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UNIVERSITE NANCY 2
CENTRE EUROPEEN UNIVERSITAIRE
MASTER 2 "ETUDES EUROPEENNES"
L'INTEGRATION DE LA PROTECTION DE L'ENVIRONNEMENT EN
DROIT DES AIDES D'ETAT
Spécialité "DROIT DE LA CONSTRUCTION
EUROPEENNE"
Présenté par Olivier PEIFFERT
ANNEE 2008-2009
Sous la direction de M. le Professeur Yves PETIT
Liste des abréviations
ADEME : Agence de l'Environnement et de la Maîtrise
de l'Energie
AUE : Acte unique européen
CJCE : Cour de justice des Communautés
européennes
CE : Communauté européenne
CEE : Communauté économique
européenne
Energie SER : énergie produite à partir de
sources d'énergies renouvelables
JOCE : Journal officiel des Communautés
européennes
JOUE : Journal officiel de l'Union européenne
PME : petites et moyennes entreprises
PPP : principe du pollueur-payeur
REC : Règlement d'exemption par
catégories
RGEC : Règlement général d'exemption
par catégories
SIEG : service d'intérêt économique
général
TPICE : Tribunal de première instance des
Communautés européennes
UE : Union européenne
Sommaire
Introduction.........................................................................................................................4
Partie I )
L'intégration de l'environnement dans la politique des aides d'Etat
9
Chapitre I ) Le principe d'intégration des
exigences environnementales en droit communautaire
10
I ) L'apparition et la portée du principe
d'intégration en droit communautaire
10
II La prise en compte par le droit communautaire des exigences
environnementales
16
III ) Le principe d'intégration en droit des aides d'Etat
23
Chapitre II ) Un corpus normatif spécifiquement
consacré aux aides d'Etat pour la protection de l'environnement
30
I ) Une architecture rénovée des règles
applicables aux aides d'Etat
30
II ) Le régime juridique des aides d'Etat pour la
protection de l'environnement
39
Partie II ) La contribution de la politique des
aides d'Etat à la protection de l'environnement
55
Chapitre I ) La conciliation de la protection de
l'environnement et de la libre concurrence
57
I ) Une conciliation délicate
57
II ) Une conciliation possible
63
III ) La concrétisation de la conciliation
73
Chapitre II ) L'analyse économique dans
l'appréciation de la compatibilité des aides d'Etat pour la
protection de l'environnement.
82
I ) Les enjeux de l'analyse économique en droit des aides
d'Etat
83
II ) L'analyse économique des aides d'Etat pour la
protection de l'environnement
88
Conclusion........................................................................................................................103
Table des
matières..........................................................................................................106
Bibliographie...................................................................................................................108
Introduction : Droit des aides d'Etat et
protection de l'environnement
« Le développement durable -
répondre aux besoins du présent sans compromettre ceux des
générations futures - est un objectif fondamental assigné
par les traités. Il implique que les politiques économiques,
sociales et environnementales soient abordées dans un esprit de
synergie. Les tendances qui menacent la qualité de vie future, si elles
ne sont pas inversées, entraîneront une très forte
augmentation des coûts à charge de la société ou
deviendront irréversibles ». Par ce rappel, les chefs
d'Etat et de gouvernement réunis au Conseil européen de
Göteborg les 15 et 16 juin 2001 expriment clairement les ambitions de
l'Union européenne (UE) : à l'heure où les
problématiques environnementales impliquent des choix politiques,
économiques et sociaux décisifs, les actions et politiques
menées à l'échelon supranational s'orientent vers la
conciliation entre croissance économique et protection de
l'environnement. La quête de cet idéal, du fait de son envergure,
induit nécessairement une consécration au sein du droit de l'UE
et plus précisément du droit matériel communautaire sur
lequel repose une part prépondérante de la construction
européenne. L'objectif de développement durable conduit dans ce
cadre à la rencontre entre les normes ayant pour objet la protection de
l'environnement et celles afférentes au contrôle des
activités économiques ; c'est un aperçu de cette
rencontre que la présente étude entend décrire.
La Communauté européenne (CE) est dotée
depuis son origine d'une politique de la concurrence qui traduit son
orientation libérale ; cette politique repose sur diverses
composantes parmi lesquelles les règles afférentes aux aides
d'Etat. La Communauté est également compétente, depuis
l'Acte unique européen de 1986, pour mettre en oeuvre des actions en
matière de protection de l'environnement ; le traité de
Maastricht de 1992 lui attribuera ensuite le soin de mener une politique en la
matière. L'exercice de ces deux politiques a donné naissance
à ce qu'il est convenu d'appeler des « branches » du
droit communautaire : d'une part, le droit de la concurrence, au sein
duquel on distingue le droit des aides d'Etat, et d'autre part le droit de
l'environnement. Or ces branches du droit, puisqu'elles traduisent autant
l'orientation productiviste de la Communauté que sa volonté de
préserver l'environnement, ont vocation à se rencontrer afin de
réaliser l'objectif du développement durable. Il s'agit alors de
décrire l'interaction de ces normes, mais aussi les conséquences
normatives qu'elle induit. Puisque l'objet de cette étude est
l'intégration de la protection de l'environnement en droit des aides
d'Etat, cette seconde matière sera le sujet principal des
développements qui suivent.
Le droit des aides d'Etat a pour objectif, en tant que
composante du droit de la concurrence, d'assurer que celle-ci
« n'est pas faussée dans le marché
intérieur1(*) ». Il vise donc à
préserver les structures concurrentielles des marchés dans
l'intérêt général de la Communauté :
c'est par son objet même un droit économique. Cependant, cette
conception libérale de l'organisation économique est pragmatique
et non finaliste. En effet, la construction européenne est fondée
sur le concept de « concurrence moyen », en vertu duquel
l'efficience économique induite par la libre concurrence n'est que
présumée et peut être écartée s'il est
établi que des restrictions de concurrence laissent apparaître un
bilan économique global positif2(*). L'économie de marché n'est donc pas une
fin en soi mais bien un moyen de parvenir aux objectifs du traité. En ce
domaine, la Communauté dispose de compétences bien
établies, au point que le Traité sur le fonctionnement de l'UE
tel qu'issu de la réforme de Lisbonne classe la politique de la
concurrence parmi les compétences exclusives3(*). Le droit des aides d'Etat se
distingue cependant, eu égard à ses destinataires, des autres
composantes du droit communautaire de la concurrence : est ici visée la
puissance publique lorsqu'elle intervient dans l'économie et non de
simples opérateurs privés. En résulte un ensemble de
considérations et de normes fort singulières qui conduisent
certains auteurs à discerner, au sein de la politique de la concurrence,
une véritable politique des aides d'Etat4(*). Il convient ici d'en rappeler
les règles fondamentales.
Le Traité instituant la communauté
européenne (traité CE) contient au Chapitre 1 de son Titre IV les
dispositions essentielles du droit communautaire de la concurrence. Parmi
celles-ci, les art 87 CE à 89 CE décrivent les règles
relatives à « l'encadrement »5(*) des aides que les Etats
accordent à des entreprises. L'art 87 CE contient les règles de
fond : il pose en son paragraphe 1 le principe général de
l'incompatibilité des aides qui portent atteinte à la concurrence
avec le marché unique. En effet, « sauf dérogations
prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le
marché commun, dans la mesure où elles affectent les
échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats
ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou
qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou
certaines productions ». On remarquera ici le choix des
termes : le recours à la notion d'incompatibilité n'est pas
neutre et traduit au plan sémantique une certaine
déférence à l'égard des destinataires de cette
norme. En effet, alors que les règles de concurrence applicables aux
entreprises privées font référence en leurs art 81 CE et
82 CE au concept d'interdiction, le droit des aides d'Etat prend acte que,
même au sein d'une économie de marché où la
concurrence est libre, l'intervention de la puissance publique peut participer
au bon fonctionnement des mécanismes marchands spontanés6(*). En résulte
l'aménagement de nombreuses exceptions au principe
d'incompatibilité aux paragraphes 2 et 3 de l'art 87 CE. Les aides
compatibles de plein droit établies au paragraphe 2 ne sont pas
celles qui seront ici retenues : par leur objet, elles ne concernent pas
la protection de l'environnement7(*). Inversement, la référence aux aides qui
peuvent être considérées comme compatibles avec le
marché commun inscrite au paragraphe 3 est fondamentale ; elle vise
notamment : « b) les aides destinées à
promouvoir la réalisation d'un projet important d'intérêt
commun ou à remédier à une perturbation grave de
l'économie » et « c) les aides
destinées à faciliter le développement de certaines
activités ou de certaines régions économiques, quand elles
n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure
contraire à l'intérêt commun ». On le verra,
c'est par le recours à ces dispositions que l'environnement a fait son
entrée en droit des aides d'Etat. De l'art 87 CE mais surtout de la
jurisprudence8(*), on peut
tirer une définition de la notion d'aide : tout d'abord, il s'agit
d'une aide octroyée par l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat, ce qui
comprend toute aide versée sur la base de fonds publics par l'Etat ou
ses démembrements et même par certains organismes de droit
privé ; ensuite cette aide doit constituer une faveur, induisant
l'enrichissement de l'entreprise bénéficiaire par un
accroissement de son actif ou par une diminution de son passif, en l'absence de
toute contrepartie ; enfin cette aide doit affecter les échanges
entre les Etats membres par les répercussions qu'elle entraine sur le
bon fonctionnement du marché intérieur, tout en portant atteinte
à la concurrence entre les entreprises9(*). L'art 88 CE pose quant à lui des règles
procédurales. Il consacre tout d'abord le rôle central de la
Commission dans le contrôle des aides d'Etat, puisque c'est elle qui est
chargée de l'analyse de la compatibilité des aides et de leur
examen permanent. Au titre de la procédure, on retiendra principalement
que tout projet d'aide nouvelle ou toute modification d'une mesure d'aide
existante doit être notifiée à la Commission qui
procédera à son examen. Durant cette phase, l'Etat membre est
tenu par une obligation de standstill lui interdisant de mettre
à exécution la mesure notifiée ; en cas de non
respect de ces règles, l'aide sera déclarée
illégale. Ensuite, la Commission rendra une décision
établissant l'incompatibilité ou la compatibilité, le cas
échéant assortie de conditions, de l'aide
notifiée10(*).
Enfin, l'art 89 CE, quant à lui, confère au Conseil le pouvoir
d'adopter des règlements relatifs à l'application des art 87 CE
et 88 CE.
La politique communautaire de l'environnement est, elle, fort
différente, tant par les objectifs qu'elle poursuit que par le
degré de transfert de compétences qui la caractérise. En
premier lieu, elle vise à parvenir à « un niveau
élevé de protection et d'amélioration de la qualité
de l'environnement11(*) » au sein de la Communauté. Son
objet est cependant difficile à appréhender ;
l'environnement est une « notion caméléon »,
qui se prête mal à une définition exhaustive. On peut
décrire son contenu en se fondant sur certains facteurs qui seront
l'objet de la politique environnementale : « l'homme, la
faune et la flore, le sol, l'eau, le climat et le paysage, et
l'interdépendance entre ces différents facteurs, les biens et
l'héritage culturel, le site, la conception et les dimensions d'un
projet 12(*)».
Cette notion ne se réduit pas à une envergure strictement
naturelle. En plaçant l'homme au centre des enjeux qu'elle
soulève, elle vise alors ses milieux et conditions de vie et
s'étend à l'environnement social et culturel. Pour la forme, on
utilisera parfois ici le terme de « milieu naturel » bien
que celui-ci soit réducteur. Ajoutons que l'objectif de protection de
l'environnement doit être atteint dans le cadre d'une compétence
concurrente, ce qui induit l'application des principes de subsidiarité
et de proportionnalité13(*). Cette politique connaît aujourd'hui de
nombreux domaines d'intervention et la législation commune en
matière environnementale concerne désormais tant la protection
des milieux que l'encadrement des activités économiques14(*). Cependant, cet important
acquis matériel ne sera abordé qu'indirectement et de
façon résiduelle puisqu'il ne trouve ici d'intérêt
que lorsqu'il ouvre des hypothèses d'application du droit des aides
d'Etat. A l'inverse, la dimension horizontale de la protection de
l'environnement est fondamentale. En effet, au-delà de la politique de
l'environnement stricto sensu, une approche globale des
problématiques environnementales est nécessaire, les enjeux que
ces dernières soulèvent ne se prêtant pas à une
gestion sectorielle. Cette approche globale repose sur un fondement
juridique : le principe d'intégration.
C'est dans ce contexte que s'inscrit la rencontre entre droit
de l'environnement et droit des aides d'Etat : la libre concurrence peut
être limitée alors même que la protection de l'environnement
a vocation à s'exporter vers les autres politiques sectorielles de la
Communauté. L'interaction était donc inévitable. Ce
processus conduit alors à deux problématiques
fondamentales : en premier lieu, il faut se demander comment cette
rencontre s'est réalisée, ce qui pose la question de la
méthode ; en second lieu, il convient de décrire les
conséquences de cette rencontre, c'est la question du résultat. A
n'en pas douter, cette interaction est fondée sur un principe juridique,
une véritable méthode, celle de l'intégration de la
protection de l'environnement en droit communautaire et par conséquent
en droit des aides d'Etat, (Partie I). Or l'intégration de
l'environnement a pour objet d'infléchir les différentes
politiques sectorielles de la Communauté afin de parvenir à ce
qu'elles participent à la protection de l'environnement. Il convient
d'expliquer en quoi le droit des aides d'Etat peut contribuer à cet
objectif fondamental (Partie II).
L'étude du processus de mise en cohérence
environnementale induit par le principe d'intégration revêt, en
droit des aides d'Etat, un intérêt particulier : en cette
matière, il est permis de parler d'une véritable réussite
tant la protection de l'environnement a su entrainer des développements
normatifs spécifiques. Néanmoins, le droit des aides d'Etat n'a
pas délaissé ses fondements et cette rencontre s'inscrit dans le
contexte d'une dialectique conflictuelle. L'intégration a conduit en ce
domaine à un statu quo, défini par le recours aux
sciences économiques : celui de la conciliation entre protection de
l'environnement et libre concurrence, certainement induit par l'objectif de
développement durable.
Partie I ) L'intégration de l'environnement dans la
politique des aides d'Etat
La protection de l'environnement est un problème
global, nécessitant une prise en compte qui transcende les diverses
actions et politiques publiques, qu'elles aient ou non un objet
environnemental, car elles participent nécessairement à sa
dégradation ; c'est l'axiome qui justifie le principe
d'intégration de l'environnement. Alors que l'ensemble des actions mises
en oeuvre au titre du premier pilier de l'Union européenne a un impact
sur l'environnement15(*),
le droit communautaire ne pouvait échapper à cette exigence
d'intégration. La Commission estime ainsi dans une des ses
communications que « les politiques qui dépendent des
autorités environnementales ne peuvent pas aller plus loin dans la
réalisation de nos objectifs environnementaux. Les changements qui sont
indispensables dans nos manières par exemple de mener l'agriculture,
fournir l'énergie, effectuer les transports, consommer les ressources
renouvelables et utiliser les sols, exigent également de modifier les
politiques qui couvrent concrètement ces domaines, ainsi que les
politiques générales de l'environnement. Cela nécessite
l'intégration des objectifs environnementaux dans les phases
précoces des différents processus des politiques
sectorielles »16(*). Le principe d'intégration implique que
« les conséquences environnementales doivent être
prises en compte lors de l'élaboration et de l'application de toutes les
politiques et mesures prises par la
Communauté. »17(*) Ce principe est « au service d'un
processus complexe de mise en cohérence environnementale des politiques
et actions communautaires »18(*), interdépendant de la politique de
l'environnement. Une clause d'intégration est désormais inscrite
parmi les dispositions liminaires du Traité CE : c'est l'art 6 qui
souligne in fine les liens étroits qui existent entre la
protection de l'environnement et l'objectif de développement durable.
Cependant, cet état de droit résulte d'une
évolution de l'action communautaire : la consécration du
principe d'intégration est en effet liée à la
montée en puissance des problématiques environnementales dans le
débat public, guidée aujourd'hui par l'attractivité de
l'objectif de développement durable. La prise en compte des exigences
environnementales s'étend désormais à de nombreuses
branches du droit communautaire, notamment à celles qui reflètent
la vocation économique de la Communauté (Chapitre I). Cette
intégration s'est concrétisée en droit des aides d'Etat
par le développement d'un important corpus normatif relatif aux aides
pour la protection de l'environnement (Chapitre II).
Chapitre I ) Le principe d'intégration des exigences
environnementales en droit communautaire
Le principe d'intégration, depuis sa
consécration par le droit originaire, a connu une véritable
montée en puissance, concomitante à celle des
problématiques environnementales. Néanmoins, la question de sa
valeur juridique est fort complexe (I). Malgré cela, la prise en compte
de la protection de l'environnement est réalisée dans nombre de
branches du droit communautaire ; ainsi, les libertés de
circulation et le droit de la concurrence connaissent, dans une certaine
mesure, un véritable processus de mise en cohérence
environnementale (II). Celui-ci est particulièrement prégnant en
droit des aides d'Etat (III).
I ) L'apparition et la
portée du principe d'intégration en droit communautaire
Si l'absence initiale du principe d'intégration dans
les traités peut s'expliquer par l'inexistence d'actions ou de
politiques spécifiquement consacrées à la protection de
l'environnement (1), son apparition dans le droit originaire depuis l'AUE a
été renforcée par son inscription à la
première partie du traité CE (2). Se pose alors la question de sa
portée (3).
1 ) L'absence originelle du
principe d'intégration
Avant l'AUE, les traités n'ont fait aucune
référence au principe d'intégration de
l'environnement ; cette absence s'explique par la vocation
économique des Communautés mais aussi par le
désintérêt général des politiques publiques
vis-à-vis des problèmes environnementaux19(*), aucune disposition explicite
des Traités n'établissant alors de chef de compétence
communautaire en la matière.
Les différents traités ne contenaient que des
références incidentes à l'environnement ; à
titre d'exemple, l'art 55 CECA prévoyait que la Haute Autorité
devait « encourager la recherche technique et économique
intéressant notamment la sécurité du travail dans les
industries du charbon et de l'acier », de même que le
chapitre 3 du traité CEEA était consacré à la
« protection sanitaire de la population et des travailleurs
contre les dangers de la radiation ionisante », dispositions qui
visaient plus la protection de la santé humaine que celle de
l'environnement, même si ces deux aspects sont liés. Quant au
traité CEE, il ne faisait mention, en son art 36, de la «
protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux, ou de
la préservation des végétaux » qu'au titre
des dérogations au droit du marché unique.
Il est néanmoins permis de considérer qu'une
certaine dose d'« intégration matérielle de
considérations environnementales» était à l'oeuvre
avant 197320(*), et que le
principe d'intégration a été consacré en substance
avant son apparition en droit originaire. Les chefs d'Etat et de gouvernement
des Etats membres réunis à Paris les 19 et 20 octobre 1972
mettaient ainsi l'accent sur l'idée que le développement
économique doit s'accompagner d'une attention particulière
portée à la protection de l'environnement. Le premier programme
d'action de la Communauté en matière d'environnement
adopté en 197321(*), qui procède de cette déclaration,
prévoit que « la protection et l'amélioration de
l'environnement s'intègrent à des degrés divers mais de
plus en plus largement dans la politique de la CEE et dans les actions
spécifiques menées dans le cadre des trois
traités ». On retrouve ici le substrat de
l'intégration : une dimension transversale de la prise en compte
des exigences environnementales.
Néanmoins, ces quelques références ne
permettent pas à l'intégration d'acquérir une valeur
normative. Cette lacune est depuis comblée au niveau même du droit
originaire : les diverses révisions des traités n'ont eu
cesse, après avoir l'avoir consacré, de renforcer la place du
principe d'intégration.
2 ) La consécration
du principe d'intégration
C'est l'AUE qui a inscrit l'exigence d'intégration de
la protection de l'environnement dans le droit originaire22(*) ; il a introduit dans le
traité CEE un Titre 7 établissant la compétence de la
Communauté en matière de protection de l'environnement et a
prévu à l'art 130R23(*), qui définit les objectifs de l'action, un
paragraphe 2 disposant que « les exigences en matière de
protection de l'environnement sont une composante des autres politiques de la
Communauté ». L'apparition concomitante d'une politique
communautaire de l'environnement24(*) et du principe d'intégration s'inscrit dans la
logique de « stratégie globale »25(*) développée par
la Commission, selon laquelle la protection de l'environnement, pour être
efficacement assurée, doit se fonder d'une part sur une action
spécifique en la matière, et d'autre part sur une dimension
environnementale des autres politiques.
Le Traité de Maastricht confirme implicitement
l'intégration en insérant la protection de l'environnement comme
objectif et action de la Communauté aux art 2 et 3 CE, instruments
privilégiés d'interprétation du droit communautaire par la
Cour de justice. Le Traité d'Amsterdam va plus loin en inscrivant le
principe d'intégration à l'art 6 CE, à la suite du
principe de subsidiarité et parmi les dispositions liminaires
d'application générale. Cet article dispose que
« les exigences de la protection de l'environnement doivent
être intégrées dans la définition et la mise en
oeuvre des politiques de la Communauté visées à l'art 3,
en particulier afin de promouvoir le développement durable26(*) ». Cette
consécration confirme la dimension intrinsèque du principe
d'intégration puisque, figurant désormais en tête du
traité, il a vocation à déployer ses effets de
façon horizontale dans l'ensemble des activités de la
Communauté ; la protection de l'environnement apparaît alors
comme une véritable priorité, soutenue par un instrument
juridique qui en renforce considérablement la portée. Cette
évolution sera confirmée par le Conseil européen de
Cardiff des 15 et 16 juin 1998 à l'occasion duquel le Partenariat pour
l'intégration est présenté par la Commission27(*), puis par une communication de
la Commission au Parlement européen et au Conseil du 8 juin
199928(*). Les chefs
d'Etat et de gouvernement, réunis au Conseil européen de
Göteborg de juin 2001, ont rappelé que le développement
durable est « un objectif fondamental assigné par les
traités », faisant suite au sixième programme
d'action communautaire pour l'environnement qui mettait l'accent sur
l'importance de l'intégration29(*). Au delà de sa consécration juridique,
le principe se retrouve donc dans la rhétorique environnementale des
institutions communautaires et acquiert ainsi une portée politique. Le
Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, tel qu'issu
de la révision de Lisbonne, reprend sans modification les dispositions
de l'art 6 CE en son art 11, maintenant sa place au sein des dispositions
d'application générale.
L'étape la plus récente de la
consécration du principe d'intégration n'est pas la moins
spectaculaire : c'est désormais la Charte des droits fondamentaux
de l'UE qui proclame en son article 37 qu'« un niveau
élevé de protection de l'environnement et l'amélioration
de sa qualité doivent être intégrés dans les
politiques de l'Union et assurés conformément au principe du
développement durable. » L'insertion au sein de ce texte
fondamental appelle cependant certaines remarques. En premier lieu, cette
consécration n'allait pas de soi : la protection de l'environnement
est avant tout perçue comme un objectif politique et les membres de la
Convention Herzog étaient partagés sur l'idée de la
reconnaissance d'un « droit à l'environnement »,
notion à l'origine de ces réflexions. Ces divergences ont
débouché sur l'adoption in extremis d'un art 37 dans la
partie « Solidarité » de la Charte30(*). Or cet article, loin
d'énoncer un véritable droit à l'environnement, exprime
plutôt une conception réductrice visant à promouvoir la
protection de l'environnement par le recours au principe d'intégration
des exigences environnementales31(*). Par ailleurs, les divergences conceptuelles et
idéologiques des Etats membres sur l'acception du concept de droits
fondamentaux, et plus particulièrement le désaccord relatif aux
droits socio-économiques, a conduit la Convention à opérer
une distinction entre les droits, véritables droits subjectifs, et les
principes qui doivent être mis en oeuvre par les institutions et qui ne
sont opposables qu'à elles. Or le principe d'intégration des
exigences environnementales relève à n'en pas douter de cette
seconde catégorie. Si la rédaction de l'art 37 a beaucoup
déçu les partisans d'un droit à l'environnement32(*), le principe
d'intégration y trouve néanmoins un nouveau fondement,
« une assise « de portée
constitutionnelle » indéniable »33(*), pouvant conduire
à un renforcement de son effectivité lorsque la Charte des droits
fondamentaux acquerra une valeur juridique contraignante.
La montée en puissance de l'intégration est donc
spectaculaire : de principe déclaratoire, il est aujourd'hui
consacré au plus haut niveau de la hiérarchie des normes
communautaires. Cela ne préjuge pas pour autant la question de sa valeur
juridique.
3 ) La portée du
principe d'intégration
Si l'utilisation du terme de « principe »
est largement partagée, tant par les institutions que par de nombreux
auteurs, établir avec certitude le statut juridique de
l'intégration des exigences environnementales ne relève pas pour
autant de l'évidence. Cette qualification conduit à la recherche
malaisée d'un fil d'Ariane, au cours de laquelle « la
rencontre du Minotaure est inévitable »34(*). Le traité n'apporte en
effet aucune définition précise de l'intégration. La
jurisprudence de la Cour de justice, qui pour l'instant ne s'est
prononcée qu'à de rares occasions sur l'art 6 et jamais dans le
cadre d'un recours en annulation dirigé contre un acte communautaire,
entretient ce flou juridique.
La Cour n'a cité qu'une seule fois la notion de
principe d'intégration et préférera par la suite se borner
à mentionner l'énoncé de l'art 6, le plus souvent à
l'appui de son raisonnement35(*). Dans les arrêts Commission contre
Conseil36(*) et Commission
contre Autriche37(*), la
Cour de Luxembourg déclare ainsi qu'« il est constant que
la protection de l'environnement constitue un des objectifs essentiels de la
Communauté » ; « aux termes de l'article 6 CE,
«[l]es exigences de la protection de l'environnement doivent être
intégrées dans la définition et la mise en oeuvre des
politiques et actions de la Communauté», disposition qui souligne
le caractère transversal et fondamental de cet
objectif. » Ces arrêts n'apportent rien d'autre que la
proclamation par un considérant de principe d'une évidence qui
ressort manifestement des traités, tant au vu de l'inscription de
l'environnement aux art 2 et 3 CE qu'au contenu de l'art 6, et semblent
considérer l'intégration comme un objectif.
Il apparaît cependant que l'art 6 ne peut être
regardé comme l'expression d'un simple objectif : les
critères de définition applicables à cette notion ne
correspondent pas au statut juridique conféré à
l'intégration. Un objectif revêt avant tout un caractère
programmatique ; s'il n'est pas dépourvu de portée
normative, portée qui s'avère même fondamentale lorsque
l'on sait le rôle structurant que peut jouer un objectif et la fonction
qu'il occupe dans l'interprétation dynamique du droit communautaire par
la Cour de justice, il ne peut fonder ni une obligation opposable aux
institutions européennes et nationales, ni un droit invocable par les
particuliers. Or une analyse de l'intégration, au regard des
critères doctrinaux de détermination du statut juridique d'une
norme tirés de la jurisprudence et de la position des
institutions38(*), met en
lumière son statut « d'obligation juridique s'imposant aux
autorités publiques et, susceptible, à ce titre, de justifier un
recours dans le cadre du contentieux de la
légalité »39(*). La lettre de l'art 6 consacre la prise en compte des
exigences environnementales comme une obligation générale dont le
champ s'étend à l'ensemble des matières du traité.
Par ailleurs, l'intégration a vocation à rayonner à
l'intérieur comme à l'extérieur de la sphère
communautaire par le jeu des clauses sectorielles d'intégration, de la
clause de cohérence générale et des interactions entre
l'ordre communautaire, l'ordre international et les ordres nationaux40(*). Si l'on peut alors parler
d'un véritable « principe » d'intégration, la
qualité de principe général du droit est cependant
à écarter. Celle-ci implique en effet une autorité
supérieure qui est elle-même fonction d'un énoncé
clair, précis et inconditionnel de la norme en cause. Or le principe de
prise en compte de la protection de l'environnement, qui a vocation à
s'appliquer lors de la définition et la mise en oeuvre des politiques de
la Communauté, n'est par nature opposable qu'aux seules
autorités publiques, excluant ainsi la reconnaissance d'un effet direct
complet. De plus, l'intensité du principe d'intégration
n'étant pas définie par le traité, lesdites
autorités disposent d'un pouvoir discrétionnaire lorsqu'il s'agit
de le mettre en pratique41(*). En résumé, la valeur normative du
principe d'intégration est « au-delà de la
qualité d'objectif et en deçà d'un principe
général du droit communautaire».42(*) En sus des interrogations
ayant trait au statut juridique de l'intégration, il convient d'aborder
la question de son effectivité. Or sa justiciabilité est
restreinte, le principe n'étant opposable qu'aux seules autorités
publiques et son invocabilité étant limitée par les
rigoureuses conditions d'accès des requérants non
privilégiés au prétoire de la Cour. Cette
justiciabilité étriquée est doublée d'un
contrôle juridictionnel à géométrie variable,
cantonné par le jeu de l'appréciation discrétionnaire
à l'erreur manifeste d'appréciation pour les institutions
européennes et au respect des dérogations légales aux
règles du droit communautaire pour les Etats43(*). Ces éléments ne
laissent entrevoir qu'un modeste potentiel d'effectivité, conduisant
à la conciliation des exigences environnementales avec les objectifs
spécifiques des différentes actions et politiques communautaires
plutôt qu'a leur prééminence44(*).
En tout état de cause, et même si la doctrine est
partagée sur la question de l'effectivité du principe
d'intégration et de son efficacité au regard de la protection de
l'environnement, le processus de mise en cohérence environnementale
à désormais atteint nombre de domaines du droit communautaire.
II La prise en compte par le
droit communautaire des exigences environnementales
La consécration du principe d'intégration
à entrainé un mouvement de prise en compte de la protection de
l'environnement par les diverses branches du droit communautaire, notamment
sous l'impulsion de la Commission45(*), mouvement qui s'étend jusqu'aux domaines
fondamentaux de l'intégration européenne visant
l'achèvement du marché unique ; or l'infléchissement
de ces normes qui reflètent intrinsèquement la vocation
économique de la Communauté s'avère
particulièrement délicat lorsque l'on connaît les rapports
conflictuels qu'entretiennent développement économique et
protection du milieu naturel. Sans être exhaustif, seront abordés
dans cette étude l'intégration de l'environnement dans les
libertés fondamentales du marché intérieur (1) et dans le
droit de la concurrence (2).
1 Libre commerce et
intégration de l'environnement
La réalisation d' « un espace sans
frontières intérieures dans lequel la libre circulation des
marchandises, des personnes, des services et des capitaux est
assurée », selon l'expression de l'art 14 CE, a un impact
important sur l'environnement, notamment du fait de la croissance
considérable des trafics routiers et aériens, de la concentration
accrue des activités et des gains en terme de croissance
économique que doit induire théoriquement le marché
unique. Cet impact a été pris en compte, par exemple au titre des
dispositions afférentes au rapprochement des législations qui
mentionnent à l'art 95 paragraphe 4 la « protection de
l'environnement ». Ce sont néanmoins les règles
relatives à la libre circulation des marchandises qui traduisent
principalement l'intégration des exigences environnementales. En effet,
la protection de l'environnement figure dès l'origine aux dispositions
établissant l'interdiction des restrictions quantitatives entre les
Etats membres, l'art 30 CE prévoyant des dérogations
fondées sur la « protection de la santé et de la
vie des personnes et des animaux ou de préservation des
végétaux ». Mais plus encore, la jurisprudence de
la Cour de justice a approfondi l'effectivité du principe
d'intégration de façon remarquable.
Il convient tout d'abord de relever que la Cour s'est
montrée favorable à l'application des principes communautaires
classiques ; elle a ainsi qualifié, de manière
générale, les déchets de marchandises dans son fameux
arrêt « déchets wallons »46(*). Il résulte cependant
de l'arrêt « huiles usagées »que si la
liberté du commerce en tant que droit fondamental est un principe
général du droit communautaire dont la Cour assure le respect,
cette liberté « n'est pas à considérer d'une
manière absolue mais est assujettie à certaines limites
justifiées par les objectifs d'intérêt
général poursuivis par la Communauté, dès lors
qu'il n'est pas porté atteinte à la substance de ces
droits ». Or « la protection de
l'environnement [...] est un des objectifs essentiels de la
Communauté »47(*). La protection de l'environnement
s'intègre alors dans le cadre des dérogations jurisprudentielles
justifiant une mesure a priori incompatible avec la libre circulation des
marchandises, dérogations qui trouvent leur origine dans la notion
d'exigences impératives d'intérêt
général48(*)
dégagée, outre les principes d'équivalence et de
reconnaissance mutuelle des législations nationales, par le fameux
arrêt « Cassis de Dijon »49(*). Celui-ci ne fixant aucune
liste exhaustive des exigences impératives, la protection de
l'environnement a pu y faire son apparition.
C'est l'affaire des « bouteilles
danoises » qui va donner l'occasion à la Cour de juger que
« la protection de l'environnement constitue une exigence
impérative pouvant limiter l'application de l'article 30 du
Traité (devenu l'art 28 CE) » Les justifications tenant
à la protection de l'environnement doivent cependant respecter les
conditions classiques de ces dérogations jurispruentielles, à
savoir l'absence d'actes communautaires de rapprochement des
législations, le caractère indistinctement applicable de la
mesure nationale en cause et sa proportionnalité. Cette dernière
condition fait par exemple défaut dans l'arrêt Commission c/
Autriche rendu le 15 novembre 2005, l'objectif de réduction de
l'émission de gaz polluants pouvant être atteint par des mesures
moins restrictives pour la liberté de circulation que la
réglementation autrichienne interdisant la circulation des camions de
plus de 7,5 tonnes sur un tronçon d'autoroute50(*).
Ainsi, même si les principes bien établis ne sont
pas remis en cause, les mesures de protection de l'environnement étant
analysées comme des entraves à la circulation des marchandises
soumises au test de proportionnalité, on peut observer, par le recours
aux constructions jurisprudentielles et par une application extensive de l'art
30 CE51(*), une
« acceptation plus fréquente des dérogations
fondées sur la protection de l'environnement 52(*)».
Cet approfondissement de l'effectivité du principe
d'intégration se retrouve également en matière de droit de
la concurrence.
2 ) Libre concurrence et
intégration de l'environnement
L'intégration de la protection de l'environnement peut
s'observer tant pour les règles applicables aux entreprises
privées (A) que pour celles relatives aux SIEG, qui ont des
conséquences particulières sur les aides d'Etat (B).
A ) L'intégration
dans les règles applicables aux entreprises privées
Parmi les règles applicables aux entreprises
privées, c'est principalement l'art 81 CE qui reflète
l'intégration des exigences environnementales par le droit de la
concurrence. La doctrine y consacre ainsi une part substantielle des
développements afférents à la rencontre entre droit de
l'environnement et droit de la concurrence. Surtout, les institutions
accueillent désormais sous un jour favorable les accords
environnementaux, définis par la Commission comme des accords entre
entreprises dont l'objectif est directement lié à la
réduction d'un polluant. Le recours à de tels
mécanismes est ainsi encouragé par cette institution53(*), qui y voit une forme
d'instrument juridique favorisant l'autorégulation ou la
corégulation des opérateurs économiques54(*) et permettant d'encourager le
marché à oeuvrer pour l'environnement. Les lignes directrices sur
les accords de coopération horizontale, adoptées par la
Commission, contiennent de ce fait des développements spécifiques
aux ententes environnementales55(*).
C'est à nouveau par la porte des exceptions -
c'est-à-dire des exemptions - que l'intégration des exigences
environnementales fait véritablement son apparition en matière
d'ententes. Un accord environnemental sera parfois analysé sous le
régime des concentrations, mais tombe le plus souvent sous le coup de
l'art 81 CE56(*). Si un
tel accord, quelle que soit sa forme, manifeste la volonté de plusieurs
entreprises de s'entendre, et si cette entente est « susceptible
d'affecter le commerce entre Etats membres » et a «
pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu
de la concurrence » pour paraphraser la formule du paragraphe
premier de l'art 81, il est réputé incompatible avec le
marché commun. Cette incompatibilité pourra néanmoins
être levée sur le fondement du paragraphe 3 dudit article qui
prévoit des justifications aux ententes par principe
prohibées.
L'exemption d'une entente, puisque portant atteinte au
« sacro-saint » libre jeu de la concurrence, doit cependant
présenter un caractère exceptionnel ; elle résulte alors
d'une analyse économique précise devant faire ressortir un bilan
positif. Cette analyse a pour objet « la mise en balance, d'une
part, des inconvénients inhérents à toute atteinte
à la concurrence, d'autre part, des avantages éventuels de celle
qui résulte de l'entente ou de la catégorie d'ententes
considérées et, au terme de cette pesée, la conclusion que
ceux-ci l'emportent sur ceux-là »57(*). Le paragraphe 3 de l'art
81 précise les conditions cumulatives emportant exemption :
l'atteinte à la concurrence doit comporter, pour l'économie, des
avantages certains, supérieurs à ses inconvénients ;
cette atteinte doit bénéficier aux utilisateurs du produit ou du
service en cause ; elle ne doit consister qu'en des restrictions de
concurrence indispensables pour atteindre les objectifs visés ;
enfin, elle ne peut jamais aller jusqu'à l'élimination de la
concurrence.
C'est donc à travers ce prisme que doivent être
examinés les prétendus mérites environnementaux d'une
entente ; ceux-ci sont banalisés et entrent dans le cadre de cette
analyse comme tout autre élément susceptible de faire pencher
favorablement ou non la balance du bilan économique. Ainsi,
« il est clair que la défense de l'environnement
relève du progrès économique 58(*)» ou technique.
Même si la protection de l'environnement est rarement l'objet exclusif
d'une entente, la réduction des coûts de production qu'elle induit
peut concerner les coûts environnementaux. L'entente peut
également porter sur le développement de nouvelles techniques
plus respectueuses de l'environnement. Par ailleurs, « l'avantage
environnemental est souvent considéré comme [...] un avantage
pour le consommateur »59(*). La Commission semble en effet de plus en plus
encline à admettre, de façon abstraite, que le
bénéfice de la réduction de la pollution profite
directement aux consommateurs60(*). L'autorité de concurrence se montre cependant
rigoureuse quand à l'appréciation des autres conditions. Elle a
ainsi sanctionné les barrières à l'entrée sur un
marché si celles-ci n'étaient pas strictement nécessaires
pour atteindre l'objectif environnemental poursuivi; de même, la
détermination en commun des frais environnementaux
répercutés aux usagers est prohibée, le coût
environnemental ne devant pas être traité différemment des
autres facteurs de production61(*) .
Le paragraphe 3 de l'art 81 CE, déclinaison du
principe de proportionnalité, est ainsi mobilisé pour arbitrer
les conflits entre concurrence et environnement dans le sens d'une
conciliation : une coopération entre entreprises est permise
lorsque l'atteinte à l'équilibre du marché est raisonnable
en comparaison à l'impact bénéfique pour l'environnement
qu'elle induit.
Les règles relatives à l'abus de position
dominante et au contrôle des concentrations ne traduisent pas un tel
degré d'intégration des exigences environnementales. En effet, si
de nombreux secteurs ayant trait de façon sensible à
l'environnement ont fait l'objet de décisions de la Commission,
celles-ci reflètent plutôt une prise en compte de leurs
particularismes économiques, notamment sur la question des droits
exclusifs, qu'une véritable intégration des
spécificités inhérentes à leur objet62(*). Les solutions restent
classiques, contrairement aux règles afférentes aux SIEG. La Cour
de justice a en effet participé à l'intégration effective
des exigences environnementales par une interprétation dynamique de
l'art 86.
B ) Les SIEG à
vocation environnementale
La protection de l'environnement est désormais
intégrée dans le régime juridique applicable aux SIEG, ce
qui emporte certaines conséquences en matière d'aides d'Etat. En
premier lieu, il convient de noter que seules des activités
économiques, exercées par une entreprise publique ou jouissant de
droits exclusifs ou spéciaux, sont soumises aux règles de la
concurrence. La Cour de justice a fait application de ce principe dans une
affaire concernant la protection de l'environnement. En effet, dans un
arrêt Diego Cali rendu le 18 mars 199763(*), l'activité de surveillance antipollution
payante assurée par un organisme public dans un port ne présente
pas un caractère économique. La protection de l'environnement est
ici considérée comme relevant typiquement des prérogatives
de puissance publique, échappant de ce fait à l'application des
règles de concurrence.
Indépendamment de ce cas d'espèce64(*), la Cour a admis que la
protection de l'environnement peut être considérée comme
une mission d'intérêt général lorsqu'elle est prise
en charge par une entreprise habilitée par un acte de puissance publique
et exerçant une activité de nature économique. En
effet : « la gestion de certains déchets peut faire
l'objet d'un service d'intérêt économique
général, en particulier lorsque ce service a pour but de faire
face à un problème environnemental »65(*). Il en résulte que
la protection de l'environnement peut justifier une dérogation aux
règles de la concurrence pour certaines activités
économiques. L'environnement devient un élément de
définition du SIEG66(*), qui sera alors soumis au régime au
régime particulier de l'art 86 et plus particulièrement des
dérogations prévues en son paragraphe 2. En substance, ces
dérogations sont justifiées dans la mesure où
l'application stricte des règles de concurrence peut faire échec
à l'accomplissement de la mission d'intérêt
général particulière impartie ; elles concernent
l'attribution de droits exclusifs et le versement d'aides d'Etat.
Dans l'arrêt FFAD c/ Københavns Kommune, la Cour
de justice admet qu'une exclusivité temporaire limitée dans le
temps et dans l'espace peut être accordée aux entreprises de
recyclage des déchets chargées d'un SIEG :
« une mesure ayant un effet moins restrictif sur la concurrence,
telle qu'une réglementation imposant simplement aux entreprises de faire
recycler leurs déchets, n'aurait pas nécessairement garanti le
recyclage de la plupart des déchets produits dans la commune, en raison
même de l'insuffisance des capacités de traitement desdits
déchets »67(*). Or de tels droits exclusifs sont
généralement contraires à l'art 82 CE. On observe donc
bien une modulation des solutions classiques conduisant à la prise en
compte concrète des exigences environnementales en droit de la
concurrence. Il semble d'ailleurs que la Cour de justice se montre dans cet
arrêt plus souple qu'auparavant lors de l'appréciation de la
nécessité des droits exclusifs pour l'accomplissement de la
mission de protection de l'environnement68(*).
La consécration de la protection de l'environnement
comme mission d'intérêt économique général
emporte également certaines conséquences relatives aux aides
d'Etat. Il est en effet acquis que des mesures nationales, qui doivent
être considérées en principe comme incompatibles avec le
marché unique en application de l'art 87 CE, échappent à
la qualification d'aides d'Etat lorsqu'elles sont versées à des
SIEG dans le but de compenser les charges qu'emportent les obligations
spécifiques de la mission d'intérêt général
impartie69(*).
L'arrêt Altmark du 24 juillet 200370(*) pose les conditions restrictives que doivent remplir
de telles mesures pour bénéficier de la non qualification d'aide
d'Etat : l'entreprise bénéficiaire doit être
effectivement chargée d'une mission d'intérêt
général et les obligations qui en découlent doivent
être clairement définies ; les critères qui permettent
d'établir la compensation doivent être préalablement
établis de façon objective et transparente ; le montant de
la subvention doit être proportionnel aux charges incombant à
l'entreprise, étant entendu qu'un bénéfice raisonnable
peut être dégagé de l'exploitation du SIEG ; si
l'attribution de la mission d'intérêt général n'a
pas été effectuée par le recours à une
procédure de marchés publics, le montant de la compensation doit
être calculé sur la base de la moyenne des coûts qu'une
entreprise correctement gérée devrait supporter pour remplir des
missions analogues71(*).
Il résulte donc qu'une entreprise chargée de
l'exploitation d'un SIEG peut bénéficier de subventions
normalement proscrites par l'art 87 CE, lorsque celles-ci ont pour objet de
compenser une mission de protection de l'environnement et respectent les
conditions ci-avant rappelées. Si les strictes conditions posées
par la jurisprudence Altmark ont rarement été remplies, certaines
décisions de la Commission en font application dans le domaine de
l'environnement72(*). Il
semble néanmoins que la qualification de SIEG restera limitée en
cette matière. En effet, l'intérêt poursuivi par les
actions en faveur de l'environnement « n'est [...] pas
l'intérêt général visé à l'article 86
du traité, mais plutôt la contribution au développement de
certaines activités visé à l'article
87.3.c) ».73(*)
Au final, les constructions prétoriennes fondées
sur l'art 86 CE intègrent effectivement les exigences environnementales,
induisant des répercussions dans d'autres branches du droit
communautaire. Elles tendent, comme pour les autres domaines du droit de la
concurrence et pour le droit du marché unique, à atteindre un
équilibre fondé sur la conciliation des objectifs et principes
véhiculés par les branches économiques du droit
communautaire avec les exigences de la protection de l'environnement. Cette
recherche du juste milieu s'impose également en droit des aides d'Etat.
III ) Le principe d'intégration en droit des aides
d'Etat
La mise en cohérence environnementale des politiques de
la Communauté ne pouvait ignorer l'important pan du droit de la
concurrence que constitue le régime juridique des aides d'Etat. Or ce
domaine s'est révélé précurseur en terme
d'intégration (1). L'exigence de prise en compte de l'environnement, qui
s'inscrit au stade de l'appréciation de la compatibilité d'une
aide (3), est désormais soutenue par le droit originaire (2).
1 ) Une intégration
précoce des exigences environnementales
Comme il l'a été précédemment
exposé, le principe d'intégration existait au moins en substance
avant même son apparition en droit originaire. Par ailleurs, l'on sait
que la conciliation de la protection de l'environnement avec le libre commerce
et les règles « antitrust » fut tardive et reste
à certains égards incomplète. A l'inverse, le droit des
aides d'Etat a pris en compte la protection du milieu naturel peu de temps
après l'adoption du premier Programme d'action de la Communauté
en matière d'environnement : le premier encadrement des aides
d'Etat pour la protection de l'environnement a été défini
par une communication de la Commission du 7 novembre 1974,
complétée par une recommandation du Conseil du 3 mars
197574(*). Cet instrument
a par la suite été prorogé en 1980 et en 1986, avant
d'être remplacé par un nouvel encadrement communautaire des aides
d'Etat pour la protection de l'environnement en 199475(*) puis en 200176(*), et par des lignes directrices
en 200877(*). Les aides
pour l'environnement ont même fait leur apparition dans le dernier
Règlement général d'exemption par catégorie
(RGEC)78(*) qui leur
consacre de longs développements, traduisant la confiance que la
Commission affiche à leur égard et l'expérience acquise
dans ce domaine. On constate ainsi une prise en compte constante depuis 1975 de
l'impératif environnemental qu'on ne retrouve dans aucune branche du
droit communautaire de la concurrence. Un auteur considère même
que « c'est finalement dans le domaine des aides d'Etat que le
droit communautaire de la concurrence affiche le plus clairement l'ambition de
contribuer à la protection de l'environnement »79(*).
Certains éléments propres à la politique
de la concurrence peuvent expliquer la précocité de
l'intégration en droit des aides d'Etat. En premier lieu, la Commission
occupe une place prépondérante dans la réalisation du
principe d'intégration ; au delà de son monopole
d'initiative, c'est en tant qu'autorité de concurrence que la Commission
assure l'effectivité de la prise en compte des exigences
environnementales dans la conception et la mise en oeuvre des règles de
concurrence. Cette institution, sous réserve du respect des dispositions
du traité et du contrôle juridictionnel de la Cour de Luxembourg,
joue un rôle dominant, parfois exclusif, dans l'édiction du droit
communautaire de la concurrence80(*) ; ce rôle découle
notamment de sa mission générale de gardienne des traités,
inscrite aux art 211 CE paragraphe 1 et 17 UE paragraphe 1, et de son
indépendance à l'égard des Etats qui sont destinataires de
certaines règles de concurrence. Cette compétence est
établie pour les aides d'Etat à l'art 88 CE qui confère
à la Commission la charge de l'examen permanent des mesures
étatiques. Ainsi, la Commission a-t-elle pu
« unilatéralement » intégrer les exigences
environnementales dans l'exercice de sa pratique décisionnelle autonome,
sans attendre l'apparition de dispositions et de chefs de compétences
spécifiques en la matière.
Au delà, certaines caractéristiques
intrinsèques du droit des aides d'Etat qui le distinguent du
« droit antitrust », peuvent expliquer la
précocité de l'intégration de l'environnement par
l'autorité communautaire de concurrence. En effet, la
« politique » des aides d'Etat n'a pas pour objet la
sanction de comportements d'opérateurs économiques ordinaires,
mais l'analyse d'instruments de politique publique mis en place par des Etats.
Elle ne poursuit pas uniquement des objectifs économiques, mais aussi
des objectifs politiques ; elle « vise le bien-être de
la société, qui inclut des considérations non strictement
économiques, mais également sociales, environnementales,
culturelles »81(*) en lien avec les autres objectifs des
Communautés. La Cour de justice estime qu'en cette matière
« la Commission jouit d'un pouvoir discrétionnaire dont
l'exercice implique des appréciations d'ordre économique et
social qui doivent être effectuées dans un contexte
communautaire »82(*). Si l'objectif de maintien d'une structure
concurrentielle des marchés est fondamental, conformément
à l'idéologie libérale et, in fine, à la
réalisation du marché unique, il doit néanmoins s'accorder
avec les autres objectifs de la Communauté, notamment celui de
protection de l'environnement. Il faut alors étudier les motivations
d'une intervention étatique dans l'économie, comme le
prévoient les paragraphes 2 et 3 de l'art 87, pour renverser le principe
d'incompatibilité per se des aides. Ce principe est au
demeurant loin d'être absolu, comme en témoignent les nombreuses
mesures autorisées chaque année tant sur le fondement des actes
réglementaires qu'à la suite d'une analyse individuelle83(*). En résulte alors un
arbitrage mené par la Commission entre ces divers objectifs, qui
relève dans une certaine mesure de l'appréciation politique. Tous
ces éléments conduisent donc à intégrer les
préoccupations environnementales qui peuvent être à
l'origine de l'intervention des Etats dans l'économie.
En tout état de cause, et indépendamment de la
précocité de l'intégration de l'environnement en droit des
aides d'Etat, celle-ci découle aujourd'hui d'une combinaison de diverses
dispositions du droit originaire.
2 ) Les mécanismes de
droit originaire au service de l'intégration en droit des aides
d'Etat
Certaines dispositions des traités conduisent
naturellement à la prise en compte des exigences environnementales en
droit des aides d'Etat. En premier lieu, l'obligation posée par l'art 6
CE, clause d'intégration, participe à cette prise en compte. En
effet, les Lignes directrices concernant les aides d'Etat pour la protection de
l'environnement font référence à l'article 6 CE qui
« mentionne la nécessité d'intégrer la
protection de l'environnement dans toutes les politiques de la
Communauté 84(*)», illustrant son statut d'obligation
juridique s'imposant aux institutions. Par ailleurs le Tribunal de
première instance dans l'arrêt Ferrière SPA85(*) énonce que
« la compatibilité d'un projet d'aide visant la protection
de l'environnement avec le marché commun s'apprécie
conformément aux dispositions combinées des articles 6 CE et 87
CE ». Ainsi, la clause d'intégration a vocation à
s'appliquer lors de l'examen d'une aide, ce qui conduit à exporter les
exigences environnementales vers le droit des aides d'Etat.
D'autres dispositions du droit originaire participent
à l'intégration de l'environnement en droit des aides
d'Etat ; le principe d'intégration « est
également implicitement exprimé dans les articles 2 et 3 du
Traité instituant la Communauté européenne respectivement
relatifs aux objectifs et actions de la Communauté »86(*). L'art 2 CE inscrit
l'objectif d' « un développement harmonieux,
équilibré et durable des activités économiques,
[...] une croissance durable et non inflationniste, un haut degré de
compétitivité et de convergence des performances
économiques, un niveau élevé de protection et
d'amélioration de l'environnement ». L'art 3 CE
prévoit quand à lui « g) un régime assurant que
la concurrence n'est pas faussée dans le marché
intérieur » et « l) une politique dans le
domaine de l'environnement ». Les objectifs et actions tant en
matière de concurrence que de protection de l'environnement cohabitent
donc au sein des dispositions fondamentales du droit originaire. Or la Cour de
justice attache une importance particulière aux dispositions liminaires
des traités, qui constituent le fondement et le moyen
privilégié de l'interprétation dynamique qui
caractérise le développement de sa jurisprudence ; elles
jouissent d'une autorité et d'une portée impérative. En
l'absence de hiérarchisation par les traités, les objectifs
fondamentaux doivent être conciliés, en cas de conflit, même
lorsqu'ils sont contradictoires87(*). De même ces objectifs, qu'ils soient
économiques, comme la libre concurrence, ou politiques, comme la
protection de l'environnement, ont une fonction structurante : ils
induisent des effets juridiques orientant l'interprétation
juridictionnelle du système normatif communautaire88(*). Si la concurrence a
été éclipsée de l'art 3 du Traité sur
l'Union européenne tel qu'issu de la révision de Lisbonne qui
énumère les objectifs de l'Union, les conséquences ne
devraient pas être significatives89(*). En tout état de cause, la politique de la
concurrence, puisque inhérente à la formation du marché
intérieur, occupe une place prépondérante dans la
construction européenne. Par ailleurs cette disparition est
compensée par un Protocole sur le marché intérieur et la
concurrence.
La révision de l'art 2 CE opérée par les
traités de Maastricht et d'Amsterdam apportent de plus l'insertion de
références, tirées de l'apparition de la notion de
développement durable, qui inscrivent implicitement au sein même
de cet article l'exigence de conciliation entre les objectifs
économiques et environnementaux. Ainsi le développement
économique de la Communauté doit-il désormais être
« durable » et doit conduire à une croissance tout
aussi « durable ».
Il reste enfin à s'interroger sur les dispositions du
traité relatives aux aides d'Etat permettant de réaliser
l'intégration des exigences environnementales. Les art 87 CE et 88 CE ne
faisant aucune référence explicite à l'environnement,
l'intégration s'est réalisée par le recours aux
dérogations énumérées au paragraphe 3 de l'art 87.
Dans un premier temps, les aides à la protection de l'environnement
étaient considérées par la Commission comme étant
« destinées à promouvoir la réalisation d'un
projet important d'intérêt européen
commun », dérogation visée à la lettre (b)
du paragraphe 3 ; le recours à la lettre (c) qui fait quant
à elle référence aux mesures
« destinées à faciliter le développement de
certaines activités ou de certaines régions
économiques » était subsidiaire.
L'évolution du cadre normatif à inversé la tendance :
depuis l'encadrement des aides d'Etat pour la protection de l'environnement
publié en 1994, c'est la lettre (c) du paragraphe 3, initialement
prévu pour des aides sectorielles et des aides régionales, qui
sert désormais de norme de référence90(*). Le choix de la base juridique
se justifie par la catégorisation des aides tirée de l'art 87 CE.
La lettre (c) peut en effet servir de fondement aux aides à
caractère horizontal, c'est-à-dire « des aides qui
n'ont aucune spécificité régionale ou sectorielle mais qui
poursuivent un objectif d'intérêt général de nature
plus transversale »91(*) comme l'objectif de protection de
l'environnement. Le recours à la lettre (b) est quant à lui
limité par l'interprétation stricte de la notion de projet
important d'intérêt européen : celle-ci ne trouve
à s'appliquer qu'aux mesures d'aides, soutenues par plusieurs Etats
membres, visant à soutenir un programme transnational ou à lutter
contre une menace commune, étant entendu que la pollution de
l'environnement constitue une telle menace92(*).
Les dispositions du droit originaire permettent et même
consacrent la nécessaire intégration de la protection de
l'environnement en droit des aides d'Etat. Le recours au paragraphe 3 de l'art
87 CE, qui définit les dérogations à la règle de
l'incompatibilité des aides, renseigne alors sur les conséquences
de l'intégration : les normes qui permettent la prise en compte des
exigences environnementales sont celles régissant la
compatibilité des interventions étatiques avec le marché
unique.
3 ) L'intégration au
stade de l'analyse de la compatibilité de l'aide
Sur le fondement de l'art 87 CE, seule une aide d'Etat peut
être déclarée incompatible avec le marché commun.
L'énoncé de cette évidence révèle la
structure du contrôle des aides qui s'effectue en deux
étapes : en premier lieu, il convient de déterminer que la
mesure en cause est bel et bien une aide d'Etat, c'est-à-dire que cette
mesure confère à son bénéficiaire un avantage
économique, en l'absence de contrepartie, concédé par
l'Etat au moyen de ressources d'Etat et ayant pour objet ou pour effet de
fausser la concurrence et de porter atteinte au commerce
intra-communautaire ; le cas échéant, la Commission
s'assurera dans un second temps que l'aide en cause est compatible avec le
marché commun. Or à n'en pas douter, c'est à l'occasion de
cette deuxième étape que s'effectue concrètement
l'intégration des exigences environnementales en droit des aides
d'Etat.
En effet, les aides pour la protection de l'environnement ont
emprunté, comme dans d'autres domaines, les formes les plus diverses en
pratique : ont ainsi été versées des aides sous forme
de subventions, d'aides au fonctionnement ou encore d'exemptions
d'obligations93(*).
Néanmoins, la qualification des mesures en cause n'a pas donné
lieu à une modulation des règles en fonction de leur objet
environnemental, les critères de détermination de l'existence
d'une aide et les solutions dégagées restent classiques94(*). Cette constatation s'explique
par les principes généraux guidant la qualification d'une mesure
d'aide d'Etat : tout d'abord, la lettre de l'art 87 « ne
distingue pas selon les causes et objectifs des interventions visées
mais les définit uniquement en fonction de leurs
effets »95(*). Les motivations environnementales des
autorités dispensatrices sont donc indifférentes à ce
stade de l'analyse, l'accent étant mis sur l'atteinte au bon
fonctionnement du marché unique, qui justifie au premier chef
l'existence même d'un régime établissant par principe
l'incompatibilité des interventions publiques dans
l'économie96(*).
Ensuite, la notion d'aide est une notion juridique, devant être
définie à l'aide de critères objectifs ; le
contrôle de la Cour de justice sur la qualification d'une mesure ne peut
être limité qu'en cas d'appréciation économique
complexe97(*).
Ces éléments expliquent également que
certains mécanismes spécifiques à la protection de
l'environnement, qui ne relevaient pas a priori du régime
défini à l'art 87 CE, ont été analysés sur
son fondement. Tout d'abord, les pratiques étatiques en matière
de fiscalité environnementale peuvent être sanctionnées
comme des aides d'Etat. En effet, lorsque des dégrèvements ou des
exemptions fiscales sont accordées à certaines entreprises, les
méthodes de taxation peuvent induire des distorsions de concurrence et
remplir alors la condition de sélectivité qui caractérise
les aides d'Etat98(*). La
Commission tolère cependant ces pratiques fiscales lorsqu'elles sont
limitées dans le temps et ne conduisent pas à des impositions
inférieures aux minimums communautaires. Les distorsions de concurrence
dues aux réductions d'écotaxes seront analysées à
l'échelle des Etats membres, faute d'harmonisation fiscale suffisante au
niveau communautaire99(*).
Par ailleurs, certaines décisions de la Commission tendent à
considérer l'octroi de droits d'émission de gaz à effet de
serre, tels que prévus par la directive 2003/87, comme des aides d'Etat
lorsque lesdits droits sont attribués par les Etats membres à une
valeur inférieure à celle du marché100(*).
En tout état de cause, la prise en compte de la
protection de l'environnement est désormais induite par le principe
d'intégration et consacrée par les dispositions liminaires du
traité. Cette obligation de mise en cohérence environnementale
s'est inscrite dans le cadre des raisonnements traditionnels du droit de la
concurrence et, au-delà, du droit du marché unique ; elle a
ainsi permis un infléchissement des solutions en faveur du milieu
naturel. Elle conduit en droit des aides d'Etat à la formation d'un
important corps de règles spécifiques à la protection de
l'environnement qui entérinent l'intégration au stade de
l'analyse de la compatibilité de l'aide.
Chapitre II ) Un corpus normatif
spécifiquement consacré aux aides d'Etat pour la protection de
l'environnement
En réponse à l'obligation de prise en compte des
exigences environnementales, les institutions communautaires ont
intégré les particularités de la protection de
l'environnement au sein des règles afférentes aux aides d'Etat.
Cette intégration conduit au développement d'un régime
juridique spécifique au sein de la législation communautaire. Or
les règles relatives aux aides d'Etat, qui sont définies par des
actes de nature diverse, font actuellement l'objet d'une importante
réforme (I). C'est au regard des nouveaux instruments
spécifiquement consacrés aux aides pour la protection de
l'environnement qu'il convient de décrire leur régime juridique
(II).
I ) Une architecture
rénovée des règles applicables aux aides d'Etat
La réforme de l'architecture des règles
répond à des objectifs généraux ambitieux, mais
aussi à des impératifs caractéristiques de
l'intégration des exigences environnementales (2) ; elle a pour
conséquence de modifier les actes définissant le régime
juridique des aides d'Etat pour la protection de l'environnement (3) qu'adopte
la Commission dans l'exercice de son pouvoir décisionnel autonome
(1).
1 ) La nature juridique des instruments composant
l'architecture des règles
On sait que la Commission joue un rôle
prépondérant dans l'édiction - donc dans la réforme
- des règles du droit de la concurrence. Elle dispose en droit des aides
d'Etat de deux types d'instruments normatifs : les orientations et les
règlements d'exemption par catégorie.
Les orientations ont été largement
utilisées par la Commission qui y a trouvé un instrument souple
lui permettant de développer progressivement un pouvoir quasi
règlementaire. Ce pouvoir, fondé sur l'art 88 CE paragraphe
1101(*), s'est
déployé hors de la nomenclature de l'art 249 CE sous des formes
diverses (communications, encadrements, lignes directrices...),
régissant de nombreuses catégories d'aides102(*). Il est l'expression d'une
autolimitation de la compétence générale
d'appréciation de la compatibilité des aides, renforçant
la transparence et la prévisibilité de la pratique
décisionnelle de l'autorité de concurrence. La Cour de Luxembourg
a précisé la portée juridique de ces instruments, jugeant
que « la Commission est tenue par les encadrements ou
communications qu'elle adopte en matière de contrôle des aides
d'État dans la mesure où ils ne s'écartent pas des normes
du traité et où ils sont acceptés par les États
membres 103(*)». Ainsi, les orientations sont
revêtues d'un caractère contraignant relatif lorsqu'elles sont
conformes aux dispositions du droit originaire. Elles ne sauraient lier les
juridictions communautaires, mais constituent un éclairage utile lors de
l'examen des décisions de la Commission : les critères
établis dans les orientations s'imposent en effet à
l'autorité de concurrence et doivent guider la motivation de ses
décisions. Elle conserve cependant le droit d'interpréter les
notions de ses propres lignes directrices qui ne sont pas définies.
Enfin, toute mesure ne se conformant pas aux critères d'une orientation
peut être examinée directement sur le fondement du paragraphe 3 de
l'art 87 CE104(*).
Le recours aux orientations était le seul instrument
à disposition de la Commission tant que le Conseil n'avait pas fait
usage du pouvoir que lui confère l'art 89 CE. Il a finalement
adopté sur cette base le règlement n° 994/98105(*), habilitant ainsi la
Commission à adopter des règlements établissant la
compatibilité de certaines catégories d'aides horizontales avec
le marché commun. Les justifications de cette habilitation sont
exposées par les considérants liminaires de ce règlement,
et par le rapport d'évaluation de la Commission du 21 décembre
2006 soumis au Conseil et au Parlement européen106(*) : il s'agit
principalement de confier à l'institution la plus
expérimentée la charge d'améliorer l'efficacité, la
sécurité juridique et la transparence du contrôle des
aides, et de permettre aux juridictions nationales, par le jeu de l'effet
direct reconnu aux règlements communautaires, de participer à ce
contrôle. Cette habilitation procède in fine d'une
logique de codification de la pratique de la Commission, visant à
remplacer des orientations quasi réglementaires par des instruments
juridiques plus satisfaisants.
Le règlement n° 994/98 couvre les aides en faveur
des petites et moyennes entreprises (PME), de la recherche et du
développement, de la protection de l'environnement, de l'emploi et de la
formation, et les aides respectant la carte approuvée par la Commission
pour chaque État membre pour l'octroi des aides à finalité
régionale107(*).
Il confère également à la Commission le pouvoir d'adopter
des règlements de minimis, fixant un plafond en
deçà duquel une mesure n'est pas considérée comme
portant atteinte à la libre concurrence108(*). Néanmoins, le
Conseil encadre étroitement le contenu des actes, ceux-ci devant
prévoir notamment l'objectif, les catégories de
bénéficiaires, les seuils d'intensité des aides et les
règles de cumul109(*). Leur procédure d'adoption est
également définie, prévoyant l'intervention d'un
« comité consultatif en matière d'aides
d'Etat »110(*). Ces instruments sont revêtus de la
portée que leur reconnaît l'alinéa 2 de l'art 249 CE :
un règlement « est obligatoire dans tous ses
éléments et il est directement applicable dans tout Etat
membre ». Les règlements d'exemption, appelés
règlements d'exemption par catégories (REC) puis RGEC ont
cependant pour particularité de n'avoir qu'un « effet direct
positif », et non un « effet direct
négatif ». Car « s'ils ont pour effet de rendre
automatiquement compatibles (et de soustraire au contrôle
préalable de la Commission) les aides qui respectent les critères
qu'ils prévoient, ils ne peuvent servir de base pour établir
automatiquement l'incompatibilité des aides entrant dans leur champ
d'application mais ne respectant pas les critères qu'ils
instaurent »111(*). Les mesures ne bénéficiant pas
des effets du mécanisme d'exemption catégorielle pourront alors
être directement autorisées sur la base du paragraphe 3 de l'art
87 CE, à la lumière des orientations pertinentes.
Le recours à ces différents instruments a
conduit à la formation d'une « architecture des
règles » applicables aux aides d'Etat, relativisant le
dispositif établi par le traité. Cet important corpus normatif
fait aujourd'hui l'objet d'une réforme de grande ampleur.
2 ) La réforme du droit des aides d'Etat
Le Plan d'action dans le domaine des aides d'Etat112(*), présenté en
2005 par la Commission, initie une vaste réforme de la matière
devant se poursuivre jusqu'en 2009. Cette réforme vise principalement
à renforcer la prévisibilité et la sécurité
juridique du contrôle des aides, alors que l'élargissement de l'UE
et la complexification de la réglementation nécessitent une
réflexion sur la gouvernance. Par ailleurs, la politique des aides
d'Etat doit participer à la relance de la Stratégie de Lisbonne
annoncée par le Conseil européen des 22 et 23 mars 2005, qui
prenait acte de bilans mitigés. Pour agir en faveur de « la
croissance et l'emploi », le Plan d'action, mettant l'accent sur
l'efficacité des mesures horizontales, annonce un recentrage des aides
d'Etat sur les bases de la compétitivité de l'UE. Il vise
également la réduction de leur volume global afin de renforcer la
libre concurrence. En somme, les interventions étatiques doivent
être « moins nombreuses et mieux
ciblées ».
Dans ce but, à l'instar des réformes
menées dans les autres branches du droit de la concurrence113(*), le Plan d'action
procède à la modernisation et à la rationalisation de la
législation relative aux aides d'Etat. « One of the main
objectives of the reform of state aid policy [...] is to create a simple,
user-friendly and cohérent set of législative rules
»114(*). Tout
d'abord, le Plan cible précisément les objectifs
d'intérêt commun dégagés par la Stratégie de
Lisbonne, comme le renforcement de la société de la connaissance,
l'investissement dans le capital humain, la cohésion économique
et sociale, mais aussi, ce qui retiendra notre attention, le
développement écologiquement viable. La Commission dispose d'un
« instrument pour mieux concentrer certaines aides d'Etat sur les
objectifs de la stratégie de Lisbonne »115(*) : c'est l'analyse
économique, qui permet d'affiner la qualification de la mesure en cause
et surtout l'appréciation de sa compatibilité avec le
marché unique. La modernisation des pratiques et procédures est
également au coeur de la réforme, l'application efficace du droit
des aides d'Etat induisant un renforcement de la responsabilité des
Etats membres, un allègement de la bureaucratie et une adaptation des
règles à l'UE élargie116(*).
En résulte une modification globale de l'architecture
des règles applicables aux aides d'Etat. En premier lieu, l'adoption
d'un RGEC était l'un des principaux objectifs du plan d'action pour les
aides d'Etat : « the GBER [General Block Exemption
Regulation] constitutes one of the cornerstones of the future state
aid architecture »117(*) . La Commission, approfondissant son
projet de codification, a ainsi remplacé les divers REC relatifs aux
aides aux PME, à l'emploi, à la formation et aux aides
régionales par ledit instrument général118(*). Le champ d'application de
ce nouveau règlement d'exemption est par ailleurs consolidé,
s'étendant à de nouvelles matières, comme les aides
à la recherche-développement. Il donne ainsi « une
force juridique nouvelle à des mécanismes d'aides
autorisés depuis de longues années, mais qui reposaient sur des
instrumentum à l'autorité juridique insuffisante119(*) ». L'adoption
d'un instrument unique participe en soi à l'amélioration de la
cohérence et à la simplification de la législation, et
permet en ce sens l'introduction de dispositions horizontales communes et de
définitions communes harmonisées120(*). En second lieu, la
Commission a défini des lignes directrices et des encadrements nouveaux.
Ces orientations permettent d'une part la réglementation de
catégories d'aides non couvertes par le RGEC, comme les aides au
sauvetage et à la restructuration ; d'autre part, elles posent des
critères au regard desquels une aide, entrant dans un catégorie
régie par le RGEC mais ne répondant pas à l'ensemble des
conditions requises pour être exemptée de l'obligation de
notification, sera appréciée par la Commission121(*). Cette nouvelle architecture
contient des conditions et critères nouveaux, adaptés à
l'évolution des politiques étatiques et des pratiques
décisionnelles de la Commission.
Au sein de cette législation réformée, la
définition du régime juridique relatif aux aides d'Etat pour
l'environnement est également fonction de l'orientation de la politique
environnementale de l'UE. Le Conseil européen des 8 et 9 mars 2007 a
posé l'objectif ambitieux d'une réduction d'au moins 20 % des
émissions de gaz à effet de serre d'ici 2020 et de porter
à cette même date la part des énergies renouvelables dans
la consommation énergétique de l'UE à 20 %. L'accent mis
sur la production énergétique s'explique par l'importance de la
pollution atmosphérique qu'elle induit ; le recours aux
énergies renouvelables est aussi perçu comme un moyen de
renforcer l'indépendance énergétique de l'UE. La
réalisation de tels objectifs implique cependant le recours à des
investissements financiers substantiels. Consciente de l'importance de ce
paramètre économique, la Commission a considéré
dans sa communication « Deux fois 20 pour 2020, saisir la chance
qu'offre le changement climatique »122(*) que « les aides d'État peuvent
légitimement servir à appuyer l'objectif politique de
réduction des émissions et de croissance des énergies
renouvelables ». « Les nouvelles lignes
directrices relatives aux aides d'État constitueront un cadre de
référence pour les États membres sur la façon dont
ils peuvent se servir de ces aides pour encourager un niveau de protection plus
élevé de l'environnement, notamment dans le domaine de
l'énergie »123(*). Les aides d'Etat sont ici
considérées comme un instrument en faveur de la lutte contre le
changement climatique. Les lignes directrices ci-avant évoquées,
adoptées le 23 février 2008124(*), comprennent en ce sens d'importants
développements relatifs à la politique énergétique
de l'UE ; elles sont considérées comme le premier instrument
adopté en application du plan d'action climat.
La réforme des aides d'Etat, répondant à
des impératifs composites, a donc profondément transformé
la législation applicable. Elle a fait place à divers instruments
spécifiquement relatifs aux aides pour la protection de
l'environnement.
3 ) Les instruments applicables aux aides d'Etat pour la
protection de l'environnement
Au sein de l'architecture des règles afférentes
aux aides d'Etat, le droit positif applicable aux aides pour la protection de
l'environnement est composé de divers instruments. On trouve en premier
lieu des actes spécialement consacrés à la protection de
l'environnement. On le sait, la Commission a adopté en cette
matière de nombreuses orientations successives, la plus récente
étant contenue dans les lignes directrices concernant les aides d'Etat
pour la protection de l'environnement du 23 février 2008
précitées125(*). Celles-ci, remplaçant le
précédent encadrement du 3 février 2001126(*), sont entrées en
vigueur le 2 avril 2008, premier jour après leur publication au JOUE, et
s'appliqueront jusqu'au 31 décembre 2014. Les conditions de
révision de ces lignes directrices illustrent bien les liens qu'elles
entretiennent avec le plan d'action climat ; la Commission pourra en effet
les modifier « pour des raisons importantes liées à
la politique de la concurrence ou à la politique en matière
environnementale ou afin de tenir compte (...) d'engagements internationaux. De
telles modifications pourraient s'avérer nécessaires notamment
à la lumière de futurs accords internationaux dans le domaine du
changement climatique et de la future législation européenne en
la matière »127(*). Ces lignes directrices sont consolidées,
introduisant des dispositions qui régissent des formes nouvelles d'aides
à l'environnement
Plus spectaculairement, les aides d'Etat pour l'environnement
bénéficient aujourd'hui du mécanisme de l'exemption
catégorielle128(*). Le Plan d'action dans le domaine des aides d'Etat
fait référence, on l'a dit, à la protection de
l'environnement. Il prévoyait ainsi notamment l'introduction des aides
d'Etat pour la protection de l'environnement dans le champ d'application du
futur RGEC. C'est chose faite, l'instrument général adopté
le 6 août 2008129(*) consacrant de longs développements à
la protection de l'environnement en sa section 4. Il est entré en
vigueur le 29 août 2008, vingt jours après sa publication au JOUE,
et s'appliquera jusqu'au 31 décembre 2013130(*) ; les dispositions
transitoires ne sont pas applicables aux aides pour la protection de
l'environnement, celles-ci n'ayant pas bénéficié
antérieurement du mécanisme d'exemption catégorielle.
L'intégration au sein du RGEC démontre l'expérience
acquise par la Commission en matière d'aides à l'environnement,
puisqu'il définit des critères écartant de plein
droit les doutes relatifs à leur compatibilité avec le
marché unique131(*).
Le maintien d'une dualité d'instruments s'explique par
la diversité de leur nature. Le système d'exemption
catégorielle vise à dispenser la Commission de l'examen d'aides
dont la compatibilité avec le marché unique est bien
établie, lui permettant de se concentrer sur les mesures dont
l'appréciation est plus délicate ; cependant, le RGEC
« reste un régime dérogatoire d'examen de la
compatibilité des aides132(*) ». Les interventions ne
respectant pas les critères du règlement seront analysées
directement sur la base de l'art 87 CE paragraphe 3 et à la
lumière des Lignes directrices relatives aux aides à
l'environnement. Le champ d'application de cet acte s'étend d'ailleurs
à des mesures qui ne bénéficient pas de l'exemption
catégorielle. Il prévoit en outre des intensités d'aides
supérieures à celles autorisées par le RGEC. Enfin, bien
qu'elles soient opposables à la Commission, Les lignes directrices
constituent un instrument dont elle peut s'écarter133(*). « Une telle
combinaison d'instruments paraît nécessaire pour que le
contrôle présente la flexibilité requise que ne permet pas
un règlement d'exemption catégorielle au regard des pratiques
étatiques nécessairement diverses et évolutives dans ce
domaine complexe et en évolution constante134(*) ».
Au delà des instruments qui leur sont
spécifiquement consacrés, d'autres actes sont potentiellement
applicables aux aides pour l'environnement. En premier lieu, le nouveau
règlement relatif aux aides de minimis n'exclut pas la
protection de l'environnement de son champ d'application135(*). Ainsi,
une aide pour la protection de l'environnement n'excédant pas le plafond
fixé bénéficiera de l'exemption, sous réserve du
respect des conditions de transparence posées par le règlement et
de l'exclusion de nombreux secteurs économiques du champ d'application
du règlement de minimis. Par ailleurs, les instruments
spécifiques aux aides d'Etat dans des secteurs soumis de longue date
à des régimes dérogatoires contiennent également
des dispositions relatives à la protection de l'environnement. Dans le
secteur agricole par exemple, l'adoption d'une lex specialis
s'explique par le jeu de l'art 36 CE, qui tempère l'application des
règles de concurrence à la production et à la
commercialisation des produits agricoles. Dans ce domaine, les Lignes
directrices de la communauté concernant les aides d'État dans le
secteur agricole et forestier136(*) visent directement l'art 6 CE ; elles
aménagent un régime spécifique aux aides à
l'environnement137(*).
Le règlement relatif aux aides d'État accordées aux PME
agricoles138(*) accorde
quant à lui le bénéfice de l'exemption catégorielle
à des mesures en faveur de l'environnement139(*). Enfin, une aide ou un
régime d'aide peut être examiné sur le fondement de
plusieurs instruments. En ce cas, la Commission appliquera le régime
communautaire le plus favorable, sous réserve du respect des
règles de cumul140(*). Cette application distributive intervient lorsque
les bénéficiaires ou la nature des aides examinées
relèvent d'actes différents.
La Commission, sur le fondement de l'art 88 CE puis du
règlement d'habilitation adopté par le Conseil, a donc
développé un important corpus de normes visant à
établir la compatibilité, présumée ou
désormais établie de plein droit, des aides d'Etat avec
le marché unique. Si cette démarche de clarification et de
codification de sa pratique décisionnelle a sans conteste
renforcé la sécurité juridique du contrôle des
aides, elle conduit in fine à relativiser et même
à renverser le principe d'incompatibilité des interventions
étatiques avec les règles de la libre concurrence, inscrit
à l'art 87 CE, dans une Communauté de droit en principe
caractérisée par le respect de la hiérarchie des
normes141(*). On notera
que le Traité sur le fonctionnement de l'UE, tel qu'issu de la
révision de Lisbonne, corrige cette incohérence en introduisant
à son art 108 un paragraphe 4 prévoyant expressément la
possibilité pour la Commission d'adopter des règlements
d'exemption sur habilitation du Conseil. Néanmoins, la
consécration du pouvoir ainsi accordé à la Commission,
bien qu'étant encadré par les règlements du Conseil et par
le recours à la comitologie, n'est pas exempt de critiques142(*), alors que la construction
européenne peine à résoudre l'épineux
problème du déficit démocratique induit par la
méthode communautaire143(*).
Indépendamment des ces considérations, les aides
d'Etat pour la protection de l'environnement sont donc régies par des
instruments divers, au premier plan desquels on trouve des actes qui leur sont
spécifiquement consacrés. Ceux-ci seront l'objet principal de
cette étude, puisqu'ils reflètent au premier chef
l'intégration des exigences environnementales en droit des aides
d'Etat.
II ) Le régime juridique des aides d'Etat pour la
protection de l'environnement
Parmi les nombreux instruments qui composent l'architecture
des règles afférentes aux aides d'Etat, le droit commun
applicable aux mesures en faveur de l'environnement est contenu dans les Lignes
directrices qui leur sont consacrées et dans le RGEC ; ces actes
exposent les conditions suivant lesquelles la Commission, dans l'exercice de sa
mission d'autorité de concurrence, considère que ces mesures sont
compatibles ou non avec le marché unique. Leurs dispositions exposent
tout d'abord les principes généraux du contrôle des aides
d'Etat pour l'environnement (1). Elles contiennent également les
conditions d'application des actes et les différentes modalités
d'examen (2). Enfin, elles définissent précisément
certains dispositifs d'aides dont la compatibilité est
présumée ou établie (3).
1 ) Les caractères
généraux du contrôle des aides d'Etat pour
l'environnement
Les aides d'Etat, bien qu'étant par principe
incompatibles avec le marché unique, peuvent participer à la
réalisation d'objectifs d'intérêt général
-c'est-à-dire d'intérêt communautaire. Elles doivent pour
ce faire répondre à des conditions qui déterminent
l'effectivité de leur contribution auxdits objectifs et in fine
leur compatibilité144(*). Les aides pour la protection de l'environnement
peuvent contribuer à l'un des objectifs fondamentaux de la
stratégie de Lisbonne : le développement durable. Les Lignes
directrices qui ont notamment pour objet de décrire les règles
générales applicables au contrôle de ces aides adaptent
à leur cas particulier le raisonnement qui conduira à
déroger au principe de l'incompatibilité.
Comme on le démontrera145(*), le but poursuivi par la
politique des aides d'Etat en matière environnementale est de parvenir
à l'internalisation des coûts de la pollution en favorisant la
transition vers la pleine application du principe pollueur-payeur (PPP) ;
ce principe qui est au coeur des mécanismes de contrôle
applicables aux aides en faveur de la protection du milieu naturel a pour objet
la correction d'une forme particulière de défaillance de
marché identifiée par les économistes, les
externalités négatives, correspondant à une mauvaise prise
en compte par les opérateurs économiques des coûts
environnementaux de leur production. Les Etats membres sont ainsi
autorisés à recourir aux aides lorsque celles-ci auront bel et
bien comme effet de participer à une amélioration de la
protection de l'environnement en favorisant l'internalisation desdits
coûts. Afin de s'en assurer, les Lignes directrices et le RGEC
définissent des dispositifs d'aides, c'est-à-dire des
modèles type de mesure d'aide, extrêmement précis,
permettant de présumer ou d'affirmer de plein droit la
compatibilité d'une mesure avec le marché unique. Par ailleurs,
les Lignes directrices prévoient les fondements et les modalités
du contrôle des aides qui ne correspondent pas à ces dispositifs
et décrivent en ce sens des procédures de contrôle et des
critères permettant de d'apprécier leur compatibilité. En
tout état de cause, « l'objectif premier d'un
contrôle des aides d'Etat dans le domaine de la protection de
l'environnement est de garantir d'une part que les mesures d'aides d'Etat
entraineront un niveau de protection de l'environnement supérieur
à celui qui serait atteint en l'absence d'aides et d'autre part que les
effets positifs de l'aide contrebalancent ses effets négatifs en terme
de distorsion de la concurrence, compte tenu du PPP146(*) ». Il s'agit
donc de s'assurer que les impératifs de protection de l'environnement et
de respect de la concurrence soient effectivement conciliés.
Afin de garantir l'effectivité de cette conciliation,
la Commission fait usage du critère de mise en balance qui doit aboutir,
par le recours à une analyse économique, à un bilan
positif de la mesure en cause. Il s'agit alors de contrôler que l'aide
poursuit réellement l'objectif de protection de l'environnement, qu'elle
permet effectivement d'atteindre cet objectif - c'est-à-dire qu'elle
constitue l'instrument approprié, qu'elle ait un effet incitatif et
qu'elle soit proportionnée - et que les distorsions de concurrence
qu'elle induit soient limitées147(*).
On le voit donc, les Lignes directrices qui exposent la
doctrine gouvernant le contrôle des aides pour la protection de
l'environnement sont empreintes de raisonnement économique. Inversement, les
conditions déterminant leur application et celle du RGEC relèvent
bien d'une analyse juridique.
2 ) Les conditions d'application des instruments
relatifs aux aides à l'environnement
La question de l'applicabilité des instruments relatifs
aux aides à l'environnement amène tout d'abord à
s'interroger sur leur champ d'application (A) et sur les conditions
générales qu'ils posent (B). Par ailleurs, ces instruments
contiennent des règles afférentes à leur articulation et
aux procédures qu'ils instaurent (C). Le RGEC étant un instrument
dont la portée s'étend à de nombreuses catégories
d'aides, ses dispositions générales ou particulières ne
seront ici abordées que dans la mesure où elles trouvent à
s'appliquer aux aides à l'environnement.
A ) Le champ d'application des instruments
Il convient en premier lieu, pour déterminer le champ
d'application des instruments, de définir l'objet des aides qu'ils
régissent : la protection de l'environnement. Sur ce point, le RGEC
et les Lignes directrices adoptent évidemment une définition
commune : on entend ainsi par protection de l'environnement
« toute action visant à réparer ou à
prévenir une atteinte au milieu physique ou aux ressources naturelles
par les propres activités du bénéficiaire, à
réduire le risque d'une telle atteinte ou à entrainer une
utilisation plus rationnelle des ressources naturelles, y compris les actions
en faveur des économies d'énergie et des énergies
renouvelables ». Les actions en faveur des économies
d'énergie sont celles « permettant aux
entreprises de réduire la consommation de l'énergie
utilisée notamment au cours de leur cycle de
production »148(*). Ces éléments appellent certaines
remarques : la définition de la protection de l'environnement est
très large, ce qui s'explique certainement par l'étendue de la
définition de l'environnement lui-même ; les progrès
en matière énergétique y sont pleinement
intégrés, ce qui illustre une fois encore la contribution de la
politique des aides d'Etat à la lutte contre la pollution
atmosphérique ; enfin, les atteintes à l'environnement
visées sont celles causées par le bénéficiaire de
l'aide, ce qui exclut les aides permettant aux Etats de se conformer aux normes
et objectifs qui s'imposent à eux149(*). Toute aide répondant à ces conditions
sera donc analysée au titre des instruments spécifiques aux aides
à l'environnement, si elles ressortent de leurs champs d'application
respectifs.
Le RGEC et les Lignes directrices relatives aux aides pour
l'environnement constituant la lex generalis des mesures
environnementales, leurs champs d'application présentent de nombreuses
similitudes. Ainsi, les Lignes directrices « sont applicables aux
aides en faveur de la protection de l'environnement dans tous les secteurs
régis par le traité CE »150(*). Elles ne sont
écartées qu'en cas de lex specialis prévoyant
expressément leur application. Ces règles spéciales
interviennent principalement pour des secteurs soumis de longue date à
des règles dérogatoires, comme la pêche, l'agriculture, la
construction navale ou l'industrie houillère ; on notera cependant
que pour la pêche et l'agriculture, les Lignes directrices s'appliquent
aux aides versées aux entreprises ayant pour activité la
transformation et la commercialisation de produits. Par ailleurs, des secteurs
spécifiques comme le transport aérien ou le transport maritime
n'entrent tout bonnement pas dans leur champ d'application151(*). Enfin, certaines
activités pouvant relever de la protection de l'environnement sont
régies par des lignes directrices qui leur sont
spécifiques ; c'est le cas des aides aux activités de
formation et dans une certaine mesure des aides à la recherche, au
développement et à l'innovation152(*). De même, sont exclues du champ d'application
les aides à la conception et à la fabrication de produits, de
moyens de transports ou de machines respectueux de l'environnement et les
mesures visant à accroitre la sécurité et
l'hygiène153(*).
Le RGEC tient également lieu de lex generalis,
ce qui, au demeurant, ne surprendra guère de la part d'un instrument
global issu d'une entreprise de simplification de la législation. A
l'instar des Lignes directrices, il exclut par principe de son champ
d'application les secteurs régis par des lex specialis.
Cependant, les aides à la protection de l'environnement relèvent
de l'exception notable applicable aux aides qui « ne
présentent pas de caractère sectoriel »154(*). Ainsi, entrent dans le
champ d'application du RGEC les aides à l'environnement dans le secteur
houiller155(*). Dans le
secteur agricole, le règlement couvre les aides à l'environnement
dans le domaine de la transformation et de la commercialisation des
produits ; pour ce qui relève de la production primaire il ne
s'applique qu'en l'absence de dispositions spéciales
contraires156(*).
L'application du RGEC est cependant exclue pour les aides versées
à des entreprises faisant l'objet d'une injonction de
récupération ou à des entreprises en
difficulté157(*),
ce qui correspond à des solutions acquises158(*). De même ; les
aides ad hoc accordées à de grandes entreprises dans un but
environnemental ne bénéficient pas du mécanisme
d'exemption159(*).
Enfin, rappelons que les aides à l'exportation et les aides conduisant
à une discrimination en faveur des produits nationaux sont par principe
incompatibles avec le marché unique160(*).
Ces deux instruments ont donc un champ d'application
large161(*), englobant
potentiellement l'essentiel des aides pour la protection de l'environnement.
Mais ces aides, pour bénéficier de la présomption de
compatibilité et surtout du mécanisme de l'exemption
préjudicielle, doivent remplir certaines conditions
générales.
B ) Les conditions générales posées
par les instruments
Les Lignes directrices, mais surtout le RGEC posent des
conditions générales d'appréciation de la
compatibilité des aides. En premier lieu, l'accent est mis sur la
transparence. Transparence des aides tout d'abord : ne
bénéficieront du mécanisme de l'exemption
catégorielle que les aides consistant en des subventions, des
bonifications d'intérêt, des prêts ou des régimes de
garanties162(*), sous
réserve pour ces deux dernières catégories d'un calcul
sous forme d'équivalent subvention brut, devant être
approuvé par la Commission pour le cas des garanties. Ces conditions
tendent à devenir le droit commun des règlements
d'exemption163(*). La
transparence des aides est également améliorée par
l'obligation d'introduire une référence explicite, dans le
dispositif établissant un régime d'aide ou une aide ad hoc,
à la disposition du RGEC fondant la compatibilité de la mesure
164(*), étant
entendu que « an aid mesure that does not contain an explicit
reference to the applicable provision (...) would ipso facto be
unlawful165(*) ». Transparence des procédures
également : suite à l'entrée en vigueur d'un
régime d'aide ou de l'octroi d'une aide ad hoc, fondé sur le
RGEC, l'Etat concerné doit transmettre un résumé des
informations à la Commission et procéder à une publication
sur l'Internet166(*).
Des règles de publicité similaires sont également
prévues par les Lignes directrices167(*). Enfin, des règles de suivi - ou monitoring -
sont établies par les deux instruments, qui obligent les Etats membres
à conserver les informations relatives à la mise en oeuvre des
aides exemptées durant dix ans et à établir un rapport
annuel168(*).
Les règles de transparence, qui conditionnent
principalement l'application du RGEC, ont pour objet de renforcer d'une part la
surveillance a posteriori de mesures qui peuvent désormais
bénéficier d'une exemption de plein droit169(*) et d'autre part de
définir les obligations incombant aux Etats membres et
nécessaires à l'application régulière du droit des
aides d'Etat. Ainsi, lorsqu'un Etat ne collabore pas pleinement lors de la
communication d'informations relatives au contrôle des aides, la
Commission peut prendre une décision écartant pour le futur le
bénéfice de l'exemption aux mesures mises en oeuvre par ce
même Etat170(*).
Les règles de transparence permettent de s'assurer que les Etats comme
les bénéficiaires de l'aide ont contrôlé sa
compatibilité et que l'information des entreprises concurrentes est
effectivement assurée. Elles facilitent également
l'éventuelle application du règlement par les juridictions
nationales171(*).
Par ailleurs, des règles de cumul sont établies.
Le RGEC, couvrant de nombreuses catégories de mesures
différentes, prévoit que plusieurs aides exemptées sur son
fondement puissent être cumulées, à la condition toutefois
qu'elles portent sur des coûts admissibles différents. Ce cumul et
celui d'aides accordées sur le fondement d'autres actes n'est cependant
autorisé que sous réserve du franchissement du plafond maximal
applicable à ces aides en vertu du règlement172(*). Les Lignes directrices
prévoient que les mesures autorisées sur leur fondement ne
peuvent être cumulées avec toute autre aide d'Etat si ce cumul
aboutit à une intensité de l'aide supérieure à
celle qu'elles prévoient. Néanmoins, lorsque des aides à
l'environnement sont admissibles au titre d'autres objectifs, le plafond le
plus favorable sera appliqué173(*).
Ces conditions générales, bien qu'elles soient
en partie communes aux deux instruments, sont donc plus rigoureuses lorsque les
mesures en faveur de l'environnement prétendent bénéficier
du RGEC ; cela s'explique par la portée de cet acte qui permet,
rappelons le, de constater de plein droit la compatibilité d'une aide.
Se pose alors la question des conditions d'application respectives de ces actes
et les procédures de contrôle qu'ils instituent.
C ) Les règles d'articulation des instruments et
les procédures de contrôle
Les procédures de contrôle des aides à
l'environnement dépendant de l'instrument qui leur est applicable, il
convient d'exposer en premier lieu les règles régissant leur
articulation. Rappelons ici les principes gouvernant l'applicabilité des
instruments : le RGEC a pour objet de dispenser la Commission de l'examen
de mesures dont la compatibilité avec le marché unique ne fait
aucun doute. Il constitue un régime dérogatoire, aux conditions
d'application restrictives, contrairement aux Lignes directrices qui restent
l'instrument principal d'appréciation de la compatibilité des
aides à l'environnement. Il faut donc tout d'abord déterminer les
règles conditionnant l'exemption catégorielle et le renvoi aux
Lignes directrices.
Le RGEC pose en son chapitre I des dispositions communes
devant être respectées par toutes les aides, tandis que son
chapitre II prévoit des dispositions spécifiques
définissant des dispositifs d'aide. Ces dispositifs - ou
« types de mesures » selon l'expression de la Commission -
sont en quelque sorte des modèles prédéfinis d'aides,
précisément décrits. Seront alors compatibles de plein
droit les régimes d'aides à l'environnement, lorsque ces
régimes et toutes les aides pouvant être accordées sur leur
fondement respectent l'ensemble des dispositions générales et les
conditions pertinentes établies au titre des dispositifs d'aides. Les
aides à l'environnement accordées sur le fondement d'un
régime d'aide et les aides ad hoc bénéficieront de
l'exemption s'ils répondent aux mêmes conditions communes et
particulières174(*). On comprend donc bien l'intérêt que
peuvent trouver les Etats à conformer les mesures qu'ils mettent en
oeuvre aux dispositifs décrits par le règlement. Cependant, le
RGEC a établi des seuils qui, s'ils sont franchis, écartent le
mécanisme d'exemption catégorielle et imposent à l'Etat de
satisfaire aux conditions de notification. Cette obligation s'applique, pour
le cas des mesures en faveur de la protection de l'environnement, aux aides
individuelles ad hoc ou accordées sur le fondement d'un régime
d'aide dont l'équivalent subvention brut est supérieur à
7,5 millions d'euros par entreprise et par projet d'investissement175(*).
Les lignes directrices, quant à elles, trouvent
à s'appliquer à toute aide non notifiée, à toute
mesure non couverte par le RGEC, soit parce que celle-ci ne remplit pas
l'ensemble des conditions des chapitres I et II, soit parce qu'elle franchit le
seuil de notification individuelle, et à toute aide notifiée qui
aurait pu néanmoins bénéficier de l'exemption
catégorielle176(*). Plusieurs procédures de contrôle sont
alors établies. En premier lieu, les aides à l'environnement
peuvent être analysées sur le fondement de l'art 87 CE paragraphe
3 (c), qui reste la base principale de leur compatibilité177(*). Dans ce cadre, deux types
d'appréciation sont prévues : une procédure de
contrôle standard et une procédure d'appréciation
détaillée. Le recours à une de ces procédures est
fonction du franchissement d'un seuil ou de la réalisation de certaines
situations spécifiques178(*). Le chapitre 3 des Lignes directrices prévoit
une appréciation standard des mesures accompagnée d'un
système de présomptions légales pour les aides
inférieures audit seuil. Tout d'abord, comme pour le RGEC, des
dispositifs d'aides sont définis aux points 73 à 146 ; ils
ont ici encore pour objet de décrire précisément les
critères et paramètres de modèles prédéfinis
d'interventions. Ces critères garantissent que l'effet incitatif, la
proportionnalité de l'aide et les distorsions de concurrence qu'elles
induisent laissent apparaître un bilan global positif179(*). Les Lignes directrices
déterminent donc pour chaque dispositif d'aide des paramètres
spécifiques, des intensités d'aides et des conditions justifiant
la dérogation à la règle de l'incompatibilité.
L'intérêt de ces dispositifs prédéfinis est qu'ils
établissent des présomptions légales de
compatibilité180(*), qui pourront comme on l'a dit être opposables
à la Commission du fait de leur caractère contraignant relatif.
Si une aide relevant de la procédure standard ne correspond cependant
pas au modèle d'un dispositif, elle sera analysée de
manière générale sur le fondement du critère de
mise en balance décrit aux points 15 à 37 et sera
déclarée compatible si son bilan global est positif181(*).
Par ailleurs, une procédure d'analyse
détaillée est prévue pour les mesures dépassant le
seuil établi ou correspondant à certaines situations
spécifiques, en raison « des risques accrus de distorsion
de la concurrence et des échanges »182(*) qu'elles induisent. Les
mesures seront soumises à cette appréciation
détaillée si elles sont couvertes par un REC dont les
dispositions prévoient une notification individuelle, ou si elles sont
couvertes par les Lignes directrices et sont supérieures à un
seuil qui varie en fonction de leur objet. Relèvent par exemple de cette
appréciation détaillée les aides au fonctionnement en
faveur des économies d'énergie lorsque leur montant
dépasse 5 millions d'euros par entreprise pendant 5 ans183(*). Le chapitre 5 des Lignes
directrices est consacré à l'énumération des
éléments qui seront contrôlés à l'occasion de
l'analyse détaillée. Il décrit de manière
extrêmement précise les conditions de compatibilité et les
critères qui seront utilisés pour apprécier la
réalisation de ces conditions.
Par dérogation, les aides à l'environnement
pourront également être analysées sur le fondement du point
(b) du paragraphe 3 de l'art 87 CE184(*). Cette base est applicable aux aides
« visant à promouvoir la réalisation de projets
importants d'intérêt commun constituant une priorité pour
l'environnement »184(*). Un tel projet doit alors être
mené à l'échelle communautaire ; il doit contribuer
à un intérêt général dans le domaine de
l'environnement et les avantages en découlant bénéficient
nécessairement à l'ensemble de la Communauté ; son
effet incitatif doit être réel et sa dimension
substantielle185(*).
L'intérêt du recours au point (b) du paragraphe 3 de l'art 87 CE
réside en ce que la Commission pourra autoriser des taux d'aides
supérieurs à ceux établis dans les Lignes directrices.
Notons ici la situation particulière des mesures en
faveur des dispositifs de piégeage du CO2 dans le secteur de
l'énergie et des réductions de taxes environnementales
accordée à des entreprises qui participent par ailleurs à
des systèmes de permis échangeables. La Commission, manquant
d'expérience en ces domaines, n'a pas défini de dispositifs
d'aides pour ces mesures ; Elles seront néanmoins analysées
directement sur le fondement du point (c) du paragraphe 3 de l'art 87 CE. Les
mesures en faveur des dispositifs de piégeage du CO2 pourront
également être contrôlées sur la base du point (b)
dudit article186(*).Concernant les aides que comportent les
systèmes de permis échangeables, les Lignes directrices
prévoient, sans l'indiquer explicitement, une appréciation qui
diffère des autres dispositifs établis. Les solutions
n'étant pas encore réellement établies en cette
matière, la Commission a établi certains critères visant
à contrôler les distorsions de concurrence et la
nécessité et la proportionnalité des aides accordée
par le recours à ce type d'instrument187(*).
Reste enfin la procédure spéciale applicable aux
aides accordées sous forme de réductions ou d'exonérations
de taxes environnementales188(*). Celles-ci, pour être autorisées,
doivent contribuer au moins indirectement à la protection de
l'environnement et ne peuvent porter atteinte à l'objectif poursuivi par
la taxe. Les allègements fiscaux ne peuvent excéder 10 ans et ne
peuvent aller en deçà, pour les domaines de
l'électricité et des produits énergétiques, du
niveau minimum communautaire établi par la directive
2003/96/CE189(*). Pour
les réductions ou exonérations d'écotaxes
inférieures au niveau minimum communautaire de taxation ou ne faisant
pas l'objet de mesures d'harmonisation communautaire, la Commission
contrôlera le respect des conditions de nécessité et de
proportionnalité sur le fondement des conditions cumulatives
exposées aux points 158 et suivants des Lignes directrices. Les
régimes généraux d'imposition, s'ils peuvent être
considérés comme des aides d'Etat - c'est-à-dire si la
condition de sélectivité est remplie - seront quant à eux
analysés sur la base des procédures précédemment
décrites190(*).
Ainsi, le contrôle des aides d'Etat pour la protection
de l'environnement répond à des modalités diverses. Par
ailleurs, la sécurité juridique induite par les dispositifs
d'aides établis par le RGEC et les Lignes directrices a pour objet
d'inciter les Etats membres à s'en saisir ; ils permettent
d'assurer la compatibilité des régimes d'aides ou des aides ad
hoc qu'ils instituent. C'est pourquoi leur étude permet
d'appréhender les mesures qui par nature permettent de concilier
protection de l'environnement et respect de la concurrence.
3 ) Les dispositifs d'aides prévus par les
instruments
Les Lignes directrices comme le RGEC - c'est même le
principal objet de ce second instrument - établissent donc des
dispositifs d'aides, modèles de mesures dont les critères sont
précisément définis. Ces critères ont
principalement trait aux objectifs particuliers des différents
dispositifs, aux modes de détermination des coûts admissibles et
aux intensités des aides. Seront ici présentés en
détail deux dispositifs (A) qui ont fait l'objet d'une application
récente par la Commission (B).
A ) Le contenu des dispositifs d'aides
En premier lieu, on note que la majeure partie des dispositifs
d'aides prévus sont communs aux deux instruments. Cette
similarité s'explique par les objectifs respectifs de ces actes :
les dispositifs non couverts au titre du RGEC, comportant des risques accrus de
distorsion de concurrence, ne peuvent bénéficier de l'exemption
de plein droit ; ils doivent être notifiés et seront
analysés à la lumière des Lignes directrices.
Concrètement, les Lignes directrices établissent des
intensités supérieures, des modalités différentes
et quelques dispositifs d'aides non couverts par le RGEC. Par exemple, pour les
aides en faveur des économies renouvelables, le RGEC ne prévoit
que des aides à l'investissement dont l'intensité ne
dépasse pas 45% des coûts admissibles pour les grandes
entreprises. Les Lignes directrices autorisent quant à elles des aides
au fonctionnement dans ce domaine, alors que celles-ci sont traitées
généralement avec défaveur en droit des aides
d'Etat191(*) ; de
plus, l'intensité des aides est portée à 60% pour les
aides à l'investissement versées aux grandes entreprises. De
même, les aides pour le chauffage urbain ne sont pas couvertes par le
mécanisme d'exemption catégorielle. Par ailleurs, signe de
l'importance de la réalisation des objectifs de la politique
énergétique, de nombreux dispositifs sont consacrés au
secteur de l'énergie ; sont ainsi aménagés par les
Lignes directrices et le RGEC des dispositifs en faveur des économies
d'énergie192(*),
des énergies renouvelables193(*), de la cogénération194(*) et du chauffage
urbain195(*). Enfin, la
possibilité de verser des aides au fonctionnement sur le fondement des
Lignes directrices ne concerne que le domaine de l'énergie196(*).
Sans être exhaustif, seront ici abordés le
dispositif d'aides en faveur des économies d'énergie et le
dispositif d'aides à l'acquisition de nouveaux véhicules de
transport qui vont au delà des normes communautaires ou qui augmentent
le niveau de protection de l'environnement en l'absence de normes
communautaires. Les aides en faveur des économies d'énergie sont
couvertes par le RGEC et par les Lignes directrices. Ce dispositif a pour objet
de participer à atteindre les objectifs en matière
d'économies d'énergie et de réduction des émissions
de gaz à effet de serre. Le RGEC prévoit deux régimes
différents197(*) : il couvre les aides à l'investissement
à hauteur de 60% des coûts admissibles si ceux-ci sont les
coûts nécessaires pour atteindre un niveau d'économie
d'énergie supérieur à celui requis par les normes
communautaires ; ces coûts sont nets de tous bénéfices
et coûts d'exploitation liés à l'investissement
supplémentaire nécessaire aux économies d'énergie.
Un second régime couvre les aides à hauteur de 20% lorsque les
coûts éligibles sont calculés sur le modèle de droit
commun des investissements en faveur de la protection de
l'environnement198(*).
En tout état de cause, le coût admissible est celui directement
lié à la protection de l'environnement, déterminé
sur la base d'une analyse contrefactuelle, et doit prendre la forme
d'investissements en actifs corporels et/ou incorporels199(*). Pour ces deux
régimes, les intensités peuvent être majorées de 10%
pour les entreprises de taille moyenne et de 20% pour les petites entreprises,
le RGEC établissant en son annexe I les méthodes de
définition de la taille de l'entreprise. Les Lignes directrices
prévoient quant à elles deux catégories d'aides en faveur
des économies d'énergie. Les aides à l'investissement sont
couvertes à hauteur de 60% des coûts admissibles, ceux-ci
étant déterminés et calculés selon des
méthodes similaires à celles du règlement.
L'intensité de l'aide est également majorée de 10 à
20% en fonction de la taille de l'entreprise bénéficiaire ;
« signe de la priorité accordée à la lutte
contre le réchauffement climatique »200(*), elle peut même
atteindre 100% lorsque l'aide est accordée « dans le cadre
d'une procédure d'appel d'offres réellement
concurrentielle »201(*). Des aides au fonctionnement sont
également prévues pour les économies
d'énergie ; elles devront en ce cas être limitées
« à la compensation des surcoûts nets de production
résultant de l'investissement en tenant compte des
bénéfices retirés des économies
d'énergie », sachant que « toute aide
à l'investissement versée à l'entreprise en cause pour la
réalisation de ses nouvelles installations doit être
déduite des coûts de production »202(*). L'aide sera alors
temporaire, ne pouvant excéder 5 ans, et pourra être versée
selon différentes modalités qui correspondent à une
intensité de 50%.
Le dispositif d'aides à l'acquisition de nouveaux
véhicules de transport est également commun au RGEC et aux Lignes
directrices. Ce dispositif est justifié par la contribution majeure des
transports aux émissions de gaz à effet de serre et
d'aérosols203(*) ; l'acception du terme véhicule
l'étend au transport routier, ferroviaire, maritime et de navigation
intérieure. Le RGEC couvre les aides permettant au
bénéficiaire d'augmenter le niveau de protection de
l'environnement découlant de ses activités en allant
au-delà des normes communautaires applicables, indépendamment de
l'existence ou non de normes nationales obligatoires plus strictes que les
normes communautaires, ou lui permettant d'augmenter le niveau de protection de
l'environnement découlant de ses activités en l'absence de normes
communautaires204(*).
L'acquisition de véhicule doit être antérieure à
l'entrée en vigueur des desdites normes, et l'exemption est
écartée si ces normes s'appliquent de façon
rétroactive. Les aides en faveur d'opérations de
post-équipement de véhicules sont exemptées
« si les moyens de transport existants sont adaptés
à des normes environnementales qui n'étaient pas encore en
vigueur à la date de mise en exploitation de ces moyens de transport ou
si les moyens de transport ne sont soumis à aucune norme
environnementale »205(*). L'aide est couverte à hauteur de
35% des coûts admissibles, ceux-ci étant établis selon la
méthode précédemment décrite pour les aides en
faveur des économies d'énergie. L'intensité est
majorée de 10 à 20% en fonction de la taille de l'entreprise. Les
Lignes directrices portent ces taux à 50%, et à 60% pour les
aides dans le domaine de l'innovation écologique. Les majorations pour
les PME sont similaires et l'intensité peut ici aussi atteindre 100%
lorsque l'aide est attribuée dans le cadre d'une procédure
d'appel d'offres. Les autres conditions de compatibilité sont
calquées sur celles du RGEC.
Les dispositifs établis par les instruments relatifs
aux aides à l'environnement font donc l'objet d'une définition
très précise, depuis leurs objectifs jusqu'au calcul des
coûts admissibles. Cette précision, gage de sécurité
juridique, permet aux autorités nationales de s'assurer de la
compatibilité d'une aide ou d'un régime d'aide qu'elles
décident de mettre en oeuvre. En effet, les mesures nationales dont les
dispositions reprennent les éléments de ces dispositifs,
lorsqu'elles ne sont pas tout bonnement exemptées sur le fondement du
RGEC, seront accueillies favorablement par la Commission à la
lumière des Lignes directrices.
B ) L'application des
dispositifs d'aides par la Commission
La Commission, dans une décision C(2008) 8452 du 17
décembre 2008, afférente à l'aide d'Etat n° 387/2008
notifiée par la France et établissant un régime d'aides de
l'Agence de l'Environnement et de la Maîtrise de l'Energie (ADEME) dans
le domaine du transport206(*), a fait application des dispositifs ci-avant
décrits. Le régime d'aide notifié a pour but de participer
à la réduction des émissions polluantes des transports en
agissant « sur les trafics urbains et interurbains pour
réguler leur croissance en incitant à transporter moins et
mieux »207(*). Il est administré au niveau
national par l'ADEME qui dispose en ce sens d'un budget s'élevant
à 30 millions d'euros sur 6 ans. Les bénéficiaires du
régime sont des entreprises de tous les secteurs de l'économie,
des collectivités locales, des autorités organisatrices de
transport et des particuliers. Les aides sont versées sous forme de
subventions et des engagements sont pris afin de se conformer aux règles
communautaires de non cumul, de transparence et de monitoring. Pour s'assurer
de l'effet incitatif des aides, le régime prévoit une
notification préalable des projets à l'ADEME, le contrôle
de la plus-value environnementale escomptée et une analyse
économique visant à déterminer l'utilité et le
montant de l'aide. En ce sens, une méthodologie de calcul des
coûts éligibles, largement calquée sur les dispositions des
Lignes directrices, est définie pour chaque volet du régime. Elle
vise à vérifier que les coûts admissibles sont
limités aux coûts d'investissement supplémentaires
nécessaires pour atteindre un niveau de protection de l'environnement
supérieur au niveau requis par les normes communautaires208(*).
Concrètement, le régime se compose de deux
volets de mesures, le premier étant relatif à l'achat de
véhicules propres et le second aux économies d'énergies.
Ces deux volets prévoient le versement d'aides à des
opérations de démonstration, à des opérations
exemplaires et des aides à la diffusion. Pourront par exemple être
éligibles : au titre d'opérations de diffusion en
matière d'achat de nouveaux véhicules, l'acquisition d'un camion
fonctionnant au gaz naturel pour véhicules (GNV) ou au gaz de
pétrole liquéfié (GPL); au titre d'opérations
exemplaires en matière d'économies d'énergie, des actions
en faveur des nouveaux services de mobilité comme le covoiturage ou
l'autopartage. Les taux d'intensité sont portés de manière
générale à 50% pour les aides aux opérations de
démonstration, à 40 ou 30% pour les aides aux opérations
exemplaires et à 30% pour les aides à la diffusion209(*). Le régime est donc
une application fidèle des dispositifs d'aides à l'acquisition de
véhicules et en faveur des économies d'énergies ci-avant
décrits.
La Commission a reconnu dans cette décision la
compatibilité du régime notifié avec le marché
commun. En premier lieu, elle qualifie le régime d'aide d'Etat : la
mesure en cause confère un avantage économique sélectif
financé au moyen de ressources d'Etat et sa mise en oeuvre est
susceptible de donner lieu à des distorsions de concurrence et
d'affecter les échanges entre les Etats. On remarque que la
réalisation de ces deux dernières conditions est affirmée
de façon lapidaire ; celles-ci font en effet habituellement l'objet
d'une interprétation extensive210(*). Ecartant le RGEC du fait du dépassement des
intensités d'aides qu'il établit, l'analyse est alors
menée à la lumière des Lignes directrices concernant les
aides d'Etat pour la protection de l'environnement. La Commission note ensuite
que le régime dans son ensemble poursuit bien un objectif
d'intérêt commun visé par les Lignes directrices, puisqu'il
vise à « promouvoir une politique des transports urbains
et interurbains qui soit plus respectueuse de
l'environnement »211(*). Son contrôle s'effectuera donc sur la
base de l'art 87 paragraphe 3 (c).
Le contenu du régime étant
« calqué » sur les dispositifs décrits par
les Lignes directrices, l'analyse de la Commission consiste principalement
à déterminer les dispositifs d'aides applicables en
l'espèce et à contrôler le respect des présomptions
légales qu'ils instituent. Pour le volet « acquisition de
véhicules propres », la Commission constate que les aides
envisagées sont bien des aides à l'investissement correspondant
au cadre établi par le dispositif relatif à l'achat de
véhicules aux points 85 et 86 des Lignes directrices. Elle note que les
investissements subventionnés sont bien limités au surcoût
induit par le caractère innovant du véhicule et qu'ils permettent
une véritable plus-value environnementale ; elle salue
également le contrôle a priori de ces conditions par
l'ADEME. Par conséquent le régime permet au
bénéficiaire d'augmenter effectivement le niveau de protection de
l'environnement découlant de ses activités en l'absence de normes
communautaires212(*).
Enfin, les intensités d'aides prévues et la méthodologie
de calcul des coûts admissibles sont conformes aux dispositions
pertinentes des Lignes directrices 213(*). Pour le volet « économie
d'énergie », la Commission se borne à compendieusement
à constater l'adéquation du régime d'aides notifié
avec le dispositif établi aux points 94 et suivants des Lignes
directrices. Les conditions relatives à l'intensité maximale et
la méthodologie de calcul des coûts éligibles sont
là encore validées214(*).
Dans un second temps, l'analyse de la Commission vise à
vérifier que les aides versées sur la base du régime ont
bien un effet incitatif. Elle rappelle tout d'abord que la charge de la preuve
de cet effet incitatif repose sur les Etats membres et qu'il n'est
présumé que lorsque les aides sont versées à des
PME. La mesure notifiée étant un régime d'aide, les
bénéficiaires ne sont pas a priori identifiables ;
la démonstration de l'effet incitatif dépend donc des
mécanismes mis en place à cet effet. La Commission relève
en ce sens que l'ADEME procédera à un contrôle a
priori des projets qui lui seront notifiés. Ce contrôle
repose sur l'établissement d'une situation contrefactuelle
crédible ; il est par ailleurs fondé sur une analyse
économique systématique permettant d'une part de s'assurer des
besoins réels de financements publics et de la rentabilité des
projets et d'autre part de déterminer le montant des aides qui seront
allouées. Il satisfait donc aux conditions établies par les
Lignes directrices215(*). Néanmoins, dans l'hypothèse où
une mesure individuelle basée sur le régime notifié
remplit les conditions de déclenchement de la procédure d'examen
approfondi, les autorités françaises devront procéder
à sa notification conformément au points 160 et suivants des
Lignes directrices216(*). La Commission, hors cette réserve, conclut
à la compatibilité avec le marché unique du régime
notifié sur le fondement de l'art 87 paragraphe 3 (c).
La décision de compatibilité est donc ici
largement fondée sur le système de présomptions
légales induit par l'existence des dispositifs d'aides. Au delà,
on remarque l'accent mis sur la démonstration de l'effet
incitatif ; cette insistance s'explique par l'importance que la Commission
accorde désormais à l'analyse économique dans l'exercice
de son pouvoir décisionnel autonome.
A ce stade, il est raisonnablement permis d'affirmer que, si
le processus de mise en cohérence environnementale à l'oeuvre en
droit communautaire sur le fondement de la clause d'intégration conduit
à des résultats mitigés, le droit des aides d'Etat
à su faire une place importante aux exigences de la protection de
l'environnement. Plus qu'ailleurs en droit de la concurrence, des solutions
sont acquises et les récents développements règlementaires
ou quasi règlementaires ont conduit à renforcer les
hypothèses de compatibilité des aides à l'environnement
avec le marché unique. L'introduction de la protection de
l'environnement au sein du RGEC corrobore cet état du droit et renforce
la sécurité juridique des interventions des Etats membres.
Cependant, une fois constatée et décrite l'intégration en
droit des aides d'Etat, il convient d'en étudier les effets. Or
rappelons-le, l'intégration a pour objet de faire de l'environnement un
objectif à part entière des diverses politiques
communautaires ; il s'agit alors de s'interroger sur la contribution de la
politique des aides d'Etat à la protection du milieu naturel.
Partie II ) La contribution de la
politique des aides d'Etat à la protection de l'environnement
La prise en compte de la protection de l'environnement a
conduit en droit des aides d'Etat au développement d'un important corpus
normatif qui permet d'affirmer la réalisation de l'intégration en
ce domaine. Néanmoins, lorsque l'on connaît la faible
effectivité du principe d'intégration et les difficultés
que rencontre le processus de mise en cohérence environnementale, il
convient d'étudier les résultats obtenus, alors que la
dégradation de l'environnement s'amplifie217(*) et que sa protection est
plus que jamais inscrite au titre des priorités des décideurs
politiques. En effet, parce que l'intégration de la protection de
l'environnement « constitue une condition sine qua non
de la réalisation d'une véritable « politique de
l'environnement » »218(*), les enjeux de sa réalisation sont
considérables. Ce principe implique que « l'ensemble des
politiques de la Communauté participent à la protection de
l'environnement »219(*). Or la politique des aides d'Etat traduit avant
tout l'orientation productiviste d'une construction supranationale au sein de
laquelle les considérations économiques restent
prépondérantes, malgré l'orientation politique
amorcée par le Traité de Maastricht220(*). Cette politique participe
à l'édiction du droit de la concurrence, droit économique
par excellence, qui vise à préserver les fondements de
l'économie de marché. L'intégration des exigences
environnementales s'inscrit donc dans le contexte d'une politique fondamentale
de la Communauté poursuivant des objectifs qui lui sont propres et qui
sont avant tout éminemment économiques ; elle se trouve
alors confrontée à la vocation mercantile de la construction
européenne.
On peut craindre que la concrétisation du processus de
mise en cohérence environnementale ne soit exposée en termes
d'opposition, liberté de la concurrence versus protection de
l'environnement. Il n'en est rien : l'intégration a
débouché sur une conciliation entre ces deux impératifs
(Chapitre I). C'est dans cette mesure que le principe d'intégration a
conduit le droit des aides d'Etat à participer à la protection de
l'environnement. Cette conciliation s'est alors opérée au sein
même de cette branche du droit de la concurrence, dans le cadre des
règles afférentes à la compatibilité des aides
d'Etat. Or ces normes font désormais largement appel à l'analyse
économique (Chapitre II).
Si l'analyse de cette rencontre prend ici le parti de faire de
nombreuses références aux mécanismes de l'économie,
c'est parce que l'on adhère à la conviction suivant laquelle
« les juristes de droit économique sont contraints, comme
tous les juristes qui doivent aller « au devant des
choses », d'écouter les analyses des
économistes »221(*).
Chapitre I ) La conciliation de la protection de l'environnement et
de la libre concurrence
La conciliation entre les impératifs défendus
par la politique de l'environnement et ceux sous-jacents au droit des aides
d'Etat est une entreprise fort délicate (I). La rencontre entre ces deux
branches du droit se heurte en effet à des divergences
idéologiques et à des constructions théoriques dont les
enjeux dépassent parfois ceux qu'elle croyait soulever.
Néanmoins, le droit communautaire a dû et a su, par le recours
à des raisonnements tant juridiques qu'économiques et par
l'invocation de l'objectif de développement durable (II),
réaliser concrètement cette conciliation (III).
I ) Une conciliation
délicate
A première vue, réaliser la conciliation entre
protection de l'environnement et libre concurrence se heurte à de
nombreux antagonismes (1) alors que la perspective de l'intégration des
exigences environnementales ne doit pas faire perdre de vue la
nécessaire préservation des objectifs spécifiques
poursuivis par la politique de la concurrence (2).
1 ) Des exigences
antagonistes
Les impératifs du maintien de la libre concurrence et
ceux de la protection de l'environnement peuvent être
présentés comme étant par nature inconciliables. En effet,
les activités économiques constituent la source majeure de
dégradation de notre environnement. Or le droit de la concurrence
poursuit avant tout un objectif de protection des structures d'entreprise afin
d'assurer le bon fonctionnement de l'économie de marché. Suivant
la doctrine libérale dominante, ce mode d'organisation économique
est le plus efficace puisqu'il permet la coordination des activités des
opérateurs économiques, l'allocation optimale des facteurs de
production et garantit la circulation de l'information
économique222(*).
Si la concurrence est opposée à l'environnement, c'est donc
parce qu'elle joue un rôle de catalyseur de la croissance
économique et, par lien de cause à effet, favorise voire
accélère la dégradation du milieu naturel. Le dogme de la
croissance est alors intrinsèquement incompatible avec toute action
écologique223(*) : des « décisions
individuelles d'entreprises concurrentes s'opposent radicalement aux
concertations multiples nécessaires pour préserver
l'environnement »224(*). Cette doctrine, que l'on peut qualifier
d'écologie « politique »225(*), correspond certes à
un parti pris, par définition empreint de subjectivité ;
elle met cependant l'accent sur certaines réalités
dégagées par les sciences économiques.
Il apparaît en effet que le libre jeu des
marchés ne permet pas une protection spontanée de
l'environnement ; le mécanisme de la « main
invisible », selon l'expression d'Adam Smith, suivant lequel la
poursuite des intérêts particuliers de chaque agent
économique permet in fine la réalisation de
l'intérêt général, ne peut faire abstraction des
problèmes de défaillances des marchés. C'est alors
l'internalisation des coûts environnementaux qui fait
défaut : « le mauvais traitement des effets
environnementaux par les mécanismes marchands spontanés vient
[...] d'un manque d'internalisation par les agents individuels: leur champ de
calcul n'intègre pas (suffisamment) les performances de leurs
fournisseurs, clients et concurrents et plus généralement, les
performances de l'ensemble des autres agents de
l'économie »226(*). La réduction de la production de telles
externalités négatives et, à l'inverse, la production
d'externalités positives implique alors l'intervention des
autorités de régulation. Ajoutons que les structures de
marché les plus concurrentielles ne sont pas nécessairement
celles qui permettent une internalisation satisfaisante des externalités
négatives. Les mécanismes du marché peuvent par exemple
favoriser la disparition rapide des ressources non renouvelables et la
surexploitation des ressources renouvelables ; on évoque alors
« l'avantage environnemental des structures non
concurrentielles »227(*). Les monopoles et les ententes sont plus
favorables à la protection de l'environnement.
Au delà de la problématique des
défaillances du marché, l'impact des activités
économiques, dont la croissance est étroitement liée au
maintien des structures concurrentielles, sur l'état de notre
environnement est indéniable même si l'interaction entre
efficacité économique et protection du milieu naturel ne doit pas
être nécessairement analysée en termes
conflictuels228(*).
Enfin, l'intérêt particulier des
opérateurs économiques ne coïncide pas nécessairement
avec les exigences de la protection de l'environnement. En effet, la politique
de l'environnement a donné lieu au développement d'un important
appareil législatif « écocratique » qui ne
cesse de renforcer les contraintes environnementales, donc les charges pesant
sur les entreprises229(*). De même, « les produits
écophiles demeurent souvent assez peu compétitifs par rapport
à des produits sources de pollution et de
gaspillage »230(*). Au sein du marché unique, les
réglementations environnementales nationales couplées aux
différences de niveau de développement peuvent induire des
distorsions de concurrence pouvant être analysées en termes
de « dumping écologique »231(*). Au plan extérieur,
les entreprises communautaires, confrontées au contexte d'un commerce
international très concurrentiel, perçoivent souvent les
contraintes environnementales comme une perte de compétitivité
à court terme232(*). Les opérateurs économiques auront
alors tendance à s'opposer à l'adoption des mesures en faveur de
la protection de l'environnement ou tout au moins à recourir aux
techniques du lobbying233(*).
La doctrine juridique relative à l'intégration
aborde également la question des antagonismes soulevés à
l'occasion de la rencontre entre le droit de la concurrence et les
impératifs de la protection de l'environnement. Ces antagonismes
concernent directement la politique des aides d'Etat : alors que celle-ci
vise « à limiter les aides d'Etat, la politique en faveur
de l'environnement pourrait au contraire encourager les Etats membres à
octroyer plus d'aides d'Etat aux entreprises qui acceptent de réaliser
des actions en faveur de l'environnement »234(*). Si on conclut
globalement à une amélioration de l'intégration235(*), les confrontations ne sont
pas nécessairement exclues, même si elles ne concernent pas
directement le droit des aides d'Etat. A ainsi été
sanctionnée par la Commission l'organisation du système collectif
de prise en charge de l'élimination des déchets d'emballages en
Allemagne dans l'affaire « Der Grüne Punkt »236(*). Les parts de marché
détenues par l'entreprise DSD, les méthodes d'étiquetage
sélectif par le recours au logo Der Grüne Punkt et les modes de
calcul de la redevance découlant de l'utilisation de ce logo ont
été considérées comme établissant des
barrières considérables à l'entrée sur le
marché en cause, conduisant à la qualification d'abus de position
dominante237(*). Or
cette solution n'a pas pris suffisamment en cause l'objectif environnemental
poursuivi en déclarant le calcul de la redevance incompatible avec le
marché commun, alors qu'un mode de calcul plus respectueux de la
concurrence ignorerait les contraintes afférentes au système mis
en place. En d'autres termes, « le dialogue entre le respect des
règles de la concurrence et la protection de l'environnement n'a pas eu
lieu »238(*).
Ainsi, l'intégration de la protection de
l'environnement en droit des aides d'Etat s'inscrit dans la dialectique
conflictuelle de l'interaction entre libre concurrence et défense du
milieu naturel. Il faut à cela ajouter que la politique des aides d'Etat
poursuit au premier chef des objectifs fondamentaux de la Communauté
2 ) La nécessaire préservation des objectifs
de la politique des aides d'Etat
Le droit des aides d'Etat, à l'instar de toute branche
du droit communautaire de la concurrence, est intrinsèquement lié
à la doctrine du libéralisme économique ; si l'action
de la Communauté vise à établir « un
régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans la
marché intérieur » selon la formule de l'art 3 CE
paragraphe 1 (g), cet objectif doit être lu en relation avec les
dispositions de l'art 4 CE paragraphe 1 en vertu desquelles la politique
économique est fondée sur le « principe d'une
économie de marché où la concurrence est
libre ». En effet, la libre concurrence est le fondement de
l'économie de marché239(*). Elle renvoie à deux conceptions : celle
du libéralisme de stratégie et celle du libéralisme de
conviction.
Le libéralisme de conviction a reçu une
consécration officielle à l'occasion du Traité de
Maastricht qui a introduit la formule précitée de l'art 4 CE.
Cette conception du modèle économique adopté par la
Communauté traduit la croyance profonde en ce que l'économie de
marché est « la forme idéale d'organisation de la
société »240(*). Or l'économie de marché est
indissociable de la libre concurrence. Ainsi, « il est vrai que
si la concurrence fonctionne bien, le coût de production baisse, donc le
prix baisse, les quantités vendues augmentent, les produits
proposés sont plus variés et de meilleure
qualité241(*) ». La montée en puissance de
cette doctrine peut être rattachée à l'influence qu'exerce
l'Ecole de Chicago outre-Atlantique, même si les droits américains
et européens de la concurrence divergent quant aux finalités
poursuivies : le droit communautaire penche en faveur d'une
« concurrence-moyen » et non d'une
« concurrence-fin »242(*). Une récente contribution de Neelie Kroes,
actuelle Commissaire européenne chargée de la concurrence,
à la revue Concurrences illustre particulièrement bien cette
conviction243(*).
Après avoir rappelé que l'organisation libérale des
marchés constitue le modèle économique le plus efficace,
l'auteur en expose les enjeux : « les marchés
compétitifs créent les conditions propices à l'innovation
et à la prospérité des entreprises et enrichissent ainsi
l'Europe. Plus de richesse signifie plus de moyens à la disposition des
gouvernements pour préserver les fondements de nos
sociétés et garantir la justice sociale ». Les
impératifs socio-économiques sous-jacents au libéralisme
sont donc fondamentaux.
Au delà de ce libéralisme de conviction, le
libéralisme de stratégie renvoie quant à lui aux
fondements même de l'intégration européenne ; il
correspond à la conception originelle de la politique de la concurrence.
En ce sens, la libre concurrence est perçue comme un moyen de
réaliser le marché unique : le point (g) de l'art 3 CE
précité fait référence à cet objectif.
L'économie de marché est donc au service de la méthode
communautaire en tant que « complément nécessaire
à la réalisation du marché
intérieur »244(*). En effet, les entreprises comme les Etats membres,
lorsqu'ils adoptent des comportements contraires au principe de la libre
concurrence, peuvent favoriser la création de barrières aux
échanges intracommunautaires que les règles afférentes aux
libertés de circulation s'efforcent de faire disparaître. Ainsi
considéré, le droit de la concurrence constitue un des
« deux piliers du Marché
intérieur », un « principe structurel de
l'ordre juridique communautaire », visant à garantir
« l'unité du marché et l'intégration
économique »245(*). L'existence même du droit des aides
d'Etat peut s'expliquer par cet objectif, qui constitue un particularisme du
droit communautaire. Ainsi, certains auteurs ont pu relever que d'autres
modèles de droit de la concurrence, notamment le droit américain,
ne se sont pas dotés d'un régime d'interdiction des aides
d'Etat246(*). C'est
certainement car la poursuite de l'objectif d'intégration des
marchés, conçu comme un moteur de l'intégration politique,
est un élément de l'identité du droit communautaire de la
concurrence247(*). Le
droit des aides d'Etat fait donc partie des éléments fondamentaux
de la méthode fonctionnelle basée sur la « voie
légaliste et mercantile »248(*). De plus, en tant que droit
communautaire de la concurrence, il constitue une branche du
« droit-« modèle
politique » » dont se saisissent les entreprises
multinationales et les groupes d'intérêt transnationaux,
véritable ressort de la dynamique du spillover. 249(*)
Le principe d'interdiction des aides d'Etat est lui aussi
avant tout justifié par la doctrine libérale :
« dans le cadre d'un économie de marché où
la concurrence est libre, les entreprises doivent aborder le marché sur
la base de leurs forces propres et la concurrence entre elles ne peut
être faussée par l'octroi, par les Etats, d'aides à
certaines entreprises ou productions »250(*). Lorsque l'on
connaît les enjeux du bon fonctionnement de l'économie de
marché pour l'UE, on comprend alors qu'une aide indue porte atteinte non
seulement au potentiel de croissance du marché unique251(*), mais également
à la dynamique de l'intégration européenne.
Rapporté au principe d'intégration de l'environnement, ce second
aspect permet d'envisager le débat suivant une autre interaction
conflictuelle : « intégration »
européenne versus « intégration » de
l'environnement. En tout état de cause, et indépendamment de ces
enjeux politiques et économiques, le maintien du libre jeu de la
concurrence constitue avant tout une obligation juridique : les
institutions communautaires, liées par les art 2 CE et 3 CE, doivent
veiller au bon fonctionnement de l'économie de marché. Elles ne
peuvent accepter par principe une dérogation à ces règles
uniquement parce qu'elle serait fondée sur la protection de
l'environnement.
Confrontée à ces problématiques, le
principe d'intégration conduit alors à la conciliation des
objectifs contradictoires et soulève la question de son
effectivité : « Confrontée aux politiques
« résistantes », l'intégration des exigences
environnementales ne parvient pas à véritablement
réorienter les objectifs poursuivis par ces
dernières. » « L'importance des divergences
idéologiques, les discordances spatio-temporelles et
socio-économiques se conjuguent à l'apathie politique des
autorités face aux implications sociologiques et financières
engendrées par une mise en cohérence environnementale des
politiques communautaires. » « Le processus de mise en
cohérence semble placé sous le sceau complexe de la conciliation
des objectifs. »252(*)
II ) Une conciliation
possible
Bien que l'intégration de l'environnement et le
maintien de la libre concurrence soulèvent de nombreux antagonismes, une
conciliation est possible et même nécessaire. Cette conciliation
est induite par certaines conséquences normatives du principe
d'intégration qui conduisent à exporter ses principes et ses
objectifs (1). Elle répond également à une logique
économique et s'inscrit alors dans le contexte du droit des aides d'Etat
(2).
1 ) Une conciliation induite
par le principe d'intégration
Le principe d'intégration produit un effet normatif
singulier: il conduit à l'exportation de certaines règles du
droit de l'environnement vers les autres politiques de la Communauté. Ce
phénomène d'exportation a gagné le droit des aides
d'Etat : les instruments relatifs aux aides pour la protection de
l'environnement consacrent désormais les principes (A) mais aussi les
objectifs du droit de l'environnement, dont celui du développement
durable (B).
A ) L'exportation des principes du droit de
l'environnement en droit des aides d'Etat
Le principe d'intégration est, parmi d'autres, un
principe juridique du droit communautaire de l'environnement consacré
par le droit primaire253(*). Il se démarque cependant des autres
principes dans sa dimension matérielle : il constitue en
réalité un « principe
méthodologique », et non un simple
« principe d'action »254(*), devant ainsi conduire à la mise en
oeuvre des autres principes du droit de l'environnement. Ces principes
d'action, consacrés à l'art 174 paragraphe 2,
« doivent être pleinement
« intégrés » aux autres politiques des
Communautés, pour rendre la politique communautaire de l'environnement
plus efficace qu'aujourd'hui. 255(*)» La mise en cohérence
environnementale s'inscrit donc dans une logique d'exportation des principes
juridiques du droit de l'environnement256(*). L'inscription de la clause d'intégration au
titre des dispositions liminaires du traité corrobore cette fonction.
Ce phénomène d'exportation se vérifie en
droit des aides d'Etat. Il apparaît d'ailleurs que la jurisprudence
favorise ce mouvement : le Tribunal de première instance a
considéré dans un arrêt Ferrière SPA que
« la compatibilité d'un projet d'aide visant la protection
de l'environnement avec le marché commun s'apprécie
conformément aux dispositions combinées des articles 6 CE et 87
CE »257(*). La Commission est donc tenue de prendre en
considération les exigences environnementales dans l'exercice de son
activité décisionnelle.
Les Lignes directrices afférentes aux aides pour la
protection de l'environnement ont fait application de cette logique
d'exportation. Visant l'art 6 CE, elles rappellent « la
nécessité d'intégrer la protection de l'environnement dans
toutes les politiques de la Communauté » ; elles
précisent alors que « l'article 174, paragraphe 2, du
traité CE prévoit que la politique dans le domaine de
l'environnement doit être fondée sur les principes de
précaution et d'action préventive, sur le principe de la
correction, par priorité à la source, des atteintes à
l'environnement, ainsi que sur le principe du
pollueur-payeur »258(*). On retrouve donc au sein d'un instrument
édicté dans le cadre de la politique des aides d'Etat des
références directes aux principes juridiques du droit de
l'environnement. Néanmoins, à la lecture de l'ensemble des Lignes
directrices, la plupart des principes « d'action » ne
reçoivent aucune application concrète. On relèvera ainsi
une unique référence au principe de précaution, au sein
des explications relatives au dispositif d'aides à la relocalisation des
entreprises : ce principe permet ici de justifier le versement de ces
aides au regard des dangers potentiels que présente l'exploitation de
substances dangereuses par des installations couvertes par la
législation Seveso259(*). Parmi les principes du droit de l'environnement,
seul le PPP parvient indéniablement à recevoir une application
réelle au sein des Lignes directrices. Plus encore, il est au centre de
l'analyse de la compatibilité des aides pour la protection de
l'environnement : l'objectif premier de ce contrôle est de s'assurer
qu'une aide parviendra effectivement à améliorer le niveau de
protection de l'environnement et que cette amélioration contrebalance
ses effets négatifs sur le libre jeu de la concurrence,
« compte tenu du principe du
pollueur-payeur ».260(*) Le PPP signifie que « le
coût de la pollution doit être supporté par son auteur et
non par la société. En imputant le coût de la pollution au
pollueur, on procède à l'internalisation des coûts induits
par la pollution »261(*). Les aides d'Etat pour la protection de
l'environnement ont alors pour objet l'internalisation des coûts
visée par le PPP ; ce principe est expliqué et
décliné tout au long des Lignes directrices. Il justifie
l'objectif d'intérêt commun poursuivi par cet instrument262(*), il est mobilisé afin
de déterminer le caractère nécessaire du recours aux aides
d'Etat263(*) et il
conditionne directement la compatibilité des aides versées sur le
fondement du dispositif applicable aux aides à la gestion des
déchets264(*). Il
est enfin le seul principe « d'action » du droit de
l'environnement à bénéficier d'une
définition265(*).
Au delà des Lignes directrices, le respect du PPP fait
également l'objet d'un contrôle attentif dans le cadre de la
pratique décisionnelle de la Commission. Ainsi, dans sa décision
relative aux aides accordées par les Pays-Bas en faveur d'AVR pour le
traitement des déchets dangereux, la Commission s'est assurée que
l'organisation d'un SIEG à vocation environnementale dont les
déficits d'exploitation sont couverts à l'aide de fonds publics,
n'ait pas pour effet de libérer les fournisseurs de déchets des
coûts qui grèvent normalement leur budget266(*). C'est également sur
le fondement du PPP que la Commission, dans une décision relative
à l'aide d'Etat que le Royaume-Uni projetait de verser à une
installation de recyclage du papier journal, a refusé l'application de
l'encadrement des aides d'Etat pour la protection de l'environnement, alors en
vigueur, pour une partie importante de la mesure envisagée. En effet,
l'aide dont la compatibilité à été
écartée aurait conduit non pas à améliorer la
protection de l'environnement par son bénéficiaire mais
plutôt à permettre au Royaume-Uni de s'acquitter de ses
obligations communautaires en matière de traitement des déchets.
Or l'encadrement ne concerne que « le cas des entreprises qui
investissent pour améliorer leurs résultats en matière
d'environnement et pour réduire la pollution qu'elles
causent »267(*). Par ailleurs, les références de cette
décision au PPP sont éloquentes : la Commission rappelle ici
que « l'encadrement pour la protection de l'environnement repose
sur le principe général du
« pollueur-payeur » et que son interprétation doit
être rigoureusement conforme à ce principe
fondamental »268(*).
On assiste donc au sein de l'exercice du pouvoir
décisionnel autonome de la commission à une véritable
hybridation des normes de référence : les aides d'Etat pour
la protection de l'environnement doivent être analysées tant au
regard des règles générales des art 87 CE et 88 CE que sur
le fondement des principes juridiques consacré par les dispositions
relatives à la politique de l'environnement. De cette hybridation
résulte implicitement une certaine volonté de conciliation entre
ces deux politiques. Cette conciliation est renforcée par l'exportation
des objectifs du droit de l'environnement.
B ) Aides d'Etat et développement durable
La clause d'intégration, en tant que
« principe méthodologique », conduit à
exporter, en sus des principes juridiques, les objectifs du droit de
l'environnement. L'art 6 contribue en effet « à la prise
en compte de ces objectifs au sein des politiques et actions
déployées au niveau de l'Union »269(*). Les objectifs du droit
communautaire de l'environnement, énoncés au paragraphe 1 de
l'art 174 CE, sont au nombre de trois. On trouve tout d'abord l'objectif de
préservation, de protection et d'amélioration de la
qualité de l'environnement, qui traduit principalement
« le fait que les rédacteurs du Traité de la CE
aient opté pour une conception dynamique de la politique communautaire
de l'environnement »270(*). Le deuxième objectif est celui de la
protection de la santé des personnes, dont la consécration en
droit de l'environnement n'est pas exempte de critiques271(*). Enfin, les objectifs
d'utilisation prudente et rationnelle des ressources naturelles et de promotion
sur le plan international de mesures destinées à faire face aux
problèmes environnementaux renvoient tous deux à l'objectif plus
global du développement durable272(*). Là encore, le processus d'exportation de ces
objectifs se vérifie en droit des aides d'Etat.
Les Lignes directrices relatives aux aides d'Etat pour la
protection de l'environnement font une application variable de ces
différents objectifs. Tout d'abord, la protection de la santé ne
relève pas de cet instrument273(*). Par contre, ce qui va de soi, la protection et
l'amélioration de la qualité de l'environnement, dans leur
conception dynamique, sont au coeur des Lignes directrices : le
contrôle des aides pour la protection de l'environnement a pour objet
principal de s'assurer notamment que « les mesures d'aides d'Etat
entraineront un niveau de protection supérieur à celui qui serait
atteint en l'absence d'aide »274(*). La protection de l'environnement est donc
l'objectif d'intérêt commun poursuivi par cet instrument275(*). Elle justifie non seulement
son applicabilité mais également la compatibilité des
aides qui seront analysées sur son fondement : toute mesure doit
répondre à l'exigence de justification subjective qui vise
à établir avec certitude que l'objectif qu'elle poursuit est bel
et bien l'amélioration de la protection de l'environnement,
indépendamment de tout impact bénéfique qu'elle peut
entrainer. La Commission contrôle scrupuleusement le respect de cette
obligation276(*).
Enfin, l'objectif de développement durable sert
également de guide à l'analyse de la compatibilité des
aides pour la protection de l'environnement. Le concept du développement
durable, popularisé par le rapport Bruntland publié en 1987,
implique que « les besoins de la génération
actuelle doivent être satisfaits sans compromettre la capacité des
générations futures à répondre aux
leurs »277(*). La Communauté, depuis le sommet de Rio
de 1992 et l'adoption de l'Agenda 21 qui en procède, s'est saisie de
cette notion. Elle est désormais consacrée au titre des objectifs
du Traité, l'art 2 CE disposant qu'il convient de promouvoir, en plus
d'un « niveau élevé de protection et
d'amélioration de l'environnement », un
« développement harmonieux, équilibré et
durable des activités économiques » ainsi qu'une
« croissance durable et non inflationniste ». Le
développement durable constitue également depuis le Conseil
européen de Göteborg des 15 et 16 juin 2001 le fondement du pilier
environnemental de la Stratégie de Lisbonne lancée en
2000278(*). Les
instruments relatifs aux aides pour la protection de l'environnement
n'échappent pas à ce mouvement. Ainsi, la Commission estime dans
les Lignes directrices que les aides d'Etat peuvent « favoriser
le développement durable, qu'il y ait ou non correction des
défaillances du marché »279(*). Puis, lorsque cet
instrument fait référence à l'objectif qu'il
poursuit, il vise en premier lieu le développement durable pour ensuite
affirmer que « la protection de l'environnement constitue donc un
important objectif d'intérêt commun »280(*). Le RGEC, qui participe
à la relance de la stratégie de Lisbonne281(*), fonde également ses
dispositions relatives à la protection de l'environnement sur l'objectif
du développement durable282(*).
Il convient cependant de relativiser le rôle de la
clause d'intégration dans l'exportation de ce second objectif du droit
de l'environnement. La force d'attractivité qui émane du
développement durable a plutôt conduit au mouvement inverse :
il s'est littéralement approprié le processus
d'intégration de la protection de l'environnement283(*). La rédaction de
l'art 6 CE en témoigne, puisqu'il fait désormais
référence au développement durable depuis sa
révision à l'occasion du Traité de Maastricht284(*). La lettre de l'art 37 de la
Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne renforce ce
mouvement d'appropriation : son art 37 dispose en effet que
l'intégration de la protection de l'environnement doit être
« assurée conformément au principe du
développement durable », lorsque l'art 6 CE ne vise
qu'« en particulier » à promouvoir ce dernier. Cette
instrumentalisation a été confirmée par de nombreux actes
et documents émanant des diverses institutions communautaires285(*). Elle s'explique
certainement par la dimension globale de l'objectif de développement
durable et par les affinités qu'il entretient avec la protection du
milieu naturel. En premier lieu, la protection de l'environnement est un des
objectifs clé du développement durable, même si celui-ci
poursuit par ailleurs d'autres finalités
socio-économiques286(*). Il se fonde par ailleurs sur deux principes de
gestion des activités économiques. La gestion
intégrée tout d'abord vise notamment à concevoir
« un projet global de développement permettant
d'intégrer simultanément ses dimensions économiques
sociales et écologiques »287(*) ; or la prise en compte de la protection
de l'environnement est le substrat même du principe d'intégration.
La gestion rationnelle ensuite, qui conduit notamment à la mise en place
d'instruments permettant l'internalisation des externalités
négatives288(*) : c'est avant tout le but poursuivi par les
Lignes directrices relatives aux aides d'Etat pour la protection de
l'environnement.
On assiste donc, au delà de l'hybridation des principes
juridiques de référence, à une hybridation des objectifs
qui structurent l'analyse de la compatibilité des mesures d'aides pour
la protection de l'environnement. Ces mesures sont alors, comme d'autres
instruments, au service de la protection du milieu naturel et doivent
contribuer à la réalisation du développement durable.
Cependant, la consécration de ce second objectif peut laisser perplexe
tant il est malaisé de le définir précisément. De
nombreux auteurs s'accordent pour qualifier le développement durable
d'objectif obscur, « abondamment utilisé, sans toutefois
que l'on en perçoive la signification exacte »289(*) et même de
« notion vraiment trop molle pour pouvoir être
véritablement utile »290(*). On peut alors craindre qu'il
n'entraîne une certaine dilution du processus de mise en cohérence
environnementale, alors que ce dernier pèche déjà par son
manque d'effectivité291(*).
Néanmoins, le développement durable devant
conduire « à concilier « le haut
degré de compétitivité et de convergence des performances
économiques » avec « un niveau élevé
de protection et d'amélioration de
l'environnement » »292(*), il constitue le fondement essentiel d'un corps
de règles qui cherche à réaliser concrètement la
cohabitation entre libre concurrence et protection de l'environnement.
2 ) La conciliation dans le
contexte du droit des aides d'Etat
Le processus d'intégration, bien qu'il conduise
à l'exportation des normes de la politique de d'environnement, s'inscrit
néanmoins dans le contexte du droit des aides d'Etat qui reste
fondé sur des règles et des objectifs propres. Il est en premier
lieu une branche du droit communautaire de la concurrence ; or la
Communauté adhère, par conviction et par obligation, à la
doctrine de l'écologie « libérale » suivant
laquelle les mécanismes de marché et la protection de
l'environnement, loin d'être antagonistes, doivent se compléter et
interagir dans une logique de conciliation. Ainsi, la politique de la
concurrence peut participer à la réalisation des objectifs
environnementaux.
C'est en effet par une stricte discipline de respect des
structures concurrentielles des marchés que les opérateurs
économiques seront conduits à renforcer la protection de
l'environnement. Suivant le PPP, les entreprises doivent parvenir à
l'internalisation effective des coûts environnementaux de leur
production. Le cas échéant, le mécanisme des prix jouera
sa fonction d'indicateur puisqu'il aura tenu compte des externalités
négatives alors converties en termes financiers. Les opérateurs
économiques, sous le jeu de la pression concurrentielle, seront donc
incités à recourir à des technologies et des modes de
production plus respectueux de l'environnement, afin de réduire la part
du coût de leur pollution dans le prix de revient des biens et services
qu'ils commercialisent. Le libre jeu des mécanismes marchands
spontanés « permettra d'organiser les activités
économiques sur un mode moins polluant »293(*). Inversement, des
comportements anticoncurrentiels, comme des ententes entre entreprises et des
interventions étatiques indues, fausseront les mécanismes de prix
indicateur et ralentiront le processus d'internalisation du coût de la
pollution294(*). Suivant
ce raisonnement, « les politiques de la concurrence et de
l'environnement ont un sens identique dans un domaine au moins, celui des aides
d'Etat, qui leur paraissent également indésirables, le principe
pollueur-payeur de l'article 174, § 2 CE, coïncidant avec la
motivation sous-jacente à l'interdiction par l'article 87, § 1 CE,
des aides publiques « qui faussent ou qui menacent de fausser la
concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines
production » ».295(*) Suivant ce raisonnement, on conçoit mal
les motifs justifiant la mise en place d'un régime juridique qui
autorise les Etats à intervenir dans l'économie, perturbant alors
la pleine application de PPP.
Cette contradiction apparente s'explique par les
difficultés à réaliser concrètement
l'internalisation du coût de la pollution. On l'a dit, les
mécanismes marchands spontanés ne parviennent pas par eux
même à résoudre la question des externalités
négatives ; bien que le recours à divers instruments
fondés sur le marché, comme les taxes, les redevances et les
systèmes de permis négociables, ait amélioré le
processus d'internalisation, l'application intégrale du PPP n'est pas
concevable à l'heure actuelle296(*). De même, les normes communautaires en
matière environnementale ne constituent que des obligations minimales de
protection de l'environnement. Les aides d'Etat, puisqu'allant à
l'encontre de l'application directe du PPP, constituent donc un
« second best » (optimum de second rang) qui peut toutefois
être présenté comme un pis-aller297(*). La problématique des
aides à l'environnement réside alors dans la détermination
des conditions suivant lesquelles les financements publics peuvent faciliter la
transition vers la généralisation du PPP. En ce sens, les
interventions publiques permettent tout d'abord aux Etats membres de soutenir
leur action en faveur d'un renforcement du niveau de protection de
l'environnement supérieur à celui requis par les normes
communautaires ou dans des domaines ou lesdites normes sont encore
inexistantes298(*);
elles ont également pour objet particulier de parvenir à la
réalisation des objectifs de la politique énergétique de
l'UE, tout en maintenant une structure concurrentielle du marché de
l'énergie299(*).
C'est en ce sens que la politique des aides d'Etat parvient à
améliorer la protection de l'environnement : elle peut parvenir
« à corriger des défaillances du marché, ce
qui permet d'en améliorer le fonctionnement et de renforcer la
compétitivité » ; elles peuvent
également « favoriser le développement durable,
qu'il y ait ou non correction des défaillances du
marché »300(*). La prise en compte des imperfection de
marché, et plus généralement la réalisation du
développement durable, sont donc au centre de la politique des aides
d'Etat comme l'annonçait d'ailleurs le Plan d'action initiant sa
réforme : le renforcement de l'analyse économique est en
effet conçu comme un instrument au service de la correction de ces
défaillances de marché, afin d'orienter le fonctionnement de
l'économie vers la pleine réalisation des objectifs
d'intérêt commun poursuivis par la Communauté301(*).
L'imbrication entre le droit et l'économie est ici
considérable : elle est le produit du couplage entre ces deux
systèmes qui donne naissance au « droit
économique »302(*). En effet, le droit des aides d'Etat, c'est une
autre de ses caractéristiques, est en tant que droit de la concurrence
au coeur du droit économique303(*), notion que l'on peut définir comme
« une branche du droit ou, plutôt, un sous-système
du système juridique, qui concerne l'organisation de
l'économique »304(*). Il possède ainsi des attributs
singuliers dont la description permet de renforcer son appréhension. En
premier lieu, le droit économique est fondé sur une nouvelle
conception des modalités de l'intervention des pouvoirs publics dans
l'économie : la régulation. Cette notion peut être
définie, suivant une acception large, comme « le fait
d'agir sur un système complexe et d'en coordonner les actions en vue
d'obtenir un fonctionnement correct et
régulier »305(*). Le droit des aides d'Etat poursuit bien
cette mission de régulation, mais suivant une perspective
singulière : il a pour objet de « coordonner »
non pas le comportement des opérateurs privés mais plutôt
les interventions des Etats membres dans l'économie306(*), dans le but de les
soumettre au respect du principe de concurrence mais également de
réaliser les objectifs politiques et sociaux d'intérêt
communautaire307(*). Il
revêt alors certains traits caractéristiques du droit
économique308(*).
C'est un droit téléologique, qui est guidé en ce sens par
des objectifs, comme la libre concurrence et le développement
durable ; c'est également un droit qui, fondé sur la
régulation, implique le recours à la balance des
intérêts en cause au delà d'une stricte application de la
norme, notamment par le recours au « bilan
économique ». Par ailleurs, le couplage entre le droit et
l'économie à donné naissance à une matière
au sein de laquelle « les innovations ne viennent pas des
juristes mais des économistes »309(*). Or à n'en pas
douter, la notion d' « externalité
négative » que le droit des aides d'Etat a pour objet de
corriger n'est pas une création de juristes, mais bien
d'économistes. Cette notion, appliquée à la protection de
l'environnement, renvoie à un débat d'actualité :
celui de la prise en compte par le système économique de besoins
qui se manifestent dans le système moral. On invoque en effet souvent la
protection de l'environnement comme une éthique310(*), car « des
exigences sociales ne sont pas prises en compte ou sont mal prises en compte
par le marché ». En ce cas, « la
normalisation éthique peut avoir pour objectif de faire face aux
contradictions externes [...] du système
économique »311(*) comme la dégradation de l'environnement
qu'il induit, analysée en terme de défaillances du marché,
d'externalités négatives.
Les règles afférentes aux aides d'Etat pour la
protection de l'environnement se situent donc à la croisée de ces
considérations ; elles permettent, en ayant recours à des
concepts marchands, de corriger les défaillances du marché dans
un système théoriquement autosuffisant par la régulation
des interventions étatiques dans l'économie ; elles visent
en tout état de cause la réalisation d'une éthique :
celle du développement durable. Elles reposent alors sur une logique qui
permet de concrétiser la conciliation entre libre concurrence et
protection de l'environnement.
III ) La concrétisation
de la conciliation
Comme il l'a été précédemment
démontré, les règles afférentes aux aides d'Etat
pour la protection de l'environnement fondent leur compatibilité avec le
marché unique sur la correction des externalités négatives
afin de faciliter la transition vers la généralisation du PPP
(1). Cette logique d'internalisation s'applique également pour les aides
en faveur du secteur de l'énergie, mais en aménageant alors des
conditions de compatibilité exorbitantes du droit commun (2). Il s'agit
en tout état de cause de participer à la réalisation du
développement durable : la question de la correction des
externalités négatives est en effet un pilier du principe de
gestion rationnelle, visant à lutter contre la surexploitation des
ressources naturelles induite par des prix du marché ne reflétant
pas la rareté réelle des actifs environnementaux. Les aides
d'Etat se présentent alors comme « des instruments
économiques incitatifs venant compléter les instruments
réglementaires pour rendre effective l'internalisation des effets
externes 312(*)».
1 ) La correction des
externalités négatives par l'application du PPP
Une externalité négative est une forme de
défaillance de marché ; elle correspond
« à une situation dans laquelle le marché, d'un
point de vue économique, ne fonctionne pas d'une manière
efficiente ». On parle d'externalité
« quand les actions d'un agent économique ont des
conséquences pour d'autres agents. Cet effet peut être
négatif (on parlera « d'externalités
négatives ») ou positif (« externalités
positives »). Un exemple d'externalité négative est la
situation dans laquelle des effets environnementaux négatifs comme la
pollution ne sont pas pris en considération par les
producteurs »313(*). Les règles afférentes aux aides
d'Etat pour l'environnement ont pour objet d'assurer, conformément au
PPP, l'internalisation de ces défaillances « qui
conduisent à un niveau de protection
infra-optimal »314(*) du milieu naturel. Pour ce faire, elles
autorisent des aides qui permettent directement d'améliorer la
protection de l'environnement (A). Par ailleurs, le régime juridique des
aides d'Etat est mobilisé afin de garantir le respect du PPP par les
Etats membres lorsqu'ils recourent à des instruments fondés sur
le marché (B).
A ) Les aides en faveur de l'amélioration de la
protection de l'environnement
Concernant l'amélioration directe de la protection de
l'environnement, les Lignes directrices rappellent que l'existence d'une
défaillance de marché n'autorise pas le recours automatique aux
aides d'Etat. En effet, l'octroi d'un soutien financier aux opérateurs
économiques n'est admis que lorsqu'il permet une protection de
l'environnement qui soit supérieure à ce que prévoient les
normes communautaire. A l'inverse, une mesure destinée à aider
les entreprises à respecter des normes communautaires en vigueur
« n'entraînerait pas un niveau supérieur de
protection de l'environnement »315(*). Les règles communes forment donc un
socle minimum d'internalisation de la pollution, qui ne peut être
atteint que par le recours aux propres capacités financières des
entreprises. Les normes communautaires sont définies soit comme les
normes obligatoires « fixant les niveaux à atteindre par
les entreprises individuellement », soit, à titre
alternatif, comme le recours aux meilleures techniques disponibles telles
qu'elles sont établies au titre de la directive 2008/1/CE du 15 janvier
2008316(*). Les Etats
membres ne sont autorisés à verser des aides que lorsqu'elles
permettent de parvenir à un niveau de protection de l'environnement
supérieur à celui requis par lesdites normes communautaires ou
qui augmentent ce niveau de protection en l'absence de mesures
communautaires317(*). La
Commission s'en explique : le soutien financier de l'Etat permet de
créer des incitations individuelles à réduire la
pollution318(*). Il se
justifie également par l'allégement des charges que l'adoption
d'une norme nationale fait peser sur les entreprises et notamment celles dont
les finances seront les plus affectées : il s'agit alors de
permettre aux Etats membres de rechercher unilatéralement un niveau de
protection supérieur à celui requis par les normes
communautaires, sans nuire pour autant à la compétitivité
des entreprises nationales319(*). L'intérêt des dispositifs mis en place
est donc d'inciter les Etats membres à adopter des législations
nationales strictes en matière en environnementale, puisque cela ouvre
droit au versement d'éventuelles aides d'Etat. Sont également
autorisées les aides permettant l'adaptation anticipée aux
futures normes communautaires, récemment adoptées mais
n'étant pas encore en vigueur, afin de réaliser une
internalisation de la pollution plus rapide qu'en l'absence d'aides320(*). Néanmoins,
l'intensité maximale de ces mesures est faible et varie en fonction du
délai d'entrée en vigueur de la norme321(*) ; de plus, ne
bénéficient alors du mécanisme d'exemption que les aides
versées aux PME322(*). En somme, il s'agit pour toutes ces aides d'un
« incitation à faire mieux que prévu par la
législation communautaire »323(*) .
Si cette logique s'applique aux principaux dispositifs
prévus par les instruments, certains d'entre eux répondent
néanmoins à des modalités particulières. Tout
d'abord, le dispositif relatif aux aides en faveur de la réhabilitation
des sites contaminés vise à remédier à un
état de pollution lorsqu'il est impossible, conformément au PPP,
d'en imputer la faute à un quelconque responsable ; il ne s'agit
donc pas de dépasser le niveau de protection de l'environnement
établi par les normes communautaires324(*). Par ailleurs, les dispositions relatives aux aides
à la gestion des déchets ne font référence au PPP
que comme une condition, parmi d'autres, de validité des aides. Ce
dispositif vise au premier chef à atteindre les objectifs
environnementaux communautaires afférents à la gestion des
déchets325(*).
Enfin, le dispositif des aides en faveur des études environnementales ne
fait aucune référence aux externalités négatives,
puisqu'il cherche quant à lui à résoudre une autre forme
de défaillance de marché : l'asymétrie
d'information326(*).
La prise en compte des normes communautaires d'harmonisation
est néanmoins fondamentale lorsqu'il s'agit d'établir la
compatibilité des aides. Elle doit également intervenir lors du
contrôle de certains instruments fondés sur le marché.
B ) Le contrôle des instruments fondés sur le
marché
Le régime juridique des aides pour la protection de
l'environnement est mobilisé par la Commission dans le but de
contrôler le respect du PPP et du libre jeu de la concurrence par les
Etats membres lorsqu'ils mettent en oeuvre certains instruments de protection
de l'environnent fondés sur le marché. Les Lignes directrices et
le RGEC font en effet référence aux écotaxes et au
système communautaire d'échange de quotas d'émissions de
gaz à effet de serre (SCEQE).
Concernant la fiscalité environnementale, un
régime spécifique de contrôle a été
aménagé par la Commission327(*), qui considère que les réductions et
les exonérations de taxes environnementales peuvent
« s'avérer nécessaires pour remédier
indirectement aux externalités négatives en facilitant
l'introduction ou le maintien d'une fiscalité environnementale
relativement élevée »328(*). Ce paradoxe s'explique par la
nécessité d'accorder des exemptions fiscales temporaires aux
entreprises visées par les écotaxes, suivant un raisonnement
proche de celui applicable aux aides directement accordées pour la
protection de l'environnement. En effet, lorsque des Etats membres instituent
des écotaxes, les opérateurs économiques, principalement
ceux étant responsables des principales sources de dégradation de
l'environnement, doivent pouvoir bénéficier de réductions
temporaires afin de s'adapter à la nouvelle législation, sans que
cela ne grève de façon disproportionnée leur budget.
L'approche suivie par la Commission est ici pragmatique : elle
considère que « le caractère pro-environnemental
résulte de l'établissement de la taxe » dans son
principe, qui permettra à terme « de réduire de
façon globale les émissions ou la consommation
d'énergie »329(*). Là encore, les normes communautaires
constituent un socle minimum d'internalisation permettant de considérer
les réductions et exonérations de taxes environnementales comme
compatibles avec le marché unique. En effet, les réductions ou
exonérations de taxes harmonisées doivent être conformes
à la législation communautaire pertinente et se conformer aux
limites et conditions qui y sont établies330(*). Pour les réductions
et exonérations inférieures au niveau communautaire et pour les
écotaxes ne faisant pas l'objet de mesures d'harmonisation
communautaire, la Commission contrôlera leur proportionnalité et
leur nécessité ; ce contrôle est notamment
fondé sur l'analyse des distorsions de concurrence qu'elles induisent et
sur le maintien d'un taux minimum d'imposition331(*). Il s'agit donc ici encore
d'inciter les Etats membres à renforcer la législation nationale
visant à l'internalisation des coûts de la pollution332(*).
Enfin, le SCEQE fait lui aussi l'objet de
développements au sein des Lignes directrices. L'UE, liée par le
protocole de Kyoto de 1997 qui fixe des objectifs juridiquement contraignants
en matière de réduction des émissions de gaz à
effet de serre, a mis en place son propre système d'échanges de
quotas par l'adoption de la directive 2003/87333(*). Ce SCEQE a pour objet de plafonner les
émissions de CO2 des 11500 entreprises qui sont collectivement
responsables de près de la moitié de ces émissions
à l'échelle de l'UE. Les Etats membres attribuent en ce sens des
quotas d'émission déterminant le volume de CO2 que ces
opérateurs sont autorisés à rejeter dans
l'atmosphère334(*). Ce système repose lui aussi sur le PPP, les
quotas attribués pouvant faire l'objet d'un négoce entre les
opérateurs concernés : « les entreprises dont
les émissions sont inférieures aux quotas qui leur sont
octroyés peuvent vendre leurs excédents aux entreprises qui
éprouvent des difficultés à respecter les valeurs limites
qui leur ont été assignés, ou qui estiment que les mesures
de réduction des émissions sont plus coûteuses que l'achat
de quotas sur le marché. Les entreprises sont également
autorisées à dépasser leurs quotas, si elles ont
acheté des quotas supplémentaires sur le
marché »335(*). Ainsi, les opérateurs sont
incités par ce système à recourir à des techniques
de production moins polluantes, et l'achat de quotas sur le marché pour
les entreprises les moins respectueuses de l'environnement participe à
l'internalisation des coûts environnementaux. Le SCEQE est par ailleurs
assorti d'un mécanisme de sanction des opérateurs ne respectant
pas le volume d'émission prévu par les quotas qui leur sont
attribués. Néanmoins, l'internalisation des émissions de
CO2 n'est pas totale à l'heure actuelle. En effet, afin de ne pas porter
atteinte à la compétitivité des entreprises
communautaires, la majeure partie de ces quotas est attribuée
gratuitement par les Etats membres, alors qu'une
« véritable internalisation des coûts
environnementaux demanderait que ces quotas soient achetés par les
opérateurs économiques 336(*)».
Dans ce cadre, l'art 87 CE est mobilisé afin de
s'assurer que les systèmes nationaux d'échanges de quotas mis en
oeuvre par les Etats membres sur le fondement de la législation
communautaire ne puissent donner lieu au versement d'aides d'Etat. Un
récent arrêt du Tribunal de première instance permet
d'éclairer ces considérations337(*). En l'espèce, était en cause le
système d'échanges de quotas adopté par les
Pays-Bas ; cet Etat membre, suite à la notification des actes de
mise en oeuvre dudit système, a intenté un recours en annulation
à l'encontre de la décision de la Commission qui en
procédait. Les Pays-Bas contestaient en effet que leur régime
d'échange de quotas puisse être considéré comme
comportant des éléments d'aide d'Etat, même si
l'autorité de concurrence avait conclu à la compatibilité
de celui-ci avec le marché unique. Le juge communautaire, s'il a
annulé la décision en cause, a néanmoins confirmé
une part des arguments de la Commission ; il a en effet estimé que
le système néerlandais de quotas, puisqu'il autorise les
entreprises à échanger les droits d'émission, a conduit
à la création d'un marché. Pour les entreprises soumises
aux normes d'émission, ces droits acquièrent donc une valeur
pécuniaire et peuvent être considérés comme des
actifs incorporels. Or les Pays-Bas, en distribuant ces actifs à titre
gratuit alors qu'ils auraient pu être vendus ou mis aux enchères,
ont conféré aux entreprises un avantage tout en renonçant
à des ressources d'Etat. Il s'agit ici d'une confirmation de la position
de la Commission, les Lignes directrices prévoyant que l'allocation de
permis et quotas peut constituer une aide d'Etat lorsqu'ils sont
octroyés à un prix inférieur à celui du
marché338(*). Le
Tribunal a néanmoins jugé que le système mis en place, en
ne favorisant pas certaines entreprises ou certaines productions, ne remplit
pas la condition de sélectivité et ne peut donc être
considéré comme une aide d'Etat au sens de l'art 87 CE.
Si l'on peut raisonnablement envisager que l'évolution
du SCEQE conduise à la réduction de la part des quotas
gratuitement alloués dans le but réaliser une application
effective du PPP, cette évolution ne se fera que sur le long
terme339(*).
Inversement, les réformes à venir s'orientent dans le sens d'une
extension à de nouveaux secteurs et à d'autres émissions
de gaz à effet de serre que le CO2340(*). Le contrôle des mesures nationales de mise en
oeuvre du SCEQE par le recours au droit des aides d'Etat est donc appelé
à se renforcer ; il aura pour objet de maintenir l'application
effective du PPP, tout en veillant au respect de la libre concurrence341(*). En tout état de
cause, le contrôle des instruments fondés sur le marché par
le recours à l'art 87 CE a certainement de beaux jours devant lui.
On constate donc que la réduction des
externalités négatives est le dénominateur commun des
règles relatives aux aides à l'environnement. Par ailleurs, le
contrôle des instruments fondés sur le marché participe
dans une certaine mesure à un objectif fondamental assigné aux
mesures en faveur de la protection de l'environnement : la principale
mesure d'harmonisation fiscale en la matière342(*) et le SEQE ont pour objet
commun de s'appliquer au domaine de la production d'énergie.
2 ) La contribution aux objectifs de la politique
énergétique
On l'a dit, les instruments relatifs aux aides d'Etat pour la
protection de l'environnement ont été conçus pour
participer à la réalisation des objectifs ambitieux de la
politique énergétique de l'UE343(*). Ici encore, il s'agit de
« remédier à la défaillance du marché
liée aux externalités négatives en créant des
incitations individuelles à atteindre des objectifs en matière
d'économie d'énergie et de réduction des émissions
de gaz à effet de serre »344(*). Cependant, la correction des
défaillances du marché s'inscrit alors dans le contexte
particulier du secteur énergétique.
La politique énergétique de l'UE à pour
objectif d'une part de favoriser les économies d'énergie et
d'autre part d'accroitre la production d'énergie à partir de
sources d'énergies renouvelables (énergie SER), dans le but de
résoudre tant le problème géopolitique de
l'approvisionnement énergétique de l'UE que le problème
environnemental de la pollution de l'air. Cependant, les producteurs
d'énergie SER connaissent des difficultés à prendre pied
sur le marché intérieur de l'énergie, leurs coûts de
production étant supérieurs à ceux de la production
conventionnelle ; le soutien financier des Etats membres a
été donc jugé indispensable à la réalisation
des objectifs poursuivis. Néanmoins ce soutien doit prendre en
considération le maintien du libre jeu de la concurrence345(*) : l'énergie est
avant tout un bien et doit s'échanger à ce titre sur un
marché. Or certains développements législatifs
récents ont conduit à la libéralisation du marché
de l'énergie au niveau communautaire346(*). C'est donc tout naturellement que le régime
juridique des aides d'Etat trouve à s'appliquer en matière de
politique énergétique. Les directives 2001/77/CE et 2003/96/CE
relatives respectivement à la promotion de l'électricité
SER et à la taxation énergétique ont d'ailleurs
évoqué, directement ou implicitement, la nécessité
de respecter les règles afférentes aux aides d'Etat347(*). Ces problématiques
ont donné lieu à « la recherche d'un
équilibre entre promotion des SERs, libéralisation du
marché intérieur et conformité avec les règles CE
en matière d'aides d'Etat »348(*).
Concrètement, cet équilibre s'est
réalisé par l'insertion des aides en faveur du secteur de
l'énergie au sein des règles afférentes aux aides d'Etat
pour la protection de l'environnement. Les Lignes directrices, à
l'instar de l'encadrement qui les a précédées, et le RGEC
considèrent que toute action en faveur des économies
d'énergies et des énergies SER entrent dans la catégorie
des aides pour la protection de l'environnement349(*). Ces instruments
aménagent alors des dispositifs d'aides spécifiques, soit en
faveur des producteurs d'énergies conventionnelles, qui concernent les
économies d'énergie350(*), la cogénération351(*) et le chauffage
urbain352(*), soit en
faveur des énergies SER353(*) ; ce dernier type d'aide vise à
« renforcer le dispositif communautaire existant qui n'avait
jusqu'ici qu'un caractère programmatoire »354(*), la directive
2001/77/CE précitée se limitant à prescrire aux Etats
membres l'adoption d'objectifs sur la base des engagements pris au titre du
protocole de Kyoto. Cependant, si les aides en faveur du secteur de
l'énergie ont fait leur entrée au sein des instruments relatifs
aux aides à l'environnement, ils instaurent, signe de la priorité
accordée aux objectifs de la politique énergétique, des
conditions de compatibilité exorbitantes du droit commun des aides
d'Etat. Tout d'abord, les intensités d'aides sont
particulièrement favorables au secteur de l'énergie355(*) ; par ailleurs, les
Lignes directrices aménagent de façon tout à fait
exceptionnelle la possibilité de verser des aides au fonctionnement,
sauf pour le cas des aides en faveur du chauffage urbain356(*). Or de telles mesures sont
normalement considérées comme étant
particulièrement attentatoires au libre jeu de la concurrence, sans
être à même de parvenir à la réalisation des
objectifs d'intérêt commun357(*). Ces importantes dérogations ne se
justifient, comme l'illustre parfaitement le régime afférent aux
aides au fonctionnement pour les énergies SER, que par les
difficultés que rencontrent les opérateurs économiques
à s'imposer sur le marché. En effet, les aides au fonctionnement
« peuvent être justifiées pour couvrir la
différence entre le coût de production de l'énergie
produite à partir de sources d'énergie renouvelables et le prix
de marché du type d'énergie en cause »358(*). Des options sont alors
offertes aux Etats pour le calcul du montant de ces aides. Or la seconde de ces
options, fondée sur le système des certificats verts et des
appels d'offres, prévoit de façon exceptionnelle, en
matière d'aides d'Etat, que la démonstration de l'absence de
surcompensation soit faite globalement au niveau des énergies
renouvelables et non à celui de chaque entreprise359(*).
Le régime juridique des aides en faveur du secteur de
l'énergie, s'il poursuit lui aussi l'objectif général de
correction des externalités négative, le fait donc par le recours
à des dispositifs tout à fait exceptionnels.
Ainsi, les impératifs respectifs de la protection de
l'environnement et de la libre concurrence, loin d'entrer en opposition, ont su
se rejoindre et même se compléter. En découle une situation
de statu quo, une conciliation, qui s'inscrit dans la logique de
l'ordre juridique communautaire : la défense du milieu naturel et
son intégration au sein des politiques sectorielles est une obligation,
au même titre que celle du maintien des structures concurrentielles de
marché, alors même que l'objectif du développement durable
est consacré par le droit originaire. Cette conciliation s'est
réalisée par le recours aux concepts issus des sciences
économiques qui ont également fortement influencé la
dernière phase de l'analyse du contrôle des aides : celle de
la mise en balance. Celle-ci a pour objet d'assurer un équilibre entre
des objectifs antagonistes.
Chapitre II ) L'analyse économique dans
l'appréciation de la compatibilité des aides d'Etat pour la
protection de l'environnement.
On a évoqué, jusqu'à présent, les
conditions générales de la compatibilité des aides d'Etat
pour la protection de l'environnement. Les instruments définissent en
effet les critères conditionnant leur applicabilité et les
grandes lignes du raisonnement qui guide leur appréciation360(*). Néanmoins, les
mesures adoptées par les Etats, pour être
considérées comme compatibles avec le marché unique,
doivent en tout état de cause être soumises au test de la mise en
balance. Les dispositifs établis par le RGEC visant à
écarter l'obligation de notification, les aides versées sur leur
fondement seront exemptées de cette appréciation ; c'est
parce que, étant définis par la Commission, le test de la mise en
balance est réputé comme étant de plein droit
positif. Pour les dispositifs aménagés par les Lignes
directrices, cette compatibilité n'est que présumée et les
aides versées sur leur fondement devront alors être soumises
à la mise en balance361(*). Enfin, les aides appréciées
directement sur le fondement de l'art 87 paragraphe 3, qu'elles ressortent de
la procédure de contrôle standard ou de la procédure
d'analyse détaillée362(*), devront subir nécessairement ce test. Cette
modalité de contrôle est fort singulière : elle est
fondée principalement sur l'analyse économique. Il convient donc
de décrire les enjeux de l'application d'une telle analyse en droit des
aides d'Etat (I). Il faudra dans un second temps présenter les
différentes étapes du critère de mise en balance lorsqu'il
est appliqué aux aides pour la protection de l'environnement (II).
I ) Les enjeux de l'analyse économique en droit des
aides d'Etat
En droit des aides d'Etat, à l'inverse des
règles de concurrence applicables aux entreprises privées, le
recours à l'analyse économique était originellement
faible, tant au stade de la qualification de la mesure en cause qu'à
l'occasion de l'appréciation de sa compatibilité avec le
marché unique (1). La réforme annoncée par le Plan
d'action a eu notamment comme conséquence de combler cette
« lacune » (2).
1 ) Une analyse économique
originellement faible
La place de l'analyse économique en droit des aides
d'Etat a récemment fait l'objet d'une controverse doctrinale363(*), au moment où la
réforme de cette matière était annoncée par la
publication du Plan d'action364(*). Cette controverse insistait sur le fait que le
droit des aides d'Etat n'avait pas suivi l'évolution des autres
composantes du droit communautaire de la concurrence, désignées
par abus de langage comme formant le droit « antitrust ».
Alors que ce dernier avait fait la part belle à l'analyse
économique, notamment des répercussions des comportements
d'entreprises sur le surplus des consommateurs, la politique des aides d'Etat
se bornait à interdire les interventions étatiques en se
dispensant d'un tel examen. Que l'on attribue cette différence à
l'influence ordolibérale sur la formation du droit communautaire de la
concurrence365(*) ou au
fait que les exigences de réalisation du marché intérieur
et de poursuite des objectifs socio-économiques et politiques de la
Communauté sont particulièrement prégnantes en droit des
aides d'Etat366(*), il
n'en reste pas moins que cette matière fait peu appel à l'analyse
économique.
Traditionnellement, le recours à une telle l'analyse
était plutôt résiduel. Tout d'abord, concernant le premier
stade du contrôle, celui de la qualification de l'intervention
étatique, il convient de rappeler que la notion d'aide est une notion
juridique, devant être définie sur la base de critères
objectifs367(*). Cette
objectivité se justifie notamment par le rôle attribué aux
juridictions nationales dans le contrôle du respect des dispositions des
art 87 CE et 88 CE. En effet, si l'appréciation de la
compatibilité d'une aide ne relève que de la seule Commission,
les juridictions nationales peuvent connaître du non respect de
l'obligation de standstill, le paragraphe 3 de l'art 88 CE
s'étant vu reconnaître un effet direct368(*). Or la sanction du non
respect de cette obligation impliquant nécessairement une
appréciation préalable de la mesure en cause, les juridictions
nationales sont amenées à interpréter la notion
d'aide369(*). Par
ailleurs, la notion d'aide d'Etat a toujours fait l'objet d'une
définition particulièrement large par la jurisprudence370(*). Le recours à
l'analyse économique consiste alors principalement, dans des
hypothèses où les Etats membres agissent en tant
qu'opérateurs économiques et non dans le cadre de leurs attributs
de puissance publique371(*), à déterminer l'existence d'un
avantage conféré à une entreprise par le recours à
des ressources d'Etat372(*) en appliquant le critère de
l'investisseur privé en économie de marché. Il
s'agit ici de se prêter à une appréciation
économique complexe afin d'établir si un opérateur
privé avisé, dans une situation économiquement comparable
à celle en cause, aurait apporté son soutien à
l'entreprise bénéficiaire373(*). Inversement, le contrôle de l'impact de
l'aide sur la concurrence et les échanges intracommunautaires, qui
pourrait faire appel à des appréciations économiques
approfondies, est également interprété de façon
extensive par la jurisprudence374(*). On pourrait cependant envisager un renforcement de
l'analyse économique afin d'améliorer la qualification de la
mesure en cause375(*).
Quant au second stade du contrôle, celui de
l'appréciation de la compatibilité de l'aide, le recours à
l'analyse économique était également
résiduel ; cela s'explique principalement par le fait que l'art 87
CE, à la différence des dispositions afférentes au droit
« antitrust », a pour objet non pas de connaître des
agissements de personnes privées, mais bien des interventions des Etats
membres. Il ne vise donc « pas seulement la concurrence entre
entreprises, mais également, et probablement surtout, la concurrence
entre Etats membres et la réalisation des objectifs visés aux
articles 3 et 4 du traité 376(*)». En résulte un cadre juridique qui
ne prévoit pas ou peu d'analyses économiques, car le
contrôle des aides d'Etat repose avant tout sur des considérations
politiques pour lesquelles une évaluation fondée sur des outils
économiques semble par nature inadaptée377(*) : comment mesurer ainsi
la compatibilité d'interventions publiques fondées notamment sur
des considérations d'équité, de redistribution sociale
?
Cependant, il ne faut pas conclure hâtivement que
l'outil économique n'a pas sa place en droit des aides d'Etat ;
l'intérêt d'y recourir trouve simplement des justifications
différentes que celles qui existent pour le droit antitrust. Le Plan
d'action annonce en ce sens que l'appréciation de la
compatibilité d'une aide devra à l'avenir faire d'avantage appel
à l'analyse économique.
2 ) Vers un renforcement de l'analyse
économique
La publication en 2005 du Plan d'action dans le domaine des
aides d'Etat est un événement remarquable : c'est en effet
« la première fois depuis 1957 que la Commission
élabore un document de consultation exposant la politique qu'elle entend
suivre au cours des cinq prochaines années en matière d'aides
d'Etat et les modifications qu'elle envisage d'introduire dans la
réglementation ». Si le Plan d'action prévoit une
refonte de l'architecture des règles telle qu'on l'a
précédemment décrite378(*), il annonce également le renforcement du
recours à l'analyse économique au stade de l'appréciation
de la compatibilité des aides379(*). Cette réforme vise donc dans une certaine
mesure à rapprocher le droit des aides d'Etat des autres branches du
droit de la concurrence, dans le but de renforcer la transparence et la
pertinence de l'activité décisionnelle de la Commission.
L'analyse économique, on l'a dit, est désormais
fondamentale en droit antitrust communautaire ; diverses réformes
l'on introduite au sein des règles afférentes à
l'appréciation de la légalité des ententes, des
concentrations et des situations d'abus de position dominante380(*). Sur ce point, l'influence
de la doctrine anglo-saxonne est indéniable. Contrairement à son
« homologue » allemande, empreinte d'un fort juridisme, la
politique américaine de la concurrence fait la part belle depuis les
années 1980 aux développements doctrinaux issus notamment des
travaux des économistes de l'Ecole de Chicago. Si les analyses de cette
école ont été critiquées, elles ont
néanmoins conduit à une « révolution
« juridico-économique » » en vertu de
laquelle la science économique est désormais entendue comme une
véritable méthode juridique381(*). Les objectifs de la politique de la concurrence,
pour être efficaces, doivent en ce sens être définis par
référence exclusive à la théorie économique,
notamment à la « théorie des prix » qui veut
que les comportements des opérateurs économiques ne soient
sanctionnés que lorsqu'ils restreignent la production ou tentent
d'augmenter les prix382(*). Si les modèles européens et
américains du droit de la concurrence divergent tant sur les plans
linguistiques que culturels et institutionnels383(*), les réformes
récentes du droit communautaire antitrust ont dans une certaine mesure
entériné l'approche finaliste visant à mieux prendre en
compte l'impact économique des comportements des entreprises,
préconisée par certains auteurs sous l'influence de la doctrine
dominante outre-Atlantique384(*). Il s'agit alors de mettre l'accent sur la
protection du surplus des consommateurs, c'est-à-dire
« sur les prix ou la qualité des produits ou services
appartenant au marché pertinent »385(*).
Si la place de l'analyse économique est
désormais renforcée en droit des aides d'Etat suite à la
publication du Plan d'action, le recours à cet outil n'est pas
conçu de la même façon qu'en droit antitrust. Les
spécificités de cette matière, précédemment
rappelées, écartent l'idée d'une appréciation
fondée sur la détermination du marché pertinent et du
surplus du consommateur : le bon fonctionnement de l'économie de
marché ne peut souffrir d'une analyse qui conduirait à justifier
une atteinte à l'égalité de traitement des entreprises par
l'intervention des Etats membres386(*). De même, l'intérêt à long
terme des consommateurs, et au delà celui des citoyens européens,
est avant tout défendu par le principe tiré de l'orthodoxie
libérale selon lequel l'interdiction de l'intervention des pouvoirs
publics permet la préservation des structures concurrentielles de
marché, qui sont « garantes de prix réduits et de
produits et services de qualité »387(*). En droit des aides
d'Etat, le recours à l'analyse économique doit plutôt
« contribuer à rendre les choix politiques plus
transparents et plus pertinents »388(*). Le Plan d'action met alors l'accent sur une
fonction particulière de la politique des aides d'Etat : contribuer
au bon fonctionnement des marchés en identifiant et en corrigeant leurs
imperfections ou leurs défaillances389(*). Il s'agit donc de déceler, le cas
échant, les disfonctionnements de marché et de déterminer
dans quelle mesure l'intervention des pouvoirs publics peut être
justifiée. L'analyse économique intervient alors tant au stade de
l'élaboration des règles afférentes à la
compatibilité des aides d'Etat que de leur application, dans le but de
renforcer leur efficience et leur efficacité390(*). Cette approche doit
cependant rester strictement qualitative. En effet, la mesurabilité de
la légitimité de l'intervention étatique à des
limites : si « il est certainement possible de
déterminer si une défaillance de marché existe et est
significative ou pas », « dans la pratique il est presque
impossible de déterminer le montant et la forme précise des aides
d'Etat391(*) ». L'analyse économique ne se
substitue donc pas à l'appréciation politique qui
caractérise l'élaboration et l'application du droit des aides
d'Etat, mais permet de renforcer la pertinence et la transparence de
l'appréciation de la compatibilité des mesures en cause, par une
meilleure évaluation des disfonctionnements de marché.
Cependant, si ce type d'analyse permet de parfaire
l'activité décisionnelle de la Commission, il contribue
également à diminuer l'intensité de son contrôle par
le juge communautaire. En effet, « la Commission jouit, pour
l'application de l'article 92, paragraphe 3, du traité, [art 87 CE
paragraphe 3 actuel] d'un large pouvoir d'appréciation dont l'exercice
implique des évaluations d'ordre économique et social qui doivent
être effectuées dans un contexte
communautaire »392(*). Dans le cadre d'un recours en annulation
dirigé, sur le fondement de l'art 230 CE, à l'encontre d'une
décision de la Commission afférente à la
compatibilité d'une aide393(*), le contrôle juridictionnel se limite donc
à l'erreur manifeste d'appréciation et au détournement de
pouvoir et de procédure ; le juge communautaire ne peut en effet
substituer son appréciation en fait à celle de la
Commission394(*).
L'analyse économique est donc, depuis l'adoption du
Plan d'action, un élément déterminant de
l'appréciation de la compatibilité des aides. Les Lignes
directrices relatives aux aides pour la protection de l'environnement ont
entériné cette évolution en établissant le
critère de la mise en balance.
II ) L'analyse
économique des aides d'Etat pour la protection de l'environnement
Les Lignes directrices relatives aux aides d'Etat pour la
protection de l'environnement, en instaurant le critère de mise en
balance, ont mis en place un outil permettant de réaliser la
conciliation entre protection du milieu naturel et maintien de la libre
concurrence (1). Il s'agira donc de décrire les étapes du
contrôle mis en place sur le fondement de ce critère et leur
application aux aides à l'environnement (2).
1 ) Le critère de mise en balance
et la conciliation entre libre concurrence et protection de l'environnement
Comme il l'a été précédemment
démontré, les règles afférentes aux aides à
l'environnement ont pour objet de réaliser concrètement la
conciliation entre protection du milieu naturel et libre concurrence dans le
sens du développement durable, en instaurant un mécanisme de
régulation visant à corriger certaines défaillances de
marché. Ces défaillances sont ciblées : il s'agit
principalement des externalités négatives, qui doivent être
corrigées dans le but de parvenir à l'effectivité du PPP.
Or la législation communautaire a contribué à
réaliser en partie l'internalisation des coûts
environnementaux ; les aides d'Etat, pour être compatibles avec le
marché unique, doivent alors parvenir à accroître le niveau
de protection de l'environnement atteint par les normes communautaires ou
à suppléer à leur absence, soit en créant des
incitations individuelles au niveau des entreprises, soit en accompagnant
l'adoption de législations nationales plus contraignantes par un soutien
financier aux entreprises, soit en contribuant aux progrès
réalisés en matière d'économies d'énergie et
de production d'énergie SER. Néanmoins, l'efficience de ce mode
d'intervention publique est conditionnée par d'autres
éléments. En effet, « si les aides d'Etat peuvent
jouer un rôle dans le développement de la politique de
l'environnement, ce rôle ne doit pas être surestimé.
L'efficacité des aides requière qu'elles soient ciblées et
réellement incitatives. Il est en particulier important que ces aides ne
remettent pas en cause le PPP qui doit constituer le principe de base de la
politique de protection de l'environnement »395(*). L'application de ce
principe est intrinsèquement liée au maintien des structures
concurrentielles des marchés, alors que toute aide d'Etat porte par
essence atteinte à ces structures et au substrat même du PPP en
reportant la charge des coûts de la pollution sur les contribuables. Tout
est alors affaire d'équilibre : il s'agit de trouver le juste
milieu qui garantira qu'une aide pour la protection de l'environnement est
suffisamment efficace pour compenser les distorsions de concurrence qu'elle
induit nécessairement.
Les Lignes directrices relatives aux aides à
l'environnement, en application du Plan d'action, introduisent en ce sens un
outil qui vise à étoffer l'analyse de la balance
« entre les effets positifs de l'aide, notamment en termes de
contribution à l'intérêt général, et ses
effets négatifs liés aux distorsions de concurrence et impacts
sur les échanges entre les Etats membres »396(*). C'est par le recours
à l'outil économique dans le cadre de l'appréciation de la
compatibilité des aides à l'environnement que la Commission
entend poursuivre l'objectif premier de ce contrôle, qui est de
« garantir d'une part que les mesures d'aides d'État
entraîneront un niveau de protection de l'environnement supérieur
à celui qui serait atteint en l'absence d'aide et, d'autre part, que les
effets positifs de l'aide contrebalancent ses effets négatifs en termes
de distorsion de la concurrence, compte tenu du principe du
pollueur-payeur »397(*). Elle prévoit donc de soumettre les
aides au critère de mise en balance.
Les Lignes directrices détaillent alors les trois
étapes de ce contrôle : il s'agit de s'assurer que la mesure
d'aide poursuit bel et bien l'objectif de protection de l'environnement,
qu'elle est bien conçue pour atteindre cet objectif, c'est-à-dire
qu'elle permet effectivement de remédier à la défaillance
du marché parce qu'elle est l'instrument approprié, qu'elle a un
effet incitatif et qu'elle est proportionnée, et que les distorsions sur
les échanges sont limitées de sorte que le bilan global de l'aide
soit positif ; les deux premières étapes portent donc sur
les effets positifs de l'aide et le troisième sur ses effets
négatifs et « sur le bilan de la mise en balance des
effets positifs et négatifs »398(*). L'introduction d'un tel
critère s'inscrit indéniablement dans le cadre de la
réforme du droit des aides d'Etat sous l'impulsion du Plan
d'action : en effet, l'Encadrement relatif aux aides à
l'environnement de 2001 ne faisait état que de la double exigence de
maintenir les structures concurrentielles de marché tout en assurant, en
vertu du principe d'intégration, l'internalisation des coûts
environnementaux par le recours aux aides399(*). La présentation détaillée du
critère de mise en balance contribue bel et bien à renforcer la
transparence et la prévisibilité de l'activité
décisionnelle de la Commission. Il convient cependant de relativiser
l'impact de l'introduction de l'analyse économique sur la
détermination des critères de contrôle : les Lignes
directrices ont dans une certaine mesure codifié diverses obligations
générales, définies par la jurisprudence, qui incombent en
tout état de cause à l'autorité de concurrence lorsqu'elle
apprécie la compatibilité des aides400(*). Le recours à l'outil
économique vise donc plutôt à affiner l'analyse de ces
différents critères.
Par ailleurs, on notera que l'appréciation de la
compatibilité des aides telle qu'elle doit résulter de
l'application du critère de la mise en balance présente de
nombreuses similitudes avec l'analyse qui doit conduire, en droit antitrust,
à se prononcer sur l'exemption des ententes401(*) ; l'outil
économique est dans ces deux cas mobilisé dans le but de
déterminer si le juste équilibre entre protection de
l'environnement et maintien du libre jeu de la concurrence est bel et bien
atteint. Cette similitude trouve une explication : « la
conciliation entre concurrence et environnement a lieu principalement par
intégration de la contrainte environnementale au bilan économique
qui demeure la référence ultime, voire unique, de l'analyse
concurrentielle »402(*). Au-delà du droit de la concurrence, il
est permis de faire un parallèle avec l'intégration telle qu'elle
s'applique aux règles des libertés de circulation. En effet,
l'art 81 CE paragraphe 3 peut s'apparenter à une déclinaison du
principe de proportionnalité, en tant qu'il vise à
contrôler que les avantages économiques de l'entente sont
avérés et que la restriction de concurrence qu'elle induit est
indispensable pour produire les avantages escomptés403(*). Les étapes devant
guider l'application du critère de mise en balance en droit des aides
d'Etat expriment clairement un raisonnement similaire. Or lorsque la Cour se
prononce sur la conformité des entraves à la libre circulation
des marchandises avec le traité, elle contrôle la
proportionnalité des mesures en cause au regard du but légitime
de protection de l'environnement poursuivi ; il importe alors de s'assurer
que l'entrave « est nécessaire et appropriée en vue
d'atteindre l'objectif autorisé 404(*)». Le principe de proportionnalité,
et ses déclinaisons, est donc en tant que « principe
« pivot » par excellence 405(*)» la norme
conditionnant au premier chef la conciliation entre protection de
l'environnement, libre concurrence et libre circulation.
Néanmoins, le critère de mise en balance, s'il
renforce la transparence de l'activité décisionnelle de la
Commission, ne permet pas réellement d'affirmer a priori la
compatibilité d'une aide avec le marché unique. Les Lignes
directrices établissent plutôt des méthodes
d'appréciation et des critères qui feront pencher la balance dans
un sens ou dans l'autre. La sécurité juridique réside
principalement dans la description des dispositifs, dont l'extrême
précision permettra d'assurer de plein droit ou de
présumer la compatibilité des aides. Cette constatation
s'explique certainement par le fait que le droit des aides d'Etat, en tant que
droit économique fondé sur le modèle de la
régulation, ne conduit pas à une application classique des normes
suivant laquelle le recours systématique à la méthode
rigoureuse du syllogisme conduit à la solution juridique ; il est
plutôt empreint d'une analyse fondée sur la balance des
intérêts en présence, à la limite de
l'appréciation en opportunité406(*).
En tout état de cause, c'est bien l'application de ce
critère de mise en balance qui permet de déduire la
compatibilité des aides. Il convient donc d'en décrire
l'application aux aides pour la protection de l'environnement.
2 ) L'application du critère de mise en balance aux
aides d'Etat pour la protection de l'environnement
Le critère de mise en balance étant
scindé en plusieurs étapes, seront abordés successivement
les effets positifs de l'aide (A) puis l'analyse de la distorsion de la
concurrence et des échanges (B) ; rappelons-le, ces critères
sont en réalité des conditions générales de la
compatibilité des aides, dont le respect est judiciairement
sanctionné.
A ) La détermination des effets positifs de l'aide
La détermination des effets positifs d'une aide pour la
protection de l'environnement consiste dans un premier temps à
contrôler que la mesure en cause vise bel et bien cet l'objectif (a).
Dans un second temps, il s'agit de s'assurer que l'aide est convenablement
conçue pour remédier à la défaillance de
marché, en vérifiant qu'elle est l'instrument approprié
(b), qu'elle est nécessaire et incitative (c), et qu'elle est
proportionnée (d).
a ) La poursuite de
l'intérêt commun : la protection de l'environnement
Ce critère a été en partie abordé
dans des développements précédents : on sait que
l'objectif d'intérêt commun ici poursuivi est la protection du
milieu naturel. Les aides à l'environnement ont alors pour objet la
correction des défaillances de marché, principalement les
externalités négatives, soit en créant des incitations
individuelles à adopter des comportements réduisant la pollution,
soit en accompagnant d'un soutien financier l'adoption de normes
environnementales afin de ne pas nuire à la compétitivité
des opérateurs qui en sont destinataires. Les éléments
établis au titre de la procédure d'appréciation
détaillée expliquent la manière dont la Commission
contrôlera la réalisation de ce critère : tout
d'abord, l'existence même d'une externalité négative ne
sera en principe pas discutée, certains types de comportements ou
l'utilisation de certains biens préjudiciables pour l'environnement
devant suffire à l'établir407(*). Il faudra cependant que l'aide vise bien à
corriger la défaillance en cause. En ce sens, toute aide versée
dans le but de réaliser un investissement qui induit certes un niveau de
protection de l'environnement supérieur, mais dont la cause
réside dans d'autres considérations, comme l'amélioration
de la productivité ou la modernisation d'un installation, ne pourra pas
être analysée comme une aide à la protection de
l'environnement. L'affaire Ferriere Nord illustre bien cette approche : la
Commission a considéré dans sa décision408(*) que la mesure en cause ne
pouvait être couverte par l'encadrement relatif aux aides d'Etat pour la
protection de l'environnement, alors que l'investissement subventionné,
qui consistait en l'achat d'un matériel permettant d'accroitre la
production de l'entreprise bénéficiaire, aurait été
réalisé de toute façon, les avantages environnementaux en
découlant n'étant qu'une conséquence logique de la
modernisation des installations. Le Tribunal de première instance, saisi
par un recours en annulation dirigé contre cette décision, a
validé le raisonnement de la Commission, en estimant que
« la solution du litige ne dépend [...] pas de la question
de savoir si l'investissement apporte des améliorations d'ordre
environnemental ou s'il dépasse des normes environnementales existantes,
mais, en premier lieu, de celle de savoir s'il a été
réalisé en vue d'apporter de telles
améliorations 409(*)». Il s'agit ici de s'assurer que les Etats
membres ne se saisissent pas de la protection de l'environnement comme d'un
prétexte servant à financer d'autres investissements et de porter
ainsi atteinte au principe d'incompatibilité des aides d'Etat. En effet,
pour justifier son octroi, une aide doit toujours être liée
à une contrepartie dans le chef du bénéficiaire qui
réside dans la poursuite d'un objectif d'intérêt
commun410(*).
A l'occasion de la procédure d'analyse
détaillée, la Commission tiendra compte des normes communautaires
et même des normes en vigueur dans d'autres états membres ;
lorsque l'aide vise à accompagner l'adoption de normes nationales, elle
analysera différents éléments factuels comme celui du
coût de mise en oeuvre desdites normes411(*). L'objectif de protection de l'environnement est
également une condition d'application des différents dispositifs
afférents aux aides directement en faveur de la protection de
l'environnement412(*).
Pour les dispositifs en faveur du secteur de l'énergie, l'objectif est
réputé atteint dès lors que des aides ont pour objet de
soutenir les économies d'énergie ou la production
d'énergie SER413(*) ; c'est alors parce que l'activité
aidée conduit elle-même nécessairement à une
amélioration de l'état de l'environnement.
L'objectif de protection de l'environnement est donc une
véritable condition de compatibilité des aides. Une fois remplie,
la Commission contrôlera que la mesure envisagée constitue
l'instrument approprié pour la poursuite de l'objectif
envisagé.
b ) L'instrument approprié
A ce stade de l'analyse, il s'agit de déterminer si le
recours à une aide d'Etat est bien l'instrument approprié pour
parvenir à un niveau supérieur de protection de l'environnement.
Le but de la politique de l'environnement étant notamment de parvenir
à la pleine application du PPP, il convient de s'assurer que le recours
à des instruments moins attentatoires à la libre concurrence
n'auraient pas permis une protection du milieu naturel
équivalente : « on touche ici à l'efficience
de l'aide par rapport à d'autres instruments de
politique 414(*)». Les Lignes directrices le
rappellent : Ç le PPP demeure la règle et l'aide
d'État est en fait une option de second choix. Recourir aux aides
d'État dans le cadre du PPP reviendrait à libérer le
pollueur de la charge de payer le coût de sa
pollution »415(*). D'autres instruments, comme le recours
à la réglementation notamment en matière fiscale, doivent
lui être préférés lorsqu'ils parviennent au
même résultat tout en respectant le PPP. Les Etats peuvent
uniquement se servir des aides lorsque les coûts de la pollution sont
trop complexes à établir pour avoir recours à des
instruments directement fondés sur leur internalisation, ou, comme on
l'a précédemment exposé, lorsqu'une internalisation
brutale provoquerait un choc extérieur ou des perturbations dans
l'économie416(*).
La Commission donne alors peu d'éléments supplémentaires
permettant d'établir le caractère approprié des aides,
sauf à sous-entendre que, dans le cadre de la procédure
d'appréciation détaillée, la charge de la preuve reposera
sur les Etats et que d'éventuelles études d'impact seront
favorablement accueillies417(*). Cette appréciation ne peut en effet
qu'être casuistique et se prête mal à l'élaboration
de critères et de conditions prédéfinis.
Inversement, les Lignes directrices détaillent
précisément la façon dont sera menée le
contrôle de la nécessité et de l'effet incitatif de
l'aide.
c ) La nécessité et
l'effet incitatif de l'aide
L'effet incitatif est une condition générale de
compatibilité des aides d'Etat, permettant de s'assurer de la
nécessité d'une intervention étatique. En effet,
« une aide ne peut être considérée comme
compatible si, en son absence, l'objectif prétendument visé
aurait de toute façon été poursuivi par les
bénéficiaires et que donc elle ne présente pas un effet
d'incitation suffisant. »418(*) En matière d'aides à
l'environnement, l'effet incitatif sera avéré si la mesure aura
conduit son bénéficiaire à changer son comportement de
sorte que le niveau de protection du milieu naturel sera plus
élevé qu'en l'absence d'aides419(*). La Commission a renforcé le contrôle
de cette exigence : l'effet incitatif est un véritable
dénominateur commun aux différents dispositifs de mesures en
faveur de l'environnement établis par les Lignes directrices et le RGEC.
Le RGEC en fait une condition générale de compatibilité,
dont l'appréciation est beaucoup plus favorable aux PME qu'aux Grandes
entreprises ; il pose également une présomption d'effet
incitatif pour les aides accordées sous forme de réduction de
taxes environnementales420(*). Les Lignes directrices déclinent quant
à elles l'effet incitatif comme une explication de tous les dispositifs
d'aides qu'elles décrivent. Ainsi, les aides d'Etat peuvent créer
des incitations individuelles « à contrebalancer les
effets des externalités négatives liées à la
pollution421(*) », mais aussi à
« atteindre les objectifs en matière d'économie
d'énergie et de réduction des émissions de gaz à
effet de serre422(*) », à « augmenter
la part des sources d'énergies renouvelables dans la production totale
d'énergie423(*) », à « atteindre
les objectifs environnementaux relatifs à la gestion des
déchets424(*) » ou encore à
réimplanter « les entreprises qui polluent le plus dans
des zones où cette pollution portera moins atteinte à
l'environnement425(*) ».
Par ailleurs, l'exigence d'un effet incitatif permet
d'expliquer certaines évolutions générales du droit des
aides d'Etat, donc des instruments applicables aux aides à
l'environnement. En premier lieu, la réforme initiée par le Plan
d'action à entrainé le recentrement des aides sur les PME. Le
RGEC prévoit ainsi que seules ces entreprises sont éligibles aux
dispositifs d'aides à l'adaptation anticipée aux futures normes
communautaires426(*),
les grandes entreprise devant s'en référer aux Lignes
directrices. Or l'explication de ce traitement favorable réside dans
l'effet incitatif supposé des aides allouées à ces
opérateurs, contrairement aux grandes entreprises. Ce mécanisme
de « discrimination positive » « se
fonde sur la croyance collective d'une contribution majeure des PME au
développement économique »427(*), qui trouve d'ailleurs
une expression dans le régime dérogatoire dont ces
opérateurs bénéficient lorsqu'il s'agit de
déterminer l'effet incitatif des aides. L'art 8 paragraphe 2 du RGEC
pose en effet une présomption du caractère incitatif des aides
versées aux PME428(*), alors que les grandes entreprises doivent
l'établir suivant une méthodologie complexe. En tout état
de cause, le caractère incitatif de l'aide sera écarté si
la réalisation du projet ou de l'activité prétendant
à un soutien de l'Etat a débuté avant une demande
d'aide429(*). De
même sont largement exclues, sauf exceptions liées à
l'adaptation anticipée aux normes, les aides à la
conformité réglementaire communautaire, le respect des
législations harmonisées étant une obligation, contraire
à toute logique d'incitation430(*). Enfin, les aides au fonctionnement sont exclues du
RGEC et les lignes directrices ne les envisagent que dans le domaine de
l'énergie.
Le contrôle de l'effet incitatif démontre que
l'aide permet bien « de remédier aux défaillances
du marché, et seulement cela »431(*). C'est notamment
à l'occasion de l'appréciation de ce critère que le
recours à l'analyse économique doit être
renforcé432(*).
La Commission préconise en effet l'usage de l'analyse contrefactuelle
afin de comparer les niveaux d'activité des entreprises
bénéficiaires avec ou sans aide ; le choix du
scénario contrefactuel est fondamental433(*). Le recours à ce type d'analyse permet
également d'identifier clairement les coûts de production ou les
investissements nécessaires pour atteindre un niveau supérieur de
protection de l'environnement lorsque cette identification apparait
complexe434(*). En tout
état de cause, l'effet incitatif d'une aide ne sera avéré
que si la part de l'investissement strictement nécessaire à la
protection de l'environnement a bien été identifiée au
sein du coût total de l'investissement435(*). La démonstration de l'effet incitatif est
par ailleurs renforcée à l'occasion de la procédure
d'appréciation détaillée ; les Lignes directrices
énumèrent à cet effet certains éléments qui
conduisent à renforcer ou à diminuer la preuve de l'incitation.
Par exemple, si le niveau de risque que l'investissement soit en fin de compte
moins productif que prévu est élevé, l'effet incitatif
sera en principe renforcé ; inversement, lorsque le
bénéficiaire peut escompter tirer des investissements
aidés des avantages en terme de production, notamment des gains en
productivité ou en qualité, l'effet incitatif est
moindre436(*).
Le recours à l'analyse économique est donc
fondamental, puisqu'il permettra d'avérer ou d'infirmer la
nécessité des interventions des Etats membres. Il a
également un rôle important à jouer au stade de la
détermination de la proportionnalité de l'aide.
d ) La proportionnalité de
l'aide
Le critère de proportionnalité des aides a pour
objet de s'assurer que le niveau d'amélioration de la protection de
l'environnement ne pourrait être obtenu avec une aide moins importante.
Il s'agit donc « de vérifier si le montant de l'aide et
son intensité ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire
pour obtenir un effet incitatif 437(*)». Ce montant doit alors être
limité au minimum indispensable pour parvenir au niveau de protection de
l'environnement recherché438(*). La Commission en déduit que la
proportionnalité impose de déterminer le montant de l'aide, une
fois les coûts admissibles identifiés, sur la base des coûts
supplémentaires nets pour atteindre les objectifs fixés en
matière d'environnement, c'est-à-dire que de ces coûts
admissibles doivent être déduits tous les avantages
économiques que les entreprises tireront de l'investissement
aidé. Comme l'indentification de ces avantages est en pratique complexe
et limitée dans le temps, l'intensité des aides ne peut jamais
couvrir la totalité des coûts admissibles ; la Commission
prévoit cependant une hypothèse dans laquelle l'intensité
pourra atteindre 100% : si l'aide est attribuée suite à une
procédure d'appel d'offres concurrentielle, transparente et non
discriminatoire, les offres proposées par les opérateurs
refléteront bien tous les avantages découlant de l'investissement
aidé439(*). Les
dispositifs d'aides ont intégré ce raisonnement en
décrivant des méthodes de détermination des coûts
supplémentaires nets440(*). Dans le cadre de la procédure
d'appréciation détaillée, la Commission relève
également l'obligation d'un calcul précis de coûts
admissibles limités aux coûts supplémentaires
nécessaires pour atteindre le niveau de protection de l'environnement
requis441(*). C'est
aussi sur le fondement du critère de proportionnalité que les
intensités prévues sont plus favorables pour les PME que pour les
grandes entreprises442(*). En effet, « le coût de la
protection de l'environnement est souvent plus élevé pour les
petites et moyennes entreprises en termes relatifs par rapport au volume de
leur activité. De plus, la capacité des petites et moyennes
entreprises à supporter de tels coûts est souvent limitée
par les imperfections du marché des capitaux »443(*). Enfin, des
méthodes particulières de contrôle de la
proportionnalité sont prévues dans le cadre de l'examen des
instruments fondés sur le marché ; ces mesures se
prêtent en effet mal à un calcul du montant des aides sur la base
des coûts supplémentaires. Pour le cas de la fiscalité
environnementale, la proportionnalité des réductions ou
exonérations de taxes sera fonction de la performance environnementale
des bénéficiaires, ceux-ci devant en tout état de cause
s'acquitter d'au moins 20% du montant de la taxe nationale. Le recours à
des accords conclus entre l'Etat membre concerné et les
opérateurs bénéficiaires peut être envisagé
s'il permet d'atteindre les mêmes résultats444(*).
L'examen de la proportionnalité des aides à
l'environnement se fonde également sur le contrôle du degré
de sélectivité de la mesure en cause ; il s'agit ici de
s'assurer que le processus de sélection des bénéficiaires
de l'aide se déroule de façon non discriminatoire, transparente
et ouverte, de façon à aboutir à la sélection
d'opérateurs capables d'atteindre l'objectif environnemental au moyen
d'aides aussi limitées que possible ou de la manière aussi
efficace que possible compte tenu des coûts445(*). Pour l'examen des
instruments fondés sur le marché, le contrôle de la
proportionnalité exige que la sélectivité des aides soit
limitée au strict minimum446(*). Le contrôle de la sélectivité
vise donc principalement à vérifier que le processus de
détermination des bénéficiaires n'induira pas de
distorsions de concurrence.
Ces différentes étapes ont donc pour objet de
s'assurer d'une part que la mesure d'aide a bel et bien été
adoptée dans le but d'améliorer la protection de l'environnement
et d'autre part que cette mesure est ciblée, c'est-à-dire
qu'étant nécessaire et proportionnée, elle ne compense que
les coûts supplémentaires réels liés à cette
amélioration. Lorsque la Commission aura établi les
éléments positifs de l'aide, la dernière étape de
son contrôle aura pour objet d'établir ses effets négatifs
afin de procéder au bilan de la mise en balance.
B ) L'analyse de la
distorsion sur les échanges et le bilan de la mise en balance
En principe, une aide à la protection de
l'environnement, lorsqu'elle est nécessaire et proportionnée,
n'induira que des distorsions de concurrence limitées qui seront
couvertes par ses effets positifs sur l'environnement447(*). C'est pourquoi les
dispositifs d'aides établis par les instruments se bornent à
décrire les conditions afférentes à l'objet,
l'intensité et la détermination des coûts admissibles que
devront respecter les mesures adoptées sur leur fondement ; si ces
conditions sont scrupuleusement respectées par les Etats membres, les
aides seront revêtues d'une présomption de
compatibilité448(*), ou bénéficieront du mécanisme
de l'exemption catégorielle. A l'inverse, si des aides
« atypiques » sont envisagées, elles seront
analysées directement sur le fondement du critère de mise en
balance et ne seront déclarées compatibles que si leur bilan
global est positif. De même, si des aides franchissent les seuils ou
remplissent les conditions déclenchant la procédure
d'appréciation détaillée449(*), l'analyse de leur compatibilité sera
fondée sur des éléments qui ont pour objet de
préciser les critères de la mise en balance. C'est pourquoi la
description de cette dernière étape de l'analyse de la
compatibilité de l'aide sera principalement fondée sur la Section
5 des Lignes directrices qui expose les éléments pris en compte
au titre de l'appréciation détaillée.
L'appréciation des distorsions sur les échanges
et la concurrence est, là encore, une étape du contrôle des
aides à l'occasion de laquelle l'analyse économique doit
être renforcée, notamment par le recours à certains
critères utilisés en droit antitrust450(*). Elle repose sur des
éléments qui peuvent être réunis en trois
catégories de préoccupations. Tout d'abord, la Commission
contrôlera l'impact des aides à l'environnement sur les
échanges intracommunautaires. Il s'agit ici de l'expression d'une
fonction particulière de la politique des aides d'Etat : le
contrôle de la concurrence entre les Etats membres451(*). Les Lignes directrices
visent deux hypothèses différentes : les incitations et les
effets d'éviction, et les effets sur les échanges et la
localisation. Pour la première hypothèse, les aides d'Etat
peuvent fausser les « incitations dynamiques » et
créer un « effet d'éviction », conduisant
à la concentration d'une technologie innovante en matière
environnementale dans un même Etat membre. En ce cas, l'avantage
conféré par l'Etat aux entreprises nationales faussera les
échanges intracommunautaires452(*). La Commission indique alors qu'elle prendra en
compte à l'occasion de son analyse certains éléments,
comme le montant, la fréquence et la durée de l'aide, qui sont
autant de facteurs susceptibles de porter atteinte à la
concurrence453(*).
Concernant la seconde hypothèse, les Lignes directrices indiquent que
les aides à l'environnement peuvent induire des écarts de
coûts de production entre Etats membres et des normes de production plus
élevées ; il peut en résulter des
délocalisations d'entreprises et des déplacements de flux
commerciaux vers les régions bénéficiant d'aides et donc
un déplacement des profits. La Commission s'assurera alors que le
bénéficiaire n'avait pas envisagé d'autres implantations
pour son investissement454(*). La seconde préoccupation qui fera l'objet
d'une attention particulière réside dans le pouvoir de
marché et les comportements d'exclusion ; il s'agit ici de veiller
au maintien de la concurrence entre les entreprises. En effet, une aide
à l'environnement peut confirmer et même renforcer le pouvoir de
marché du bénéficiaire, en particulier lorsque celui-ci
dispose déjà d'un pouvoir de marché important, et conduire
à des comportements visant à exclure des concurrents. La
Commission prendra ici en compte certains éléments comme la
structure du marché, la différenciation des produits ou la
discrimination par les prix. Les Lignes directrices indiquent cependant que ce
type de contrôle n'aura en principe pas lieu lorsque les
bénéficiaires détiennent de modestes parts de
marché455(*). A
ce stade, l'autorité de concurrence fera appel à certains
éléments empruntés au droit antitrust afin d'affiner son
analyse économique : en effet, déterminer un pouvoir de
marché implique nécessairement l'identification du marché
pertinent et des parts de marché456(*). Enfin, la troisième préoccupation a
trait au maintien à flot d'entreprises inefficaces ; la Commission
cherche ici à s'assurer que la protection de l'environnement ne serve
pas de prétexte au versement d'aides en faveur d'opérateurs
« défaillants », ce qui s'apparenterait dans une
certaine mesure à des interventions régies par d'autres
règles : celles afférentes à la restructuration et au
sauvetage des entreprises457(*). Il convient alors de tenir compte notamment du type
de bénéficiaire de l'aide, des situations de surcapacité
du secteur considéré ou de l'importance relative de
l'aide458(*).
Après avoir relevé l'ensemble des effets
positifs et négatifs de l'aide, « la Commission mettra en
balance les effets de la mesure et déterminera si les distorsions qui en
résultent altèrent les conditions des échanges dans une
mesure contraire à l'intérêt commun »459(*). Il s'agit alors de
contrôler que les effets attendus de la mesure d'aide sur la protection
de l'environnement compensent les distorsions de concurrence qu'elle induit.
C'est encore à ce stade que le recours à une analyse
économique plus fine peut favoriser la transparence et l'efficience de
la prise de décision460(*). C'est ici également que le processus de
régulation, trait caractéristique du droit économique, est
à l'oeuvre : le syllogisme juridique ne peut en effet conduire
à l'affirmation ou à l'infirmation de la compatibilité
d'une aide. Si les Lignes directrices exposent quelques éléments
de réponse, ceux-ci ne font que détailler, en usant abondamment
du conditionnel, ce qui ressort à l'évidence de la
présentation générale du critère de mise en
balance461(*). On est
bien ici dans le cadre de l'analyse économique, du « bilan
économique », à la limite de l'appréciation en
opportunité462(*), alors que la confrontation entre les effets
positifs et négatifs de l'aide est certainement l'étape la plus
importante du test de mise en balance463(*).
A l'issue de son contrôle, qu'il fasse ou non l'objet
d'une procédure formelle, la Commission pourra soit adopter une
décision déclarant l'aide incompatible avec le marché
commun, soit affirmer sa compatibilité en assortissant le cas
échéant sa décision de certaines conditions, par exemple
en imposant la tenue d'une compatibilité séparée, ou
l'interdiction des discriminations à l'encontre de
bénéficiaires potentiels464(*). En tout état de cause, elle est tenue de
motiver ses décisions465(*).
La route qui mène les aides d'Etat pour l'environnement
à la compatibilité avec le marché unique est donc longue
et sinueuse ; la conciliation entre protection de l'environnement,
fondée sur le PPP et visant la réalisation du
développement durable, implique un contrôle étroit qui
conduit à cibler précisément les interventions
étatiques et à s'assurer, par le recours à l'analyse
économique, que l'équilibre entre libre concurrence et protection
de l'environnement a bien été recherché. En résulte
un corps de règles qui fait une place belle aux réflexions des
économistes, s'inscrivant dans un processus de régulation qui
conduit à une mutation des interventions étatiques en
réduisant dans une certaine mesure la puissance publique à une
dimension fonctionnelle : celle de veiller au bon fonctionnement des
mécanismes marchands spontanés. Dans ce cadre, la Commission, qui
intervient tant au stade de l'élaboration des normes que de leur
application, exerce une véritable fonction politique puisque c'est sous
sa responsabilité que s'effectue l'arbitrage entre les impératifs
de la libre concurrence et ceux de la protection de l'environnement.
Conclusion :
Le développement durable est sans conteste le
leitmotiv du processus d'intégration de la protection de
l'environnement en droit des aides d'Etat. Cet objectif omniprésent est
en effet systématiquement consacré tant par les dispositions du
traité que par les actes adoptés pour son application. On notera
également le rôle majeur de la Commission sur la bonne
volonté de laquelle repose, au premier chef, la prise en compte des
exigences environnementales en droit communautaire de la concurrence ; il
apparaît d'ailleurs que le droit des aides d'Etat est sur ce point
particulièrement exemplaire.
Cependant, il est permis de soulever certains doutes quant
à l'efficacité du processus de transition vers la pleine
application du PPP qui est l'objet même des instruments relatifs aux
aides à l'environnement. Il semble en effet que trente ans de
« législation » visant à assurer la
compatibilité des aides à l'environnement n'aient pas suffi
à parvenir à la correction des défaillances de
marché alors que la dégradation de l'environnement s'amplifie. Au
contraire, les instruments juridiques sont même revenus sur certaines
solutions : alors que les aides à l'investissement en faveur de la
mise en conformité anticipée avec la législation
communautaire, adoptée mais non encore en vigueur, étaient
réservées aux seules PME au titre de l'Encadrement de 2001, le
RGEC étend le mécanisme d'exemption catégorielle à
de telles aides, tandis que les Lignes directrices en font
bénéficier les grandes entreprises466(*). La Commission semble
également répondre a l'urgence environnementale par une
véritable inflation règlementaire en triplant le volume de ses
orientations et en intégrant la protection de l'environnement au sein du
RGEC ; mais la solution est peut être ailleurs. L'objectif
poursuivi, celui du développement durable, ressemble en effet plus
à une utopie qu'à un dessein accessible ; la voie de la
raison se trouve peut-être dans la « décroissance
conviviale467(*) » et non en ce « système
ou le pollueur dépollue et réciproquement, dans un processus sans
fin468(*) ». Cette voie implique alors un
profond changement de nos modèles de société,
dépassant de loin le sujet de notre étude. A notre mesure et dans
une perspective plus réaliste, on peut toutefois souhaiter que le droit
communautaire s'oriente vers « une politique de rupture
« durable » et non vers une simple correction de notre
développement teinté de durabilité à long
terme469(*) ». Cela implique certainement une
révision des modes traditionnels de conciliation des conflits qui
demanderait, en droit des aides d'Etat, de dépasser les méthodes
actuelles fondées sur la mise en balance des effets de la mesure en
cause, afin de parvenir à une certaine prééminence des
objectifs environnementaux plutôt qu'à la conciliation entre
environnement et concurrence ; néanmoins, on en connaît les
lourdes conséquences, tant politiques qu'économiques.
En tout état de cause, on constate que
« la protection de l'environnement [ne] devient une affaire
sérieuse que si elle s'économise et sert la stratégie de
Lisbonne 470(*)» ; en effet, les arguments
en faveur de la réalisation du développement durable semblent
plus reposer sur le potentiel de croissance que représente
« l'économie verte » que sur les valeurs
non-marchandes que devraient normalement véhiculer l'impératif de
protection de l'environnement. Sur ce point, les conclusions du Conseil
européen de Göteborg sont éloquentes :
« assigner des objectifs clairs et stables en vue du
développement durable ouvrira des perspectives économiques
intéressantes, susceptibles de donner lieu à une nouvelle vague
d'innovations technologiques et d'investissements, génératrice de
croissance et d'emploi 471(*)». En résulte l'édiction de
normes fortement - pour ne pas dire totalement - fondées sur des
concepts issus des sciences économiques et des sciences naturelles, qui
ne peuvent que laisser le juriste dubitatif tant le degré de
technicité qui les caractérise est élevé. Le
processus de mise en cohérence environnementale en droit des aides
d'Etat se situe alors au coeur d'une double mutation du droit : celle de
l'imbrication entre le droit et l'économie, qui donne naissance au droit
économique et celle de l'accaparation par des spécialistes de
formation purement scientifique de l'édiction des normes
afférentes à la protection de l'environnement472(*).Toutefois, il apparaît
judicieux, à la lumière de ce travail, de revendiquer
l'importance du développement d'une doctrine juridique
spécialisée en droit des aides d'Etat pour la protection de
l'environnement, quasi inexistante à l'heure actuelle. D'une part parce
que les instruments afférents aux aides à l'environnement sont
bel et bien des actes formellement juridiques et que l'étude
des conséquences normatives qu'ils induisent relève de la
responsabilité des juristes ; d'autre part parce que l'on est
convaincu de la légitimité de la « voie du
droit » lorsqu'elle s'impose comme l'outil des « tiers
impartiaux et désintéressés473(*) ».
Table des matières
Introduction.........................................................................................................................4
Partie I ) L'intégration de l'environnement
dans la politique des aides d'Etat
9
Chapitre I ) Le principe d'intégration des
exigences environnementales en droit communautaire
10
I ) L'apparition et la portée du principe
d'intégration en droit communautaire
10
1 ) L'absence originelle du principe d'intégration
10
2 ) La consécration du principe d'intégration
11
3 ) La portée du principe d'intégration
14
II La prise en compte par le droit communautaire des exigences
environnementales
16
1 Libre commerce et intégration de l'environnement
16
2 ) Libre concurrence et intégration de l'environnement
18
A ) L'intégration dans les règles applicables aux
entreprises privées
18
B ) Les SIEG à vocation environnementale
21
III ) Le principe d'intégration en droit des aides d'Etat
23
1 ) Une intégration précoce des exigences
environnementales
23
2 ) Les mécanismes de droit originaire au service de
l'intégration en droit des aides d'Etat
26
3 ) L'intégration au stade de l'analyse de la
compatibilité de l'aide
28
Chapitre II ) Un corpus normatif spécifiquement
consacré aux aides d'Etat pour la protection de l'environnement
30
I ) Une architecture rénovée des règles
applicables aux aides d'Etat
30
1 ) La nature juridique des instruments composant l'architecture
des règles
31
2 ) La réforme du droit des aides d'Etat
33
3 ) Les instruments applicables aux aides d'Etat pour la
protection de l'environnement
35
II ) Le régime juridique des aides d'Etat pour la
protection de l'environnement
39
1 ) Les caractères généraux du
contrôle des aides d'Etat pour l'environnement
39
2 ) Les conditions d'application des instruments relatifs aux
aides à l'environnement
41
A ) Le champ d'application des instruments
41
B ) Les conditions générales posées par les
instruments
43
C ) Les règles d'articulation des instruments et les
procédures de contrôle
45
3 ) Les dispositifs d'aides prévus par les instruments
49
A ) Le contenu des dispositifs d'aides
49
B ) L'application des dispositifs d'aides par la Commission
52
Partie II ) La contribution de la politique des
aides d'Etat à la protection de l'environnement
55
Chapitre I ) La conciliation de la protection de
l'environnement et de la libre concurrence
57
I ) Une conciliation délicate
57
1 ) Des exigences antagonistes
57
2 ) La nécessaire préservation des objectifs de la
politique des aides d'Etat
60
II ) Une conciliation possible
63
1 ) Une conciliation induite par le principe d'intégration
63
A ) L'exportation des principes du droit de l'environnement en
droit des aides d'Etat
63
B ) Aides d'Etat et développement durable
66
2 ) La conciliation dans le contexte du droit des aides d'Etat
69
III ) La concrétisation de la conciliation
73
1 ) La correction des externalités négatives par
l'application du PPP
73
A ) Les aides en faveur de l'amélioration de la protection
de l'environnement
74
B ) Le contrôle des instruments fondés sur le
marché
76
2 ) La contribution aux objectifs de la politique
énergétique
79
Chapitre II ) L'analyse économique dans
l'appréciation de la compatibilité des aides d'Etat pour la
protection de l'environnement.
82
I ) Les enjeux de l'analyse économique en droit des aides
d'Etat
83
1 ) Une analyse économique originellement faible
83
2 ) Vers un renforcement de l'analyse économique
86
II ) L'analyse économique des aides d'Etat pour la
protection de l'environnement
88
1 ) Le critère de mise en balance et la conciliation entre
libre concurrence et protection de l'environnement
89
2 ) L'application du critère de mise en balance aux aides
d'Etat pour la protection de l'environnement
92
A ) La détermination des effets positifs de l'aide
92
a ) La poursuite de l'intérêt commun : la
protection de l'environnement
92
b ) L'instrument approprié
94
c ) La nécessité et l'effet incitatif de l'aide
95
d ) La proportionnalité de l'aide
97
B ) L'analyse de la distorsion sur les échanges et le
bilan de la mise en balance
99
Conclusion........................................................................................................................103
Bibliographie...................................................................................................................108
Bibliographie
Ouvrages :
- S. CHARBONNEAU, Droit communautaire de l'environnement,
2° éd., 2006, coll. « Logiques
juridiques », L'Harmattan
- A. DECOCQ et G. DECOCQ, Droit de la concurrence : droit
interne et droit de l'Union européenne, 3° éd. 2008,
L.G.D.J.
- M. DONY, en collaboration avec F. RENARD et C. SMITS,
Contrôle des aides d'Etat, Commentaire J. MEGRET, 2007, éd. de
l'Université de Bruxelles,
- L. DUBOUIS et C. BLUMANN, Droit matériel de l'Union
européenne, 5° éd., 2009, coll. Domat Droit public,
Montchrestien
- G. FARJAT, Pour un droit économique, 2004, coll. Les
voies du droit, PUF
- J. GUYOMARD, L'intégration de l'environnement dans
les politiques intra-communautaires, 1995, éd. Apogée
- G. ISAAC et M. BLANQUET, Droit général de
l'Union européenne, 9° éd. 2006, Sirey université
- F.X. PRIOLLAUD et D. SIRITZKY, Le traité de Lisbonne,
texte et commentaire article par article des nouveaux traités
européens, 2008, la Documentation française
- D. SIMON, le système juridique communautaire, 3°
éd. 2001, coll. Droit fondamental, PUF
Ouvrages collectifs :
- D. J. GERBER, Les doctrines européennes et
américaines du droit de la concurrence, in G. CANIVET (sous la
direction de), La modernisation du droit de la concurrence, 2006, Coll. Droit
et économie, L.G.D.J., p. 120
- J.J. GOUGUET, Développement durable et
décroissance, deux paradigmes incommensurables, in
Mélanges en l'honneur de M. PRIEUR, 2007, Dalloz, p. 124
- N. HERVE-FOURNEREAU, Droit à l'environnement et ordre
juridique communautaire, in Mélanges en l'honneur de M. PRIEUR,
2007, Dalloz, p. 529
- N. HERVE-FOURNEREAU, Le « principe »
d'intégration des exigences de la protection de l'environnement :
essai de clarification juridique, in Liber amicorum en l'honneur de
Jean RAUX, Le droit de l'Union européenne en principes, 2006, p. 643,
éd. Apogée
- N. RUBIO, Commerce, concurrence et protection de
l'environnement en droit communautaire, in S. MALJEAN-DUBOIS (sous la
direction de), L'outil économique en droit international et
communautaire de l'environnement, 2002, coll. « Monde européen
et international », La Documentation Française, p. 145
Revues :
- A. ALEXIS, Protection de l'environnement et aides
d'Etat : la mise en application du principe pollueur-payeur, RAE
2003-2004/4 p. 629
- H. CALVET, Droit de la concurrence et environnement sont-ils
compatibles ? Revue droit & affaires 2008, vol. 5, p. 76 à
82
- J.M. COT, Concurrence et environnement : approche en
droit des pratiques anticoncurrentielles et des concentrations, in
Ateliers de la concurrence du 6 juill. 2005, Droit de la concurrence et droit
de l'environnement, PA du 15 juin 2006, n°119
- C. CRAMPES, Economie, environnement et concurrence,
in Ateliers de la concurrence du 6 juill. 2005, Droit de la
concurrence et droit de l'environnement, PA du 15 juin 2006, n° 119, p.
18
- D. GERARD, Droit de la concurrence communautaire et
protection de l'environnement, entre confrontation, convergence et
conciliation, Revue droit & affaires 2008, vol. 5, p. 83 à 92
- J.P. GUNTHER, D. TAYAR et L. AIMINO, Application de la
notion d'aides d'Etat à un système d'échanges de droits
d'émission, Lamy concurrence, juill. 2008, n° 16
- L. IDOT, Environnement et droit communautaire de la
concurrence, 1995, JCP G n° 24 du 14 Juin 1995, I 3852
- L. IDOT, Protection de l'environnement, libre circulation,
libre concurrence : bilan de la jurisprudence de la Cour de justice,
in Ateliers de la concurrence du 6 juill. 2005, Droit de la
concurrence et droit de l'environnement, PA du 15 juin 2006, n°119, p.
24
- G. JAZOTTES, Aides d'Etat, droits d'émission et
protection de l'environnement : les conditions de la compatibilité
avec le marché commun, Rev. Lamy dr. aff., nov. 2008, n°
32
- M. KARPENSCHIF, Le RGEC : nouveau départ pour le
droit des aides d'Etat ?, JCP Administration et Collectivités
territoriales du 26 janv. 2009, n° 5, 2023
- T. KLEINER et A. ALEXIS, Politique des aides d'Etat, une
analyse économique plus fine au service de l'intérêt
commun, Concurrences, 4-2005, p.45 à 52
- N. KROES, La libre concurrence n'est pas une fin en soi...,
Concurrences 3-2006, Editorial
- S. MARTIN et C. STRASSE, La politique des aides d'Etats
est-elle une politique de concurrence ?, Concurrences 3-2005, p. 52
à 59
- H. NYSSENS, The General Block Exemption Regulation
(GBER) : biger, simpler and more economic, Competition policy newsletter
n° 3, 2008, p. 12
- Y. PETIT, Environnement, 2007, Répertoire Dalloz de
droit communautaire
- V. RABASSA, Quelle place pour l'analyse économique
des aides d'Etat ? (1), Concurrences, 1-2006, p. 63 à 68
- P. THIEFFRY, Le nouvel encadrement des aides d'Etat à
l'environnement (2008-2014), PA du 7 mars 2008, n° 49, p.4
- P. THIEFFRY, Protection de l'environnement et droit
communautaire de la concurrence, 2008, J.-Cl. Environnement, Fasc. 2140
- M. WEMAERE et D. GRIMEAUD, La promotion des énergies
renouvelables à l'aune du droit communautaire des aides d'Etat, Gaz.
Pal. du 9 janv. 2006, n° 19 p. 23
Législation et documents
officiels
- Conclusions de la présidence au Conseil
européen de Göteborg des 15 et 16 juin 2001
- Règlement (CE) n° 994/98 du Conseil du 7 mai 1998 sur
l'application des articles 92 et 93 du traité instituant la
Communauté européenne à certaines catégories
d'aides d'État horizontales, JOUE L 142 du 14 mai 1998 p. 1-4.
- Directive 2003/96/CE du Conseil du 27 octobre 2003
restructurant le cadre communautaire de taxation des produits
énergétiques et de l'électricité, JOUE L 283 du 31
oct. 2003 p. 51-70
- Règlement (CE) n° 1998/2006 de la Commission du
15 déc. 2006 concernant l'application des articles 87 et 88 du
traité aux aides de minimis, JOUE L 379 du 28 déc. 2006 p.
5-10
- Lignes directrices de la communauté concernant les
aides d'État dans le secteur agricole et forestier 2007-2013, (2006/C
319/01) JOUE n° C 319 du 27 déc. 2006 p. 1-33
- Règlement CE n° 1857/2006 de la Commission du 15
déc. 2006 concernant l'application des articles 87 et 88 du
traité aux aides d'État accordées aux petites et moyennes
entreprises actives dans la production de produits agricoles et modifiant le
règlement (CE) n°70/2001, JOUE L 358 du 16 déc. 2006 p. 3
- Règlement 800/2008 CE de la Commission du 6
août 2008 déclarant certaines catégories d'aides
compatibles avec le marché commun en application des articles 87 et 88
du traité (Règlement général d'exemption par
catégories), JOUE L 214 du 9 août 2008 p.3
- Encadrement communautaire des aides d'État pour la
protection de l'environnement, JOUE C 37 du 3 fév. 2001 p.3
- Lignes directrices concernant les aides d'Etat à la
protection de l'environnement, 2008/C 82/01, JOUE C 82 du 1° avril 2008 p.
1
- XXXIII° rapport de la Commission sur la politique de la
concurrence, 1993
- Communication de la Commission au Conseil européen du
27 mai 1998, relative au partenariat d'intégration: une stratégie
pour intégrer l'environnement dans les politiques de l'UE, COM (1998)
333, non publié au JOUE
- Communication de la Commission sur le sixième
programme d'action pour l'environnement, « Environnement 2010 :
notre avenir, notre choix », COM(2001)31 final, 24 janv. 2001, non
publié au JOUE
- Plan d'action dans le domaine des aides d'Etat ; des
aides d'Etat moins nombreuses et mieux ciblées : une feuille de
route pour la réforme des aides d'Etat 2005-2009, COM(2005) 107 final du
7 juin 2005, non publié au JOUE
- Communication de la Commission au Parlement européen,
au Conseil, au Comité économique et social européen et au
Comité des régions, « Deux fois 20 pour 2020, saisir la
chance qu'offre le changement climatique », COM(2008) 30 final, 23
janv. 2008, non publié au JOUE
- Tableau de bord des aides d'Etat d'automne 2008, COM(2008)
751 final, 17 nov. 2008, non publié au JOUE
Jurisprudence :
- CJCE, 20 févr. 1979, Rewe c/ Bundesmonopolverwaltung
für Branntwein, aff. 120/78, Rec. 649
- CJCE, 17 sept. 1980, Philip Morris Holland BV c/ Commission
des Communautés européennes, aff. 730/79, Rec. 2671
- CJCE, 7 févr. 1985, Procureur de la République
c/ Association de défense des brûleurs d'huiles usagées
(ADBHU), aff. 240/83, Rec. 531
- CJCE, 9 juill. 1992, Commission des Communautés
européennes c/ Royaume de Belgique, aff. C-2/90, Rec. I-4431
- CJCE, 27 avril 1994, Gemeente Almelo e. a., aff. C-393/92,
Rec. I-1508
- CJCE, 18 mars 1997, Diego Cali et Figli, aff. C-343/95, Rec.
I-1547
- CJCE, 23 mai 2000, FFAD, agissant pour Sydhavnens Sten &
Grus ApS, c/ Københavns Kommune, aff. C-209/98, Rec. I-3743
- CJCE, 13 mars 2001, PreussenElektra AG, aff. C-379/98, Rec.
I-2159
- CJCE, 26 sept. 2002, Royaume d'Espagne c/ Commission des
Communautés européennes, aff. C-351/98, Rec. I-8069
- CJCE, 22 nov. 2001, Ferring SA, aff. C-53/100, Rec.
I-9067
- CJCE, 24 juill. 2003, Altmark Trans GmbH et
Regierungspräsidium Magdeburg, aff. C-280/00, Rec. I-7747
- CJCE, 13 sept. 2005, Commission des Communautés
européennes c/ Conseil de l'Union européenne, aff. C-176/03, Rec.
I-7879
- CJCE, 15 nov. 2005, Commission des Communautés
européennes c/ République d'Autriche, aff. C-320/03, Rec.
I-9871
- TPICE, 18 nov. 2004, Ferriere Nord SPA c/ Commission des
Communautés européennes, aff. T-176/01, Rec. II-3937
- TPICE, 10 avril 2008, Pays-Bas c/ Commission des
Communautés européennes, aff. T-233/04, Rec. II-591
Décisions de la
Commission :
- Décision n° 2001/463/CE du 20 avril 2001, Duales
System Deutschland (DSD), JOUE L 166 du 21 juin 2001 p. 1
- Décision n° 2001/829/CE CECA du 28 mars 2001,
relative à l'aide d'Etat que l'Italie envisage de mettre à
exécution en faveur de Ferriere Nord SPA, JOUE L 310 du 28 nov. 2001 p.
22
- Décision n° 2003/814/CE du 23 juill. 2003,
relative à l'aide d'Etat que le Royaume-Uni envisage de verser à
une installation de papier journal dans le cadre du programme WRAP, JOUE L 314
du 23 nov. 2003, p. 26
- Décision n° 2006/237/CE du 22 juin 2005,
concernant les mesures d'aides mises à exécution par les Pays-Bas
en faveur d'AVR pour le traitement de déchets dangereux, JOUE L 84 du 23
mars 2006 p. 37.
- Décision C(2008) 8452 du 17 déc. 2008,
relative à l'aide d'Etat n° 387/2008 par laquelle la France
envisage de mettre à exécution un régime d'aides de
l'ADEME dans le domaine du transport,
http://ec.europa.eu/competition/state_aid/register/
* 1 art 2 CE paragraphe 1
g)
* 2 A. DECOCQ et G. DECOCQ,
Droit de la concurrence : droit interne et droit de l'Union
européenne, 3° éd. 2008, L.G.D.J., n° 6
* 3 art 3 TFUE paragraphe 1
b)
* 4 v. not. T. KLEINER et A.
ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus
fine au service de l'intérêt commun, Concurrences, 4-2005, p.45
à 52 ; . MARTIN et C. STRASSE, La politique des aides d'Etats
est-elle une politique de concurrence ?, Concurrences 2005 n° 3, p.
52 à 59
* 5 Ce terme a
été utilisé pour décrire des règles visant
à limiter certaines opérations financières
privées ; on l'utilise ici par analogie puisque, comme on le verra,
le droit des aides d'Etat conduit in fine à la limitation des
interventions étatiques ; v. A. DECOCQ et G. DECOCQ, Droit de la
concurrence : droit interne et droit de l'Union européenne,
préc., n° 371
* 6 L. DUBOUIS et C. BLUMANN,
Droit matériel de l'Union européenne, 5° éd., 2009,
coll. Domat Droit public, Montchrestien, n° 937 ; A. DECOCQ et G.
DECOCQ, Droit de la concurrence : droit interne et droit de l'Union
européenne, préc., n° 371 ; M. DONY, en collaboration
avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat, Commentaire J.
MEGRET, éd. de l'Université de Bruxelles, 2007, n° 3
* 7 pour ces aides, v. M.
DONY, en collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides
d'Etat, Commentaire J. MEGRET, préc., n° 291 et s.
* 8 v. not. CJCE, 24 juill.
2003, Altmark Trans GmbH et Regierungspräsidium Magdeburg, aff. C-280/00,
Rec. I-7747, pt. 74 pour une définition de la notion d'aide
* 9 pour une analyse
complète des éléments de définition de l'aide
d'Etat, v. M. DONY, en collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle
des aides d'Etat, Commentaire J. MEGRET, préc., n° 7 et s.
* 10 pour une analyse
complète de la procédure de contrôle des aides d'Etat, v.
M. DONY, en collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides
d'Etat, Commentaire J. MEGRET, préc., n° 548 et s.
* 11 art 2 CE
* 12 Y. PETIT,
Environnement, 2007, Répertoire Dalloz de droit communautaire, n°
2
* 13 pour une description de
la compétence communautaire en matière environnementale, v.
idem, n° 67 à 98
* 14 pour une étude
de l'acquis matériel en droit de l'environnement, v. idem,
n° 149 et s.
* 15 Cet impact est
notamment souligné par S. CHARBONNEAU, Droit communautaire de
l'environnement, 2° éd., 2006, coll. « Logiques
juridiques », L'Harmattan, p. 7 et s., et par J. GUYOMARD,
L'intégration de l'environnement dans les politiques
intra-communautaires, 1995, éd. Apogée, p. 51 et s.
* 16 Communication de la
Commission sur le sixième programme d'action pour l'environnement,
« Environnement 2010 : notre avenir, notre choix »,
COM(2001)31 final, 24 janv. 2001, non publié au JOUE
* 17 Y. PETIT,
Environnement, 2007, Répertoire Dalloz de droit communautaire, n°
114.
* 18 N. HERVE-FOURNEREAU, Le
« principe » d'intégration des exigences de la
protection de l'environnement : essai de clarification juridique, in
Liber amicorum en l'honneur de Jean RAUX, Le droit de l'Union
européenne en principes, 2006, p. 643, éd. Apogée, p.
644
* 19 Les premières
politiques publiques nationales de protection de l'environnement ne seront
adoptées qu'au début des années 70 ; S. CHARBONNEAU,
Droit communautaire de l'environnement, préc., p. 6. v. également
les explications avancées par Y. PETIT, Environnement, préc.,
n° 11
* 20 J. GUYOMARD,
L'intégration de l'environnement dans les politiques
intra-communautaires, préc., p. 13 et s.
* 21 JOCE C 112 du 20
décembre 1973
* 22 Selon V.
CONSTANTINESCO, cité par J. GUYOMARD, L'intégration de
l'environnement dans les politiques intra-communautaires, préc., p. 16,
l'AUE a juridicisé l'action mise en oeuvre dès 1973
* 23 Article par ailleurs
célèbre puisque son paragraphe 4 introduisait également
dans le droit communautaire le principe de subsidiarité ; Y. PETIT,
Environnement, préc., n° 14 et 77
* 24 Si l'art 130R
prévoyait une « action » de la Communauté en
cette matière, il semble néanmoins que les critères de
définition penchaient déjà dans le sens d'une
véritable politique ; J. GUYOMARD, L'intégration de
l'environnement dans les politiques intra-communautaires, préc., p. 26
et 27 ; v. également C. BLUMANN, Historique de la politique
communautaire de l'environnement, in J. DUTHEIL DE LA ROCHERE, Le
droit communautaire de l'environnement. Mise en oeuvre et perspectives, 1998,
p. 24
* 25 J. GUYOMARD,
L'intégration de l'environnement dans les politiques
intra-communautaires, préc., p. 23 et s.
* 26 Cette
référence nouvelle au développement durable résulte
notamment de sa consécration lors de la Conférence de Rio en
1992
* 27 Communication de la
Commission au Conseil européen du 27 mai 1998, relative au partenariat
d'intégration: une stratégie pour intégrer l'environnement
dans les politiques de l'UE, COM (1998) 333, non publié au JOUE
* 28 le marché unique
et l'environnement, COM (99) 263 final, non publié au JOUE
* 29 Communication de la
Commission sur le sixième programme d'action pour l'environnement,
« Environnement 2010 : notre avenir, notre choix »,
COM (2001)31 final, 24 janv. 2001, préc.
* 30 N. HERVE-FOURNEREAU,
Droit à l'environnement et ordre juridique communautaire, in
Mélanges en l'honneur de M. PRIEUR, 2007, Dalloz, p. 529, v. p. 535
et s.
* 31 Ibid., p. 546
et s.
* 32 Ibid., p.
530.
* 33 Ibid., p.
549
* 34 N. HERVE-FOURNEREAU, Le
« principe » d'intégration des exigences de la
protection de l'environnement : essai de clarification juridique,
préc., p. 643
* 35 comme dans
l'arrêt CJCE, 13 mars 2001, PreussenElektra AG, aff. C-379/98, Rec.
I-2159
* 36 CJCE, 13 sept. 2005,
Commission des Communautés européennes c/ Conseil de l'Union
européenne, aff. C-176/03, Rec. I-7879, pts. 41 et 42 ; ce
« grand arrêt » est surtout connu pour avoir
tranché au profit de l'intégration un « conflit de base
juridique de seconde génération », ou
« interpiliers », portant sur une mesure définissant
un certain nombre d'infractions à l'environnement, pour lesquelles les
États membres sont invités à prévoir des sanctions
de nature pénale
* 37 CJCE, 15 nov. 2005,
Commission des Communautés européennes c/ République
d'Autriche, aff. C-320/03, Rec. I-9871, pts. 72 et 73
* 38 analyse not.
menée par N. HERVE-FOURNEREAU, Le « principe »
d'intégration des exigences de la protection de l'environnement :
essai de clarification juridique, préc.
* 39 Ibid., p.
663
* 40 Ibid., p.
666
* 41 Ibid., p.
667
* 42 Ibid., p.
661
* 43 Idem, p. 674
et s.
* 44 Ibid., p. 681
et s.
* 45 Pour un aperçu
des stratégies d'intégration adoptées par la commission v.
Y. PETIT, Environnement, préc., n°114
* 46 CJCE, 9 juill. 1992,
Commission des communautés européennes c/ Royaume de Belgique,
aff. C-2/90, Rec. I-04431, pts. 23 et s.
* 47 CJCE, 7 févr.
1985, Procureur de la République c/ Association de défense des
brûleurs d'huiles usagées (ADBHU), aff. 240/83, Rec. 531, pts.12
et 13.
* 48 Il s'agirait même
de « la plus emblématique des exigences
impératives d'intérêt
général » puisque ne figurant pas explicitement
à l'art 30 CE ; L. DUBOUIS et C. BLUMANN, Droit matériel de
l'Union européenne, 5° éd., 2009, coll. Domat Droit public,
Montchrestien, n° 450.
* 49 CJCE, 20 févr.
1979, Rewe c/ Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, aff. 120/78, Rec.
649
* 50 CJCE, 15 nov. 2005,
Commission des Communautés européennes c/ République
d'Autriche, aff. C-320/03, Rec. I-9871, pts. 85 et s.
* 51 sur cette question v.
not. N. RUBIO, Commerce, concurrence et protection de l'environnement en droit
communautaire, in S. MALJEAN-DUBOIS (sous la direction de), L'outil
économique en droit international et communautaire de l'environnement,
2002, coll. « Monde européen et international », La
Documentation Française, p. 145, v. p. 156 et s.
* 52 Ibid., p. 154
et s.
* 53v. not. Communication de
la Commission sur le sixième programme d'action pour l'environnement,
« Environnement 2010 : notre avenir, notre choix »,
COM(2001)31 final, 24 janv. 2001, non publié au JOUE, p. 16 et s.
* 54 sur cette question v.
not. Y. PETIT, Environnement, préc., n° 180 et s.
* 55 Communication portant
lignes directrices sur l'applicabilité de l'art 81 CE aux accords de
coopération horizontale ; JOCE C 3 du 6 janv. 2001 p. 2, v. pts.
179 et s.
* 56 J.M. COT, Concurrence
et environnement : approche en droit des pratiques anticoncurrentielles et
des concentrations, PA du 15 juin 2006, n°119, n° 23 et s.
* 57 A. DECOCQ et G. DECOCQ,
Droit de la concurrence : droit interne et droit de l'Union
européenne, 3° éd. 2008, L.G.D.J., n° 253
* 58 H. CALVET, Droit de la
concurrence et environnement sont-ils compatibles ? Revue droit &
affaires 2008, vol. 5, p. 76 à 82, p. 78
* 59 J.M. COT, Concurrence
et environnement : approche en droit des pratiques anticoncurrentielles et
des concentrations, préc., n° 41 et s.
* 60 P. THIEFFRY, Protection
de l'environnement et droit communautaire de la concurrence, 2008, J.-Cl.
Environnement, Fasc. 2140, n° 25
* 61 J.M. COT, Concurrence
et environnement : approche en droit des pratiques anticoncurrentielles et
des concentrations, préc., pts. 34 et s.
* 62 sur ces questions v.
not. P. THIEFFRY, Protection de l'environnement et droit communautaire de la
concurrence, préc., n° 28 et s.
* 63 CJCE, 18 mars 1997,
Diego Cali et Figli, aff. C-343/95, Rec. I-1547
* 64 l'arrêt Diego
Cali a été critiqué, les activités en
matière d'environnement étant généralement
qualifiées d'économiques ; v. not. par L. IDOT, Protection
de l'environnement, libre circulation, libre concurrence : bilan de la
jurisprudence de la Cour de justice, PA du 15 juin 2006 n°119, p. 24 s.,
n° 13 et s. et n° 29
* 65 v. not. CJCE, 23 mai
2000, FFAD, agissant pour Sydhavnens Sten & Grus ApS, c/ Københavns
Kommune, aff. C-209/98, Rec. I-3743, pt. 75
* 66 ce qui n'était
pas évident dans un arrêt précédant : CJCE, 27
avril 1994, Gemeente Almelo e. a., aff. C-393/92, Rec. I-1508, v. L. IDOT,
Protection de l'environnement, libre circulation, libre concurrence :
bilan de la jurisprudence de la Cour de justice, préc., n° 29
* 67 CJCE, 23 mai 2000,
FFAD, agissant pour Sydhavnens Sten & Grus ApS, c/ Københavns
Kommune, préc., pt. 80
* 68 N. RUBIO, Commerce,
concurrence et protection de l'environnement en droit communautaire,
préc., p. 155
* 69 C'est la position
adoptée par la Cour de justice depuis l'arrêt CJCE, 22 nov. 2001,
Ferring SA, aff. C-53/00, Rec. I-9067
* 70 CJCE, 24 juill. 2003,
Altmark Trans Gmbh et Regierungspräsidium Magdeburg, aff. C-280/00, Rec.
I-7747
* 71 Ces conditions ont
été reprises par la Commission dans une décision 2005/842
du 28 nov. 2005, JOUE L 312, 29 nov. 2005, complétée par un
encadrement, JOUE C 297, 29 nov. 2005
* 72 v. not. la
décision n° 2006/237/CE du 22 juin 2005, concernant les mesures
d'aides mises à exécution par les Pays-Bas en faveur d'AVR pour
le traitement de déchets dangereux, JOUE L 84 du 23 mars 2006 p. 37. On
peut cependant s'étonner que, dans cette décision, la Commission
conclut dans un premier temps que la mesure en cause est une aide d'Etat au
sens de l'art 87 CE paragraphe 1, pour ensuite retenir sa compatibilité
avec le marché commun sur le fondement de l'art 86 CE paragraphe 2. Si
le fait qu'une part de la mesure est finalement considérée comme
incompatible peut expliquer ce raisonnement, la liberté prise par
rapport à la jurisprudence Ferring n'est pas exempte de critiques
lorsque l'on sait que la non-qualification d'aide à fait l'objet de
longues hésitations de la part de la Cour de justice et n'est pas
dénuée de fondements.
* 73 A ALEXIS, Protection de
l'environnement et aides d'Etat : la mise en application du principe
pollueur-payeur, RAE 2003-2004/4 p. 629, v. p. 635
* 74 JOCE L 194, 25 juill.
1975, p.1
* 75 JOCE C 72, 10 mars
1994, p.3
* 76 JOUE C 37, 3
fév. 2001, p.3
* 77 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, JOUE C 82 du 1° avril 2008 p. 1
* 78 règlement
800/2008 CE de la Commission du 6 août 2008, déclarant certaines
catégories d'aides compatibles avec le marché commun en
application des articles 87 et 88 du traité (Règlement
général d'exemption par catégories), JOUE L 214 du 9
août 2008 p.3
* 79 D. GERARD, Droit de la
concurrence communautaire et protection de l'environnement, entre
confrontation, convergence et conciliation, Revue droit & affaires 2008,
vol. 5, p. 83 à 92, p. 91
* 80 A. DECOCQ et G. DECOCQ,
Droit de la concurrence : droit interne et droit de l'Union
européenne, préc., n° 9 ; sur le pouvoir
décisionnel de la Commission en droit des aides d'Etat, v. M. DONY, en
collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat,
Commentaire J. MEGRET, 2007, éd. de l'Université de Bruxelles,
n° 310 ; v. ég. L. DUBOUIS et C. BLUMANN, Droit
matériel de l'Union européenne, préc., n° 973 et
s.
* 81 T. KLEINER et A.
ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus
fine au service de l'intérêt commun, Concurrences, 4-2005, p.45,
n° 29
* 82 CJCE, 17 sept. 1980,
Philip Morris Holland BV c/ Commission des Communautés
européennes, aff. 730/79, Rec. 2671
* 83 en 2007, le montant
total des aides d'État octroyées par les États membres
s'est élevé à 65 milliards d'euros, ce qui
représente environ 0,53 % du PIB de l'UE ; Tableau de bord des
aides d'Etat d'automne 2008, COM(2008) 751 final, 17 nov. 2008, non
publié au JOUE, v. p. 33 et 34
* 84 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 18
* 85 TPICE, 18 nov. 2004,
Ferriere Nord SPA c/ Commission des Communautés européennes, aff.
T-176/01, Rec. II-3937, pt. 134
* 86 N. RUBIO, Commerce,
concurrence et protection de l'environnement en droit communautaire,
préc. p. 146
* 87 v. not. G. ISAAC et M.
BLANQUET, Droit général de l'Union européenne, 9°
éd. 2006, Sirey université, p. 192 et 193
* 88 Par exemple, ce sont
les objectifs économiques de la Communauté qui ont conduit la
Cour de justice à dégager la règle d'unité et
d'uniformité de l'application du droit communautaire, à la base
des principes d'effet direct et de primauté ; D. SIMON, le
système juridique communautaire, 3° éd. 2001, coll. Droit
fondamental, PUF, n° 52 et s.
* 89 F.X. PRIOLLAUD et D.
SIRITZKY, Le traité de Lisbonne, texte et commentaire article par
article des nouveaux traités européens, 2008, la Documentation
française, p. 236
* 90 P. THIEFFRY, Protection
de l'environnement et droit communautaire de la concurrence, préc.,
n° 83 et 84
* 91 M. DONY, en
collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat,
Commentaire J. MEGRET, préc., n° 336
* 92 Ibid., n°
341
* 93 v. not. P. THIEFFRY,
Protection de l'environnement et droit de la concurrence, préc., n°
52 et s.
* 94 Ibid., n°
48 et s. et n° 62 et s.
* 95 M. DONY, en
collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat,
Commentaire J. MEGRET, préc., n° 9
* 96 dans le cadre d'une
économie de marché, les interventions publiques sont par
définition incompatibles avec le principe d'autonomie des
opérateurs économiques ; v. not. M. DONY, en collaboration
avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat, Commentaire J.
MEGRET, préc., n° 2 et s. ; v. ég. T. KLEINER et A.
ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus
fine au service de l'intérêt commun, préc., n° 14 et
s.
* 97 M. DONY, en
collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat,
Commentaire J. MEGRET, préc., n° 9
* 98 P. THIEFFRY, Protection
de l'environnement et droit de la concurrence, préc., n° 48
* 99 A ALEXIS, Protection de
l'environnement et aides d'Etat : la mise en application du principe
pollueur-payeur, préc., p. 632 et p. 637 et s. ; v. ég.
infra : pour la définition de la fiscalité environnementale
et la procédure qui lui est spécifique v. Partie I, Chp II, C)
Les conditions générales posées par les instruments ;
pour l'appréciation de la compatibilité v. Partie II, Chp I, B)
Le contrôle des instruments fondés sur le marché
* 100 A ALEXIS, Protection
de l'environnement et aides d'Etat : la mise en application du principe
pollueur-payeur, préc., p. 638 et s. ; v. ég. infra :
pour la procédure qui spécifique au système
d'échanges de quotas v. Partie I, Chp II, C) Les conditions
générales posées par les instruments ; pour
l'appréciation de la compatibilité v. Partie II, Chp I, B) Le
contrôle des instruments fondés sur le marché
* 101 v. not. L. DUBOUIS et
C. BLUMANN, Droit matériel de l'Union européenne, préc.,
n° 976 et s.
* 102 la Commission a
adopté nombre de lignes directrices et d'encadrements successifs,
concernant notamment les aides à finalité régionale, en
faveur des PME, à la recherche-développement, à l'emploi,
au sauvetage et à la restructuration des entreprises en
difficulté, et à l'environnement.
* 103 CJCE, 26 sept. 2002,
Royaume d'Espagne c/ Commission des Communautés européennes, aff.
C-351/98, Rec. I-8069, pt. 76
* 104 M. DONY, en
collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat,
Commentaire J. MEGRET, préc., n° 349 et s.
* 105 Règlement (CE)
n° 994/98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l'application des articles 92 et 93 du
traité instituant la Communauté européenne à
certaines catégories d'aides d'État horizontales, JOUE L 142 du
14 mai 1998, p. 1-4.
* 106 COM(2006) 831 final,
non publié au JOUE .
* 107 art 1 du
règlement n° 994/98, préc.
* 108 Ibid., art
2
* 109 Ibid., art
1
* 110 Ibid., art 6
et s. ; Pour une description exhaustive de la procédure d'adoption
des règlements et de l'encadrement de leur contenu, v. not. A. DECOCQ et
G. DECOCQ, Droit de la concurrence : droit interne et droit de l'Union
européenne, préc., n° 413 et s.
* 111 M. DONY, en
collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat,
Commentaire J. MEGRET, préc., n° 357
* 112 Plan d'action dans le
domaine des aides d'Etat ; des aides d'Etat moins nombreuses et mieux
ciblées : une feuille de route pour la réforme des aides
d'Etat 2005-2009, COM(2005) 107 final du 7 juin 2005, non publié au
JOUE.
* 113 Ce processus de
réforme a notamment abouti à l'adoption du règlement (CE)
n° 1/2003 du 16 déc. 2002, relatif à la mise en oeuvre des
règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du
traité, JOUE L 1 du 4 janv. 2003, p. 1-25. Ce règlement vise
à décentraliser l'application du droit antitrust et des
concentrations, à diminuer les charges administratives pesant sur les
opérateurs économiques et à alléger la charge de
travail pesant sur la Commission.
* 114 H. NYSSENS, The
General Block Exemption Regulation (GBER) : biger, simpler and more
economic, Competition policy newsletter n° 3, 2008, p.12, v. p. 12
* 115 Plan d'action dans le
domaine des aides d'Etat ; des aides d'Etat moins nombreuses et mieux
ciblées : une feuille de route pour la réforme des aides
d'Etat 2005-2009, COM(2005) 107 final préc., pt 21
* 116 Ibid., pts.
48 et s.
* 117 H. NYSSENS, The
General Block Exemption Regulation (GBER) : biger, simpler and more
economic préc., p. 12
* 118 règlement (CE)
n° 800/2008 de la Commission, 6 août 2008, déclarant
certaines catégories d'aides compatibles avec le marché commun en
application des articles 87 et 88 du traité (règlement
général d'exemption par catégories), JOUE L 214 du 9
août 2008, p.3. Pour l'énumération de l'ensemble des actes
remplacés par ce règlement, v. ses pts. 2 et 3.
* 119 M. KARPENSCHIF, Le
RGEC : nouveau départ pour le droit des aides d'Etat ?, JCP
Administration et Collectivités territoriales du 26 janv. 2009, n°
5, 2023, n° 6
* 120 règlement (CE)
n° 800/2008 de la Commission, préc., pt. 4
* 121 Ibid., pt.
7
* 122 Communication de la
Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité
économique et social européen et au Comité des
régions, « Deux fois 20 pour 2020, saisir la chance qu'offre
le changement climatique », COM(2008) 30 final, 23 janv. 2008, non
publié au JOUE
* 123 Ibid., p.
12
* 124 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, JOUE C 82 du 1° avril 2008 p. 1, v. pts. 1 à 4.
* 125 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc.
* 126 Encadrement
communautaire des aides d'État pour la protection de l'environnement,
JOUE C 37, 3 fév. 2001, p.3
* 127 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 203
* 128 Or cette
évolution n'était pas acquise. V. not. les doutes qu'exprimait un
actuel chef d'unité de la DG Concurrence sur l'adoption d'un REC relatif
aux aides à l'environnement, même s'il était favorable
à cette évolution ; A ALEXIS, Protection de l'environnement
et aides d'Etat : la mise en application du principe pollueur-payeur, RAE
2003-2004/4 p. 629, v. p. 633 et p. 640
* 129 règlement (CE)
n° 800/2008 de la Commission, déclarant certaines catégories
d'aides compatibles avec le marché commun en application des articles 87
et 88 du traité (règlement général d'exemption par
catégories), préc.
* 130 Ibid., art
45
* 131 le Tableau de bord
des aides d'Etat d'automne 2008 relève qu' « au cours des
sept années (2001-2007) d'application du précédent
encadrement des aides d'État pour la protection de l'environnement, la
Commission a pris environ 350 décisions. Dans la grande majorité
des cas (98 %), elle a autorisé les mesures sans ouvrir la
procédure formelle d'examen, concluant à la compatibilité
de l'aide examinée avec les règles relatives aux aides
d'État. » ; COM(2008) 751 final, 17 nov. 2008, non
publié au JOUE, p. 44
* 132 M. KARPENSCHIF, Le
RGEC : nouveau départ pour le droit des aides d'Etat ?,
préc., pt. 19
* 133 C'est d'ailleurs en
raison de cette flexibilité qu'a longtemps été
préféré, pour encadrer les aides d'Etat à
l'environnement, le recours aux orientations ; A. ALEXIS, Protection de
l'environnement et aides d'Etat : la mise en application du principe
pollueur-payeur, préc., p. 633 ;
* 134 P THIEFFRY, Le nouvel
encadrement des aides d'Etat à l'environnement (2008-2014), PA du 7
mars 2008 n° 49 p.4, n° 6
* 135 Règlement (CE)
n° 1998/2006 de la Commission du 15 déc. 2006 concernant
l'application des articles 87 et 88 du traité aux aides de minimis, JOUE
L 379 du 28.12.2006, p. 5-10, art 1
* 136 Lignes directrices de
la communauté concernant les aides d'État dans le secteur
agricole et forestier 2007-2013, (2006/C 319/01), JOUE n° C 319 du 27
déc. 2006 p. 1 - 33
* 137 Ibid., pts.
48 et s. ; pour un ex. récent d'application de cette orientation,
v. la décision de la Commission relative à l'aide n° N
266/2007 concernant des effluents d'élevage, C(2007) 5587, du 14 nov.
2007
* 138 règlement CE
n° 1857/2006 de la Commission du 15 déc. 2006 concernant
l'application des articles 87 et 88 du traité aux aides d'État
accordées aux petites et moyennes entreprises actives dans la production
de produits agricoles et modifiant le règlement (CE) n°70/2001,
JOUE L 358 du 16 déc. 2006, p. 3
* 139 Ibid., art 4
paragraphe 3
* 140 v. par exemple la
décision de la Commission relative à l'aide d'Etat que le
Royaume-Uni envisage de verser à une installation de papier journal dans
le cadre du programme WRAP, 23 juill. 2003, 2003/814/CE, JOUE L 314 du 23 nov.
2003, p. 26 ; v. pts. 117 à 149 pour l'application de l'encadrement
des aides pour l'environnement puis des lignes directrices concernant les aides
régionales ; v. pt 184 pour les règles de non-cumul
* 141 cette conception de
l'ordre juridique communautaire prévaut depuis le fameux arrêt
« Les Verts », CJCE, 23, avril 1986, aff. C-294/83, Rec.
1339 ; v. not. J.P. JACQUE, Droit institutionnel de l'Union
européenne, 4° éd. 2006, Dalloz, n° 66 et s.
* 142 en comparaison, les
règles essentielles de concurrence en droit français ont
été définies par l'ordonnance n° 86-1243 du 1
décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la
concurrence, qui suppose l'assentiment du législateur.
* 143 le déficit
démocratique est un sujet largement abordé par la Théorie
politique et de nombreux auteurs s'accordent à l'expliquer par le choix
de la méthode communautaire. Ce déficit est pour certains
inhérent à toute démarche supranationale, alors qu'il
n'est qu'une conséquence du bouleversement de la structure politique
nationale pour d'autres ; v. not. J. LACROIX et P. MAGNETTE,
Théorie politique, in C. BELOT, P. MAGNETTE et S. SAURUGGER
(sous la direction de), Sciences politiques de l'Union européenne,
2008, coll. Etudes politiques, Economica, p. 5, p. 11 et s. et p. 17 et s.
* 144 la contribution
effective de l'aide à la réalisation d'un objectif relevant de
l'intérêt général de la Communauté est un
principe général gouvernant la mise en oeuvre des
dérogations de l'art 87 CE ; v. not. M. DONY, en collaboration avec
F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat, Commentaire J. MEGRET,
préc., n° 308 et s.
* 145 v. infra Partie II,
Chap I, II) Une conciliation possible et III) La concrétisation de la
conciliation
* 146 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 6
* 147 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pts 15 et s.
* 148 Ibid., pt.
70 1) et 2) ; règlement (CE) n° 800/2008 de la Commission,
déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le
marché commun en application des articles 87 et 88 du traité
(règlement général d'exemption par catégories),
préc., art 17 1) et 2)
* 149 P THIEFFRY, Le nouvel
encadrement des aides d'Etat à l'environnement (2008-2014),
préc., n° 13 ; v. ég. une décision dans laquelle
la Commission écarte l'appréciation de la compatibilité de
mesures visant à se conformer aux obligations incombant au Royaume-Uni,
pour ne retenir que les mesure relatives à la réduction de la
pollution causée par les activités du
bénéficiaire : décision de la Commission relative
à l'aide d'Etat que le Royaume-Uni envisage de verser à une
installation de papier journal dans le cadre du programme WRAP, 23 juill. 2003,
2003/814/CE, JOUE L 314 du 23 nov. 2003, p. 26 ; v. pts. 119 et s.
* 150 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 59
* 151 Ibid., pts.
59 et s.
* 152 Ibid., pts.
63 et s. ; les aides à la recherche-développement ne
relèvent des lignes directrices qu'au stade de la diffusion sur le
marché
* 153 Ibid., pt.
60
* 154 M. KARPENSCHIF, Le
RGEC : nouveau départ pour le droit des aides d'Etat ?,
préc., pt. 8
* 155 règlement (CE)
n° 800/2008 de la Commission, préc., art 1 paragraphe 3 (d)
* 156 Ibid., art 1
paragraphe 3 (b) et (c)
* 157 Ibid., art 1
paragraphe 6
* 158 H. NYSSENS, The
General Block Exemption Regulation (GBER) : biger, simpler and more
economic, préc., p. 14
* 159 règlement (CE)
n° 800/2008 de la Commission, préc., art 1 paragraphe 5
* 160 Ibid., art 1
paragraphe 2 ; si les Lignes directrices ne rappellent pas ces conditions,
elles relèvent néanmoins des solutions acquises en droit des
aides d'Etat : M. DONY, en collaboration avec F. RENARD et C. SMITS,
Contrôle des aides d'Etat, Commentaire J. MEGRET, préc., n°
322 et s.
* 161 pour une description
plus précise du champ d'application des instruments relatifs aux aides
à l'environnement, v. P. THIEFFRY, Protection de l'environnement et
droit communautaire de la concurrence, préc., n° 76 et s.
* 162 règlement (CE)
n° 800/2008 de la Commission, préc., art 5
* 163 l'exigence de
transparence a fait son apparition dans le règlement de minimis puis
dans le REC applicable aux aides régionales ; H. NYSSENS, The
General Block Exemption Regulation (GBER) : biger, simpler and more
economic, préc., p. 14
* 164 règlement (CE)
n° 800/2008 de la Commission, préc., art 3 et 9 paragraphe 3
* 165 H. NYSSENS, The
General Block Exemption Regulation (GBER) : biger, simpler and more
economic, préc., p. 15
* 166 règlement (CE)
n° 800/2008 de la Commission, préc., art 9
* 167 Ibid., art
10 ; Lignes directrices concernant les aides d'Etat à la protection
de l'environnement, 2008/C 82/01, pt. 196 et 197
* 168 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 198 ; règlement (CE) n° 800/2008 de
la Commission, préc., art 10 et 11
* 169 M. KARPENSCHIF, Le
RGEC : nouveau départ pour le droit des aides d'Etat ?,
préc., pt. 4
* 170 règlement (CE)
n° 800/2008 de la Commission, préc., art 10 paragraphe 3
* 171 H. NYSSENS, The
General Block Exemption Regulation (GBER) : biger, simpler and more
economic, préc., p. 15
* 172 règlement (CE)
n° 800/2008 de la Commission, préc., art 7 paragraphes 2 et 3
* 173 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 189
* 174 règlement (CE)
n° 800/2008 de la Commission, préc., art 3
* 175 Ibid., art
6
* 176 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 14
* 177 Ibid., pt.
12
* 178 Ibid., pt.
13
* 179 Ibid., pt.
38 et s.
* 180 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 38 et s.
* 181 Ibid., pt.
71 ; cette solution n'était pas acquise, la Commission
préférant antérieurement se référer à
l'art 87 CE paragraphe 3 (b) lorsqu'il s'agissait de dépasser les termes
de ses encadrements : P. THIEFFRY, Protection de l'environnement et droit
communautaire de la concurrence, préc., n° 82 et s.
* 182 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 40
* 183 Ibid., pt.
160
* 184 Ibid., pt.
147
* 185 Ibid., pts.
147 et s.
* 186 Idem, pts.
68 et 69
* 187 Ibid., pts.
139 et s. ; v. ég. infra Partie II), Chp I), B) Le
contrôle des instruments fondés sur le marché
* 188 les taxes
environnementales sont celles « dont la base imposable
spécifique a manifestement un effet négatif sur l'environnement
ou qui vise à taxer certaines activités, certains biens ou
services de manière à ce que les prix de ces derniers incluent
les coûts environnementaux et/ou que les fabricants et les consommateurs
soient orientés vers des activités qui respectent davantage
l'environnement. » ; Lignes directrices concernant les aides
d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C 82/01, préc.,
pt. 70 paragraphe 14 ; règlement (CE) n° 800/2008 de la
Commission, préc., art 17 paragraphe 10 ; v. infra Partie II), Chp
I), B) Le contrôle des instruments fondés sur le marché
* 189 Directive 2003/96/CE
du Conseil du 27 octobre 2003 restructurant le cadre communautaire de taxation
des produits énergétiques et de l'électricité, JOUE
L 283 du 31 oct. 2003, p. 51-70 ; v. Lignes directrices concernant les
aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C 82/01,
préc., pts. 151 et s. et règlement (CE) n° 800/2008 de la
Commission, préc., art 25
* 190 P THIEFFRY, Le nouvel
encadrement des aides d'Etat à l'environnement (2008-2014),
préc., n° 26 et s.
* 191 M. DONY, en
collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat,
Commentaire J. MEGRET, préc., n° 313
* 192 pts. 94 et s. des
Lignes directrices et art 21 du RGEC
* 193 pts. 101 et s. des
Lignes directrices et art 29 du RGEC
* 194 pts. 112 et s. des
Lignes directrices et art 22 du RGEC
* 195 pts. 120 et s. des
Lignes directrices
* 196 P THIEFFRY, Le nouvel
encadrement des aides d'Etat à l'environnement (2008-2014),
préc., n° 56
* 197 règlement (CE)
n° 800/2008 de la Commission, préc., art 21 paragraphes 1 à
5
* 198 P. THIEFFRY,
Protection de l'environnement et droit communautaire de la concurrence,
préc., n° 96
* 199 règlement (CE)
n° 800/2008 de la Commission, préc., art 18 paragraphes 6 et 7
* 200 P THIEFFRY, Le nouvel
encadrement des aides d'Etat à l'environnement (2008-2014),
préc., n° 54
* 201 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pts. 95 et s.
* 202 Ibid., pt.
99
* 203 Ibid., pt.
44
* 204 règlement (CE)
n° 800/2008 de la Commission, préc., art 19 paragraphe 2
* 205 Ibid., art
19 paragraphe 4
* 206 Décision
C(2008) 8452 du 17 déc. 2008, relative à l'aide d'Etat n°
387/2008 par laquelle la France envisage de mettre à exécution un
régime d'aides de l'ADEME dans le domaine du transport,
http://ec.europa.eu/competition/state_aid/register/
* 207 point 4 de la
décision
* 208 Pour ce faire, les
coûts admissibles sont calculés en deux temps : tout d'abord,
le coût de l'investissement directement lié à la protection
de l'environnement ou aux économies d'énergie est
identifié par le recours à l'analyse contrefactuelle, suivant la
méthode établie par les Lignes directrices. Le choix du
scénario contrefactuel dépend de l'existence ou non de normes
communautaires. En l'absence de telles normes, il convient de veiller à
ce que le bénéficiaire se conforme au niveau de protection de
l'environnement requis par les normes nationales pertinentes. Si des normes
communautaires sont établies, le bénéficiaire devra alors
aller au-delà, ou se conformer le cas échéant aux normes
nationales plus strictes. Ensuite, de cet investissement directement lié
à la protection de l'environnement seront déduits tous les
bénéfices et coûts d'exploitation qu'il
génère durant 5 ans. Le reste constitue les coûts
éligibles.
* 209 la description du
régime est effectuée aux points 3 à 38 de la
décision
* 210 v. not. L. DUBOUIS et
C. BLUMANN, Droit matériel de l'Union européenne, préc.,
n° 960 et s. ; M. DONY, en collaboration avec F. RENARD et C. SMITS,
Contrôle des aides d'Etat, Commentaire J. MEGRET, préc., n°
104 et s., not. n° 109
* 211 point 47 de la
décision
* 212 points 48 et s. de la
décision
* 213 points 54 et s. de la
décision
* 214 points 57 et s. de la
décision
* 215 points 61 et s. de la
décision
* 216 point 67 de la
décision
* 217 S. CHARBONNEAU, Droit
communautaire de l'environnement, préc., p. 7 et s. ; v. ég.
la communication de la Commission sur le sixième programme d'action pour
l'environnement, « Environnement 2010 : notre avenir, notre
choix », COM(2001)31 final, préc., p. 10 et 11 ; v.
ég. J-P. RIBAUT, Environnement, mondialisation, développement
durable... et éthique !, in Mélanges en l'honneur
de M. PRIEUR, 2007, Dalloz, p. 339, v. p. 340 et s.
* 218 J. GUYOMARD,
L'intégration de l'environnement dans les politiques
intra-communautaires, préc., p. 19
* 219 Ibid., p.
21
* 220 S. CHARBONNEAU, Droit
communautaire de l'environnement, préc., p. 23
* 221 G. FARJAT, Pour un
droit économique, coll. Les voies du droit, PUF, 2004, p. 40
* 222 A. DECOCQ et G.
DECOCQ, Droit de la concurrence : droit interne et droit de l'Union
européenne, préc., n° 5
* 223 v. not. S.
CHARBONNEAU, Droit communautaire de l'environnement, préc., p. 285 et
s.
* 224 H. CALVET, Droit de
la concurrence et environnement sont-ils compatibles ?, préc., p.
76
* 225 H. CALVET, Droit de
la concurrence et environnement sont-ils compatibles ?, préc., p.
76 et s.
* 226 C. CRAMPES, Economie,
environnement et concurrence, PA du 15 juin 2006 n° 119, p. 18 à
21, v. p. 18
* 227 Ibid., p.
18
* 228 J. GUYOMARD,
L'intégration de l'environnement dans les politiques
intra-communautaires, préc., p. 51 et s. ; S. CHARBONNEAU, Droit
communautaire de l'environnement, préc., p. 7 et s.
* 229 v. not. L. IDOT,
Environnement et droit communautaire de la concurrence, 1995, JCP G n° 24
du 14 Juin 1995, I 3852, n° 3
* 230 J. GUYOMARD,
L'intégration de l'environnement dans les politiques
intra-communautaires, préc., p. 79
* 231 S. CHARBONNEAU, Droit
communautaire de l'environnement, préc., p. 27
* 232 J. GUYOMARD,
L'intégration de l'environnement dans les politiques
intra-communautaires, préc., p. 81 et s. ; L. IDOT, Environnement
et droit communautaire de la concurrence, préc., n° 3
* 233 S. CHARBONNEAU, Droit
communautaire de l'environnement, préc., p. 35 et p. 50
* 234 A ALEXIS, Protection
de l'environnement et aides d'Etat : la mise en application du principe
pollueur-payeur, préc., p. 630
* 235 v. supra Partie I),
Chp I), 2) Libre concurrence et intégration de l'environnement
* 236 Déc. n°
2001/463/CE, 20 avril 2001, Duales System Deutschland (DSD), JOUE L 166 du 21
juin 2001 p. 1
* 237 P. THIEFFRY,
Protection de l'environnement et droit communautaire de la concurrence,
préc., n° 29 ; D. GERARD, Droit de la concurrence
communautaire et protection de l'environnement, entre confrontation,
convergence et conciliation, Revue droit & affaires 2008, vol. 5, p. 83
à 92, p. 86 et s.
* 238 D. GERARD, Droit de
la concurrence communautaire et protection de l'environnement, entre
confrontation, convergence et conciliation, préc., p. 87
* 239 A. DECOCQ et G.
DECOCQ, Droit de la concurrence : droit interne et droit de l'Union
européenne, préc., n° 5 ; L. DUBOUIS et C. BLUMANN,
Droit matériel de l'Union européenne, préc., n°
828
* 240 A. DECOCQ et G.
DECOCQ, Droit de la concurrence : droit interne et droit de l'Union
européenne, préc., n° 5
* 241 C. CRAMPES, Economie,
environnement et concurrence, préc., , p. 18
* 242 A. DECOCQ et G.
DECOCQ, Droit de la concurrence : droit interne et droit de l'Union
européenne, préc., n° 6 ; les auteurs parlent ici de
« conception pragmatique » et de « conception
fondamentaliste » du principe de libre concurrence ; L. DUBOUIS
et C. BLUMANN, Droit matériel de l'Union européenne,
préc., n° 828
* 243 N. KROES, La libre
concurrence n'est pas une fin en soi..., Concurrences 2006 n° 3,
Editorial
* 244 M. DONY, en
collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat,
Commentaire J. MEGRET préc., n° 1
* 245 N. RUBIO, Commerce,
concurrence et protection de l'environnement en droit communautaire,
préc., p. 147
* 246 v. not. S. MARTIN et
C. STRASSE, La politique des aides d'Etats est-elle une politique de
concurrence ?, Concurrences 2005 n° 3, p. 52 à 59, n°
52
* 247 D. J. GERBER, Les
doctrines européennes et américaines du droit de la concurrence,
in G. CANIVET (sous la direction de), La modernisation du droit de la
concurrence, 2006, Coll. Droit et économie, LGDJ, p. 120
* 248 v. not. J. LACROIX et
P. MAGNETTE, Théorie politique, préc., p. 11
* 249 pour une analyse
critique de la place du droit et des juristes dans la construction
européenne, v. A. VAUCHEZ, Droit et politique, in C. BELOT, P.
MAGNETTE et S. SAURUGGER (sous la direction de), Sciences politiques
de l'Union européenne, 2008, coll. Etudes politiques, Economica, p. 53,
v. p. 58 et p. 54
* 250 M. DONY, en
collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat,
Commentaire J. MEGRET, préc., n° 2
* 251 v. not. A ALEXIS,
Protection de l'environnement et aides d'Etat : la mise en application du
principe pollueur-payeur, préc., p. 630 et 631
* 252 N. HERVE-FOURNEREAU,
Le « principe » d'intégration des exigences de la
protection de l'environnement : essai de clarification juridique,
préc., p. 672 et s.
* 253 Y. PETIT,
Environnement, préc., n° 111 et s.
* 254 J. GUYOMARD,
L'intégration de l'environnement dans les politiques
intra-communautaires, préc., p. 28
* 255 Ibid., p. 28
et s.
* 256 N. HERVE-FOURNEREAU,
Le « principe » d'intégration des exigences de la
protection de l'environnement : essai de clarification juridique,
préc., p. 671 et 672
* 257 TPICE, 18 nov. 2004,
Ferriere Nord SPA c/ Commission des Communautés européennes, aff.
T-176/01, Rec. II-3937, pt. 134
* 258 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 18
* 259 Ibid., pt.
54
* 260 Ibid., pt.
6
* 261 Y. PETIT,
Environnement, préc., n° 128
* 262 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pts. 21 et s.
* 263 Ibid., pts.
23 et s.
* 264 Ibid., pt.
52
* 265 Ibid., pt.
70 25)
* 266 déc. n°
2006/237/CE du 22 juin 2005, concernant les mesures d'aides mises à
exécution par les Pays-Bas en faveur d'AVR pour le traitement de
déchets dangereux, JOUE L 84 du 23 mars 2006 p. 37, pt. 82
* 267 déc. n°
2003/814/CE du 23 juill. 2003 relative à l'aide d'Etat que le
Royaume-Uni envisage de verser à une installation de papier journal dans
le cadre du programme WRAP, JOUE L 314 du 23 nov. 2003 p. 26, pts. 119 et s.
* 268 décision
n° 2003/814/CE du 23 juill. 2003, préc., pt. 121
* 269 N. HERVE-FOURNEREAU,
Le « principe » d'intégration des exigences de la
protection de l'environnement : essai de clarification juridique,
préc., p. 671
* 270 Y. PETIT,
Environnement, préc., n° 102
* 271 Ibid.,
n° 104
* 272 Ibid.,
n° 109
* 273 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., v. le renvoi (4) au pt. 5
* 274 Idem., pt.
6
* 275 Ibid., pts.
16 (1) et 18
* 276 v. not. la déc
n° 2001/829/CE, CECA du 28 mars 2001, relative à l'aide d'Etat que
l'Italie envisage de mettre à exécution en faveur de Ferriere
Nord SPA, JOUE L 310 du 28 nov. 2001 p. 22-27 ; aux pts. 28 et s., la
Commission considère que la mesure en cause ne peut être couverte
par l'encadrement relatif aux aides d'Etat pour la protection de
l'environnement puisque l'investissement envisagé aurait
été réalisé de toute façon, les avantages
environnementaux en découlant n'étant qu'une conséquence
logique de la modernisation des installations.
* 277 Y. PETIT,
Environnement, préc., n° 109
* 278 Conclusions de la
présidence au Conseil européen de Göteborg des 15 et 16 juin
2001, v. pts. 19 et s.
* 279 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 5
* 280 Ibid., pt.
18
* 281 règlement
800/2008 CE de la Commission, préc., pt. 4
* 282 Ibid., pt.
45
* 283 N. HERVE-FOURNEREAU,
Le « principe » d'intégration des exigences de la
protection de l'environnement : essai de clarification juridique,
préc., p. 651
* 284 N. RUBIO, Commerce,
concurrence et protection de l'environnement en droit communautaire,
préc., p. 145
* 285 N. HERVE-FOURNEREAU,
Le « principe » d'intégration des exigences de la
protection de l'environnement : essai de clarification juridique,
préc., p. 650 ; v. par ex. la communication de la Commission sur le
sixième programme d'action pour l'environnement,
« Environnement 2010 : notre avenir, notre choix »,
COM(2001)31 final, préc. ; pour parvenir à l'objectif de
développement durable, la Commission insiste sur la
nécessité de l'intégration de l'environnement dans les
politiques de l'UE, v. p. 11
* 286 pour
l'énumération des objectifs du développement durable, v.
not. Y. PETIT, Environnement, préc., n° 110
* 287 J. J. GOUGUET,
Développement durable et décroissance, deux paradigmes
incommensurables, in Mélanges en l'honneur de M. PRIEUR, 2007,
Dalloz, p. 124, v. p. 127
* 288 Ibid., p.
125 et 126
* 289 N. RUBIO, Commerce,
concurrence et protection de l'environnement en droit communautaire,
préc., p. 145
* 290 J. J. GOUGUET,
Développement durable et décroissance, deux paradigmes
incommensurables, préc., p. 142
* 291 N. HERVE-FOURNEREAU,
Le « principe » d'intégration des exigences de la
protection de l'environnement : essai de clarification juridique,
préc., p. 649 et s.
* 292 S. CHARBONNEAU, Droit
communautaire de l'environnement, préc., p. 15
* 293 v. not. XXXIII°
rapport de la Commission sur la politique de la concurrence, 1993, pts. 162 et
s. ; v. ég. la communication de la Commission sur le sixième
programme d'action pour l'environnement, « Environnement 2010 :
notre avenir, notre choix », COM(2001)31 final, préc., p.
17
* 294 L. IDOT,
Environnement et droit communautaire de la concurrence, préc., n°
2 ; v. ég. A ALEXIS, Protection de l'environnement et aides
d'Etat : la mise en application du principe pollueur-payeur, préc.,
p. 631
* 295 P. THIEFFRY, le
nouvel encadrement des aides d'Etat à l'environnement, préc.,
n° 2
* 296 ce constat à
été rappelé par la Commission en 1993 ; il
était reconnu dès 1974 ; v. le XXXIII° rapport de la
Commission sur la politique de la concurrence, 1993, pt. 166 ; il se
vérifie toujours à l'heure actuelle ; v. Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 9 et pts. 24 et s. qui en exposent les raisons.
* 297 XXXIII° rapport
de la Commission sur la politique de la concurrence, 1993, pt. 166
* 298 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 10
* 299 v. infra Partie II),
Chp I), 2) La contribution aux objectifs de la politique
énergétique ; v ; ég. Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pts. 1 et s.
* 300 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 5
* 301 Plan d'action dans le
domaine des aides d'Etat ; des aides d'Etat moins nombreuses et mieux
ciblées : une feuille de route pour la réforme des aides
d'Etat 2005-2009, COM(2005) 107 final, préc., pts. 21 et s.
* 302 G. FARJAT, Pour un
droit économique, préc., p. 32 et s.
* 303 Ibid., v.
not. p. 18 et p. 121
* 304 Ibid., p.
40
* 305 C. CHAMPAUD,
cité par G. FARJAT, Pour un droit économique, préc., p.
111 ; v. ég., pour une définition très
générale de la régulation, G. CORNU, Association H.
CAPITANT, Vocabulaire juridique, p. 778, qui n'a pas été retenue
ici en raison des nombreuses références au marché
pertinent dont la détermination n'est pas forcément l'objet du
droit des aides d'Etat. v. not. S. MARTIN et C. STRASSE, La politique des aides
d'Etats est-elle une politique de concurrence ?, préc., n°
13
* 306 ce qui, au demeurant,
était audacieux de la part des rédacteurs des
traités ; v. not. T. KLEINER et A. ALEXIS, Politique des aides
d'Etat : une analyse économique plus fine au service de
l'intérêt commun, préc., n° 1 et s.
* 307 Ibid., pts.
27 et s.
* 308 ces
caractéristiques du droit économique ont été
décrites par G. FARJAT, Pour un droit économique, préc.,
p. 111 et s.
* 309 G. FARJAT, Pour un
droit économique, préc., p. 40
* 310 J. GUYOMARD,
L'intégration de l'environnent dans les politiques intra-communautaires,
préc., p. 27 et 28 ; pour une approche plus critique,
justifiée par la conjoncture économique actuelle, v. J. P.
FITOUSSI, La crise économique et l'éthique du capitalisme, Le
monde.fr, 2 mars 2009, www.lemonde.fr ; v. ég. J-P. RIBAUT,
Environnement, mondialisation, développement durable... et
éthique !, préc.
* 311 G. FARJAT, Pour un
droit économique, préc., p. 158
* 312 J. J. GOUGUET,
Développement durable et décroissance, deux paradigmes
incommensurables, préc., p. 125 et s.
* 313 V. RABASSA, Quelle
place pour l'analyse économique des aides d'Etat ? (1),
Concurrences, n° 1-2006, p. 63 à 68, n° 9
* 314 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 19
* 315 Ibid., pt.
45
* 316 Ibid., pt.
70 (3) i) et ii) ; règlement (CE) n° 800/2008 de la
Commission, préc., art 17 3) a) et b) ; le caractère
alternatif du recours au meilleures techniques disponibles ou aux normes
communautaires obligatoires est une innovation des instruments actuels, qui
aboutit à une définition plus vaste des normes communautaires,
réduisant de ce fait le champ d'application desdits instruments ;
P. THIEFFRY, Le nouvel encadrement des aides d'Etat à l'environnement,
préc., n° 23
* 317 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pts. 73 et s., pts. 85 et s. et pt. 46 pour les
dispositifs d'aides ; pts. 167 et 168 pour les aides relevant de la
procédure détaillée ; règlement (CE) n°
800/2008 de la Commission, préc., art 18 et 19.
* 318 Pour un exemple de
régime d'aides visant à créer des incitations
individuelles à augmenter la protection de l'environnement, v.
Décision C(2008) 8452 du 17 déc. 2008, relative à l'aide
d'Etat n° 387/2008 par laquelle la France envisage de mettre à
exécution un régime d'aides de l'ADEME dans le domaine du
transport, http://ec.europa.eu/competition/state_aid/register/
* 319 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pts. 21 et s et pt. 26
* 320 Ibid., pts
87 et s. ; règlement (CE) n° 800/2008 de la Commission,
préc., art 20 ; sous le régime de l'encadrement de 2001, ces
aides étaient réservées aux seules PME ; P. THIEFFRY,
Le nouvel encadrement des aides d'Etat à l'environnement, préc.,
n° 22
* 321 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 88, comparer avec le pt. 79 ; règlement
(CE) n° 800/2008 de la Commission, préc., art. 20 paragraphe 3,
comparer avec l'art 18 paragraphe 4 et l'art 19 paragraphe 5
* 322 règlement (CE)
n° 800/2008 de la Commission, préc., art 20
* 323 A ALEXIS, Protection
de l'environnement et aides d'Etat : la mise en application du principe
pollueur-payeur, préc., p. 636
* 324 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 53
* 325 Ibid., pt.
52
* 326 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 46 ; pour une définition de la notion
d'asymétrie d'information, v. not. V. RABASSA, Quelle place pour
l'analyse économique des aides d'Etat ? (1), préc., n°
12
* 327 concernant la
définition de la fiscalité environnementale et la
procédure spécifique qui lui est consacré, v. supra Partie
I), Chp II), C) Les règles d'articulation des instruments et les
procédures de contrôle
* 328 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 57
* 329 A ALEXIS, Protection
de l'environnement et aides d'Etat : la mise en application du principe
pollueur-payeur, préc., p. 632
* 330 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 152 et 153 ; règlement (CE) n°
800/2008 de la Commission, préc., art. 25
* 331 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pts. 154 et s., v. not. pts 158 et 159 ; P. THIEFFRY,
Protection de l'environnement et droit communautaire de la concurrence,
préc., n° 100
* 332 A ALEXIS, Protection
de l'environnement et aides d'Etat : la mise en application du principe
pollueur-payeur, préc., p. 637 et 638
* 333 directive du
Parlement européen et du Conseil 2003/87 du 13 oct. 2003,
établissant un système d'échanges de quotas
d'émission de gaz à effet de serre dans la Communauté,
JOUE L 275 du 25 oct. 2003
* 334 pour une description
du SCEQE, v. not. Y. PETIT, Environnement, préc., n° 220 et s.
* 335 Ibid.,
n° 221
* 336 A ALEXIS, Protection
de l'environnement et aides d'Etat : la mise en application du principe
pollueur-payeur, préc., p. 639 et 640
* 337 v. not. l'arrêt
TPICE, 10 avril 2008, Pays-Bas c/ Commission, aff. T-233/04, Rec. II-591 ; dans
cet arrêt, le TPICE a écarté la qualification d'aide
d'Etat, retenue par la Commission, la condition de sélectivité
n'étant pas remplie ; v. commentaires G. JAZOTTES, Rev. Lamy dr.
aff., nov. 2008, n° 32 ; J. P. GUNTHER, D. TAYAR et L. AIMINO, Lamy
concurrence, juill. 2008, n° 16
* 338 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 139
* 339 A ALEXIS, Protection
de l'environnement et aides d'Etat : la mise en application du principe
pollueur-payeur, préc., p. 640
* 340 Y. PETIT,
Environnement, préc., n°224, v. ég. la communication de la
Commission « Deux fois 20 pour 2020, saisir la chance qu'offre le
changement climatique » COM(2008) 30 final, préc., p. 6 et
s.
* 341 néanmoins, le
contrôle des distorsions de concurrence entre les Etats membres sera
remis en question si l'évolution du SCEQE conduit à la mise en
place d'un système amélioré d'échange de quotas
d'émission couvrant toute l'Union ; v. la communication de la
Commission « Deux fois 20 pour 2020, saisir la chance qu'offre le
changement climatique » COM(2008) 30 final, préc., p. 6
* 342 Il s'agit de la
directive du Conseil 2003/96/CE du 27 octobre 2003 restructurant le cadre
communautaire de taxation des produits énergétiques et de
l'électricité, JOUE L 283 du 31 oct. 2003, p. 51 ; v. Lignes
directrices concernant les aides d'Etat à la protection de
l'environnement, 2008/C 82/01, préc., pt. 152
* 343 v. supra Partie I),
Chp II), 2) La réforme du droit des aides d'Etat
* 344 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pts. 47, 48 et 51
* 345 communication de la
Commission « Deux fois 20 pour 2020, saisir la chance qu'offre le
changement climatique » COM(2008) 30 final, préc., p. 12
* 346 le marché
intérieur de l'électricité à été
finalisé par l'adoption de la directive du Parlement européen et
du Conseil 2003/54/CE du 26 juin 2003 concernant les règles communes
pour le marché intérieur, JOUE L 175 du 15 juill. 2003 p.
37 ; v. not. M. WEMAERE et D. GRIMEAUD, La promotion des énergies
renouvelables à l'aune du droit communautaire des aides d'Etat, Gaz.
Pal. 9 janv. 2006, n° 19 p. 23, p. 3
* 347 directive du
Parlement européen et du Conseil 2001/77/CE du 27 septembre 2001
relative à la promotion de l'électricité produite à
partir de sources d'énergies renouvelables sur le marché
intérieur de l'électricité, JOUE L 283 du 27 oct. 2001, p.
33. ; directive du Conseil 2003/96/CE du 27 octobre 2003,
préc. ; v. M. WEMAERE et D. GRIMEAUD, La promotion des
énergies renouvelables à l'aune du droit communautaire des aides
d'Etat , préc., p. 4 et 5
* 348 M. WEMAERE et D.
GRIMEAUD, La promotion des énergies renouvelables à l'aune du
droit communautaire des aides d'Etat, préc., p. 3
* 349 v. supra, Partie I),
Chp II), A) Le champ d'application des instruments ; pour l'encadrement de
2001, v. Ibid., p. 10
* 350Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pts. 94 et s. et règlement (CE) n° 800/2008
de la Commission, préc., art 21
* 351 pts. 112 et s. des
Lignes directrices, préc. et art 22 du RGEC, préc.
* 352 pts. 120 et s. des
Lignes directrices, préc.
* 353 pts. 101 et s. des
Lignes directrices, préc. et art 29 du RGEC, préc.
* 354 P. THIEFFRY, Le
nouvel encadrement des aides d'Etat à l'environnement, préc.,
n° 58
* 355 pour les aides
à l'investissement en faveur des énergies renouvelable, v. supra
Partie I), Chp II), A) Le contenu des dispositifs d'aides ; v. pour une
approche exhaustive de ces dispositifs P. THIEFFRY, Le nouvel encadrement des
aides d'Etat à l'environnement, préc., n° 51 et s. ; v.
ég. P. THIEFFRY, Protection de l'environnement et droit communautaire de
la concurrence, préc., n° 96 et 97 et n° 99 et s.
* 356 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pts. 99 et s., pts. 107 et s., pts. 119
* 357 M. DONY, en
collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat,
Commentaire J. MEGRET, préc., n° 313
* 358 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 107
* 359 ce mode
dérogatoire de contrôle a été mis en place par
l'encadrement des aides à l'environnement de 2001 ; v. A ALEXIS,
Protection de l'environnement et aides d'Etat : la mise en application du
principe pollueur-payeur, préc., p. 637
* 360 v. supra ; pour
les conditions d'application des instruments v. Partie I), Chp II), 2) Les
conditions d'application des instruments relatifs aux aides à
l'environnement ; pour les conditions générales de
compatibilité des aides, v. Partie II), Chp I), III) La
concrétisation de la conciliation
* 361 pour l'application de
la mise en balance et le jeu des présomptions de compatibilité
à l'occasion de la décision C(2008) 8452 du 17 déc. 2008,
relative à l'aide d'Etat n° 387/2008 par laquelle la France
envisage de mettre à exécution un régime d'aides de
l'ADEME dans le domaine du transport, v. supra Partie I), Chp II), B),
L'application des dispositifs d'aides par la Commission
* 362 pour la description
de ces procédures et leur articulation v. supra Partie I), Chp II), C)
Les règles d'articulation des instruments et les procédures de
contrôle
* 363 v. T. KLEINER et A.
ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus
fine au service de l'intérêt commun, préc., en
réponse à S. MARTIN et C. STRASSE, La politique des aides d'Etats
est-elle une politique de concurrence ?, préc.
* 364 Plan d'action dans le
domaine des aides d'Etat ; des aides d'Etat moins nombreuses et mieux
ciblées : une feuille de route pour la réforme des aides
d'Etat 2005-2009, COM(2005) 107 final, préc.
* 365 S. MARTIN et C.
STRASSE, La politique des aides d'Etats est-elle une politique de
concurrence ?, préc., pts 1 et s.
* 366 T. KLEINER et A.
ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus
fine au service de l'intérêt commun, préc., pts. 10 et
s.
* 367 M. DONY, en
collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat,
Commentaire J. MEGRET, préc., n° 9
* 368 Ibid.,
n° 751
* 369 Ibid.,
n° 765
* 370 L. DUBOUIS et C.
BLUMANN, Droit matériel de l'Union européenne, préc.,
n° 946 et s. ; T. KLEINER et A. ALEXIS, Politique des aides
d'Etat : une analyse économique plus fine au service de
l'intérêt commun, préc., pts. 32 et s.
* 371 pour une
présentation exhaustive du recours au critère de l'investisseur
en économie de marché, v. not. M. DONY, en collaboration avec F.
RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat, Commentaire J. MEGRET,
préc., n° 138 et s.
* 372 dans l'article de T.
KLEINER et A. ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse
économique plus fine au service de l'intérêt commun,
préc., au n° 33, les auteurs présentent ce critère
comme un moyen de se prononcer sur le caractère sélectif d'une
aide ; or pour d'autres auteurs, le caractère sélectif
permet plutôt de déterminer l'incompatibilité de l'aide,
alors que le critère de l'investisseur privé en économie
de marché aurait pour objet d'établir l'existence d'une aide ; v.
not L. DUBOUIS et C. BLUMANN, Droit matériel de l'Union
européenne, préc., n° 954. et 964 et s. ; v ég.
A. DECOCQ et G. DECOCQ, Droit de la concurrence : droit interne et droit
de l'Union européenne, préc., n° 389 et s. et n° 397 et
s. ; ces divergences s'expliquent principalement par
l'ambigüité qui résulte de la définition de la notion
d'aide : faut-il ou non distinguer les critères de
définition de la notion elle-même des conditions de son
incompatibilité, comme le font les ouvrages
précités ? Cette distinction paraît avant tout
artificielle et subjective, la seule dissociation pertinente en matière
de contrôle des aides d'Etat étant celle qui sépare les
deux étapes de ce contrôle : la qualification de la mesure,
puis l'analyse de sa compatibilité avec le marché commun ;
on se rangera donc ici à la position qui se borne à discerner
uniquement ces deux étapes, adoptée not. par M. DONY, en
collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat,
Commentaire J. MEGRET, préc., n° 11
* 373 pour une description
exhaustive de l'application du critère de l'investisseur en
économie de marché, v. not. M. DONY, en collaboration avec F.
RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat, Commentaire J. MEGRET,
préc., n° 138 et s.
* 374 L. DUBOUIS et C.
BLUMANN, Droit matériel de l'Union européenne, préc.,
n° 959 et s.
* 375 T. KLEINER et A.
ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus
fine au service de l'intérêt commun, préc., n° 31 et
s. et n° 33
* 376 Ibid.,
n° 27
* 377 V. RABASSA, Quelle
place pour l'analyse économique des aides d'Etat ? (1),
préc., n° 6 ; T. KLEINER et A. ALEXIS, Politique des aides
d'Etat : une analyse économique plus fine au service de
l'intérêt commun, préc., n° 35 et s.
* 378 v. supra Partie I),
Chp II), I) Une architecture rénovée des règles
applicables aux aides d'Etat
* 379 Plan d'action dans le
domaine des aides d'Etat ; COM(2005) 107 final, préc., pts. 19 et
s.
* 380 S. MARTIN et C.
STRASSE, La politique des aides d'Etats est-elle une politique de
concurrence ?, préc., n° 7 et s.
* 381 sur l'apparition de
l'Ecole de Chicago, son influence sur la politique américaine de la
concurrence et sur les critiques dont elle a fait l'objet, v. not. l'article
très instructif de D. J. GERBER, Les doctrines européennes et
américaines du droit de la concurrence, préc., p. 108 et s.
* 382 D. J. GERBER, Les
doctrines européennes et américaines du droit de la concurrence,
préc., p. 110 à 112
* 383 Ibid., p.
119 et s. et p. 126
* 384 S. MARTIN et C.
STRASSE, La politique des aides d'Etats est-elle une politique de
concurrence ?, préc., n° 4 et n° 7 et s. ; D. J.
GERBER, Les doctrines européennes et américaines du droit de la
concurrence, préc., p. 124 et 125
* 385 S. MARTIN et C.
STRASSE, La politique des aides d'Etats est-elle une politique de
concurrence ?, préc., n° 49, v. ég. n° 11 et
n° 48 et s.
* 386 T. KLEINER et A.
ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus
fine au service de l'intérêt commun, préc., n° 25 et
s.
* 387 Ibid.,
n° 19
* 388 Ibid.,
n° 36
* 389 Plan d'action dans le
domaine des aides d'Etat ; COM(2005) 107 final, préc., pts. 22 et
23 ; V. RABASSA, Quelle place pour l'analyse économique des aides
d'Etat ? (1), préc., n° 9 ; T. KLEINER et A. ALEXIS,
Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus fine au
service de l'intérêt commun, préc., n° 37
* 390 T. KLEINER et A.
ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus
fine au service de l'intérêt commun, préc., n° 38
* 391 V. RABASSA, Quelle
place pour l'analyse économique des aides d'Etat ? (1),
préc., n° 16
* 392 v. not. CJCE, 26
sept. 2002, Royaume d'Espagne c/ Commission des Communautés
européennes, aff. C-351/98, Rec. I-8069, pt. 74
* 393 le contrôle de
la qualification de la mesure en cause est plus strict, la notion d'aide d'Etat
étant définie sur la base d'éléments objectifs et
ne sera limité que dans des hypothèses d'appréciations
économiques complexes, notamment lorsqu'est appliqué le
critère de l'investisseur privé en économie de
marché ; M. DONY, en collaboration avec F. RENARD et C. SMITS,
Contrôle des aides d'Etat, Commentaire J. MEGRET, préc., n°
822
* 394 Ibid.,
n° 821 et 823
* 395 A ALEXIS, Protection
de l'environnement et aides d'Etat : la mise en application du principe
pollueur-payeur, préc., p. 640
* 396 T. KLEINER et A.
ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus
fine au service de l'intérêt commun, préc., n° 40
* 397 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 6
* 398 Ibid., pt.
16
* 399 Encadrement
communautaire des aides d'Etat pour la protection de l'environnement, 2001/ C
37/03, JOUE C 37 du 3 fév. 2001 p. 3, pt. 14
* 400 v. not. M. DONY, en
collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat,
Commentaire J. MEGRET, préc., n° 311 et s. : la contribution
de l'aide à un objectif d'intérêt général, sa
nécessité, son effet incitatif et la mise en balance sont des
critères établis par le juge communautaire
* 401 v. supra Partie I),
Chap I), A) L'application dans les règles applicables aux entreprises
privées
* 402 D. GERARD, Droit de
la concurrence communautaire et protection de l'environnement, entre
confrontation, convergence et conciliation, préc., p. 90
* 403 Ibid., p.
89
* 404 CJCE, 15 nov. 2005,
Commission des Communautés européennes c/ République
d'Autriche, aff. C-320/03, Rec. I-9871, pt. 85
* 405 D. GERARD, Droit de
la concurrence communautaire et protection de l'environnement, entre
confrontation, convergence et conciliation, préc., p. 89
* 406 G. FARJAT, Pour un
droit économique, préc., p. 113
* 407 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 167
* 408 Décision
n° 2001/829/CE, CECA du 28 mars 2001, relative à l'aide d'Etat que
l'Italie envisage de mettre à exécution en faveur de Ferriere
Nord SPA, préc., pts. 28 et s.
* 409 TPICE, 18 nov. 2004,
Ferriere Nord SPA c/ Commission des Communautés européennes, aff.
T-176/01, Rec. II-3937, pt. 152
* 410 M. DONY, en
collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat,
Commentaire J. MEGRET, préc., n° 312
* 411 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pts. 167 et 168
* 412 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pts. 74 et 85 ; règlement 800/2008 CE de la
Commission, préc., art 18 paragraphe 2
* 413 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pts. 94 et 101 ; cette considération
s'applique aux aides à la cogénération sous réserve
de la technique de cogénération employée, v. pt.
112 ; règlement 800/2008 CE de la Commission, préc., art 21
paragraphe 1, 22 paragraphe 1, et, avec les même réserves pour la
cogénération, art 22 paragraphes 1 et 4
* 414 T. KLEINER et A.
ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus
fine au service de l'intérêt commun, préc., n° 42
* 415 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 24
* 416 Ibid., pt.
25
* 417 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pts. 169 et 170
* 418 M. DONY, en
collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat,
Commentaire J. MEGRET, préc., n° 314
* 419 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 27
* 420 règlement (CE)
n° 800/2008 de la Commission, préc., art 8
* 421 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 45
* 422 Ibid., pt.
47
* 423 Ibid., pt.
48
* 424 Ibid., pt.
52
* 425 Idem., pt.
54
* 426 règlement (CE)
n° 800/2008 de la Commission, préc., art 20
* 427 M. KARPENSCHIF, Le
RGEC : nouveau départ pour le droit des aides d'Etat ?,
préc., pt. 18
* 428 P. THIEFFRY,
Protection de l'environnement et droit communautaire de la concurrence,
préc., n° 77
* 429 M. DONY, en
collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat,
Commentaire J. MEGRET, préc., n° 315 et s. ; Lignes
directrices concernant les aides d'Etat à la protection de
l'environnement, 2008/C 82/01, préc., pt. 143 ; pour une
application en matière d'aides à l'environnement, v. la
décision de la Commission relative à l'aide d'Etat que le
Royaume-Uni envisage de verser à une installation de papier journal dans
le cadre du programme WRAP, 23 juill. 2003, préc., pt. 126
* 430 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 29
* 431 P. THIEFFRY, Le
nouvel encadrement des aides d'Etat à l'environnement (2008-2014),
préc., pt. 16
* 432 T. KLEINER et A.
ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus
fine au service de l'intérêt commun, préc., n° 42
* 433 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 28
* 434 v. en ce sens la
méthodologie de détermination des coûts admissibles commune
à certains dispositifs d'aides : Ibid., pts. 81 à
84
* 435 Ibid., pt.
81
* 436 Ibid., pt.
172
* 437 T. KLEINER et A.
ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus
fine au service de l'intérêt commun, préc., n° 42
* 438 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 30
* 439 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 32
* 440 Ibid., v.
not. pts. 82, 98 c), 106 ; règlement (CE) n° 800/2008 de la
Commission, préc., v. not. art 18 paragraphe 5, art 20 paragraphe 4, art
22 paragraphe 3, art 23 paragraphe 3.
* 441 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 174 a)
* 442 v. supra Partie I),
Chp II), A) Le contenu des dispositifs d'aides
* 443 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 34
* 444 Ibid., pt.
159 ; pour le cas du SCEQE, v. pt. 141
* 445 Idem., pt.
174 b)
* 446 Ibid., pt.
33
* 447 Ibid., pt.
36
* 448 v. la décision
C(2008) 8452 du 17 déc. 2008, relative à l'aide d'Etat n°
387/2008 par laquelle la France envisage de mettre à exécution un
régime d'aides de l'ADEME dans le domaine du transport ; la
Commission, après un contrôle bref de l'effet incitatif de la
mesure envisagée, constate que les dispositions en cause ont
été élaborées conformément aux points 142
à 146 des Lignes directrices relatives aux aides à
l'environnement et conclut à la compatibilité du régime
notifié ; v. pts. 61 et s. et pt. 66 de la décision ;
en l'espèce, l'appréciation de la compatibilité semble se
borner à mettre en parallèle les mesures notifiées et les
critères établis par les dispositifs pertinents des Lignes
directrices
* 449 pour la description
des procédures de contrôle des aides v. supra Partie I), Chp II),
C) Les règles d'articulation des instruments et les procédures de
contrôle
* 450 T. KLEINER et A.
ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus
fine au service de l'intérêt commun, préc., n° 43
* 451 Ibid.,
n° 27
* 452 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 178
* 453 Ibid., pt.
179
* 454 Ibid., pts.
183 et s.
* 455 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pts. 181 et 182
* 456 T. KLEINER et A.
ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus
fine au service de l'intérêt commun, préc., n°
43 ; sur les méthode de détermination du pouvoir de
marché, v. not. A. DECOCQ et G. DECOCQ, Droit de la concurrence :
droit interne et droit de l'Union européenne, n° 79 et s.
* 457 pour un aperçu
des règles applicables aux aides à la restructuration et au
sauvetage des entreprises, v. not. A. DECOCQ et G. DECOCQ, Droit de la
concurrence : droit interne et droit de l'Union européenne, n°
407 et s.
* 458 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 180
* 459 Ibid., pt.
186
* 460 T. KLEINER et A.
ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus
fine au service de l'intérêt commun, préc., n°
43
* 461 en effet, la
Commission précise ici qu' « en règle
générale, plus le bénéfice attendu pour
l'environnement est élevé et plus il est clairement établi
que le montant de l'aide est limité au minimum nécessaire, plus
il est probable que l'appréciation sera positive. En revanche, plus les
éléments permettant de penser que l'aide faussera sensiblement la
concurrence seront nombreux, moins il est probable que l'appréciation
sera positive. Si les effets positifs attendus sont nombreux et que la
distorsion de la concurrence est susceptible d'être très
importante, l'appréciation dépendra de la mesure dans laquelle
les effets positifs sont susceptibles de compenser les effets
négatifs » ; ce qui, en tout état de cause,
n'apporte que peu, pour ne pas dire rien, à l'appréhension de la
mise en balance ; Lignes directrices concernant les aides d'Etat à
la protection de l'environnement, 2008/C 82/01, préc., pt. 187
* 462 G. FARJAT, Pour un
droit économique, préc., p. 113
* 463 T. KLEINER et A.
ALEXIS, Politique des aides d'Etat : une analyse économique plus
fine au service de l'intérêt commun, préc., n°
43
* 464 Lignes directrices
concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement, 2008/C
82/01, préc., pt. 188 ; pour plus de détails, v. not. M.
DONY, en collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides
d'Etat, Commentaire J. MEGRET, préc., n° 642 et s. et 667 et s.
* 465 M. DONY, en
collaboration avec F. RENARD et C. SMITS, Contrôle des aides d'Etat,
Commentaire J. MEGRET, préc., n° 825
* 466 P. THIEFFRY, Le
nouvel encadrement des aides à l'environnement, préc., pts. 21 et
s.
* 467 J. J. GOUGUET,
Développement durable et décroissance, deux paradigmes
incommensurables, préc.
* 468 S. CHARBONNEAU, Droit
communautaire de l'environnement, préc., p. 16
* 469 N. HERVE-FOURNEREAU,
Le « principe » d'intégration des exigences de la
protection de l'environnement : essai de clarification juridique,
préc., p. 649
* 470 Idem., p.
650
* 471 Conclusions de la
présidence au Conseil européen de Göteborg des 15 et 16 juin
2001, pt. 21 ; on aurait pu également citer la communication de la
Commission, Deux fois 20 pour 2020, saisir la chance qu'offre le changement
climatique COM(2008) 30 final, préc., qui insiste sur les
opportunités économiques induites par la lutte contre le
changement climatique ; v. p. 4
* 472 S. CHARBONNEAU, Droit
communautaire de l'environnement, préc., p. 16 et 17
* 473 G. FARJAT, Pour un
droit économique, préc., p. 192 et s.
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