs, qu'il n'existait pas de solution raisonnablement disponible autre que la prohibition des échanges. Cela visait manifestement a atteindre le niveau de protection de la santé voulu par la France, et la valeur poursuivie par la mesure a été considérée comme «a la fois vitale et importante au plus haut point». L'Organe d'appel a fait

60 Brésil - Mesures visant l'importation de pneumatiques rechapés - AB-2007-4 - Rapport de l'Organe d'appel WT/DS332/AB/R 3 décembre 2007

61 Communautés Européennes - Mesures affectant l'amiante et les produits en contenant - AB-2000-11 - Rapport de l'Organe d'appel WT/DS135/AB/R 12 mars 2001

valoir que plus l'intérêt commun ou les valeurs poursuivis étaient vitaux ou importants, plus il était facile d'admettre la nécessité de mesures conçues pour atteindre ces objectifs.

2 L'alinéa g

Pour qu'une mesure «se rapporte» à la conservation des ressources naturelles épuisables, il faut établir l'existence d'une relation substantielle entre la mesure et la conservation de ces ressources. Selon les termes de l'Organe d'appel, un Membre doit établir que les moyens (la mesure choisie) «correspondent raisonnablement» à la fin (l'objectif général déclaré de conservation des ressources naturelles épuisables). De plus, pour être justifiée au regard de l'article XX g), une mesure affectant les importations doit être appliquée «conjointement avec des restrictions à la production ou à la consommation nationales» (obligation d'impartialité).

Dans l'affaire États-Unis -- Essence(⁶²), les États-Unis avaient adopté une mesure réglementant la composition de l'essence et ses effets en matière d'émissions afin de réduire la pollution de l'air dans ce pays. L'Organe d'appel a constaté que la mesure choisie «visait principalement» l'objectif général de conservation de l'air pur aux États-Unis et relevait en conséquence de l'article XX g). Quant à la deuxième prescription du paragraphe g), l'Organe d'appel a décidé que la mesure satisfaisait à l'obligation d'impartialité, car elle concernait à la fois les produits importés et les produits d'origine nationale.

Dans l'affaire États-Unis -- Crevettes(⁶³), l'Organe d'appel a considéré que la structure et la conception générales de la mesure en question étaient « assez étroitement définies» et qu'il ne s'agissait pas d'une simple interdiction générale de l'importation des crevettes imposée au mépris des conséquences sur les tortues marines; c'est pourquoi il a conclu que la réglementation en question était une mesure «se rapportant» à la conservation d'une ressource naturelle épuisable au sens de l'article XX g). Il a également considéré que la mesure en question était appliquée conjointement avec des restrictions frappant la pêche des crevettes au niveau national, comme le prescrit l'article XX g).

B L'interprétation du chapeau introductif

Si la loi remplit les critères présentés ci-dessus, elle doit aussi satisfaire ceux que prévoit le chapeau ou le paragraphe introductif de l'article XX, qui traite de la façon dont la loi s'applique. Les trois critères énoncés dans le chapeau ont pour objet de déterminer si la mesure est appliquée de façon à constituer

- un moyen de discrimination arbitraire,

- un moyen de discrimination injustifiable ou

- une restriction déguisée au commerce international.

Pour vérifier si la loi remplit ces critères les jurisprudences de l'ORD ont établi différentes conditions notamment :

- Rôle de la coordination et de la coopération internationales

Dans la décision prise dans le cadre de l'affaire États-Unis -- Essence, l'Organe d'appel a considéré que les États-Unis n'avaient pas suffisamment étudié la possibilité de conclure des arrangements de coopération avec les pays affectés afin d'atténuer les problèmes administratifs qu'ils évoquaient pour justifier le traitement discriminatoire.

62 Cf note 27

63 Cf note 6

De plus, dans l'affaire États-Unis -- Crevettes, le fait que les États-Unis «aient traité les Membres de l'OMC d'une manière différente» en adoptant, pour la protection des tortues marines, une approche fondée sur la coopération avec certains Membres et pas avec d'autres montrait aussi que la mesure était appliquée d'une manière établissant une discrimination injustifiable entre les Membres de l'OMC.

Au stade de la mise en conformité, dans cette affaire, l'Organe d'appel a constaté que, étant donné les efforts sérieux de bonne foi faits par les États-Unis pour négocier un accord international sur la protection des tortues marines, y compris avec le plaignant, la mesure n'était plus appliquée de façon à constituer un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable.

L'Organe d'appel a également reconnu que ««autant que possible», la préférence est largement donnée à une approche multilatérale» par rapport à une approche unilatérale. Mais il a ajouté que, si la conclusion d'accords multilatéraux était préférable, elle ne constituait pas une condition préalable pour bénéficier des justifications offertes à l'article XX afin d'appliquer une mesure environnementale nationale.

- Flexibilité de la mesure pour tenir compte des situations différentes dans différents pays Dans l'affaire États-Unis -- Crevettes, l'Organe d'appel a estimé que la rigidité et l'inflexibilité caractérisant l'application de la mesure (par exemple parce qu'elle ne tenait pas compte des conditions existant dans d'autres pays) constituaient une discrimination injustifiable. Il a été jugé inacceptable qu'un Membre exige d'un autre Membre qu'il adopte essentiellement le même programme de réglementation sans tenir compte du fait que les conditions existant dans d'autres pays Membres pouvaient être différentes et que les solutions de principe pouvaient être mal adaptées à ces conditions particulières. Afin de mettre en oeuvre les recommandations du groupe spécial et de l'Organe d'appel, les États-Unis ont révisé leur mesure et subordonné l'accès au marché à l'adoption d'un programme comparable au leur du point de vue de l'efficacité (et non à l'adoption essentiellement du même programme). Pour l'Organe d'appel, dans l'affaire États-Unis-- Crevettes (article 21:5), cela a permis une flexibilité suffisante dans l'application de la mesure afin d'éviter une «discrimination arbitraire ou injustifiable».

- Conception de la mesure

Enfin, une mesure environnementale ne peut pas constituer «une restriction déguisée au commerce international», à savoir avoir des effets protectionnistes. Dans des affaires antérieures, il a été constaté que l'application de la mesure à des fins de protection pouvait, le plus souvent, être déterminée d'après sa «conception, ses principes de base et sa structure révélatrice». Par exemple, dans l'affaire États-Unis--Crevettes (article 21:5), le fait que la mesure révisée autorisait les pays exportateurs à appliquer des programmes ne prévoyant pas l'utilisation obligatoire de DET et offrait une assistance technique pour encourager l'utilisation de DET dans les pays tiers montrait que la mesure n'était pas appliquée de façon à constituer une restriction déguisée au commerce international.

Paragraphe II: Autres accords de l' OMC touchant à l'environnement Les accords sur le commerce des marchandises et le commerce des services contiennent plusieurs exceptions environnementales

A Le commerce des marchandises

1 L'Accord sur l'application des mesures sanitaires et phytosanitaires

L'Accord sur l'application des mesures sanitaires et phytosanitaires (<<Accord SPS>>) a été négocié au cours du Cycle d'Uruguay.

Cet accord élabore des règles se rapportant à l'utilisation des mesures sanitaires et phytosanitaires, et incorpore notamment les exceptions de l'article XX du GATT de 1947, qui sont susceptibles d'affecter le commerce international de façon directe ou indirecte. Il traite de la réglementation nationale et des interdictions d'importation relatives à la sécurité alimentaire et aux contaminants de la nourriture. En vertu de son l'article 2:

"Les Membres ont le droit de prendre des mesures sanitaires et phytosanitaires qui sont nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux à condition que ces mesures ne soient pas incompatibles avec les dispositions du présent accord."

Ainsi les gouvernements appliquent des mesures sanitaires et phytosanitaires afin de garantir que les produits alimentaires sont exempts des risques résultant d'additifs, de contaminants, de toxines ou d'organismes pathogènes, d'empêcher la diffusion d'organismes pathogènes végétaux, animaux ou autres et de prévenir l'apparition des parasites ou de lutter contre eux. Ces mesures sont appliquées aux produits alimentaires d'origine nationale ou aux maladies locales des animaux et des végétaux ainsi qu'aux produits provenant d'autres pays. L'Accord SPS reconnaît que les gouvernements ont légitimement le droit de maintenir le niveau de protection sanitaire qu'ils jugent approprié mais garantit en même temps qu'il n'est pas fait un usage abusif de ce droit et que celui-ci n'entraîne pas l'apparition d'obstacles non nécessaires au commerce international.

Les gouvernements sont encouragés à harmoniser leurs prescriptions SPS, c'est-à-dire à les fonder sur les normes, lignes directrices ou recommandations internationales élaborées par des organisations internationales telles que la Commission FAO/OMS du Codex Alimentarius, l'Office international des épizooties et la Convention internationale pour la protection des végétaux. Néanmoins, les gouvernements ont le droit de fixer des normes nationales plus rigoureuses si les normes internationales pertinentes ne répondent pas à leurs besoins. Cependant, les mesures SPS doivent avoir une justification scientifique ou être établies sur la base d'une évaluation des risques pour la santé et la vie des personnes et des animaux ou pour la préservation des végétaux.

2 L'Accord sur les obstacles techniques au commerce

L'Accord de l'OMC sur les obstacles techniques au commerce (<<Accord OTC>>), qui régit l'élaboration, l'adoption, et l'application de prescriptions techniques relatives aux produits et des procédures suivies pour évaluer leur respect, a été finalisé au cours du Cycle d'Uruguay. Il s'appuie sur le Code de la normalisation de 1979, négocié au cours du Tokyo Round, et le renforce. Cet accord présente un intérêt particulier pour ce qui est des aspects commerciaux de la politique environnementale.

L'Accord reconnaît que rien ne saurait empêcher un pays de prendre les mesures nécessaires pour chercher à atteindre différents grands objectifs, tels que la protection de la santé publique ou de l'environnement et que chaque pays a le droit de déterminer le niveau de protection qu'il estime approprié.

Cependant, les gouvernements sont tenus d'appliquer les règlements techniques et les normes de manière non discriminatoire. Ils doivent également faire en sorte que les règlements techniques et normes ne créent pas d'obstacles non nécessaires au commerce. Énumérant, à titre indicatif, les objectifs légitimes, l'Accord mentionne la sécurité nationale, la prévention de pratiques de nature à induire en erreur, la protection de la santé ou de la sécurité des personnes, de la vie ou de la santé des animaux ou la protection de l'environnement.

À l'OMC, la plupart des mesures environnementales qui touchent au commerce ont été notifiées au titre de l'Accord OTC. Depuis l'entrée en vigueur dudit accord, le 1er janvier 1995, le Secrétariat a reçu près de 2300 notifications, dont quelque 11 pour cent ont trait à l'environnement. Cette catégorie comprend des mesures de réduction de la pollution, de gestion des déchets, d'économie d'énergie; les normes et l'étiquetage (y compris les écolabels), les prescriptions en matière de manutention; les instruments et réglementations économiques; les mesures de protection des ressources naturelles et les mesures prises pour la mise en oeuvre des accords environnementaux multilatéraux.⁽⁶⁴⁾

3 L'Accord sur l'agriculture

En règle générale, la réduction des soutiens internes et des subventions à l'exportation devrait déboucher sur une production moins intensive et plus durable liée à une utilisation réduite d'intrants agricoles tels que pesticides et engrais chimiques, débouchant sur des améliorations de l'environnement.

L'Accord sur l'agriculture prévoit la réforme à long terme du commerce des produits agricoles et des politiques agricoles nationales. Il oriente davantage ce commerce vers le marché en comprenant des engagements dans les domaines de l'accès aux marchés, du soutien interne et de la concurrence à l'exportation. L'Accord comporte un aspect important: l'engagement de réduire le soutien interne à la production agricole, particulièrement sous la forme de subventions liées à la production.

La protection de l'environnement fait partie intégrante des dispositions de l'Accord sur l'agriculture. Le sixième paragraphe du préambule indique que les engagements au titre du programme de réforme devraient tenir compte de l'environnement et l'article 20 dispose que les négociations relatives à la poursuite du processus de réforme doivent tenir compte de considérations autres que d'ordre commercial, qui concernent notamment l'environnement.

Plus particulièrement, les dispositions de l'Annexe 2 de l'Accord, qui énumèrent les différents types de subventions non soumis aux engagements de réduction, visent différents types de mesures concernant l'environnement. Il s'agit notamment des versements directs aux producteurs et des programmes de services publics concernant les travaux de recherche et d'infrastructure dans le cadre de la protection de l'environnement. Le droit à bénéficier des versements directs doit être fondé sur des programmes publics clairement définis de protection de l'environnement ou de conservation et le montant des versements est limité aux coûts supplémentaires ou aux pertes de revenu découlant de l'observation du programme.

Il convient de relever que les Membres sont libres d'adopter de nouvelles mesures au titre de l'Annexe 2 ou de modifier celles qui existent à la condition unique qu'elles répondent à une prescription fondamentale, à savoir que leurs effets de distorsion sur les échanges doivent être nuls ou, au plus, minimes et qu'elles s'inscrivent dans le cadre de programmes publics financés par des fonds publics.

4 L'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires⁽⁶⁵⁾

Les articles 1 et 3 de cet accord prévoient, comme principe général, l'interdiction aux
pouvoirs publics de donner des subventions spécifiques et d'accorder la protection des revenus
ou de soutien des prix lorsque, de façon parallèle, ces mesures confèrent un avantage et sont

64 Voir Note du Secrétariat, WT/CTE/W/77 (9 mars 1998).

65 Accord relatif aux subventions et aux mesures compensatoires, GATT, Genève, 15 décembre 1994

reliées a l'exportation ou a l'utilisation de produits nationaux de préférence a des produits importés.

L'article 8 prévoit un régime d'exceptions pour les subventions reliées aux activités de recherche ou d'aide aux régions défavorisées sur le territoire d'un État contractant.

L'Accord prévoit également l'aide a la reconversion d'installations industrielle⁽⁶⁶⁾

Ce Code présente donc une légère évolution par rapport a celui de 1979 en ce qui a trait aux questions environnementales. Mais, le principe du pollueur payeur est toujours ignoré parce que, par exemple, l'aide a la reconversion industrielle d'installations néfastes a l'environnement est identifiée comme étant un moyen d'exception pouvant donner ouverture au droit de recourir aux mécanismes de subventions.

B Le commerce des services

1 L'Accord général sur le commerce des services

L'Accord général sur le commerce des services (<<AGCS>>) comprend, a l'article XIV, une clause intitulée <<exceptions générales>>, établie sur le modèle de l'article XX du GATT. Le chapeau de cette clause est, pour l'essentiel, identique a celui de l'article XX du GATT et les problèmes environnementaux y sont abordés au paragraphe b), semblable au paragraphe b) de l'article XX.

En prévision des questions d'interprétation concernant le champ d'application de l'article XIV de l'AGCS, le Conseil du commerce des services a adopté a sa première réunion une décision sur le commerce des services. Dans cette décision, le Conseil du commerce des services reconnaît que les mesures nécessaires a la protection de l'environnement peuvent entrer en conflit avec les dispositions de l'Accord et note qu'il n'est peut-être pas nécessaire de prévoir d'autres dispositions que celles de l'alinéa b) de l'article XIV. Pour déterminer s'il serait nécessaire de modifier l'article XIV de l'Accord afin de tenir compte de ces mesures, le Conseil du commerce des services a décidé en conséquence d'inviter le Comité du commerce et de l'environnement <<a examiner les relations entre le commerce des services et l'environnement, y compris la question du développement durable, et a présenter a ce sujet un rapport comportant éventuellement des recommandations. Le Comité étudiera aussi la pertinence des accords intergouvernementaux sur l'environnement et leur rapport avec l'Accord. (...)>>.⁽⁶⁷⁾

66 L'article 8(2)c) prévoit en effet que: C : ... visant a promouvoir l'adaptation d'installations existantes a de nouvelles prescriptions environnementales imposées par la législation et ou la réglementation qui se traduisent pour les entreprises par des contraintes plus importantes et une charge financière plus lourde, a conditions que cette aide :i) soit une mesure unique, non récurrente; et

ii) soit limitée a 20 pour cent du coût de l'adaptation; et

iii) ne couvre pas le coût de remplacement et de l'exploitation de l'investissement ayant bénéficié de l'aide, qui doit être intégralement a la charge des entreprises; et

iv) soit directement liée et proportionnée a la réduction des nuisances et de pollution prévue par l'entreprise et ne couvre pas une économie qui pourrait être réalisée sur les coûts de fabrication; et

v) soit offerte a toutes les entreprises qui peuvent adopter le nouveau matériel et ou les nouveaux procédés de production.

67 63 S/L/4 (4 avril 1995). www.wto.org

- Services concernant l'environnement⁽⁶⁸⁾

La Classification sectorielle des services, annexée à l'AGCS, a été établie au cours du Cycle d'Uruguay⁽⁶⁹⁾ et est fondée dans une large mesure sur la Classification centrale de produits (CPC) des Nations Unies. Les services concernant l'environnement mentionnés dans la Classification se répartissent en quatre catégories:

- Services de voirie (position n° 9401 de la CPC)

- Services d'enlèvement des ordures (position n° 9402 de la CPC)

- Services d'assainissement et services analogues (position n° 9403 de la CPC) - Autres services

On peut considérer que la quatrième catégorie (<<autres services») comprend les services concernant l'environnement qui figurent dans la CPC mais ne sont pas mentionnés explicitement dans la Classification, c'est-à-dire les services de purification des gaz brûlés ; les services de lutte contre le bruit ; les services de protection de la nature et des paysages et les autres services de protection de l'environnement

En 1998, le Conseil du commerce des services a amorcé un processus d'échange de renseignements sur différents types de services dans le but de faciliter l'accès de tous les Membres, en particulier des pays en développement Membres, aux renseignements sur les lois, réglementations, directives administratives et politiques affectant le commerce des services. Les débats sectoriels ont porté en particulier sur la manière dont les services en question étaient commercialisés et réglementés afin de permettre aux Membres de déterminer les questions à négocier et les priorités en matière de négociations de façon à préparer les nouvelles négociations, prévues à l'article XIX (Négociation des engagements spécifiques) de l'AGCS.

2 L'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce

L'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (<<Accord ADPIC») comprend une série de règles destinées à protéger et à garantir les droits de propriété intellectuelle. L'article 27 dudit accord définit l'<<objet brevetable». L'environnement est mentionné explicitement à l'article 27:2, qui prévoit que les Etats parties peuvent exclure de la brevetabilité les inventions, ou empêcher l'exploitation commerciale sur leur territoire de certaines inventions lorsqu'ils le jugent nécessaire pour protéger l'ordre public ou la moralité, pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou préserver les végétaux, ou pour éviter de graves atteintes à l'environnement, à condition que cette exclusion ne tienne pas uniquement au fait que l'exploitation est interdite par la législation intérieur.

Il est à noter qu'il n'y a aucune définition de l'expression de "graves atteintes à
l'environnement" ce qui laissera place à interprétation et il est à prévoir que cette disposition

68 Pour plus de précisions, voir Effets positifs sur l'environnement de l'élimination des restrictions au commerce et des distorsions du commerce, Note du Secrétariat, WT/CTE/W/67/Add.1 (13 mars 1998) et Services concernant l'environnement, Note d'information du Secrétariat, S/C/W/46 (6 juillet 1998).

69 66 MTN.GNS/W/ 120. www.wto.org

entraînera l'application d'un test restrictif semblable à celui de la mesure minimale (" least trade restrictive measure")⁽⁷⁰⁾

Les biotechnologies, les pesticides et les produits chimiques en général sont des domaines ^oüla disposition d'exclusion de la brevetabilité pourrait trouver une application bénéfique pour la

protection de l'environnement. Toutefois, tout est laissé à la discrétion de l'État: il n'y a pas de normes obligatoires basées sur le principe de précaution ou la conservation des ressources pour les générations présentes et futures. Lorsqu'il y a une incertitude scientifique sur l'impact qu'un produit peut avoir sur l'environnement à court, moyen ou long terme, cette incertitude devrait permettre d'en empêcher la brevetabilité. Cet Accord pourrait jouer un rôle très important pour l'atteinte du développement durable.