Memoire Online - Liberté de circulation et d'établissement dans l'UEMOA

- Mon Directeur de recherches, le Professeur MELEDJE Djedjro Francisco, Doyen de l'UFR des Sciences Juridiques, Administratives et Politiques à l'Université de Cocody-Abidjan non seulement pour sa disponibilité sans faille mais aussi pour sa rigueur et ses conseils.

- Monsieur GOBA David, Docteur en Droit Public, Assistant à l'Université de Cocody-Abidjan, pour avoir suscité en moi non seulement le thème de l'étude, mais aussi l'envie d'entreprendre des études doctorales ;

- A Mesdames KOUABLE Clarisse Gueu Loa et DASSE Francine Orphée, pour leur disponibilité. Puisse Dieu vous le rendre au centuple.

- A ma mère GOKRA Dagba Madeleine, pour l'affection qu'elle a toujours su me témoigner ;

- A toute ma famille et particulièrement à ma tante GOKRA Deh Cécile, pour ses encouragements ;

- A mes aînées KOFFI Anne Marie et KIKI Sonagnon Lydie, pour les conseils avisés dont j'ai pu bénéficier ;

- A mes amis de promotion et à tous ceux, amis, frères et connaissances, qui ont contribué de près ou de loin à la réalisation de ce travail.

A tous, puisse Dieu vous apporter ce qu'il faut pour l'épanouissement de votre existence.

INTRODUCTION....................................................................................

On ne peut être africain de souche ou d'adoption, sans se sentir concerné par la problématique du développement. Face à l'image peu reluisante qu'offrent aujourd'hui notre continent et ses peuples, face aux discours qui fusent de partout pour les disqualifier encore plus, l'idée d'un éventuel développement de l'Afrique, et du tiers monde en général, ressemble de plus en plus à une chimère. De fait, malgré plusieurs décennies d'aide publique au développement et de mesures de discrimination positives, le continent noir reste à la traine et ne représente pas plus de 2% du commerce mondial. Aujourd'hui, les conflits et les drames survenus sur le continent donnent à penser que l'Afrique et les africains pourraient même disparaître sans que cela puisse ébranler le Monde outre mesure.

Cela dit, loin des débats théoriques, loin des visions afro pessimistes, il est important voire salvateur de jeter un regard rétrospectif sur les efforts entrepris par les pays africains, et d'une manière générale par les pays du tiers monde, pour se sortir du sous-développement. Ceux-ci peuvent être ordonnés autour de deux axes, à savoir la recherche d'une coopération internationale et la promotion de l'intégration régionale.

La coopération doit s'entendre comme « une entreprise concertée entre deux ou plusieurs ensembles de partenaires dont les intérêts convergent sur une question donnée »^1(*). La mise en oeuvre de la coopération internationale a consisté en pratique pour les Etats sous-développés à constituer des pouvoirs collectifs de négociation afin de dégager une position commune sur des sujets d'intérêt commun. Ainsi, des groupes tels que la CNUCED^2(*) ou le groupe

ACP^3(*) ont été institué pour garantir la prise en compte des besoins des pays les plus pauvres dans les relations internationales. Les actions entreprises dans le cadre de cette coopération internationale ont produit des résultats certes encourageants mais qui sont demeurés largement en deçà des espérances.

Toutefois, l'expérience a eu pour principal effet de « renforcer les pays du tiers monde dans la conviction que la responsabilité du développement leur incombe au premier chef »^4(*). Ce faisant, ces derniers ont entrepris de promouvoir l'intégration régionale en tant qu'effort collectif « pour aboutir à une indépendance réelle et un développement commun »^5(*).

Présentée à tort ou à raison comme une panacée, l'intégration régionale s'appréhende comme le processus qui consiste à surmonter , d'un commun accord, les obstacles politiques, physiques, économiques et sociaux qui séparent les pays de leurs voisins, et à collaborer dans la gestion de ressources partagées et de biens communs régionaux. De la définition ainsi formulée, il ressort que l'intégration régionale est un phénomène pluridimensionnel. Seule la dimension économique sera privilégiée dans cette étude. Cette intégration économique^6(*) suppose d'une part le développement privilégié des relations commerciales, économiques et financières entre un nombre relativement restreint de pays partenaires, et d'autre part la suppression de toute forme de discrimination entre les économies de ces pays^7(*). Cette option permet donc de surmonter l'étroitesse des marchés nationaux par le développement des flux intrarégionaux. Un tel exploit n'est possible que si l'aspect économique est renforcé par l'intégration juridique qui se conçoit comme« le transfert des compétences étatiques de deux ou plusieurs Etats à une organisation internationale dotée de pouvoirs de décision et de compétences supranationales ou super étatiques pour réaliser un ensemble juridique unique et cohérent dans lequel les législations nationales s'insèrent ou se fondent pour atteindre les objectifs économiques et sociaux que les Etats membres se sont assignés »^8(*). L'intégration économique et juridique a pris sur le continent noir des formes variées qui se sont manifestées à travers l'émergence d'organisations régionales et sous- régionales, à vocation générale ou spéciale^9(*).

L'UEMOA, dont le cadre sert de substrat à cette étude, est issue du vaste mouvement d'intégration apparu en Afrique de l'Ouest à la veille des indépendances. Tout commence par la création de l'Union Douanière de l'Afrique de l'Ouest en 1959. L'objectif affiché par les anciennes colonies françaises est alors d'assurer le développement et la réglementation des échanges en matières douanière. Cette organisation sera réaménagée en 1966 pour devenir l'Union Douanière des Etats d'Afrique de l'Ouest (UDEAO). Le 17 avril 1973, la Communauté Economique d'Afrique de l'Ouest (CEAO) est instituée avec pour mission de permettre aux Etats membres de passer d'une coopération essentiellement commerciale à une véritable intégration économique. Parallèlement, l'Union Monétaire Ouest Africaine (UMOA)^10(*)et ses institutions spécialisées (BCEAO^11(*), BOAD^12(*)), ont été créées pour non seulement mener à bien la politique monétaire des Etats mais aussi soutenir les projets de développement initiés par ces derniers. C'est bien plus tard, soit le 10 janvier 1994, que les Etats membres de l'UMOA décident de créer l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA). Une telle initiative répond à la nécessité d'enclencher «un développement harmonieux et de combler les lacunes des précédentes organisations par l'harmonisation de leurs législations, l'unification de leurs marchés intérieurs et la mise en oeuvre de politiques sectorielles communes dans les secteurs essentiels de leurs économies »^13(*).

L'UEMOA ne manque pas d'atouts pour jouer le rôle de moteur de développement qui lui a été assigné. Elle regroupe huit Etats membres sur une superficie totale de 3 509 610 km2 pour une population totale estimée à environ 74 millions d'habitants. Avec un taux d'inflation moyen annuel de 2,9%, un taux de croissance réelle du PIB de 1,6%, un taux de croissance démographique de 2,8% et un PIB nominal de 20 711,8 milliards de FCFA, L'UEMOA fait partie des grands ensemble sous régionaux africains. Sept pays francophones sont signataires du traité constitutif de l'UEMOA. Il s'agit du Bénin, du Burkina Faso, de la Côte d'Ivoire, du Mali, du Niger, du Sénégal et du Togo. Le Traité est entré en vigueur le 1^er août 1994, après sa ratification par les Etats membres. A ce jour, l'union compte 8 Etats membres avec l'adhésion le 2 Mai 1997 de la Guinée-Bissau, un Etat lusophone. Le traité de l'UEMOA a été révisé le 29 janvier 2003.

Dotée d'organes permanents et de la personnalité juridique^14(*), l'UEMOA est favorisée par l'existence d'une monnaie commune unissant des pays qui, pour la plupart, partagent aussi de puissants liens politiques et économiques. Forte de ces atouts, l'organisation s'est vue assigner pour objectif, entre autres, de « créer entre les Etats membres un marché commun basé sur la libre circulation des personnes, des biens, des services, des capitaux et le droit d'établissement des personnes exerçant une activité indépendante ou salariée »^15(*).

La genèse de l'UEMOA ainsi établie, il est plus aisé de comprendre le thème de cette étude : `'LIBERTE DE CIRCULATION ET D'ETABLISSEMENT DANS L'UEMOA''. Située dans la logique de l'intégration juridique et économique en Afrique de l'Ouest, une telle étude ne saurait aller au-delà du cadre restreint des personnes; en d'autres termes, il ne sera point traité ici des questions relatives à la circulation des biens ou des capitaux dans l'UEMOA. Une telle approche est commandée par de multiples raisons qui constituent les intérêts attachés à cette recherche.

D'un point de vue scientifique, la nécessité d'entreprendre une telle étude part d'un constat. Le fait est que des avancées significatives ont été obtenues dans les domaines de la circulation des marchandises et des capitaux à tel point que l'UEMOA constitue aujourd'hui, pour beaucoup d'autres organisations sous-régionales, un modèle, un exemple à suivre. Paradoxalement, la question de la circulation et de l'établissement des personnes a été pendant longtemps laissée en suspens, voire reléguée aux calendes grecques. A la faveur de l'intérêt nouveau traduit par l'édiction de plusieurs textes sur le sujet^16(*), il est judicieux et même impératif de rechercher ce que renferme en réalité la liberté de circulation et d'établissement, de la situer dans le cadre du droit matériel de l'UEMOA, et d'en recenser les obstacles. Il s'agit en fait de comprendre, d'encourager et de soutenir cet élan nouveau qui sans doute sonnera la naissance d'une nouvelle vision de l'intégration dans la sous région.

D'un point de vue social, l'étude de la liberté de circulation et d'établissement dans l'UEMOA s'inscrit dans la volonté de rechercher un mieux- être pour les populations de la sous région. En effet, la tendance de la plupart des Etats africains à se barricader dans des frontières particulièrement perméables, a favorisé un mouvement migratoire en marge de légalité. Aujourd'hui, les populations immigrées, victimes de bon nombre d'abus, ignorent encore que leur seule appartenance à la sous région peut leur permettre de bénéficier d'une panoplie de droits que par ignorance ou par mauvaise foi les gouvernants et leurs administrations se gardent bien de leur révéler. Aussi s'agit-il ici de lever des zones d'ombres, d'aider à réparer des injustices et ainsi de contribuer à l'instauration de la paix sociale.

Il s'en suit qu'une interrogation majeure mérite d'être soulevée : La liberté de circulation et d'établissement existe-elle dans l'UEMOA ? La question ainsi posée résulte d'une contradiction voire d'un paradoxe entre la volonté affichée par les Etats membres de promouvoir la liberté de circulation et d'établissement, et le blocage voire le sabotage des efforts fournis pour y parvenir. Dans une telle optique, il ne serait pas superfétatoire de se demander si la liberté de circulation et d'établissement peut être assurée dans la sous région.

Pour mener à bien ces desseins, différentes techniques d'approches pourront être combinées. Le recours à la méthode analytique nous permettra de recenser et identifier les dispositions de l'UEMOA sur la question, puis de les analyser ; en sus, la méthode comparative servira à établir un rapprochement entre le droit matériel de l'UEMOA et celui d'autres organisations régionales^17(*) afin d'y déceler les originalités, les avancées et les insuffisances, notamment dans le domaine de la liberté de circulation et d'établissement. Cela étant, il faudra transcender le cadre textuel, pour plonger un regard inquisiteur sur l'aspect factuel afin de cerner l'état de la mise en oeuvre de cette prérogative vitale pour la pérennisation de l'intégration dans la sous région ouest africaine.

De telles orientations nous permettront de démontrer que la liberté de circulation et d'établissement est consacrée par le droit matériel de l'UEMOA (partie I) même si sa mise en oeuvre connaît des limites (partie II).

Née d'une volonté ferme d'aller à l'intégration économique, l'UEMOA constitue l'aboutissement de plusieurs tentatives de rapprochement entre les Etats membres. Elle traduit alors à merveille les trois grandes conceptions de l'intégration économique régionale à savoir l'interdépendance par le marché, l'intégration par l'Etat et le plan et la coordination par les acteurs. Les espérances suscitées par la naissance de la jeune organisation sous régionale ont été concrétisées par les textes qui la régissent. Ainsi, le traité de L'UEMOA du 10 janvier 1994 tout comme celui de 2003 ont-ils su élégamment affirmer et réaffirmer les principes fondateurs d'une intégration véritable dans la sous région. Dans cette optique, les articles 91 et 92 posent respectivement les jalons de la liberté de circulation et du droit de résidence dans l'espace UEMOA.

Ainsi, l'article 91, paragraphe I dispose: « Sous réserve des limitations justifiées par des motifs d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique, les ressortissants d'un Etat membre bénéficient sur l'ensemble du territoire de l'Union de la liberté de circulation et de résidence qui implique :

- l'abolition entre les ressortissants des Etats membres de toute discrimination fondée sur la nationalité, en ce qui concerne la recherche et l'exercice d'un emploi, à l'exception des emplois de la fonction publique ;

- le droit de se déplacer et de séjourner sur le territoire de l'ensemble des Etats membres ;

- le droit de continuer à résider dans un Etat membre après y avoir exercé un emploi ».

« 1- Les ressortissants d'un Etat membre bénéficient du droit d'établissement dans l'ensemble du territoire de l'union.

2- Sont assimilés aux ressortissants des Etats membres les sociétés et personnes morales constituées conformément à la législation d'un Etat membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principale établissement à l'intérieur de l'Union ».

Sur la base de ce qui précède, on peut affirmer sans ambages que la liberté de circulation et d'établissement est consacrée par l'UEMOA. Cela étant, affirmer cette vérité indiscutable ne suffit pas; encore faut-il pouvoir répondre à des questions connexes.

Dès lors, il est important dans cette première partie de mettre en exergue la diversité des bénéficiaires (titre I) qui coïncide avec la variété qui leurs sont reconnus (titre II).

TITRE I : La diversité de bénéficiaires

L'examen des textes de l'UEMOA permet de découvrir deux catégories de bénéficiaires de la liberté de circulation et d'établissement. Les premiers visés sont les ressortissants des Etats membres de l'UEMOA. Synonyme de national^18(*), la notion de ressortissant renvoie principalement aux personnes physiques (chapitre I). On gardera à l'esprit que les personnes physiques ressortissantes des Etats Membres de l'UEMOA sont particulièrement concernées par la liberté de circulation et d'établissement puisqu'elles sont le plus souvent tenter d'émigrer, à la recherche de meilleures conditions de vie. A côté de ces individus, le traité retient au nombre des bénéficiaires, les personnes morales (chapitre II). Ces entités abstraites sont des groupements dotés de la personnalité juridique. A ce titre, elles participent pleinement à la vie juridique et économique. Les développements qui suivront permettront de mettre en lumière la prise en compte de ces deux catégories de bénéficiaires dans le cadre de la liberté de circulation et d'établissement.

CHAPITRE I : LES PERSONNES PHYSIQUES

Les personnes physiques sont les premiers destinataires des libertés communautaires. L'on se pose la question de savoir si le bénéfice de cette liberté leur est accordé par le traité de l'UEMOA en fonction d'une activité déterminée ou s'il se donne comme un droit de portée générale. A ce propos, une attention particulière doit être portée à l'article 91 qui précise que la liberté de circulation et de résidence implique « l'abolition entre les ressortissants des la recherche et l'exercice d'un emploi (...) le droit de continuer à résider dans un Etat membre après avoir exercé un emploi ». On en déduit que toutes les personnes physiques ressortissantes des pays membres ne sont pas par cela seul bénéficiaires des libertés communautaires. En réalité, c'est le travailleur qui est principalement visé eu égard au lien étroit entre liberté de circulation et d'établissement et activités économiques (section I), quand bien même les exigences d'une intégration toujours plus approfondie peuvent autoriser l'extension de la liberté de circulation et d'établissement à d'autres catégories de ressortissants (section II).

SECTION I : LE TRAVAILLEUR, PRINCIPAL BENEFICIAIRE DE LA

La notion de travailleur semble être au centre de tout le dispositif concernant la liberté de circulation et d'établissement dans l'UEMOA. Il importe d'en cerner le contenu afin de déterminer ceux qui parmi les ressortissants de l'UEMOA pourraient prétendre jouir d'une telle qualité (paragraphe I). Mais pour que le travailleur puisse exercer les droits qui lui sont reconnus, il doit être en principe en dehors de son pays d'origine ; d'où le caractère décisif attaché au critère de l'extranéité (paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LE CONTENU DE LA NOTION DE TRAVAILLEUR

Il est fort curieux de constater que la notion de travailleur, nonobstant la place qu'elle occupe, n'est pas définie par la législation communautaire. Face à ce silence, faut-il recourir aux conceptions nationales ? On courrait dans ce cas le risque d'avoir autant de conceptions du travailleur qu'il y a d'Etats membres de l'Union. Même si les conceptions sont d'une manière générale assez proches, certaines contradictions pourraient survenir et être préjudiciables aux ressortissants communautaires^19(*) . Pour contourner les obstacles liés à une telle option, la notion de travailleur doit être entendue au sens du droit communautaire et non d'après les législations nationales. Bien entendu cette définition communautaire ne saurait être éloignée de la vision générale; en fait, deux grands critères cumulatifs pourraient permettre de définir le travailleur à savoir, l'accomplissement d'une prestation rémunérée (A) et l'existence d'une subordination (B).

A- L'ACCOMPLISSEMENT D'UNE PRESTATION REMUNEREE

Pour bénéficier de la qualité de travailleur et jouir des droits y liés, le ressortissant communautaire doit accomplir une prestation déterminée. L'UEMOA ayant été conçue à des fins d'intégration économique, il est normal que la prestation considérée consiste en une activité économique. Par activité économique, il faut entendre une activité de production, de transformation, de distribution de biens et de prestation de services ou de certaines de ces fonctions, indépendamment de la nature de ces biens ou des services ou de la qualité de celui qui exerce cette activité. Cette exigence d'une activité économique exclut de facto les activités non économiques et notamment celles qui présentent un caractère purement social.

L'exercice de l'activité économique doit donner lieu au versement d'une rémunération. Condition indispensable, la rémunération s'entend de la contrepartie que perçoit ou doit percevoir, celui qui fait usage de sa force productive. Elle peut consister en un salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, en espèce ou en nature, en contrepartie de l'activité exercée. L'exigence d'une rémunération prive de toute portée les actes bénévoles, c'est-à-dire, les prestations fournies à titre gratuit, sans contrepartie aucune. Son montant, tout comme l'origine des ressources qui la constituent devraient être sans importance quant à la reconnaissance de la qualité de travailleur.

L'existence d'une prestation rémunérée est certes nécessaire, mais elle demeure insuffisante pour définir le travailleur. Il doit y avoir en outre un lien de subordination.

B- LE CONSTAT D'UNE SUBORDINATION

Pour jouir de la qualité de travailleur, l'accomplissement de la prestation par le ressortissant doit intervenir en faveur d'une personne, à qui incombe l'obligation de verser la rémunération. Cela induit l'existence d'une relation entre le travailleur d'un côté et l'employeur de l'autre côté. Notons que la qualité de l'employeur ne saurait avoir d'effet déterminant dans la mesure où celui-ci pourrait être aussi bien une personne physique qu'une personne morale, ressortissante communautaire ou non.

Mais quelle doit être la nature du lien unissant le travailleur à son employeur ?

Une telle question renvoie tout d'abord à se demander si le ressortissant doit être, comme en droit interne, nécessairement lié à son employeur de façon expresse^20(*), c'est-à-dire par un contrat de travail, pour pouvoir bénéficier des avantages liés à la qualité de travailleur. La question se pose avec d'autant plus d'acuité que les relations de travail en Afrique ne sont pas toujours matérialisées par des contrats. En la matière, le contrat de travail ne devrait pas constituer une formalité substantielle. Dans la volonté d'étendre le champ d'application de la notion de travailleur, il est plus que probable que celle-ci prenne en compte non seulement les liens issus d'un contrat de travail mais aussi ceux qui découlent de l'existence d'une simple relation de travail^21(*).

Cela étant admis, on peut dès à présent soulever la question de la distinction entre travailleur salarié et travailleur indépendant. Sur ce point, force est de constater que le droit interne établit une nuance entre travailleur salarié et travailleur indépendant, le premier étant seul soumis à la législation sur le travail^22(*). Il en ressort que, à la différence du travailleur indépendant, qui agissant pour son propre compte se borne à promettre à autrui l'exécution d'une prestation ou la fourniture d'un service, le salarié se place sous l'autorité d'un employeur pour l'exécution de son travail. Ainsi, à la dépendance économique, s'ajoute une dépendance juridique du travailleur salarié vis-à-vis de l'employeur qui conserve la direction du travail et corrélativement les profits et les risques.

La distinction travailleur salarié / travailleur indépendant est elle reprise par le droit communautaire pour le bénéfice de la liberté de circulation et d'établissement ?

L'examen de certaines dispositions du traité de l'UEMOA permet de révéler d'emblée que le traité prend en compte aussi bien le travailleur indépendant que le travailleur salarié. Ainsi, le travailleur salarié est visé par l'article 91 paragraphe 1 qui dispose : « (...) la liberté de circulation et de résidence implique l'abolition des discriminations en ce qui concerne la recherche et l'exercice d'un emploi » ; quant au travailleur indépendant, il est encadré par l'article 92 paragraphe 3 qui précise que le droit d'établissement comporte l'accès aux activités non salariés ainsi que leur exercice. Il est à noter une légère différence quant au régime applicable aux deux catégories de travailleurs. En effet, le travailleur salarié se voit reconnaître la liberté de circulation notamment pour « la recherche et l'exercice d'un emploi » tandis que le travailleur indépendant est beaucoup plus concerné par la liberté d'établissement en raison de l'exercice « d'activités non salariées ».

Le contenu de la notion étant cerné, il sied à présent de se focaliser sur le critère de l'extranéité.

PARAGRAPHE II : L'EXTRANEITE, UN CRITERE DECISIF

Il ne suffit pas pour le ressortissant communautaire d'avoir la qualité de travailleur pour prétendre exercer les droits afférents à la liberté de circulation et d'établissement ; il faut en plus qu'il soit étranger ou plus précisément travailleur migrant. On observe de ce fait l'exclusion des situations nationales (A), corollaire de l'exclusivité reconnue au travailleur migrant (B).

A- L'EXCLUSION DES SITUATIONS NATIONALES

Le travailleur communautaire doit, pour bénéficier de la liberté de circulation et d'établissement, avoir la volonté d'exercer son activité dans un Etat membre autre que son Etat d'origine. Cette exigence est tout à fait logique dans la mesure où les travailleurs nationaux sont régis par les législations de leur Etat d'origine en vertu de la compétence personnelle que chaque Etat exerce à l'égard de ses nationaux. Il va s'en dire que le bénéfice de la liberté de circulation et d'établissement est intrinsèquement lié à l'extranéité. Le caractère décisif du critère de l'extranéité transparaît dans le traité de l'UEMOA à travers le recours à la notion de « ressortissant » qui est en principe le vocable utilisé pour désigner une personne protégée par les représentants diplomatiques ou consulaires d'un pays donné, lorsqu'elle réside dans un autre pays.

Comme on peut le pressentir, l'exigence de l'extranéité peut être source de bien des désagréments. En effet, on peut redouter la situation où le droit communautaire reconnaîtrait aux ressortissants communautaires des droits plus étendus que ceux que l'Etat d'accueil accorde à ses propres nationaux, placés dans une situation similaire. Ces derniers seraient dans une telle hypothèse, désavantagés par rapport à leurs homologues ressortissants communautaires.

La doctrine, dans sa mission de veille et d'éveil, n'a pas manqué de relever de tels dysfonctionnements qu'elle qualifie de « discrimination à rebours »^23(*). En réalité, cette discrimination à rebours n'est ni plus ni moins qu'une rupture d'égalité qui peut générer de nombreux préjudices. Il est alors souhaitable que les instances communautaires statuent sur cette question.

Pour l'heure l'exclusion des situations nationales a pour corollaire l'exclusivité reconnue aux travailleurs migrants.

B- L'EXCLUSIVITE DES TRAVAILLEURS MIGRANTS

Les dispositions communautaires qui encadrent la liberté de circulation et d'établissement excluent en principe de leur champ d'application le travailleur exerçant son activité dans son Etat d'origine. Ceci étant, le bénéfice de la liberté de circulation et d'établissement semble réservé au seul travailleur migrant entendu comme « un ressortissant d'un Etat membre qui s'est déplacé de son pays d'origine pour se rendre sur le territoire d'un autre Etat membre dont il n'est pas originaire et qui cherche à occuper un emploi »^24(*). Les travailleurs migrants sont donc ceux qui, pour une raison ou une autre, quittent leur pays d'origine pour rechercher ou exercer leur activité dans un autre Etat.

Le travailleur migrant apparaît ainsi comme la clé de voûte du système, et la migration comme une sorte de sésame qui confère la panoplie de droits contenus dans le traité.

L'importance attachée à la notion de travailleur migrant en commande une interprétation extensive. C'est pourquoi celle-ci recouvre une diversité de situations juridiques qu'il est judicieux d'évoquer ici. C'est le cas du travailleur frontalier présenté comme un travailleur migrant qui tout en exerçant un emploi dans un Etat membre maintient sa résidence dans son pays d'origine, Etat voisin, où il revient en principe chaque jour ou au moins une fois par semaine. La proximité des deux Etats ainsi que la fréquence du déplacement permettent de distinguer le travailleur frontalier du travailleur saisonnier. Ce dernier exerce pour son employeur ou pour son propre compte dans un Etat membre dont il n'est pas ressortissant, une activité qui par nature, dépend des conditions saisonnières et ne peut donc être exercée que pendant une partie de l'année.

Le travailleur migrant s'entend enfin du travailleur itinérant, qui bien qu'ayant sa résidence normale dans un Etat membre, doit aux fins de ses activités se rendre dans un autre Etat membre pour une courte période.

Il importe donc de prévoir dans le cadre de l'UEMOA un régime juridique adapté à ces différentes catégories de travailleurs. Cependant, l'interprétation large de la notion ne saurait être illimitée, au risque d'en faire un fourre-tout. C'est pourquoi des restrictions devraient être apportées à la définition du travailleur du travailleur migrant^25(*).

De tout ce qui précède, il ressort que le travailleur migrant est le principal bénéficiaire de la liberté de circulation et d'établissement ; cela n'empêche pas que les droits y liés soient étendus le cas échéant à des non travailleurs.

SECTION II : L'EXTENSION DE LA LIBERTE DE CIRCULATION ET

Le traité de l'UEMOA envisage l'extension de la liberté de circulation et d'établissement à des personnes qui ne sont pas nécessairement des travailleurs.

Certaines pourraient en bénéficier en raison de leur qualité de membre de la famille du travailleur migrant (paragraphe I), alors que les autres se verraient accorder des droits nonobstant leur qualité d'inactifs (paragraphe II).

PARAGRAPHE 1 : LA RECONNAISSANCE DE DROITS AUX

Aux termes de l'article 91 paragraphe 2a du traité, « selon la procédure prévue au paragraphe 2, le conseil adopte les règles précisant le régime applicable aux membres de la famille des personnes faisant usage de ces droits ».

L'idée est que, reconnaître des droits aux membres de la famille des travailleurs migrants permet de « faciliter l'intégration de ceux-ci et donc finalement de stimuler la circulation »^27(*).De plus, un régime restrictif à l'encontre des membres de la famille du travailleur pourrait dissuader celui-ci d'entreprendre l'exercice d'une activité en dehors de son Etat d'origine ; il s'agirait là d'un « moyen détourné mais efficace de priver la liberté communautaire de tout son attrait »^28(*).

Qu'entend- t-on par membre de la famille du travailleur migrant ? (A). A quelles conditions ces derniers peuvent-ils jouir des droits consacrés ? (B).

A- LA NOTION DE MEMBRE DE LA FAMILLE DU TRAVAILLEUR

A priori, il est bon de signaler que rien n'empêche le membre de la famille du travailleur migrant de jouir de la liberté de circulation et d'établissement, s'il remplit les conditions exigées. Seulement, ce qui sera envisagé ici, c'est non plus la situation professionnelle de l'individu, mais surtout sa situation personnelle ou plutôt familiale.

Ce préalable acquis, il est légitime de se demander ce que l'on entend par membre de la famille du travailleur migrant. Ce point est d'autant plus important que la conception restrictive de la famille se limite à la famille nucléaire alors qu'une conception extensive irait bien au-delà. Vu que le conseil de l'UEMOA n'a pas encore statué sur cette question, il est bon de proposer le recours à une vision élargie de la notion. Celle-ci regrouperait sous le vocable famille, le conjoint, les descendants directs encore mineurs ou à charge, les descendants du conjoint, les ascendants directs à charge et ceux du conjoint ainsi que tout partenaire avec lequel partenaire avec lequel le ressortissant a une relation durable dûment attestée^29(*).

Cette conception extensive du membre de la famille est sans aucun doute liée à la volonté de stimuler et de développer la circulation et l'intégration dans l'espace communautaire. Une telle vision ne pourra que rencontrer l'adhésion du Conseil des Ministres de l'UEMOA dans la mesure où elle rejoint à divers égards la conception de la famille en Afrique.

B- LA CONDITION DE JOUISSANCE DES DROITS

L'application des règles du regroupement familial pour reconnaître notamment la liberté de circulation et d'établissement aux membres de la famille est subordonnée à une condition substantielle: il faut que le chef de famille ait la qualité de travailleur migrant. Ainsi si celui-ci ne peut revendiquer le bénéfice de la liberté de circulation parce qu'il ne se déplace pas, les membres de la famille sont frappés de la même incapacité.

Il reste maintenant à savoir si la nationalité du membre de la famille devrait ou pourrait avoir une quelconque incidence sur le bénéfice des droits reconnus par le traité. A cet effet, une distinction doit être faite suivant que les membres de la famille ont ou non la nationalité d'un Etat membre. Dans le premier cas, ils possèderont un droit propre de circuler auquel s'ajoute celui qu'ils puisent dans leur qualité de membre de la famille d'un ressortissant communautaire usant lui-même de son droit de circulation : le conjoint pourra par exemple s'établir dans l'Etat membre d'accueil, soit en tant que ressortissant communautaire, soit au titre de son droit de rejoindre son conjoint. Dans le second cas, à savoir celui des membres de la famille qui n'auraient pas la nationalité d'un Etat membre, les droits de libre circulation ne leur seront reconnus qu'en tant qu'ayant droit d'un ressortissant communautaire et ce dans le cadre du regroupement familial. Ainsi, si d'aventure ils perdaient leur qualité de membre de la famille ayant droit au regroupement familial, ou si le chef de famille perdait sa qualité de travailleur migrant, ils ne seraient plus en mesure de revendiquer les droits reconnus par le traité.

Au-delà des membres de la famille du travailleur migrant, la liberté de circulation et d'établissement pourrait être étendue à des inactifs.

PARAGRAPHE II : L'EXTENSION DE LA LIBERTE DE

La prise en compte des inactifs peut être appréciée à un double point de vue, celui des anciens travailleurs et celui des futurs travailleurs.

A- LES ANCIENS TRAVAILLEURS

Nous avons entendu désigner, par anciens travailleurs les personnes qui ont cessé l'activité professionnelle qu'ils exerçaient dans un Etat membre autre que leur Etat d'origine. L'article 91 paragraphe 1 du traité de l'UEMOA reconnait à ces anciens travailleurs le droit de « continuer à résider dans un Etat membre après y avoir exercé un emploi ». A priori, il est logique de penser que le motif de la cessation de l'activité professionnelle ne devrait pas avoir d'influence notable sur le droit de ces anciens travailleurs à jouir des avantages attachés à leur statut. Dès lors ceux-ci peuvent appartenir à diverses catégories.

Cette formule désigne d'abord les travailleurs retraités, c'est-à-dire ceux qui ont cessé leur activité pour faire valoir leur droit à une pension de retraite. En l'absence d'une harmonisation du droit applicable en la matière, il serait bon de tenir compte de l'âge de la retraite tel que prévu par la législation de l'Etat d'accueil. L'expression désigne aussi les travailleurs atteints d'une incapacité permanente de travail alors qu'ils résidaient sur le territoire de l'Etat d'accueil.

Il y a lieu également d'y inclure la personne travaillant sur un autre territoire que celui de sa résidence qui retourne à celle-ci en principe chaque jour et au moins une fois par semaine. Il n'est pas exclu de prendre en compte les travailleurs licenciés, du moins ceux dont le licenciement n'est pas lié à des motifs d'ordre public. Quoi qu'il en soit, l'ancien travailleur devra disposer de moyens de subsistance afin de ne pas constituer une charge pour l'Etat d'accueil. Il pourrait s'agir d'une pension de retraite ou d'invalidité.

Ainsi qu'on le constate, les anciens travailleurs peuvent être bénéficiaires de la liberté de circulation et d'établissement.

B- LES FUTURS TRAVAILLEURS

L'article 91 du traité de l'UEMOA envisage dans le cadre de la liberté de circulation un droit des ressortissants à la recherche d'un emploi. De cette disposition, il ressort que deux catégories de personnes peuvent être visées.

La première est celle des étudiants. Ceux-ci ont fait l'objet de la directive 01/2005/CM/UEMOA du 16 septembre 2005 sur l'égalité de traitement des étudiants ressortissants de l'UEMOA dans la détermination des conditions et des droits d'accès aux institutions publiques d'enseignement supérieur des Etats membres de l'Union. On peut déplorer l'inexistence dans le droit matériel de l'UEMOA d'une définition de l'étudiant. On peut désigner comme étudiant au sens du droit communautaire, celui qui est admis à poursuivre ses études dans tout établissement d'enseignement supérieur mais aussi tout autre ressortissant de l'UEMOA autorisé à suivre une formation professionnelle dans un Etat autre que son Etat d'origine et qui ne dispose pas sur cette base d'une autre disposition communautaire. L'on peut seulement exiger de l'étudiant qu'il dispose des moyens de subvenir non seulement à ses besoins propres mais aussi à ceux de sa famille et ceci afin de ne pas constituer une charge pour l'Etat d'accueil.

La seconde catégorie visée peut être celle des chômeurs, c'est-à-dire « des personnes sans emploi, disponibles pour travailler et recherchant un emploi »^30(*). Ces derniers n'ont pas encore été pris en compte par le droit dérivé de l'UEMOA. Il serait ainsi profitable à l'UEMOA de s'activer sur ce point afin d'éviter tous les revers de nature à faire obstacle à la liberté de circulation et d'établissement.

En définitive, l'on retiendra que le bénéfice de la liberté de circulation et d'établissement est reconnu aussi bien aux travailleurs qu'à diverses autres catégories de ressortissants de l'UEMOA. Du reste, il appartient aux instances de l'organisation sous régionale d'entreprendre des actions dans le sens de la détermination des individus habilités à jouir des libertés communautaires.

Ce point ayant été épuisé, l'analyse doit à présent porter sur les personnes morales bénéficiaires de la liberté de circulation et d'établissement.

CHAPITRE II : LES PERSONNES MORALES

Au lieu d'agir isolement, il est fréquent que les individus unissent leurs volontés. L'univers économique, politique, social, culturel est ainsi constitué en dehors des individus, d'une multitude de groupes et de groupements dotés de la personnalité juridique que le droit désigne par l'appellation `'personne morale''. Les fondateurs de l'UEMOA n'ont pas manqué de percevoir que ces personnes morales sont des acteurs économiques dont la dimension et le dynamisme sont sans commune mesure, avec celles des personnes physiques ; les négliger dans le cadre de la liberté de circulation de d'établissement aurait été une profonde méprise à la base de la stagnation, voire de l'inutilité de l'organisation sous-régionale.

C'est pourquoi l'article 92, paragraphe 2 du traité assimile aux ressortissants des Etats membres, « les sociétés et personnes morales constituées conformément à la législation d'un Etat membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale et leur principal établissement à l'intérieur de l'union... ».

Dans l'analyse de cette disposition, il n'est pas contre-indiqué de s'intéresser à la variété des entités prises en compte (Section I) avant d'étudier les conditions de jouissance des droits reconnus par le traité de l'UEMOA (Section II).

SECTION I : LA VARIETE DES ENTITES PRISES EN COMPTE

Dans le bénéfice des libertés communautaires, le traité de l'UEMOA établit une démarcation entre les sociétés d'une part (paragraphe I) et d'autre part les autres personnes morales (paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LES SOCIETES

Les sociétés sont au coeur de l'intégration économique en Afrique. Elles sont de par leur nombre et leurs activités, des acteurs incontournables dans le renforcement de la cohésion entre les Etats membres de l'UEMOA ; c'est d'ailleurs pourquoi le traité les assimile aux bénéficiaires des libertés communautaires. Il est fort regrettable cependant de constater que le traité de l'UEMOA, en étendant la liberté d'établissement aux sociétés, ait omis d'en donner une définition claire. Cela aurait permis d'éviter des interprétations conflictuelles et de mieux appréhender cette notion.

Il y a lieu dès lors, de s'attarder sur la notion de société, afin d'en cerner les contours (A); cette opération faite, on s'évertuera à établir une typologie de ces entités (B).

La Notion de société n'est pas nouvelle. C'est pourquoi la conception communautaire de la société ne devrait pas en principe être trop éloignée de celle qui prévaut déjà en droit interne.

Ainsi, pour rendre compte de la société telle qu'elle est entendue par l'UEMOA, on pourrait se référer à la réponse donnée par l'article 1832 du code civil ivoirien qui dispose : « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leurs industries en vue de partager les bénéfices ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée dans les cas prévus par la loi par l'acte de volonté d'une seule personne. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes ». De cette disposition, on peut retenir que la société doit permettre à ceux qui la constituent de faire des économies qu'ils repartissent entre eux. Il n'est pas superfétatoire ici de mettre en exergue la distinction opérée entre la société pluripersonnelle formée par deux ou plusieurs personnes et la société unipersonnelle oeuvre d'une seule personne.

La définition de la société qui vient d'être esquissée ne permet pas d'éluder la question relative à la nature juridique de cette entité. Le fait est que plusieurs positions doctrinales ont été adoptées à ce propos sans qu'aucune n'ait pu faire véritablement l'unanimité^31(*). Il se pose alors la question de savoir quelle est la vision de l'UEMOA en ce qui concerne la nature juridique des sociétés bénéficiaires de la liberté de circulation et d'établissement. Cela revient en pratique à se demander si la société telle qu'entendue par l'article 92 du traité doit nécessairement avoir la personnalité juridique^32(*).

A priori, la réponse à cette interrogation pourrait être négative. La dissociation société/personne morale étant perceptible dans les termes mêmes de l'article 92 du traité de l'UEMOA, on serait tenté d'affirmer qu'une société ne possédant pas la personnalité juridique pourrait jouir des libertés communautaires. Cependant, plusieurs indices poussent à admettre une position contraire. En effet, le droit communautaire exige des sociétés qu'elles soient constituées conformément à la législation des Etats membres et qu'elles soient rattachées à ceux-ci par des éléments comme le siège ; si l'on considère que le siège est un des attributs de la personnalité morale, on doit conclure que seules les sociétés jouissant de la personnalité juridique sont concernées par l'article 92 du traité de l'UEMOA. Cela dit, la distinction faite entre société et personne morale n'est pas fortuite ; elle peut s'expliquer par la volonté des rédacteurs du traité de l'UEMOA de reconnaître la prééminence des sociétés qui, de toutes les personnes morales, demeurent celles qui sont les plus dynamiques dans le domaine économique.

Cette observation faite, il est bon de noter que la notion juridique de société est à démarquer de celle d'entreprise^33(*). Aussi l'article 92 définit-il la liberté d'établissement en référence aux sociétés alors que l'article 88 du traité pose des règles de concurrence visant les entreprises^34(*).

Avec ce point, s'achève notre bref mais utile retour sur la notion de société. On peut s'estimer assez outillé pour en étudier la typologie.

B- TYPOLOGIE DES SOCIETES BENEFICIAIRES DE LA LIBERTE

Le traité de l'UEMOA n'énumère pas les types de sociétés qui pourraient être considérés comme bénéficiaires de la liberté de circulation et d'établissement. Cette lacune ouvre droit à toutes sortes de supputations puisqu'il y a « presque autant de formes de sociétés que de sortes de fromages ».^35(*) S'adonner à une taxinomie dans le cadre de notre travail serait une entreprise périlleuse, à même de nous détourner de nos objectifs.

A la vérité, on peut se demander quels types de société pourraient jouir des libertés communautaires. Sur ce point, le silence du traité de l'UEMOA autorise un regard extensif sur la notion de société qui permet d'y inclure les sociétés de droit civil, les sociétés de droit commercial ainsi que les sociétés coopératives.

On appelle sociétés de droit civil, les sociétés dans lesquelles « les associés répondent des dettes sociales indéfiniment (mais non pas solidairement) sur leur patrimoine personnel et les parts sociales ne peuvent être cédées qu'avec l'agrément de tous les associés »^36(*). Cette forme de société est fréquemment utilisée dans l'immobilier (avec notamment les sociétés civiles immobilières) ou par des personnes exerçant la même profession libérale (les sociétés civiles professionnelles de médecins, de notaires, etc.) ou encore en matière agricole.

Les sociétés commerciales, quant à elles se définissent tantôt par leur forme, tantôt par leur objet^37(*). Les sociétés commerciales par la forme sont soit des sociétés de personnes (c'est l'exemple de la société en nom commercial et de la société en commandite simple), soit des sociétés de capitaux (c'est l'exemple de la société anonyme), soit des sociétés de forme hybride (à l'image de la société à responsabilité limitée. Sont aussi qualifiées de commerciales, les sociétés qui ont pour objet « l'accomplissement habituel des actes de commerce (échange dans les domaines industriels, financiers, artisanal, intermédiation, courtage, etc.) ».^38(*)

Les sociétés coopératives, elles, sont conçues comme des sociétés à objet civil ou commercial selon le cas créées dans le but d'éliminer le profit capitaliste, soit par la mise en commun de moyens de production, soit par l'achat ou la vente de bien en dehors des circuits commerciaux. Leur but n'est pas de réaliser et de partager un profit, mais d'améliorer le sort de leurs membres qui reçoivent éventuellement des ristournes sur les résultats bénéficiaires^39(*).

Ces sociétés coopératives sont diversifiées. On distingue entre autre, les sociétés coopératives ouvrières de production, les sociétés agricoles, ou encore les sociétés coopératives de commerçants détaillants.

Bien qu'elle soit encore perfectible, la vision qui vient d'être proposée permet de déduire des termes du traité, un éventail de société susceptible de bénéficier des libertés communautaires. Reste à présent la question des autres personnes morales.

PARAGRAPHE II: L ES AUTRES PERSONNES

En dehors des sociétés, l'article 92 du traité de l'UEMOA accorde le bénéfice de la liberté de circulation et d'établissement aux autres personnes morales. On peut se réjouir de ce que les rédacteurs du traité aient pris une telle initiative puisqu'elle contribue à étendre la portée de la liberté de circulation et permet d'éviter d'éventuels problèmes d'interprétation.

Cependant, les dispositions du traité de l'UEMOA restent lacunaires sur certains points. Toutes les personnes morales sont-elles bénéficiaires de la liberté de circulation et d'établissement ? Selon quels critères ces personnes morales peuvent-elles bénéficier de la liberté de circulation et d'établissement ?

Un regard attentif porté sur les textes de l'organisation sous-régionale autorise à conclure à l'exigence d'un but lucratif (A). Une fois ce point étudié, on s'évertuera à identifier les personnes morales, celles qui semblent les plus enclines à bénéficier des libertés communautaires (B).

A- L'EXIGENCE D'UN BUT LUCRATIF

L'article 92 du traité de l'UEMOA ne fait pas expressément du but lucratif une condition pour accorder le bénéfice de la liberté de circulation et d'établissement aux personnes morales. Cette exigence résulte cependant de l'esprit général du système et de la portée économique des libertés communautaires.

Cette précision faite, il y a lieu d'appréhender la notion de « but lucratif ».

De façon générale, le but lucratif se conçoit comme impliquant la réalisation de bénéfices par la personne morale. Cela suppose que l'activité de celle-ci puisse donner naissance à « un gain pécuniaire, ou à un gain matériel qui ajouterait à la fortune des associés »^40(*). Cette conception prédominante en droit interne^41(*) ne saurait prévaloir en droit communautaire puisqu'elle déboucherait sur l'exclusion d'un grand nombre de personnes morales du bénéfice des libertés communautaires. Le but lucratif tel qu'envisagé ici doit plutôt être entendu comme visant la « participation à la vie économique, dans un but de recherche de profit ou de bénéfice pour le patrimoine de l'être moral »^42(*). En clair, la prise en compte du but lucratif se ramène à privilégier les personnes morales qui exercent des activités économiques. Cela revient pour ainsi dire à exclure celles qui exercent des activités désintéressées. Cette exigence d'un but lucratif entre en conformité avec l'idéal de construction d'un marché commun caractérisé par la liberté des relations économiques intracommunautaires. La notion de but lucratif ayant été appréhendée, il y a lieu de s'intéresser aux personnes morales susceptibles de bénéficier de la liberté de circulation et d'établissement.

B-TYPOLOGIE DES PERSONNES MORALES BENEFICIAIRES DE

L'article 92 du traité de l'UEMOA n'apporte aucune précision quant aux « autres personnes morales » susceptible de bénéficier de la liberté de circulation et d'établissement. Cela autorise à penser que tout groupement qui possède la personnalité juridique et jouit d'une capacité d'action propre peut se prévaloir des droits rattachés aux libertés communautaires, pour peu que celui- ci s'adonne à des activités économiques. Dés lors, aucune discrimination n'est faite entre personne morale de droit privé et personnes morales de droit public.

En droit privé, outre les sociétés, les libertés communautaires peuvent être étendues aux associations. Définies comme des « groupements de droit privé constitués entre des personnes qui décident de mettre en commun de façon permanente leur connaissance ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices »^44(*),les associations paraissent à première vue aux antipodes du type d'entité susceptible de bénéficier des libertés communautaires^45(*). Mais de plus en plus, on constate que certaines associations et non des moindres sont présentes sur le terrain économique où elles entrent en concurrence avec les sociétés ; ces groupements manient des capitaux considérables, réalisent un chiffre d'affaire énorme, emploient des centaines, voire des milliers de salariés et réalisent même des bénéfices que par pudeur on appelle excédents^46(*).de ce fait, il est quasiment impossible de leur dénier le droit de se prévaloir des libertés communautaires.

A coté des associations, le droit privé enregistre également l'existence des groupements d'intérêt économique (GIE) qui sont des personnes morales « constituées entre deux ou plusieurs entités économiques industrielles et/ou commerciales dans le but de prolonger l'activité préexistante de leurs membres pour la faciliter ou la développer »^47(*). Eu égard à leur domaine d'intervention, ces entités ne sauraient être exclues du bénéfice des avantages tirés de l'article 92 du traité de l'UEMOA.

En droit public, la liberté de circulation et d'établissement peut concerner les entreprises publiques^48(*)que le droit communautaire appréhende comme des entreprises sur lesquelles « les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent »^49(*). Ces entités qui peuvent revêtir diverses formes juridiques (société d'Etat, Etablissement public, société d'économie mixte, etc.) exercent des activités à caractère industriel et commercial et appartiennent de plein droit au champ de nos investigations.

Cela étant, on peut à présent inviter l'UEMOA créer des personnes morales régies par des actes de droit communautaire afin de surmonter les obstacles juridiques et fiscaux émanant des Etats membres.

La notion de « personnes morales » visée par l'article 92 alinéa 2 du traité de l'UEMOA est donc d'un contenu large et extensible à volonté. Cependant, l'appartenance à cette catégorie ne garantit pas pour autant la jouissance effective de la liberté de circulation et d'établissement. Encore faudrait-il que les entités concernées remplissent les conditions exigées par les textes.

SECTION II : LES CONDITIONS DE JOUISSANCE DE LA LIBERTE

Les rédacteurs du traité de l'UEMOA, dans leur volonté d'étendre la liberté de circulation et d'établissement aux sociétés et autres personnes morales ont tout de suite pressenti les inconvénients majeurs découlant d'une telle initiative. En effet, ces mesures particulièrement favorables pouvaient attirer des entreprises d'origines et de tailles diverses, au risque de supplanter les personnes morales issues de l'UEAMOA qui en étaient pourtant les principaux destinataires. Aussi, la solution préconisée a-t-elle consisté à poser des balises en visant expressément les personnes morales ayant la nationalité des Etats membres de l'Union^50(*).

Mais comment déterminer la nationalité d'une personne morale et particulièrement d'une société ?^51(*)

Face à la multiplicité des choix possibles^52(*), les rédacteurs du traité de l'UEMOA ont choisi de consacrer à la fois le rattachement à un Etat membre par l'incorporation (Paragraphe I) et par le siège social (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LE RATTACHEMENT A UN ETAT MEMBRE PAR

En prenant en compte les personnes morales et les sociétés constituées conformément à la législation d'un Etat membre, l'article 92 du traité de l'UEMOA consacre le recours à la technique de l'incorporation pour identifier les personnes morales bénéficiaires de la liberté de circulation et d'établissement. Le choix des rédacteurs du traité de l'UEMOA n'est pas fortuit. Pour en saisir la subtilité, nous étudierons la signification de la technique de l'incorporation (A) puis les enjeux qui y sont attachés (B).

A- LA SIGNIFICATION DE LA TECHNIQUE DE L'INCORPORATION

Née dans les Etats de la common law, la technique de l'incorporation rattache la personne morale au pays selon la loi duquel elle s'est constituée et où elle a accompli les formalités nécessaires pour acquérir la personnalité morale^53(*).

L'article 92 du traité de l'UEMOA consacre ce système jugé plus libéral^54(*), puisqu'il prend en compte les sociétés et personnes morales « constituées conformément à la législation d'un Etat membre ».

Dans un premier temps, on note que l'appartenance à l'UEMOA n'est pas synonyme de disparition de la souveraineté de l'Etat membre. Le fait est que la référence à la législation interne des Etats membres implique nécessairement que ces derniers disposent encore de la faculté de légiférer dans la matière concernée. Il se pose dès lors la question du rapport entre le droit communautaire et le droit interne. Sur ce point, le Professeur Marc BLANQUET note qu'il n'y a pas de place en droit communautaire « pour le débat opposant dans la théorie du droit international, les monistes voyant une continuité entre l'ordre juridique international et les ordres étatiques, aux dualistes qui marquent une étanche séparation entre les deux »^55(*). Il renchérit en affirmant que le droit communautaire n'est pas indifférent à la manière dont les Etats conçoivent leur rapport à la communauté. Le Professeur BLANQUET conclue ainsi que « l'intégration dans l'ordre juridique des Etats membres signifie que la relation entre l'ordre communautaire et celui des Etats membres est de type moniste »^56(*).

Dans un second temps, on peut remarquer que les rédacteurs du traité de l'UEMOA en consacrant le système de l'incorporation se sont résolument inscrits dans le sillage du droit international. De fait, dans l'affaire « Barcelona Traction Light and Power Company Limited » du 05 Février 1970^57(*), la Cour Internationale de Justice consacrait déjà à titre principal (et non exclusif) le critère de l'incorporation pour déterminer la nationalité de la société. Une telle donnée ajoute encore plus de légitimité au recours à la technique de l'incorporation en droit communautaire.

Ce choix renferme des enjeux importants qu'il est nécessaire de mettre en lumière.

B- LES ENJEUX DU RECOURS A L'INCORPORATION

Si à première vue, la technique de l'incorporation accorde un rôle clé à l'Etat membre de l'UEMOA dans l'identification des personnes morales bénéficiaires de la liberté de circulation et d'établissement, elle pose par-dessus tout l'épineux problème de la détermination des règles applicables. En effet, le principe de souveraineté implique que chaque Etat est indépendant dans l'édiction de son droit interne. On peut alors envisager une situation où les formalités de constitution des personnes morales divergeraient d'un Etat à l'autre. Une telle situation serait de nature à créer une inégalité entre les entités bénéficiaires de la liberté de circulation et d'établissement.

Certes, le problème peut être en partie réglé par le recours aux règles harmonisées posées par l'acte uniforme de l'OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économique. Mais on peut légitimement s'enquérir du sort des autres personnes morales c'est-à-dire de celles qui ne sont pas visées par l'OHADA. On peut aussi se demander si l'UEMOA va se charger de légiférer afin d'établir un droit des sociétés et personnes morales qui lui sera propre.

Tout porte à croire que cette dernière solution est en voie d'être admise. C'est du moins ce qui ressort de l'analyse de l'avis n°01/96 du 10 décembre 1996 rendu par la Cour de Justice de l'UEMOA^58(*). Dans cet avis, la Cour plaide en faveur de l'importance à attacher à « l'élaboration à bref délai d'un droit communautaire des sociétés civiles et commerciales de l'UEMOA dont le champ d'application s'étendra à toutes les activités de ces entités économiques, de leur création à leur dissolution ». Il ne nous reste plus qu'à souhaiter que cet appel de la Cour de Justice de l'UEMOA soit entendu par les décideurs et notamment par le Conseil de l'UEMOA. Pour l'heure, nous ne pouvons que constater que le critère de l'incorporation demeure à lui seul insuffisant pour rendre compte du rattachement d'une personne morale à un Etat membre ; l'Etat d'incorporation n'est pas nécessairement celui avec lequel la personne morale entretient le plus de relations.

C'est pourquoi, le critère de l'incorporation doit être complété par le critère du siège.

PARAGRAPHE II : LE RATTACHEMENT A UN ETAT MEMBRE PAR

Tout comme les personnes physiques qui ont un domicile, toutes les personnes morales doivent avoir un siège social^59(*).

Déjà consacré en droit interne, le critère du siège social est repris par les rédacteurs du traité de l'UEMOA. Aussi, l'article 92 du traité prend-t-il en compte tantôt le siège social statutaire (A), tantôt le siège social réel (B).

A- LE SIEGE SOCIAL STATUTAIRE

Puisque la personne morale est un sujet de droit, il faut savoir où on peut la trouver ou la retrouver pour les nécessités de la vie juridique^60(*). Il est donc impératif pour la société et pour toute personne morale de déterminer son siège social. Celui-ci doit être précisé dans les statuts^61(*). Il est bon de préciser que le siège social est librement choisi par les associés^62(*) ; il ne doit pas s'agir uniquement d'une domiciliation à une boîte postale puisque ce siège doit être localisé par une adresse ou une indication géographique suffisamment précise. La localisation du siège social revêt ainsi une importance particulière pour le doit communautaire. En effet, la localisation du siège statutaire à l'intérieur de l'Union permet à la société constituée conformément à la législation d'un Etat membre de revendiquer le bénéfice des libertés communautaires prévues par le traité. Il semble que l'on ait voulu à ce niveau privilégier l'effectivité du rattachement des personnes morales à l'Union.

Le siège statutaire est généralement le lieu du principal établissement de la société ou celui de son centre de direction administrative et financière. Dans un tel cas, le rattachement à l'Union n'est pas difficile à établir. Un problème peut cependant se poser lorsque le siège déterminé dans les statuts est purement fictif. C'est l'hypothèse où le siège statutaire constitue une véritable coquille vide^63(*). Une entité pourrait-elle profiter des libertés communautaires alors que son rattachement à un Etat membre de l'UEMOA n'est que pure fiction ?

La lettre même de l'article 92 nous contraint à répondre par l'affirmative ; il est possible de déduire de la formulation de l'article 92 que les critères posés sont alternatifs ; Le siège social visé par l'article 92 peut donc être différent de l'administration centrale et du principal établissement.

On peut aisément percevoir en arrière plan les risques liés à une telle option.

En effet, il faut craindre qu'une telle disposition ne permette à des sociétés en fait non communautaires d'essaimer dans l'UEMOA en profitant de manière excessive des dispositions communautaires. Face à un tel problème, il serait plus convenable d'exiger qu'une société qui revendique le droit de bénéficier des libertés communautaires ait un lien effectif et continu avec l'économie d'un Etat membre^64(*).

La question du siège social statutaire ayant été réglée, qu'en est-il du siège social réel ?

B- LE SIEGE SOCIAL REEL

Selon Gérard CORNU, peut être qualifié de réel le siège social d'une société localisée à l'endroit où sont concentrées son activité et sa vie juridique, où fonctionnent ses services de direction, par opposition au siège statutaire qui peut n'être que fictif^65(*). L'article 92 du traité de l'UEMOA privilégie le siège réel puisqu'il consacre tantôt le critère de l'administration centrale, tantôt celui du principal établissement.

Le choix du critère de l'administration centrale n'appelle pas beaucoup de commentaires. Disons simplement qu'il désigne le centre de décision administrative et financière présenté comme l'épine dorsale de la personne morale. Quant au principal établissement, il se donne comme « l'élément de l'entreprise où sont prises les décisions essentielles relatives à l'ensemble des autres entreprises de l'intéressé »^66(*). A priori, cette définition est très proche de celle de l'administration centrale ; on a ainsi à première vue une impression de redondance.

Mais la distinction prend tout son sens lorsqu'on songe aux groupes de sociétés. Dans de tels groupes, on découvre d'un côté un établissement principal^67(*) et de l'autre un ou plusieurs établissements secondaires. L'établissement principal est la société mère, celle qui assure l'unité de direction et le contrôle des activités des autres sociétés du groupe. On le désigne aussi par l'anglicisme holding. Les autres sociétés du groupe sont appelées établissements secondaires et prennent généralement la forme d'agence, de filiale ou de succursale.^68(*)

Ainsi, si l'on s'en tient au caractère alternatif des critères posés par l'article 92 (siège social, administration centrale, principal établissement), un établissement secondaire et notamment une filiale d'une société non communautaire ou contrôlée par des intérêts non communautaires est en principe ressortissante de l'Etat membre où elle a son siège social. On peut ici craindre que l'espace UEMOA soit pris d'assaut par les filiales de puissantes entités qui s'arrogeraient tous les privilèges au détriment des véritables sociétés communautaires. Il serait bon que les décideurs de l'UEMOA statuent le plus vite possible sur cette question.

Au total, il nous a été donné de constater que le traité de l'UEMOA accorde le bénéfice de la liberté de circulation et d'établissement à des personnes de natures et de capacités diverses. Mais plus encore que le nombre ou le genre de ces personnes, c'est surtout l'extensibilité de la qualité de bénéficiaire des libertés communautaires qui doit retenir l'attention dans le cas présent. Il transparaît à n'en point douter, une volonté manifeste des autorités de l'UEMOA de consacrer un nombre toujours plus grand de personnes physiques et de personnes morales appelées à jouir de ces libertés. Toutes ces bonnes intentions devraient être concrétisées et mises en oeuvre par des textes d'application qui clarifieraient la portée des dispositions du traité de l'UEMOA au risque de maintenir un désordre et un flou juridique à la base de multiples désagréments.

Du reste, cette pluralité de bénéficiaires appelle nécessairement une variété de droits.

Loin de constituer un simple apparat, la liberté de circulation et d'établissement telle que consacrée par le traité de l'UEMOA est destinée à être effectivement mise en oeuvre. C'est pourquoi diverses dispositions mettent en exergue le contenu et les implications de cette liberté communautaire. Dans l'analyse de cette notion, on découvre tout de suite que ladite liberté renferme en réalité une mosaïque de régimes qui peuvent être ordonnés autour de deux pôles.

D'un côté, il y a la liberté de circulation (chapitre I) qui recouvre la possibilité laissée au ressortissant de se déplacer suivant son bon vouloir, sans qu'aucun obstacle ne puisse entraver la réalisation de ses désirs. De l'autre côté, on trouve la liberté d'établissement (chapitre II). C'est le droit reconnu à chaque ressortissant communautaire de fonder l'entreprise de son choix, d'avoir accès à l'activité professionnelle et d'exercer ses activités à sa guise dans le territoire de tout Etat membre de l'UEMOA.

CHAPITRE I : LA LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES

Droit fondamental, parce que traduction au plan juridique du besoin fondamental de mouvement qui habite l'être humain^69(*), la libre circulation des personnes recouvre différentes réalités.

«-l'abolition entre les ressortissants des Etats membres de toute discrimination fondée sur la nationalité, en ce qui concerne la recherche et l'exercice d'un emploi, à l'exception des emplois de la fonction publique ;

- le droit de se déplacer et de séjourner sur le territoire de l'ensemble des Etats membres ;

- le droit de continuer à résider dans un Etat membre après y avoir exercé un emploi ».

Au-delà de sa consécration par le droit international^70(*), il était important que ce principe soit réaffirmé et précisé par le droit communautaire et notamment le traité de l'UEMOA. L'article 91 du traité de l'UEMOA donne ainsi une connotation singulière de cette liberté universelle.

Le ressortissant communautaire devrait pouvoir accéder à l'activité, et pour cela se déplacer et séjourner dans l'Etat membre d'accueil, puis l'exercer dans les mêmes conditions que les nationaux de cet Etat membre.

Il s'en suit que nous aborderons le contenu du principe de libre circulation des personnes (Section I) avant d'appréhender son corollaire, le principe de non discrimination (Section II).

SECTION I : LE CONTENU DU PRINCIPE DE LA LIBRE

Le traité de l'UEMOA reconnaît au principe de la libre circulation des personnes un large contenu en parfaite corrélation avec son importance dans le cadre de l'intégration de la sous région. Il est ainsi consacré deux catégories de droits. Les uns ont une portée générale (Paragraphe I) alors que les autres sont rattachés à l'activité (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LES DROITS DE PORTEE GENERALE

La portée générale des droits qui seront évoqués ici découle du fait qu'ils ne sont pas intrinsèquement liés à l'activité économique ; ils peuvent de ce fait être exercés par tout ressortissant communautaire, travailleur ou non. Ces droits ne sont conçus en réalité que comme adjuvants indispensables aux droits liés à l'activité.

Il s'agit en substance des droits tenant au libre franchissement des frontières (A) et du droit de séjour (B).

A- LE LIBRE FRANCHISSEMENT DES FRONTIERES

La libre circulation des personnes s'entend de façon simple, comme le libre franchissement des frontières. Cela signifierait dans l'absolu, le droit de circuler librement à l'intérieur de l'UEMOA comme à l'intérieur de l'un quelconque de ses Etats membres, c'est-à-dire « le droit de se déplacer et de séjourner sur le territoire de l'ensemble des Etats membres ».

De façon plus pratique, on peut entrevoir le libre franchissement des frontières sous deux angles. D'un coté, il s'agit du droit pour le ressortissant de sortir du territoire de l'Etat dont il est originaire. Il est admis que cette sortie puisse être réglementée par cet Etat. Les raisons d'un tel contrôle à la frontière peuvent être multiples et ne tiennent pas toujours au caractère plus ou moins autoritaire de l'Etat^71(*). Dans le cadre d'un traité prévoyant la libre circulation des personnes, il était indispensable que cette liberté de sortie, même orientée vers la réalisation d'un objectif économique, soit affirmée. D'un autre coté, le libre franchissement des frontières suppose que le ressortissant communautaire ait le droit d'accéder librement au territoire de tout Etat membre de l'organisation sous régionale. C'est là tout le sens du droit reconnu au ressortissant communautaire de se « déplacer sur le territoire de l'ensemble des Etats membres ». Un tel déplacement doit être facilité par la levée des obstacles à la libre circulation.

Ainsi pour faciliter cet accès au territoire des Etats membres, il a été édicté la directive n°8/2005/CM/UEMOA du 16 décembre 2005 relative à la réduction des points de contrôle sur les axes routiers inter Etats de l'Union.

Ce texte a pour objet de « limiter les contrôles sur les axes routiers inter-Etats de l'Union »^72(*), afin d'encourager et d'assurer une meilleure fluidité de la circulation interétatique.

Il est bon de signaler que le droit au libre franchissement des frontières est consacré depuis plusieurs décennies dans le cadre de la CEDEAO^73(*). Diverses mesures ont même été prises depuis pour en assurer l'effectivité^74(*).

Une les frontières franchies, le ressortissant communautaire doit pouvoir jouir du droit de séjour.

B- LE DROIT DE SEJOUR

Droit subjectif fondamental, le droit de séjour se donne comme l'un des aspects les plus importants de la libre circulation des personnes. En effet, pour exercer une activité sur le territoire d'accueil, il faudrait déjà pouvoir y séjourner.

En amont, il implique « le droit de se déplacer et de séjourner sur le territoire de l'ensemble des Etats membres ». Le droit dérivé de l'UEMOA n'offre pas pour le moment d'exemple de mise en oeuvre de ce droit de résidence. On trouve plus de satisfaction à évoquer le droit matériel de la CEDEAO où le droit de résidence est défini comme «le droit reconnu à un ressortissant d'un Etat membre de demeurer dans un Etat membre autre que son Etat d'origine et qui lui délivre une carte ou un permis de résidence pour y occuper ou non un emploi»^75(*). Il en ressort que les citoyens de la CEDEAO, admis sans visa sur le territoire d'un Etat membre doivent signaler leur présence aux autorités compétentes. Il leur est alors délivré une carte de résident valable pour trois (3) ans, et renouvelable par périodes successives de trois années chacune^76(*). Il se pose à ce niveau la question de savoir si la carte de résident a un effet constitutif de droit ou simplement déclaratif pour le ressortissant communautaire qui la sollicite. A ce propos, il convient de noter que la délivrance d'une carte de résident ne devrait pas être constitutive de droits qui appartiennent à l'individu du seul fait de sa qualité de ressortissant et dont le titre a simplement pour effet de déclarer l'existence.

En aval, le droit de séjour recouvre le droit de « continuer à résider dans un Etat membre après y avoir exercé un emploi ». On entend par là, le droit pour un travailleur qui a exercé une activité (salarié ou non salarié) sur le territoire d'un Etat d'y rester après sa période d'activité. Cette disposition doit être reliée, pour être comprise, aux objectifs généraux du traité, en particulier celui de faciliter la libre circulation. En effet, L'absence de ce droit de séjour permanent pour l'ancien travailleur aurait pu constituer un obstacle à la libre circulation et à la mobilité de la main d'oeuvre qui implique que les travailleurs puissent occuper des emplois successivement dans plusieurs Etats membres tout en conservant les avantages qui leur reviennent. Bien entendu, la mise en oeuvre de cet aspect du droit de séjour implique l'adoption de mesures d'harmonisation en matière de sécurité sociale.

Les droits de portée générale recouvrent donc multiples facettes. Leur importance particulière dans cette analyse tient au fait qu'ils préparent et rendent possible l'exercice des droits liés à l'activité.

PARAGRAPHE II : LES DROITS LIES A L'ACTIVITE

Dans le cadre de la libre circulation des personnes, les ressortissants de l'UEMOA sont appelés à bénéficier de certains droits spécifiques. Ces droits sont intrinsèquement liés aux activités qu'ils exercent ou envisagent d'exercer.

Ils doivent non seulement librement accéder à l'activité visée (A) mais aussi l'exercer sans entraves (B).

A- LE LIBRE ACCES A L'ACTIVITE

Le principe de libre circulation a pour conséquence logique le libre accès à l'activité. Il faut entendre par là que le ressortissant communautaire doit avoir la liberté d'accéder à l'emploi de son choix, sous réserve bien sûr qu'il s'agisse d'un emploi ouvert^77(*), c'est-à-dire d'un emploi couvert par le principe de libre circulation. Aucune entrave ne devrait en principe subsister quant à l'accès des ressortissants communautaires aux marchés nationaux de l'emploi.

Cela suppose tout d'abord la suppression de l'autorisation de travail, que celle-ci soit a priori ou a posteriori. En outre le droit d'accès devrait être immédiat pour les ressortissants des Etats membres, et il ne devrait plus exister de priorité d'embauche pour les travailleurs du marché national de l'emploi, ni d'opposition de l'Etat de travail. On peut même aller plus loin et découvrir dans la liberté d'accès à l'emploi, le droit pour les ressortissants communautaires qui cherchent un emploi sur le territoire d'un Etat membre de recevoir la même assistance que celle que les bureaux de main d'oeuvre de cet Etat accordent à leurs propres nationaux. D'une manière générale, il s'agit de la suppression de toute discrimination avec les nationaux.

Cependant, avec la disparité des coûts salariaux entre les pays de la sous région, on peut craindre que les employeurs ne se fondent sur ce droit de libre accès pour privilégier les ressortissants communautaires au détriment des nationaux. Il y a là un moyen de dumping social^78(*)qui devrait attirer l'attention des instances décisionnelles de l'UEMOA.

B- LE LIBRE EXERCICE DE L'ACTIVITE

L'accès à l'activité étant libre, il est normal que son exercice se fasse également sans entrave. Le libre exercice de l'activité implique donc que les ressortissants communautaires aient les mêmes droits et avantages que les nationaux. C'est l'application du droit au traitement national ou encore du principe de l'égalité de traitement. En pratique, il devrait s'agir, outre les droits strictement liés à l'exercice de l'activité professionnelle, de l'affirmation du droit aux avantages sociaux, fiscaux et aux mesures dites d'accompagnement.

Il faut ajouter que ce libre exercice de l'activité peut être le lieu d'une conciliation entre la circulation des travailleurs et la circulation des services prévus à l'article 93 du traité^79(*).

C'est la situation d'un ressortissant communautaire déjà engagé au service d'un employeur installé dans un Etat membre et que celui-ci envoie sur le territoire d'un autre Etat membre tout en le conservant à son service. Dans un tel cas, on peut dire que la liberté de circulation se justifie deux fois : circulation des travailleurs et circulation des services. Obliger les prestataires de services à renoncer à utiliser leur personnel pour l'exécution d'un marché obtenu dans un autre Etat membre, serait les discriminer par rapport à leurs concurrents établis dans le pays d'accueil qui peuvent se servir librement de leur propre personnel. Leur capacité à fournir la prestation en serait gravement affectée.

Du reste, il sied de signaler que des avancées significatives ont été obtenues dans le domaine de la libre circulation des travailleurs.

En effet, l'UEMOA s'est illustrée par l'édiction de plusieurs textes reconnaissant l'applicabilité du principe de la libre circulation à certaines catégories de travailleurs, à savoir les avocats^80(*), les architectes^81(*), les médecins^82(*), les experts comptables et comptables agréés^83(*). En substance, ces textes reconnaissent dorénavant à ces travailleurs, le droit de procéder de façon ponctuelle aux actes relatifs à leurs professions respectives dans tout Etat membre de l'Union ; et dans l'exercice de ce droit, ils sont soumis dans les mêmes conditions que les nationaux aux règles déontologiques et aux prescriptions légales dans l'Etat d'accueil.

Nous venons avec ce point d'achever l'étude du contenu du principe de libre circulation des personnes ; une analyse complète suppose que l'on ouvre une lucarne sur un principe qui lui est intrinsèquement lié : le principe de non discrimination.

SECTION II : LE PRINCIPE DE NON DISCRIMINATION,

Le principe de non discrimination se donne comme l'un des principes fondamentaux de la construction du marché commun. Il est aussi connu en droit communautaire sous l'appellation de principe d'égalité de traitement.

Son importance dans la mise en oeuvre de la libre circulation des personnes commande que l'on en étudie d'une part la signification (Paragraphe I) et d'autre part la portée (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LA SIGNIFICATION DU PRINCIPE

Le principe de non discrimination est un « principe de droit communautaire qui interdit toute forme de discrimination exercée en raison de la nationalité »^84(*). Il est clairement affirmé par l'article 91 qui pose « l'abolition entre les ressortissants des Etats membres de toute discrimination fondée sur la nationalité, en ce qui concerne la recherche et l'exercice d'un emploi à l'exception des emplois dans le fonction publique ».

On le voit, ce principe repose sur de la notion de discrimination qu'il faut entendre comme « une différenciation consistant à rompre l'égalité au détriment de certaines personnes par application de critères sur lesquels la loi interdit de fonder les distinctions juridiques arbitraires »^85(*).

En relation avec la libre circulation des personnes, le principe de l'égalité de traitement suppose que toute discrimination fondée sur la nationalité, quelle qu'en soit la nature ou la gravité soit abolie entre les travailleurs des Etats membres. Aussi, l'article 99 du traité de l'UEMOA précise-t-il qu' « aucune restriction existante ne peut être maintenue si elle constitue un moyen de discrimination arbitraire ou une restriction déguisée à l'exercice de ces droits »

En pratique, il s'agit de l'interdiction des discriminations ostensibles ou directes (A) et de la prohibition des discriminations indirectes ou cachées (B).

A- L'INTERDICTION DES DISCRIMINATIONS OSTENSIBLES OU

Il y a discrimination chaque fois que des situations similaires sont traitées de manière différente ou lorsque des situations différentes sont traitées de manière identique. Par l'effet de l'interdiction de discrimination sur la base de la nationalité, il n'est plus loisible aux Etats membres dans le domaine de la libre circulation des personnes, de considérer la nationalité comme un facteur justifiant un traitement différent. Sont donc interdites toutes mesures qui discriminent directement en fonction de la nationalité. Les mesures visées ici sont celles qui ont pour but de privilégier exclusivement les nationaux.

L'actualité du sport nous offre un exemple de discrimination directe que l'on ne saurait passer sous silence. En fait, la FIFA, réunie en congrès en mai 2008, a approuvé une résolution en faveur de la règle dite du "6+5" qui oblige les équipes de club à aligner au minimum 6 joueurs locaux provenant du pays où a lieu le championnat et un maximum de 5 joueurs étrangers. Il s'agissait selon son président, M. Sepp Blatter, de protéger les équipes nationales et la formation en imposant aux clubs de jouer avec au moins 6 joueurs éligibles en sélection nationale. Le Parlement Européen, tout comme la Commission Européenne, se sont vivement opposés à cette règle et ont invité les Etats et les associations sportives à ne pas introduire de « nouvelles règles qui créeraient des discriminations basées sur la nationalité ». Lors d'un point de presse, le Commissaire européen à l'emploi, Vladimir Spidla a même déclaré : « Les joueurs professionnels sont des travailleurs et le principe de libre circulation doit être respecté... la règle de "6+5" constituerait une discrimination directe ». C'est donc le carton rouge à la règle du "6+5"^86(*).

Si les discriminations directes sont faciles à découvrir et à éliminer, d'autres sont plus discrètes ; ce sont les discriminations indirectes ou cachées.

B- L'INTERDICTION DES DISCRIMINATIONS INDIRECTES OU

Aujourd'hui, la mention explicite de la nationalité est devenue rare. cela n'empêche pas que des normes ou des pratiques aboutissent à l'établissement d'une discrimination à l'égard d'un groupe déterminé de personnes. Les discriminations indirectes sont donc « des mesures qui, par application d'autres critères de distinction non prohibés en tant que tels, produisent néanmoins des effets qui sont identiques ou du moins analogues à ceux auxquels aboutiraient des mesures directement discriminatoires »^87(*). Aussi, l'article 99 du traité de l'UEMOA exclut-il ex nunc, toute restriction déguisée à l'exercice des droits contenus dans le traité. Ici ce n'est plus l'intention, le résultat discriminatoire qui est visé, mais c'est plutôt l'effet défavorable de la mesure qui est condamné.

Il n'existe pas de critères concrets à même de mesurer le caractère discriminatoire d'une pratique ou d'une norme donnée. La tâche est d'autant plus ardue qu'il faut parfois attendre la mise en application de ces mesures pour se rendre compte de leur caractère discriminatoire.

C'est donc au juge qu'il appartiendra de déterminer au cas par cas les situations suspectes. On pourra par exemple qualifier de discrimination indirecte, le recours au critère du lieu d'origine ou du domicile du travailleur, ou encore à celui du lieu d'accomplissement d'un acte. Mais quel que soit le critère retenu, il faudra toujours établir que « le résultat est bien sinon le même exactement que celui d'une discrimination ostensiblement fondée sur la nationalité, à tout le moins si proche d'un tel résultat qu'il peut être assimilé »^88(*).

La signification du principe de non discrimination ayant été appréhendée, il y a lieu à présent d'en étudier la portée.

PARAGRAPHE II : LA PORTEE DU PRINCIPE DE NON

Il est aisé de comprendre que le principe de non discrimination traverse tout le droit communautaire et ne se limite pas à la seule circulation des personnes^89(*). Mais dans le cadre restreint qui est le nôtre, nous n'étudierons que le champ d'application (A) et les limitations du principe (B).

A- LE CHAMP D'APPLICATION DU PRINCIPE

Ratione materiae, le domaine d'application du principe de non discrimination peut être plus ou moins étendu. Il peut concerner tous les aspects de la libre circulation des personnes. L'article 91 paragraphe 1 évoque lui-même « la recherche de l'exercice d'un emploi ». Il convient d'emblée d'aborder la question de l'application du principe de non discrimination dans l'accès à l'emploi. Il en ressort que les conditions d'accès à l'activité doivent être les mêmes pour les ressortissants communautaires. Ainsi, les emplois auxquels accèdent les ressortissants communautaires ne doivent pas présenter un caractère de précarité qui n'existe pas pour les nationaux.

Une fois l'emploi occupé, l'égalité de traitement doit être assurée. C'est dire qu'il doit y avoir assimilation au national aussi bien dans les conditions de travail et de rémunération que dans celles de licenciement, de réintégration et de réemploi après chômage. Le ressortissant communautaire devrait même pouvoir prétendre aux libertés syndicales au même titre que les nationaux.

Le domaine d'application du principe de non discrimination peut s'apprécier également au regard de la nature des normes prescrites. Ainsi, eu égard de l'article 91 du traité de l'UEMOA, on peut affirmer que l'interdiction des discriminations fondées sur la nationalité s'impose en premier lieu aux autorités des Etats membres. Cette prohibition s'impose non seulement à l'action des autorités publiques mais également aux réglementations d'une autre nature visant à régler, de façon collective le travail, c'est-à-dire les conventions et autres réglementations collectives de travail. Dans une conception extensive, ce principe devrait également s'imposer aux autorités de l'UEMOA qui ont vocation à édicter des mesures applicables dans tout l'espace communautaire. Nonobstant ce vaste champ d'application, ce principe de non discrimination connaît des limites dont il importe de rendre compte.

B- LIMITES DU PRINCIPE DE NON DISCRIMINATION

Nous n'évoquerons pas ici l'exception des emplois de la fonction publique ; elle sera entièrement traitée dans nos développements ultérieurs.

On peut évoquer comme principale limite, le fait que le principe de non discrimination ne s'applique pas à des situations purement internes à un Etat membre, du moins à celles qui ne présentent aucun point de rattachement avec une des situations pour lesquelles le droit communautaire a été conçu. Dès lors, le droit communautaire ne s'opposerait pas en principe à ce que les Etats membres traitent leurs propres ressortissants ou les situations nationales d'une manière moins favorable que les ressortissants d'autres Etats membres ou que des situations qui trouvent leur origine dans d'autres Etats membres. C'est dire que le problème de la discrimination à rebours reste posé.

Outre ce problème, il y a lieu de noter que l'interdiction de toute discrimination n'exclut pas une différenciation qui n'est pas justifiée par des raisons sérieuses tirées de la nature des choses. Une différenciation deviendrait ainsi légitime si elle se propose de réaliser un intérêt public de l'Etat, une question qui, vu de l'ensemble du droit communautaire, peut être considérée comme légitime. On note ainsi, qu'en dépit de son domaine particulièrement vaste, le principe de non discrimination laisse subsister certaines différenciations, notamment lorsque celles-ci sont aptes et nécessaires pour réaliser un intérêt légitime.

Au total, il convient de retenir que le principe de la libre circulation des personnes est l'un des piliers de l'intégration économique dans l'espace UEMOA. En permettant au ressortissant communautaire de quitter son Etat d'origine pour s'installer librement dans tout autre Etat membre de l'UEMOA, le principe facilite l'interconnexion entre les peuples. Le libre accès à l'activité tout comme son libre exercice sont les clés qui permettront un véritable déploiement de l'intégration économique dans la sous région.

Cette construction ne pourra être pleinement réalisée que si la libre circulation des personnes est complétée par la liberté d'établissement.

CHAPITRE II : LA LIBERTE D'ETABLISSEMENT

Selon l'article 92 paragraphe 3 du Traité, la liberté d'établissement comporte « l'accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d'entreprise, dans les conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des limitations justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique ».

Cette liberté qui concerne indistinctement personnes physiques et personnes morales s'entend non seulement de la faculté pour tous les ressortissants des Etats membres de l'UEMOA de s'établir, de travailler ou d'exercer un commerce dans tout Etat adhérent. Elle est une matérialisation du libre accès à la vie économique. Pour tout dire, elle constitue une donnée fondamentale pour l'instauration d'un marché commun.

L'analyse qui sera entreprise ici portera d'une part sur le contenu de la notion (Section I) et d'autre part sur ses exigences (Section II).

SECTION I : LE CONTENU DE LA LIBERTE

La liberté d'établissement a déjà été définie comme « la possibilité pour un résident communautaire de participer de façon stable et continue à la vie économique d'un Etat membre autre que son Etat d'origine, d'en tirer profit, favorisant ainsi l'interpénétration économique et sociale dans la communauté dans le domaine des activités non salariées »^90(*). Pour mieux appréhender cette notion, il est bon avant tout autre développement d'en déterminer la signification (Paragraphe I). Cette opération faite, on pourra aborder les rapports entre la liberté d'établissement et une notion voisine, la libre prestation des services (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LA SIGNIFICATION DE LA NOTION

La liberté d'établissement connaît deux versants complémentaires. Il s'agit d'une part du libre accès aux activités non salariées (A) et d'autre part de la liberté dans la constitution et la gestion d'entreprise (B).

A- LE LIBRE ACCES AUX ACTIVITES NON SALARIEES

La liberté d'établissement suppose le libre accès aux activités non salariées et corrélativement leur libre exercice. En principe, l'accès aux activités non salariées doit être libre pour tout ressortissant de l'Union. Mais la possibilité pour un ressortissant d'un Etat membre d'exercer son droit d'établissement et les conditions de son exercice doivent être appréciées en fonction des activités qu'il entend exercer sur le territoire de l'Etat membre d'accueil.

Lorsque l'accès à l'activité spécifique n'est soumis à aucune restriction dans l'Etat d'accueil, le ressortissant de tout autre Etat membre a le droit de s'établir sur le territoire du premier Etat et d'y exercer cette activité. En revanche, lorsque l'accès à une activité spécifique, ou l'exercice de celle-ci est subordonné dans l'Etat membre d'accueil à certaines conditions, le ressortissant d'un autre Etat membre, entendant exercer cette activité, doit en principe y répondre.

Ainsi, dans le cadre de l'UEMOA des textes récemment adoptés par le Conseil des Ministres de l'UEMOA exigent certaines formalités de la part de leurs destinataires. A titre d'illustration, on peut évoquer le cas de l'avocat, qui pour bénéficier du droit d'établissement en plus des autres pièces exigées, doit fournir « une copie légalisée du CAPA ou de tout autre diplôme d'aptitude reconnu équivalent »^91(*). Ce droit d'accès à l'activité économique serait un peu théorique, s'il n'est pas assorti d'une égalité absolue entre les ressortissants de l'Union ainsi admis et un national de l'Etat d'accueil sur tous les plans.

La liberté d'établissement postule ainsi l'égalité de traitement fiscal, l'égalité dans l'obtention des facilités de crédit, ainsi que l'égal accès aux avantages sociaux^92(*). On pourrait également évoquer l'accès égalitaire aux marchés publics, point ultrasensible sur lequel les Etats devront se pencher incessamment. En clair, le principe de non discrimination apparaît comme un aspect fondamental de la liberté d'établissement.

Cette liberté reconnue au ressortissant communautaire transparaît également dans le domaine de la constitution et de la gestion d'entreprise.

B- LA LIBERTE DANS LA CONSTITUTION ET LA GESTION

Le droit communautaire pose un droit à la constitution et à la gestion d'entreprise, que ce soit à titre personnel ou au travers d'une personne morale (participation ou gestion). Ce droit d'accès au capital des sociétés relève à priori de l'investissement, c'est-à-dire, de la libre circulation des capitaux. Mais il relève aussi de l'établissement car « diriger une société est un mode d'exercice de la liberté d'établissement »^93(*).

En pratique, une distinction est faite entre établissement principal et établissement secondaire. L'établissement principal se caractérise de deux manières : soit par la création ex nihilo d'une société, d'un cabinet ou d'un établissement principal. Soit par le transfert ou la migration d'un établissement principal préexistant. Ainsi, tout individu originaire d'un Etat membre peut créer son entreprise dans tout autre Etat membre au même titre que les ressortissants de cet Etat. Il peut aussi déplacer son établissement principal d'un pays A à un pays B, tous deux étant bien sûr membres de l'UEMOA. L'établissement secondaire suppose dans un Etat membre de la communauté un établissement principal qui souhaite étendre ses activités aux territoires des autres Etats membres. Il peut s'agir d'un cabinet secondaire ou dans le cas de personnes morales, d'agences, de succursales ou de filiales.

On pourrait dans une vision extensive considérer la présence permanente comme une des formes possibles de l'établissement secondaire. Certains auteurs se sont évertués à cerner la notion de présence permanente. Pour ces derniers, « on peut estimer qu'une présence durable en moyens matériels et personnels sur le territoire d'un Etat membre à partir de laquelle se noueraient des contacts avec la clientèle, entre dans la définition. Il est douteux qu'une simple présence matérielle (entrepôt, garage, appartement par exemple) sans action à destination de la clientèle puisse suffire à caractériser un établissement»^94(*).

La liberté d'établissement ainsi définie, ne pourra être pleinement circonscrite que si l'on étudie les rapports qu'elle entretient avec la libre prestation des services, une notion voisine.

PARAGRAPHE II : DE LA LIBERTE D'ETABLISSEMENT A LA

L'étude des rapports entre ces notions contribue dans le cadre de cette analyse à la spécification de la liberté d'établissement dans l'objectif ultime de parvenir à une meilleure perception du concept. Aussi démontrerons nous en quoi ces deux notions sont liées (A) avant de nous atteler à les dissocier l'une de l'autre (B).

A- DEUX NOTIONS LIEES

Aux termes de l'article 93 du traité de l'UEMOA, « les ressortissants de chaque Etat membre peuvent fournir des services dans un autre Etat membre dans les mêmes conditions que celles que cet Etat membre impose à ses propres ressortissants ». La libre prestation des services suppose donc l'exercice d'une activité non salariée contre rémunération par une personne établie dans un Etat membre au profit d'un bénéficiaire normalement établi dans un autre Etat membre.

Le droit communautaire offre de découvrir de nombreux points communs entre libre prestation de service et liberté d'établissement. Tout d'abord, les buts de ces libertés convergent : il s'agit d'aménager la meilleure implantation socio-économique dans le marché unique. La convergence s'observe ainsi du point de vue du champ d'application de ces deux libertés. Non seulement elles s'adressent aux mêmes types de bénéficiaires (personnes physiques et personnes morales) mais encore elles portent sur les mêmes catégories d'activités. En effet, en l'absence de toute définition de la notion de service émanant du traité, il est indiqué d'y voir notamment « les activités de caractère industriel, commercial ou artisanal et les activités des professions libérales »^95(*). Il s'agit là à n'en point douter des activités non salariées auxquelles fait référence l'article 92 qui concerne la liberté d'établissement.

Au surplus, on observera que la délimitation est parfois délicate entre la prestation de service et l'établissement. De fait, l'établissement et la libre prestation de services peuvent être deux vecteurs alternatifs d'une même activité économique. Une compagnie d'assurance peut par exemple, offrir le même type de police ; par prestation de services ou par une succursale locale. Or il est quelquefois difficile de savoir si les infrastructures d'une entreprise sur un territoire sont suffisantes pour qu'on puisse y voir un établissement^96(*). Ainsi, certains auteurs ont pu noter que « le cas des intermédiaires (qui doivent être indépendants pour qu'il y ait libre prestation des services) et demain, celui des guichets automatiques, montre que la frontière est tenue et mouvante, et qu'il existe, en droit communautaire, ce que l'on peut qualifier de zone grise entre établissement et libre prestation de service »^97(*). On relèvera enfin que la liberté d'établissement et la libre prestation de service sont généralement traitées ensemble par les auteurs.

Cependant, il est encore possible d'établir une démarcation entre ces deux notions.

B- DEUX NOTIONS DISTINCTES

Quoique délicate, la distinction entre liberté d'établissement et libre prestation de service est toujours possible. Elle résulte a priori du fait que ces deux libertés sont visées par des dispositions différentes du traité et que les rédacteurs ont clairement entendu leur donner un contenu et une portée différente.

Mais le critère de distinction fondamentale se découvre dans la durée de l'implantation. En effet, contrairement au bénéficiaire de la liberté d'établissement, le prestataire de service ne peut s'implanter durablement sur le territoire d'un autre Etat membre. Son implantation durable dans le pays où la prestation est fournie s'analyserait en une présence permanente. Au surplus, la libre prestation de service concerne les services présentant un caractère transfrontalier. Enfin, il ne messied pas de signaler que la libre prestation des services est un exercice dont la discontinuité est un élément structurel, même si ce service est répété.

En somme, différents critères peuvent permettre de dresser une ligne de démarcation entre libre prestation de service et liberté d'établissement. On obtient ainsi la satisfaction de saisir la liberté d'établissement dans tous ses contours. Nous venons ainsi de constater que la liberté d'établissement doit être perçue non seulement à partir d'une analyse intrinsèque, mais aussi dans son rapport avec la libre prestation des services.

Mais telle qu'elle est conçue, sa réalisation ne peut se faire sans le respect de certaines exigences.

SECTION II : LES EXIGENCES LIEES A LA LIBERTE

Les rédacteurs du traité ont compris qu'il ne suffit pas de proclamer solennellement la liberté d'établissement ; il faut aussi pouvoir la mettre en oeuvre. C'est pourquoi le paragraphe 4 de l'article 92 dispose : « le conseil, statuant à la majorité des 2/3 de ses membres et sur proposition de la commission arrête dès l'entrée en vigueur du présent traité, par voie de règlement ou de directive, les dispositions utiles pour faciliter l'usage effectif du droit d'établissement ».

Il ressort de cette disposition que la mise en oeuvre effective de la liberté d'établissement implique l'adoption de nombreuses mesures.

Nous nous intéresserons particulièrement à celles qui ont trait à la reconnaissance mutuelle des diplômes (Paragraphe I) et la libre concurrence (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LA RECONNAISSANCE MUTUELLE DES

Le principe d'une reconnaissance mutuelle des diplômes est acquis et consacré par l'UEMOA. Il résulte du protocole additionnel 2 relatif aux politiques sectorielles de l'UEMOA dont l'article 1 paragraphe b prône « une reconnaissance mutuelle des diplômes sanctionnant les formations dispensées dans ces institutions ».

Ce principe se donne comme une nécessité (A) qui suppose une démarche bien précise (B).

A- LA NECESSITE DE LA RECONNAISSANCE DES DIPLOMES

Après les indépendances, les Etats ont développé des systèmes clos d'enseignement et de formation sanctionnés par des diplômes nationaux. L'obtention de ces diplômes nationaux est exigée pour accéder à certaines professions dites professions réglementées. L'existence (tout à fait légitime) de ces professions réglementées se justifie dans un pays donné soit par un impératif de protection du public (professions de la santé par exemple), soit par la carrière publique attachée à l'activité principale, soit pour d'autres raisons.

Si de jure, le principe communautaire de la liberté d'établissement autorise l'accès des ressortissants communautaires à ces professions réglementées, la condition de présentation d'un diplôme constitue de facto un obstacle pour les non nationaux, obligés notamment d'entreprendre de nouvelles études pour obtenir des titres et diplômes requis. L'autre option possible est que la demande des non nationaux soit soumise à l'autorisation d'instances nationales, avec la possibilité de la voir rejetée. Elle n'est hélas pas plus satisfaisante. Ces distorsions nationales, peuvent contribuer à rendre inapplicable le principe du libre accès dans de nombreux domaines.

Il est donc primordial d'énoncer un certain nombre de principes en matière de reconnaissance mutuelle des diplômes au regard de la liberté d'établissement. Mais pour ce faire, une démarche doit être préconisée.

B- LES PROCEDES DE RECONNAISSANCE MUTUELLE DES

La reconnaissance mutuelle des diplômes implique que l'on puisse surmonter l'obstacle majeur que constitue la divergence des législations nationales. Cette opération se fera très certainement par le biais de l'harmonisation que le professeur Joseph ISSA SAYEGH définit comme : « l'opération consistant à rapprocher des systèmes juridiques d'origines et d'inspirations différentes (voire divergentes) pour les mettre en cohérence entre eux en réduisant ou supprimant leurs différences et leurs contradictions de façon à atteindre des résultats compatibles entre eux avec les objectifs communautaires recherchés »^98(*). C'est la conclusion que l'on peut tirer de l'article 95 du traité qui pose le principe de l'harmonisation des dispositions nationales réglementant l'exercice de certaines activités économiques ou professionnelles^99(*).

A ce propos, il n'est pas superfétatoire d'envisager une démarche en deux étapes.

La première phase pour aboutir à cette reconnaissance des diplômes peut être marquée par une approche sectorielle. Celle-ci consisterait à prendre des directives adaptées à des domaines bien précis. Bien sûr, cette phase ne serait que provisoire et aura valeur d'étape expérimentale. La seconde phase porterait sur la mise en place d'un système général de reconnaissance mutuelle des diplômes. A ce niveau, il serait avantageux que l'action entreprise porte aussi bien sur les diplômes de l'enseignement supérieur que sur les attestations sanctionnant des qualifications acquises suite à une formation initiale.

Avec l'édiction de directives et de règlements particulièrement importants, l'UEMOA semble vouloir s'engager irrémédiablement dans la voie de l'harmonisation sectorielle. Mais il faudra patienter encore quelques temps si l'on veut bénéficier d'une véritable reconnaissance mutuelle des diplômes entre les Etats membres.

Ce point ayant été épuisé, il convient maintenant de s'intéresser à une autre exigence de la liberté d'établissement, à savoir la libre concurrence.

PARAGRAPHE II : LA LIBRE CONCURRENCE

C'est presqu'un truisme de dire que la liberté d'établissement suppose le libre accès et le libre exercice des activités économiques. Ces activités sont le plus souvent l'apanage des acteurs nationaux (publics ou privés). Les rédacteurs du traité de Dakar ont bien compris que l'existence d'un marché ouvert et concurrentiel pourrait être un excellent moyen pour aboutir à l'objectif ultime de l'instauration du marché commun^100(*).

L'édiction d'une législation communautaire de la concurrence participe donc dans une certaine mesure de la mise en oeuvre de moyen pour aboutir à la liberté d'établissement.

Pour l'instant, celle-ci s'oriente autour de deux axes principaux. Elle comprend en premier lieu les règles qui s'adressent aux entreprises (A), et en second lieu, celles qui visent les comportements des Etats membres ou des autorités publiques (B).

A- LES REGLES APPLICABLES AUX ENTREPRISES101(*)

Dans l'optique d'une concurrence pure et parfaite, il est interdit aux entreprises de constituer des ententes illicites ou d'abuser de leur position dominante

L'article 88 du traité de Dakar n'évoque pas explicitement le terme « entente ». C'est seulement à l'article 3 du règlement 02/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA que la notion apparaît. En réalité, cette notion d'entente renvoie à une série de pratiques qui traduisent la « collusion entre entreprises dans un but illicite »^102(*) ; il s'agit notamment des accords^103(*), décisions d'associations^104(*) et des pratiques concertées^105(*). Notons que la législation communautaire n'interdit les ententes que lorsque celles-ci se révèlent anticoncurrentielles à l'image de certains « accords limitant l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises »^106(*). On peut aisément déceler le bénéfice que les entreprises de l'Union pourront tirer de telles dispositions notamment pour l'exercice de la liberté d'établissement consacrée par le Traité.

La proscription de l'abus de position dominante n'empêche pas la création ou le renforcement d'une position dominante. Il s'agit simplement « d'empêcher que l'exercice de la puissance économique n'entraîne un dysfonctionnement des lois du marché contraire à l'intérêt général »^107(*). La position dominante peut s'entendre comme « la situation où une entreprise a la capacité, sur le marché en cause, de se soustraire à une concurrence effective, de s'affranchir des contraintes du marché, en y jouant un rôle directeur »^108(*). Il y a exploitation abusive de cette position dominante lorsque l'entreprise adopte un comportement sur le marché afin d'obtenir des avantages qui ne pourraient pas l'être en cas de concurrence suffisamment efficace. L'article 4 du règlement 02/2002/UEMOA fournit à ce propos une panoplie d'exemples. Mais la perspective économique et pragmatique du droit de la concurrence conduit à prêter attention au contexte économique. Ainsi pour certains auteurs, l'abus peut résulter moins d'un comportement particulier, que des conséquences de l'action de l'entreprise dominante sur la structure du marché^109(*). En interdisant à une entreprise ou à un groupe d'entreprises de s'accaparer de la totalité d'un marché donné, les rédacteurs du Traité de l'UEMOA ont voulu permettre à toute personne ou entité rattachée à l'Union de s'installer et d'exercer son activité sur le territoire de tout Etat membre.

Au-delà des entreprises, la législation communautaire de la concurrence vise aussi l'action des Etats membres de l'UEMOA.

La construction communautaire implique plus les Etats membres de l'UEMOA que leurs entreprises. Ceux-ci ont l'obligation de réaliser les objectifs du Traité. Dans le domaine de la libre concurrence, cela se traduit par le respect du principe l'interdiction des aides publiques.

L'aide publique se présente ici comme « toute mesure qui entraîne un coût direct ou indirect, ou une diminution des recettes, pour l'Etat, ses démembrements ou pour tout organisme public ou privé que l'Etat institue ou désigne en vue de gérer l'aide et qui confère ainsi un avantage sur certaines entreprises ou productions »^110(*). Par cette formule générale, les rédacteurs du Traité ont voulu appréhender la très grande diversité des moyens à la disposition des pouvoirs publics. Cette formule permet de prendre en compte non seulement l'action de toutes les autorités publiques, à l'échelon national comme international, mais aussi les aides apportées par le canal d'entreprises publiques ou privées dans lesquelles la puissance publique a une influence déterminante. Si les subventions sont bien entendu visées, les sacrifices directs ou indirects consentis par les pouvoirs publics le sont aussi car ils sont équivalents par leurs résultats^111(*).

Certaines aides publiques sont interdites de plein droit ; ce sont d'une part « les aides publiques subordonnées, en droit ou en fait, soit exclusivement, soit parmi plusieurs autres conditions, aux résultats à l'exportation vers les autres Etats membres » et d'autre part « les aides subordonnées, soit exclusivement, soit parmi plusieurs conditions, à l'utilisation des produits nationaux de référence à des produits importés des autres Etats membres »^112(*). Pour les autres, c'est à la Commission de l'UEMOA qu'il appartient de déterminer le caractère nocif ou non de l'aide^113(*).

Cela dit, la quasi-totalité des Etats membres de l'UEMOA étant interventionniste, exiger une abstention totale de la puissance publique eut été irréaliste. C'est pourquoi le principe de l'interdiction des aides publiques admet des dérogations.

Celles-ci concernent les aides qui ont pour effet de pallier les insuffisances ou les faiblesses du marché. En pratique, il faudrait que « sans l'aide, le jeu des forces du marché ne permette pas à lui seul au bénéficiaire d'adopter un comportement qui contribuerait à atteindre un des objectifs visés à la dérogation »^114(*).

Cette possibilité de dérogation constitue une voie ouverte à l'apparition d'obstacles majeurs à la mise en oeuvre effective de la liberté d'établissement.

En conclusion de cette première partie sur la consécration de la liberté de circulation et d'établissement, deux remarques peuvent être formulées. La liberté de circulation et d'établissement est valable pour toutes les catégories de personnes. Elle vaut pour les personnes physiques pour autant que celles-ci soient originaires d'un Etat membre de l'UEMOA et qu'elles aient la volonté d'exercer leur activité économique en dehors de leur Etat d'origine. Elle vaut également pour les personnes morales, et particulièrement les sociétés lorsque celles-ci sont rattachées d'une manière ou d'une autre à l'espace communautaire. Outre son champ d'application ratione personae, la liberté de circulation et d'établissement se démarque par la diversité et la plasticité de son contenu. Ainsi, l'on a pu découvrir que la liberté de circulation et liberté d'établissement revêtent divers aspects, l'objectif ultime étant d'assurer le bien être de toutes les personnes liées à la sous région. La liberté de circulation et d'établissement existe donc bel et bien dans l'UEMOA et constitue même un pan important de la construction communautaire.

Cela dit, cette étude serait incomplète si elle n'allait au-delà de cette vision fortement teintée d'optimisme. Il est bon à présent d'orienter nos investigations vers les limites de la liberté de circulation et d'établissement.

La consécration de la liberté de circulation et d'établissement est partie de l'idée que l'intégration économique dans l'espace UEMOA passe par le développement des activités économiques des personnes physiques et morales qui en sont originaires. Cette vision acquise, d'aucuns seraient tentés de croire que la mise en oeuvre de cette liberté communautaire ne souffre d'aucune entrave. Malheureusement, l'examen des données empiriques et théoriques donne de constater que la liberté de circulation et d'établissement connaît de nombreuses limites.

Certaines limites sont inhérentes à l'UEMOA (Titre I). Celles-ci se justifient par le fait que l'intégration économique ne doit pas entrer en contradiction avec les intérêts souverains des Etats. En conséquence, il est normal de laisser à ces derniers la liberté de protéger les secteurs vitaux qui garantissent leur souveraineté. Sur cette base, l'article 91 alinéa 1 exclut les emplois de la fonction publique du domaine de la liberté de circulation et d'établissement. Cette volonté de ne pas perturber le fonctionnement des Etats membres suscite également l'émergence de limitations justifiées par des raisons liées à l'ordre public, à la sécurité publique et à la santé publique.

Les autres limites émanent pour l'essentiel des Etats membres de l'organisation sous régionale (Titre II). Il est facile de constater que ces entraves étatiques sont légion. Qu'il s'agisse d'obstacles directs ou d'entraves indirectes, on peut dès à présent déplorer le fait que les gouvernements ouest africains ne s'impliquent pas suffisamment dans la recherche des voies et moyens pour assurer l'effectivité de la liberté de circulation et d'établissement. Les pages suivantes aborderont successivement les deux catégories de limites.

TITRE I : LES LIMITES INHERENTES A L'UEMOA

Les limites à la liberté de circulation et d'établissement inhérentes à l'UEMOA sont multiples et éparses.

Certaines d'entre elles sont prévues par les textes (Chapitre I) ; elles sont à inscrire dans l'ordre normal des choses. Les autres sont extérieures aux textes et trouvent leurs origines dans des lacunes et autres dysfonctionnements qu'il est bon de dénoncer (Chapitre II).

CHAPITRE I : LES LIMITES PREVUES PAR LES TEXTES

Tous les instruments internationaux relatifs à la circulation et à l'établissement des personnes, réservent certains domaines à la compétence exclusive des Etats. Le traité de l'UEMOA n'a pas échappé à la règle. Il consacre des secteurs où l'étranger doit, ou en tout cas peut, être traité différemment du national. C'est le cas en matière d'exercice du pouvoir de police (section I); l'exclusion des emplois de la fonction publique constitue elle aussi, sous un autre angle, une limite à la liberté de circulation et d'établissement (section II).

SECTION I : LES LIMITES TENANT A L'EXERCICE DU

L'exercice du pouvoir de police peut servir de prétexte aux états pour s'opposer à la présence ou à l'installation sur leur territoire des personnes physiques ou morales originaires des autres pays membres.

Il s'agit d' une part des limitations émanant de l'organisation elle même. (Paragraphe I) et d'autres part des restrictions d'origine étatique (paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LES LIMITATIONS EMANANT DE

Aux termes de l'article 91 paragraphe 3-c « selon la procédure prévue au paragraphe 2, le Conseil adopte des règles (...) précisant la portée des

Limitations justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique ».

Les limitations tenant à la santé publique seront abordées en premier lieu (A); en second lieu, nous étudierons les questions liées à la sécurité publique et à l'ordre public (B).

La protection de la santé publique est une des préoccupations majeures de l'époque contemporaine. Elle justifie l'adoption de mesures de défense sanitaire. Les restrictions à la liberté de circulation et d'établissement fondées sur la santé publique s'inscrivent donc dans ce cadre. Cette protection de la santé publique est nécessairement multidimensionnelle. En d'autres termes, les mesures restrictives fondées sur la santé publique résultent d'un processus d'interaction entre protection de la santé humaine, protection de la santé animale et sauvegarde de l'environnement^116(*).

La protection de la santé humaine tient à la nécessité de protéger les nationaux contre les maladies importées des autres pays de la sous région. Il est normal de penser que l'on doit viser ici les infections contagieuses et particulièrement graves. C'est dire qu'aucune mesure restrictive ne devrait, être fondée sur des problèmes de santé bénins.

La sauvegarde de la santé animale pourrait être prise en compte pour autant que le but ultime soit la protection de la santé du consommateur. Ici, le cadre idéal est celui de la police sanitaire lors de la protection du consommateur.

En ce qui concerne la question environnementale, on peut affirmer avec Michel BELANGER ce qui suit : « Il est banal aujourd'hui de noter les liens

étroits qui existent entre la protection de l'environnement et la santé. Le phénomène des pluies acides montre, par exemple, combien les sociétés modernes, en particulier les sociétés industrielles, portent gravement atteinte à l'environnement naturel »^117(*).

Cette définition extensive de la santé publique qui vient d'être proposée appelle évidemment l'élaboration d'une politique communautaire de la santé fondée sur des bases juridiques solides. Il serait bon clans cette optique, qu'une liste déterminant les maladies ou les éléments à prendre en compte pour justifier une restriction soit établie.

Il est bon avant tout autre développement de justifier l'étude conjointe des questions liées à la sécurité et à l'ordre public. Celle-ci tient au fait que la sécurité publique est traditionnellement l'une des composantes de l'ordre public^118(*). On a pu affirmer sur cette base que la distinction entre ordre public et sécurité publique ne présente que peu d'intérêt pour le droit communautaire^119(*). Cela étant acquis, les développements qui vont suivre viseront essentiellement la notion globalisante d'ordre public.

La principale difficulté à ce niveau tient au fait, que l'ordre public est une notion « tentaculaire, indéfinissable et insaisissable^120(*) ». En fait, il s'agit d'une notion « rebelle à toute définition conceptuelle à priori ^121(*)». Il est plus aisé de contourner l'obstacle et de se demander si les questions relevant de l'ordre public doivent être laissées à la discrétion des Etats ou s'il doit s'agir d'une construction du droit communautaire.

Cette question a longtemps divisé la doctrine, « Ce débat a toujours été plutôt théorique que pratique car quel qu'ait été leur point de départ, tous les auteurs se sont en fait retrouves quant aux principes de base de l'application concrète de l'exception d'ordre public. Les partisans de la notion de droit national ont reconnu que les autorités nationales ne disposent pas d'une discrétion absolue ; les auteurs favorables à la thèse du concept de droit communautaire ont admis, de leur côté, qu'il ne peut pas s'agir d'une notion monolithique, mais que l'ordre public se concrétisait de façon différente selon le temps et le lieu ^122(*)». Pour l'essentiel, il faut dire que les exigences de l'ordre public dépendent des circonstances, du temps et de l'espace ; il est alors nécessaire de laisser aux Etats membres assez de liberté pour déterminer conformément à leurs besoins nationaux, ce qui entre dans le cadre de l'ordre public. Mais ces derniers pourraient voir dans cette liberté une réserve de souveraineté et prendre des mesures allant à rencontre de 1'unité de l'ordre juridique communautaire.

Dès lors, il sied de nier tout pouvoir discrétionnaire aux Etats et d'assurer un encadrement étroit des compétences nationales par les instances communautaires. Dans cette optique il est souhaitable que cette solution n'exclue pas l'approche casuistique de la notion d'ordre public¹³². Avec ce point s'achève l'étude des limitations émanant de l'UEMOA.

PARAGRAPHE II : LES RESTRICTIONS D'ORIGINE ETATIQUE

Les restrictions d'origine étatiques sont prévues par l'article 94 alinéa-1 du traité qui prévoit que « les Etats Membres peuvent maintenir des restrictions à l'exercice, par des ressortissants d'autres Etats Membres ou par des entreprises contrôlées par ceux-ci, de certaines activités lorsque ces restrictions sont justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique, de santé publique ou par d'autres raisons d'intérêt général ».

II convient de spécifier le fondement des mesures restrictives (A) avant de s'intéresser au contrôle de l'intervention des autorités étatiques (B).

Les mesures restrictives émanant des Etats Membres peuvent être fondées sur plusieurs raisons. Celles qui tiennent à des questions de santé publique, de sécurité publique et d'ordre public doivent en principe répondre aux mêmes principes que les limitations émanant de l'UEMOA. Ce point ayant été précédemment étudié, il serait superflu de s'y attarder. Cela étant, l'analyse doit être focalisée sur les restrictions fondées sur les «autres raisons d'intérêt général ». Il se pose à ce niveau, la question de savoir ce qu'il faut entendre par cette expression. La question se pose avec d'autant plus d'acuité que les textes communautaires sont peu explicites et laissent envisager plusieurs interprétations possibles.

En réalité, la notion d'intérêt général apparaît comme une notion flexible dont le contenu dépend non seulement des aspirations mais aussi et surtout des besoins fondamentaux des Etats membres. Dès lors, on pourrait envisager d'y inclure les intérêts étatiques qui ne relèvent pas des autres domaines de limitation des libertés communautaires. Bien entendu, les Etats membres devraient être habilités par exemple à maintenir des règles qui réduisent la portée des droits des ressortissants communautaires pour des questions d'ordre économique. Dans une telle logique, on est en mesure de redouter une extension considérable du champ d'application des restrictions qui corrélativement entraînerait une réduction substantielle des droits des ressortissants communautaires. Il sied alors d'envisager un contrôle de l'intervention des autorités étatiques.

Le pouvoir reconnu aux Etats pour maintenir des restrictions à la liberté de circulation et d'établissement peut engendrer de multiples injustices. Il faut donc que par la disposition des choses, un contrôle soit prévu pour limiter les risques d'arbitraire.

Ainsi, pour éviter tout abus, l'article 94 alinéa 2 du traité de Dakar fait obligation, aux Etats de notifier à la Commission de l'UEMOA toutes les restrictions maintenues. Celle-ci procède alors à une revue annuelle de ces restrictions en vue de proposer leur harmonisation ou leur élimination progressive. On le voit, l'intervention des, autorités étatiques doit être en principe contrôlée par l'organisation sous-régionale.

Cependant, on peut s'interroger sur l'efficacité de cette disposition quand on sait que le contrôle effectué par les institutions communautaires dépend entièrement des notifications faites par les Etats. Quel est le sort des ressortissants communautaires lorsque cette notification prévue n'est pas effectuée ?

De quels moyens de contrainte dispose la Commission pour obliger un Etat membres à lui notifier la restriction maintenue?

A la vérité, les risques d'ineffectivité de cette modalité de contrôle sont nombreux. Il faut alors préconiser d'autres formes de contrôle qui se ramèneraient en pratique à l'ouverture de voies à la personne touchée par une mesure restrictive fondée sur l'ordre public.

Le fait est que l'intéressé devrait pouvoir introduire un recours contre une décision qui bouleverse sa situation juridique et économique.

Il est clair que cela implique non seulement la possibilité de recours administratifs hiérarchiques ou gracieux, contre les décisions litigieuses mais aussi la faculté pour tout ressortissant communautaire d'effectuer un recours, juridictionnel. Par ailleurs en l'absence de possibilités de recours juridictionnels ou si ces recours ne portent que sur la légalité de la décision ou s'ils n'ont pas d'effet suspensif, la mesure restrictive de liberté ne devrait être maintenue qu'après avis donné par une autorité compétente devant laquelle, l'intéressé devrait pouvoir faire valoir ses moyens de défense ou se faire assister ou représenter.

Un tel contrôle a priori constituerait à n'en point douter un apport positif dans la protection des ressortissant communautaires contre d'éventuels abus des autorités nationales.

Au final, on doit retenir que les objectifs tenant à l'exercice des pouvoirs de police présentent des enjeux important pour la mise en oeuvre de la liberté de circulation et d'établissement dans l'UEMOA. Il est clair que l'intérêt des ressortissants communautaires serait mieux sauvegardé si l'on s'évertuait à en préciser les contours.

Reste à présent la question des limites tenant à l' exclusion des emplois de la fonction publique.

SECTION II : LES LIMITES TENANT A L'EXCLUSION DES EMPLOIS DE LA FONCTION PUBLIQUE

L'article 91 alinéa 1 exclut les emplois de la fonction publique du champ d'application des libertés reconnue par le traité aux ressortissants communautaires. Il est judicieux de circonscrire la notion de la fonction publique (Paragraphe I) et avant de s'atteler à préciser la portée de l'exception prévue par l'article 91 alinéa 1 (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : SPECIFICATION DE LA NOTION DE FONCTION

Lorsqu'on évoque la notion de fonction publique, on est amené à rechercher qui a compétence pour en assurer la définition (A). Par la suite, on peut en rechercher le contenu (B).

A- LA COMPETENCE DANS LA DEFINITION DE LA NOTION

Qui a (ou devrait avoir) la compétence pour déterminer les emplois appartenant à la fonction publique?

Cette question en apparence anodine présente un enjeu important, notamment quant à l'étendue de la liberté de circulation et d'établissement.

Cependant, on reste confronté à un dilemme. Si l'on consacre la compétence nationale, on aura eu le mérite de laisser aux Etats la latitude de décider dans des domaines importants pour leur sécurité, voire leur survie. Mais en même temps, l'unicité, l'efficacité, l'effet utile et la portée des règles de la libre circulation pourraient être limités ou subir des atteintes de la part des Etats membres qui élargiraient à leur gré le secteur des emplois relevant de la fonction publique. Si par contre, c'est la compétence communautaire qui est retenue, on aura opté pour l'unicité et l'efficacité des règles de la libre circulation, au détriment dans certains cas de l'intérêt des Etats membres qui peuvent seuls apprécier le degré de solidarité nationale requis pour l'exercice de certaines fonctions stratégiques.

Il nous parait judicieux de trancher en faveur de la compétence des instances communautaires. Un tel choix vient du constat que la définition nationale de la fonction publique n'est pas forcement liée aux intérêts vitaux de l'Etat membre. De plus, exclure tous les emplois publics en fonction des critères internes pourrait conduire à priver la liberté de circulation d'une bonne partie de son attrait, d'autant plus que les administrations nationales sont dans les Etats africains des principaux pourvoyeurs d'emplois.

Le principe d'une compétence communautaire ayant été proposé, il sied à présent de déterminer le contenu de la notion.

B- LE CONTENU DE LA NOTION

Il n'est pas aisé de déterminer en droit communautaire, parmi les emplois existants, ceux qui devraient faire partie de la fonction publique et ceux qui resteraient ouverts à tous les ressortissants communautaires. En réalité, un choix est à faire entre un critère institutionnel et un critère fonctionnel.

Le critère institutionnel est celui qui privilégie l'existence d'un lien particulier entre l'agent et l'Administration nationale. Dans cette optique, l'accès à certaines fonctions serait limité du seul fait que dans un Etat membre donné, les personnes appelées à les exercer doivent être placées sous un régime statutaire comportant une titularisation. Bien sûr, les Etats garderaient alors la possibilité d'étendre à leur gré le nombre d'emplois échappant aux libertés communautaires.

Le critère fonctionnel présente, quant à lui, la caractéristique d'être plus restrictif. La fonction publique recouvre alors les emplois qui comportent « une participation, directe ou indirecte, à l'exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l'Etat ou des autres collectivités publiques et qui supposent, de ce fait, de la part de leurs titulaires, l'existence d'un rapport particulier de solidarité à l'égard de l'Etat, ainsi que la réciprocité des droits et devoirs qui sont le fondement du lien de nationalité »^123(*). Ainsi, contrairement au critère institutionnel, le critère fonctionnel est celui qui prend en compte la nature des tâches et des responsabilités que comporte l'emploi. Une telle vision est parfaitement plausible, eu égard au fait que dans divers Etats, la puissance publique a assumé des responsabilités de caractère économique et social, ou participe à des activités qui ne sont pas assimilables aux emplois typiques de la fonction publique, mais relèvent au contraire, en raison de leur nature du domaine d'application du traité^124(*).

Avec ce point s'achève la spécification de la notion de fonction publique; on peut à présent se préoccuper de la portée de l'exception visée.

PARAGRAPHE II : LA PORTEE DE L'EXCEPTION DES EMPLOIS DE

Une dérogation à une liberté fondamentale ne doit pas créer d'obstacles à l'exercice des droits conférés. C'est pourquoi l'exception concernant les emplois de la fonction publique doit recevoir une interprétation qui en limite la portée à ce qui est strictement nécessaire pour sauvegarder les intérêts que cette disposition permet aux Etats membres de protéger.

A ce propos, il importe de déterminer les implications de cette exception (A) et de rechercher les difficultés y liées (B).

L'importance que revêt l'exception des emplois de la fonction publique justifie que des actions spécifiques soient entreprises. Il est ainsi primordial que les instances de l'UEMOA examinent de plus près la question. Une telle action suppose l'adoption d'une ligne de conduite caractérisée par la graduation des actions, le réalisme et qui tient compte de la complexité des questions juridiques à résoudre sur le plan des relations entre le droit communautaire et les droits nationaux.

Tout privilégiant l'approche fonctionnelle, il serait bon d'adopter une position fusionnant le critère fonctionnel avec le critère institutionnel. Cela revient en pratique à établir une distinction entre les activités spécifiques de l'Administration publique et les fonctions nouvelles de l'Etat moderne, notamment dans l'économie. Seules les premières seraient couvertes par l'exception aux libertés communautaires. En pareille hypothèse, on serait tenté de se prévaloir de la position de David RUZIE. En effet, la dérogation vise selon lui notamment : « les fonctions spécifiques de l'Etat et des collectivités assimilées telles que les forces armées, la police et les autres forces de l'ordre ; la magistrature ; l'administration fiscale et la diplomatie. En outre, sont considérées aussi couverts par cette exception les emplois relevant des ministères de l'Etat, des gouvernements régionaux, des collectivités territoriales et autres organismes assimilés, des banques centrales dans la mesure où il s'agit du personnel (fonctionnaires et autres agents) qui exerce les activités ordonnées autour d'un pouvoir juridique public de l'Etat ou d'autres personnes morales de droit public, telles que l'élaboration des actes juridiques, la mise en exécution de ces actes, le contrôle de leur application et la tutelle des organismes dépendants »^125(*).

Cette construction est certes belle, mais n'occulte nullement les difficultés liées à l'entreprise.

La mise en oeuvre de la libre circulation des travailleurs dans un domaine aussi sensible que la fonction publique nationale est une entreprise révolutionnaire. Elle pourrait affecter des intérêts étatiques importants dont la sauvegarde incombe depuis toujours aux nationaux. Il faudrait assez de prudence et de finesse d'esprit pour assurer une sélection des cibles prioritaires. La difficulté est ici de déterminer des activités suffisamment éloignées des tâches spécifiques de l'Administration publique. Comment en effet distinguer ce qui est vital pour l'Etat de ce qui ne l'est pas ?

Par ailleurs, pour les catégories d'activités ouvertes aux libertés communautaires, il faudra pour chaque emploi, déterminer les fonctions qui participent effectivement, de façon directe ou indirecte à l'exercice de la puissance publique et les fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l'Etat. Enfin, il se pose des questions relatives au statut, à la retraite et à la carrière : celle de l'étranger s'arrêtera-t-elle à une catégorie ou des responsabilités ne pourraient lui être confiées ? Le ressortissant communautaire devra-t-il s'engager dans un début de carrière et s'arrêter au seuil de la « haute fonction publique »^126(*) ? Les points ci-dessus évoqués constituent des écueils qu'il faudra examiner en tenant compte bien sur des réalités africaines et des nécessités liées au bien- être des populations.

De ce qui précède, on peut retenir que l'exclusion des emplois de la fonction publique tout comme les autres exceptions à la liberté de circulation et d'établissement participent de la volonté des rédacteurs du traité de Dakar de laisser aux Etats membres des réserves de souveraineté plus ou moins grande.

Il devient alors indispensable d'assurer une conciliation entre les besoins fondamentaux des Etats et les nécessités de l'intégration économique sous régionale.

Si l'utilité de ces limites prévues par les textes est indéniable, on doit être moins indulgent vis-à-vis des difficultés rencontrées dans la mise en oeuvre de la liberté de circulation et d'établissement.

La mise en oeuvre de la liberté de circulation et d'établissement est confrontée à des difficultés au sein même de l'UEMOA. Celles-ci sont nombreuses et d'origines diverses. Il serait surréaliste de prétendre en dresser une liste exhaustive. Il est sans doute plus sage de rechercher les difficultés les plus évidentes.

Les développements qui vont suivre porteront ainsi d'un côté, sur le problème de l'ineffectivité des normes principielles (Section I), et de l'autre sur des obstacles majeurs à la liberté de circulation et d'établissement (section II).

SECTION I : LE PROBLEME DE L'INEFFECTIVITE DES NORMES

Si l'on s'en tient à la seule lecture des textes, il peut paraître surprenant d'évoquer l'ineffectivité des normes et principes relatifs à la liberté de circulation et d'établissement dans la sous région. Mais, le problème existe bel et bien.

L'enlisement des libertés communautaires découle non seulement de la nature des normes utilisées (Paragraphe I), mais aussi de la question de leur applicabilité directe (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LE PROBLEME TENANT A LA NATURE DES

On peut voir dans la nature des normes utilisées, une source de stagnation des libertés communautaires. Avant d'aborder le problème de l'adéquation des choix opérés par l'UEMOA (B), il convient de connaître les normes consacrées par le traité (A).

A- LA DIVERSITE DES NORMES CONSACREES

Il s'agit ici d'examiner l'ensemble des actes juridiques adoptés par les différents organes de l'UEMOA; ce sont en fait les sources du droit dérivé. En effet, tous les traités créant des organisations à vocation intégrationniste établissent une énumération officielle des sources du droit dérivé, c'est-à-dire « d'un corps de règles sécrété par la communauté elle-même, de manière quasi autonome, malgré son caractère dérivé des traités donc pris en application et pour l'application de ceux-ci »^127(*). Le traité de l'UEMOA ne fait exception à la règle^128(*). Pour la classification de ces actes communautaires, on y distingue en général ceux ayant un caractère décisoire et ceux qui en sont dépourvus^129(*).

Dans la première catégorie, on trouve au sommet, le règlement, « acte normativement le plus complet et le plus efficace »^130(*). Comparable à la catégorie nationale des règlements administratifs mais aussi à celle des lois^131(*), le règlement communautaire se donne comme un acte de portée générale^132(*), obligatoire^133(*) dans tous ses éléments et directement applicable dans chaque Etat membre^134(*). En second lieu, viennent les directives qui lient « tout Etat membre quant au résultat à atteindre »^135(*) tout en laissant aux instances nationales, la compétence quant à la forme et aux moyens. La directive se caractérise ainsi non seulement par sa portée générale et obligatoire, mais également par son applicabilité médiate. La catégorie des actes obligatoires comprend enfin, les décisions qui sont des actes obligatoires dans tous leurs éléments pour les destinataires qu'elles désignent. On le voit, ces actes contrairement à ceux précédemment cités, n'obligent que les personnes auxquelles ils sont adressés.

Au nombre des actes sans valeur impérative, il y a les recommandations et les avis. Les premiers sont adressés par une institution en vue d'inciter leurs destinataires à adopter un comportement souhaité. Les seconds, en exprimant l'opinion d'une institution, auraient une vocation plutôt indicative. Très lapidairement, l'article 43 du traité de l'UEMOA dispose que les recommandations et avis émis ne lient pas ; ils sont dénués en principe de toute force exécutoire^136(*).

Voilà sommairement présentés, les actes dérivés que peuvent édicter les institutions communautaires pour atteindre les objectifs fixés par le traité, notamment celui de réaliser la liberté de circulation et d'établissement.

Mais, on peut valablement s'interroger sur l'opportunité des choix opérés par l'UEMOA parmi cette panoplie d'actes

B- LE PROBLEME DE L'INADEQUATION DES CHOIX OPERES PAR

Dans le cadre de la mise en oeuvre de la liberté de circulation et d'établissement, l'UEMOA a récemment édicté un certain nombre de textes, à savoir des règlements^137(*) et des directives^138(*). On observe cependant qu'une priorité est accordée à la directive au détriment du règlement. Ce choix peut être à terme fortement préjudiciable à la liberté de circulation et d'établissement, et ce pour plusieurs raisons. En effet, le règlement se donne comme « le plus complet et le plus efficace dans la panoplie des instruments qui sont à la disposition des institutions. Il donne à la communauté le moyen de sa législation et constitue la forme la plus logique, la plus normale, la plus adaptée pour créer des règles communes »^139(*). Un tel texte est efficace en ce qu'il fixe de façon détaillée les principes fondamentaux des matières traitées ainsi que les modalités d'application de ces principes. Il est donc d'applicabilité immédiate et ne nécessite aucune implication des Etats membres. Il est la traduction fidèle de la technique de l'uniformisation qui certes est plus brutale mais n'en demeure pas moins la forme la plus achevée d'intégration juridique^140(*).

Au contraire, la directive, traduction de la technique d'harmonisation, jugée plus souple et donc plus séduisante, appelle une plus grande participation des Etats membres. Le fait est que la directive doit être transposée dans le droit interne des Etats membres ; ce qui signifie une liberté accordée à ceux-ci quant à la forme et aux moyens. Cette option n'est pas sans inconvénients, car il faut compter avec les réticences des Etats excessivement attachés à leur souveraineté, les lenteurs dans l'élaboration des textes d'application ou encore la possibilité de divergences dans l'interprétation des normes.

Si nous prenons par exemple le cas de la directive du 16 Septembre 2005 sur l'égalité de traitement des étudiants ressortissants de l'UEMOA, nous pouvons déplorer le fait que rien n'ait été fait jusqu'à présent en Côte d'Ivoire pour harmoniser les conditions d'accès aux institutions publiques d'enseignement supérieur. Le constat est d'autant plus inquiétant que l'article 3 de la directive prévoyait la levée de toute restriction à la date de 31 Décembre 2007, au plus tard. Il est clair que la priorité accordée à la directive dans la mise en oeuvre de la liberté de circulation et d'établissement peut constituer une faille, un véritable talon d'Achille. Il serait plus bénéfique dans le contexte actuel de multiplier le recours au règlement, qualifié à maintes reprises, d'acte normatif par excellence^141(*).

Il convient à présent d'aborder le point relatif à l'applicabilité des normes communautaires.

PARAGRAPHE II : LA QUESTION DE L'APPLICABILITE

L'applicabilité directe ou effet direct est un principe fondamental du droit communautaire ; il en garantit l'effectivité. C'est pourquoi il est important d'en saisir la substance (A) avant de parler de sa reconnaissance (B).

A- LA SUBSTANCE DE L'APPLICABILITE DIRECTE

On admet en général que si les particuliers sont soumis à des obligations posées par le droit communautaire, ils ont aussi des droits dont ils devraient pouvoir se prévaloir devant les juridictions nationales ou communautaires.

L'applicabilité directe ou effet direct désigne donc la capacité pour une norme de droit communautaire à créer des droits pour des particuliers, droits invocables devant les juridictions. Ainsi, « le droit communautaire (...) de même qu'il crée des charges dans le chef des particuliers est aussi destiné à engendrer des droits qui entrent dans leur patrimoine juridique (...) et engendre des droits individuels que les juridictions internes doivent sauvegarder »^142(*). L'effet direct d'une disposition constitue donc le droit pour le justiciable de s'en prévaloir en justice. Ce principe favorise la pénétration du droit communautaire dans le droit national et renforce ainsi son efficacité. Il sauvegarde les droits des particuliers de sorte que ceux-ci puissent invoquer à leur bénéfice une norme du droit communautaire.

L'effet direct revêt en fait deux aspects. Dans un premier cas, l'invocation de la disposition communautaire peut se faire dans le cadre d'un conflit opposant les particuliers à l'Etat ; les particuliers sont alors habilités à s'en prévaloir vis-à-vis de tout Etat membre de l'organisation ; on parle alors d'effet direct vertical.

Dans le second cas, le particulier peut se prévaloir d'une norme communautaire vis-à-vis d'un autre particulier ; c'est l'effet direct horizontal. En fait, selon les caractéristiques de l'acte, notamment les obligations qu'il peut porter vis-à-vis de particuliers, voire la possibilité de ces derniers de connaître ou non ces obligations, on rencontrera deux situations : un effet direct uniquement vertical, ou un effet direct complet, c'est-à-dire ajoutant à l'effet vertical, l'effet direct horizontal.

La substance de l'effet direct ayant été saisie, il convient à présent de mettre l'accent sur sa reconnaissance dans le cadre de l'UEMOA.

La question de l'applicabilité directe se pose avec plus d'acuité pour certaines normes communautaires que pour les autres.

Il est des situations où l'effet direct résulte du caractère même du type d'acte visé. C'est le cas notamment du règlement qui jouit d'une position particulière.

En effet, pour ce type d'acte, le traité de Dakar a évidemment reconnu l'effet direct, à travers l'article 43 paragraphe 1 qui pose que les règlements sont « directement applicables dans tout Etat membre ». On peut même renforcer cette affirmation en précisant que les règlements ayant une portée générale, visant à obliger aussi bien les particuliers que les Etats membres, il s'agira d'un effet direct "complet" associant les dimensions verticales mais aussi horizontales^143(*).

En ce qui concerne les décisions adressées aux particuliers, il est indéniable, selon Marc BLANQUET qu'elles peuvent conférer des droits ou imposer des charges ; c'est donc par définition que ce type de décision possède un effet direct^144(*).

A côté de ces cas, il existe des situations où sont en cause les caractéristiques du contenu de l'acte. C'est l'hypothèse des directives ou des dispositions du traité pour lesquels, aucune mention n'est faite quant à une éventuelle applicabilité directe. Une incertitude subsiste quant à la possibilité pour les ressortissants de l'UEMOA, d'invoquer devant les tribunaux les droits qui leurs sont reconnus en vertus des normes sus évoquées. Si l'on considère que les principes relatifs à la liberté de circulation et d`établissement sont pour l'essentiel posés par le traité ou par des directives, on peut aisément saisir toute l'ampleur de la difficulté. A l'évidence, la question de l'effectivité ou de l'ineffectivité des normes principielles est étroitement liée à celle de leur applicabilité directe. Si on ne peut conclure de fait à leur ineffectivité, on ne peut non plus se satisfaire du statu quo. C'est pourquoi il serait judicieux que l'UEMOA s'atèle à éclaircir ces points.

Les problèmes qui viennent d'être relevés ne sont pas les seules difficultés rencontrées dans la mise en oeuvre de la liberté de circulation et d`établissement.

Il convient de s'intéresser aussi aux obstacles à l'effectivité des libertés communautaires.

SECTION II : LES OBSTACLES A L'EFFECTIVITE DE LIBERTE DE CIRCULATION ET D'ETABLISSEMENT

La liberté de circulation et d'établissement de l'UEMOA reste confrontée à des obstacles particulièrement importants. Ils tiennent d'une part à l'incomplétude de la législation communautaire (Paragraphe I) et d'autre part à l'intérêt relativement bas pour la question (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : L'INCOMPLETUDE DE LA LEGISLATION

Bien que solennellement proclamée comme un des objectifs majeurs du traité de Dakar, la liberté de circulation et d'établissement dans l'UEMOA pâtit d'un mal chronique, à savoir l'insuffisance, voire l'inexistence de la législation communautaire.

Cela s'observe tantôt par l'existence de vides juridiques (A), tantôt par le défaut de jurisprudence (B).

A- L'EXISTENCE DE VIDES JURIDIQUES

Le droit communautaire connaît des lacunes qui rendent invraisemblables la concrétisation du principe de la liberté de circulation et d'établissement. Des silences subsistent dans des domaines qui pourtant sont indispensables à la mise en oeuvre de la liberté communautaire. De fait, comme cela a déjà été maintes fois souligné dans cette étude, les bénéficiaires des libertés communautaires n'ont pas encore été suffisamment cernés ; qu'il s'agisse du cas des personnes physiques ou des personnes morales, il est encore difficile de déterminer les véritables qualités requises pour jouir de la liberté de circulation et d'établissement. Ce vacum juris s'observe aussi dans le contenu et l'étendue des droits conférés. Sur ce point, force est de constater que les prérogatives rattachées à la liberté de circulation et d'établissement sont encore entourées d'une certaine incertitude, ce qui rend improbable leur revendication par les bénéficiaires. En clair, des incertitudes subsistent quant à l'étendue des droits conférés, ce qui augmente la possibilité de leur inapplication. La portée des exceptions aurait tout aussi bien mérité d'être précisée dans le droit dérivé de l'UEMOA. Ces vides juridiques qui entretiennent le flou autour de la liberté de circulation et d'établissement demeurent particulièrement préjudiciables pour les ressortissants communautaires.

De fait, en l'absence de textes venant préciser les dispositions du traité, les bénéficiaires des libertés communautaires restent à la merci de toutes sortes d'abus. La précarité de cette situation est renforcée par une jurisprudence lacunaire.

B- UNE JURISPRUDENCE LACUNAIRE

Pour mener à bien sa mission, l'UEMOA a été dotée d'une Cour de Justice. Le protocole additionnel I relatif aux organes de contrôle pose les bases de cet organe juridictionnel. Ainsi, l'article premier dudit protocole précise : « La Cour de Justice veille au respect du droit quant à l'interprétation et à l'application du Traité de l'Union ». Cette disposition n'a pas toujours eu l'effet escompté. On peut aisément se rendre compte du défaut de décision de justice surtout dans le domaine de la liberté de circulation et d'établissement. Ces lacunes de la jurisprudence communautaire contribuent à renforcer l'ineffectivité du principe.

Il est vrai que le juge communautaire, comme tout juge n'a pas pour mission de légiférer mais plutôt de régler les litiges. Mais tenu de dire le droit même en cas de silence, d'absence ou d'obscurité des règles, il a une mission supplétive indéniable. Le juge communautaire devrait donc contribuer à la construction et à l'édification des principes de base de la liberté de circulation et d'établissement.

Là où le néant subsiste, il devrait s'évertuer à créer ex nihilo, là où l'obscurité des textes est flagrante, il devrait s'atteler à privilégier une interprétation constructive et utilitaire pour assurer la viabilité et le développement des libertés communautaires.

Associé à la substance des vides juridiques, ce silence de la Cour de Justice de l'UEMOA est de nature à accentuer à l'incomplétude du droit communautaire UEMOA. D'aucuns expliqueraient cette lacune par la faiblesse des recours juridictionnels ; le juge ne pouvant s'autosaisir, il fixe sa position au fil des affaires qui lui sont soumises. Il ne pourrait donc se prononcer sur la liberté de circulation et d'établissement que s'il est invité à le faire.

Cette explication est fort plausible et nul n'oserait la contester. Mais il convient au-delà de toutes supputations de dénicher la racine du mal : vides juridiques et défaut de jurisprudence découlent en réalité de l'intérêt relativement bas accordé à la question de la liberté de circulation et d'établissement.

PARAGRAPHE II : L'INTERET RELATIVEMENT BAS POUR LA

Il peut paraître à première vue iconoclaste d'affirmer que l'UEMOA manifeste peu d'intérêt pour la liberté de circulation et d'établissement ; mais on doit se résoudre à un tel constat au regard des atermoiements de la réglementation communautaire (A) et de l'absence de méthode globale (B).

A- LES ATERMOIEMENTS DE LA REGLEMENTATION

Le traité de l'UEMOA a été adopté le 10 Janvier 1994. Il prévoyait à l'origine la mise en place d'un marché commun basé sur la circulation des personnes, des biens, des services, des capitaux et le droit d'établissement^145(*).

En principe aucune préséance n'est prévue entre ces différentes étapes. Or, le constat s'impose : La circulation de biens et celle de capitaux demeurent les secteurs privilégiés, au vu du foisonnement des normes y afférentes. A l'opposé, la circulation des personnes et le droit d'établissement, semblent avoir été relégués aux calendes grecques. La liberté de circulation et d'établissement apparaît assurément comme «le parent pauvre de l'entreprise d'intégration de la sous région »^146(*).

Certes, l'article 76 du traité prévoit les réalisations progressives des objectifs, mais on ne saurait s'en prévaloir pour expliquer la longue léthargie du Conseil des Ministres de l'UEMOA, pourtant chargé d'arrêter « dès l'entrée en vigueur du traité, par voie de règlement ou de directive, les dispositions utiles pour faciliter l'usage effectif des droits prévus au paragraphe 1 »^147(*). Ce silence observé durant plus d'une décennie semble corroborer l'hypothèse du manque d'intérêt pour la question. Un tel déficit trouve sans doute sa source dans le fait que l'on ne perçoit pas assez clairement les grands enjeux attachés à la promotion et développement de la liberté et d'établissement. Tout se passe comme si les intellectuels africains n'ont pas encore compris qu'au-delà de toutes les politiques économiques instaurées d'un commun accord, l'intégration économique dans la sous région reste profondément subordonnée à l'union véritable des peuples de la sous région. Et même si on peut se féliciter des avancées obtenues, on peut toujours déplorer l'absence de méthode globale dans la mise en oeuvre de la liberté de circulation et d'établissement.

B- L'ABSENCE DE METHODE GLOBALE

D'une manière générale, toute organisation qui s'est fixée un ou plusieurs objectifs se dote des moyens adéquats pour les atteindre ; il peut s'agir tantôt d'un programme, tantôt d'un plan d'action. Pour étayer ces propos, on peut s'inspirer de l'exemple de la CEDEAO.

En effet, dans le cadre de l'instauration progressive de la liberté de circulation et d'établissement dans cette organisation, le protocole A/P1/5/79 du 29 Mai 1979, sur la libre circulation des personnes, le droit de résidence et d'établissement dont l'article 2 paragraphe 2 prévoyait une période maximum de 15 ans pour l'abolition de tous les obstacles à la libre circulation des personnes et au droit de résidence et d'établissement.

Pour ce faire, trois étapes avaient été prévues au cours de la période transitoire :

Contrairement à ce modèle, une analyse du droit de l'UEMOA conduit à constater l'absence flagrante de méthode globale quant à la mise en oeuvre de la liberté de circulation et d'établissement. On reste stupéfait de découvrir que 15 ans après la naissance de cette organisation, aucune vision à long terme n'a été élaborée dans ce domaine. Et alors qu'on pouvait légitimement fonder tous les espoirs sur le traité révisé du 29 Janvier 2003, on est tout aussi déçu de constater que la seule modification notable concernant la liberté de circulation et d'établissement, c'est l'implication du Parlement dans la procédure d'édiction des textes destinés à faciliter l'usage effectif des droits prévus^149(*).

Cette situation est fort déplorable puisque en l'absence de méthode globale, l'UEMOA est condamnée à agir de manière désarticulée au moyen de directives sectorielles et parcellaires inaptes à assurer une véritable dynamique dans la levée des obstacles à la liberté de circulation et d'établissement.

Au total, on doit retenir de ce titre premier que les limites inhérentes à l'UEMOA sont nombreuses et particulièrement nocives pour la liberté de circulation et d'établissement. Les limitations prévues par les textes gagneraient à être spécifiés au risque de constituer la voie ouverte aux abus de toutes sortes. Quant aux difficultés, parce qu'elles émanent de l'organisation sous régionale elle-même, ces problèmes présentent la particularité d'être solubles, à condition bien sur que mette en oeuvre une volonté réelle.

Une telle affirmation n'est pas toujours vérifiée en ce qui concerne les obstacles émanant des Etats.

TITRE II : LES OBSTACLES EMANANT DES ETATS

Il est salutaire de mettre en exergue les responsabilités des Etats dans la stagnation des libertés communautaires. On a coutume de présenter l'attachement excessif à la souveraineté des Etats et la multiplicité des organisations sous-régionales^150(*) comme les causes fondamentales de la défaillance de l'intégration africaine. Ces points jouent bien entendu également un rôle important dans l'inertie de la liberté de circulation et d'établissement au sein de l'UEMOA.

Mais nous voulons dans cette partie de l'étude aller bien au-delà de ces facteurs généraux pour saisir les barrières les plus importantes à l'érection d'une véritable liberté de circulation et d'établissement.

Devant la multiplicité et la diversité de ces freins, il parait judicieux d'aborder les obstacles directs (Chapitre I) avant de s'attaquer aux faits et attitudes qui entravent indirectement la mobilité et l'établissement des personnes dans l'UEMOA (Chapitre II).

CHAPITRE I : LES OBSTACLES DIRECTS

Il existe dans les Etats membres de l'UEMOA une multitude d'entraves qui obstruent directement la marche vers la liberté de circulation et d'établissement. Certaines sont faciles à identifier et peuvent être qualifiées de manifestes (Section I). La tâche demeure plus difficile pour les autres; ce sont les manoeuvres subtiles qu'il convient de rechercher et de dénoncer (Section II).

SECTION I : LES OBSTACLES MANIFESTES

Certains actes et certaines pratiques démontrent une volonté manifeste et sans équivoque d'enfreindre la liberté de circulation et d'établissement. Ils peuvent se présenter sous diverses formes.

On distingue d'une part les pratiques illégales (Paragraphe I) et d'autre part les sanctions collectives (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LE MAINTIEN DE CERTAINES PRATIQUES

Il s'agit ici de dénoncer des pratiques largement répandues dans les Etats membres de l'UEMOA alors même qu'elles sont illégales.

Ainsi, non seulement on assiste à la multiplication des barrages illégaux (A), mais aussi on peut constater les effets néfastes du racket (B).

A- LA MULTIPLICATION DES BARRAGES ILLEGAUX

A priori, il est normal que des barrages soient érigés sur les routes par les forces de sécurité dans un Etat. Leur érection répond à des nécessités de sécurité des biens et des personnes, au contrôle des entrées et des sorties, et d'une manière générale à la volonté de préserver l'ordre public. Il est par contre moins admissible que ces barrages se multiplient de manière illégale.

Il faut ainsi dénoncer ces barrages érigés à la sauvette par des agents véreux ou de simples civils et qui sont l'occasion de contrôles intempestifs, inopinés et de toutes sortes de tracasseries dont les principales cibles sont les étrangers. Un grand nombre de ces barrages routiers illégaux continuent d'exister dans tous les Etats membres de l'UEMOA^151(*).

Ayant pris conscience de l'impact négatif de la multiplication de ces barrages illégaux sur la liberté de circulation des personnes et des biens, l'UEMOA a édicté la directive n°8/2005/CM/UEMOA du 16 Décembre 2005 relative à la réduction des points de contrôle sur les axes routiers inter-Etats de l'UEMOA.

Il en ressort que les seules forces de contrôle autorisées sont : la police, la gendarmerie et les eaux et forêt. Cette directive contient en annexe, une liste de 11 corridors routiers inter-Etats prioritaires de l'UEMOA. Aujourd'hui, on doit se demander si cette directive a eu l'effet escompté. Le phénomène de barrages illégaux est d'autant plus grave qu'il s'associe au problème du racket.

B- LA PRATIQUE DU RACKET

S'il y a un problème qui est constamment décrié dans les Etats de l'UEMOA, c'est bien celui du racket.

Il s'agit d'une extorsion systématique d'argent qui se fait tantôt par l'intimidation, tantôt par la violence. D'une manière générale, les principales victimes de ce racket sont les populations immigrées à cause de leur vulnérabilité et de leur ignorance notamment des dispositions sur la liberté de circulation et d'établissement.

On note ainsi que « les patrouilles de sécurité conjointes mises en place pour lutter contre les crimes organisés se sont transformées en postes de péage gérés par des agents des services de sécurité de l'immigration, des douanes et de la police qui extorquent de l'argent aux voyageurs »^152(*). Cette situation peu reluisante est de nature à décourager toute initiative d'émigration et met donc à mal la liberté de circulation à l'intérieur de l'espace communautaire.

Pour y remédier, certaines actions sont entreprises à l'échelon national. La Côte d'Ivoire, a depuis peu initié une vaste campagne de lutte contre le racket.

Ainsi, des messages contre le racket sont diffusés presque quotidiennement dans les medias ; un Comité Technique de la Fluidité Routière (CTFR) a même été mis en place^153(*). Cette initiative est à saluer ; à l'inverse, il y a lieu de déplorer l'absence d'action communautaire dans la lutte contre ce fléau qui pourtant prend de plus en plus d'ampleur.

L'existence de ces pratiques illégales constitue manifestement un frein à l'éclosion des libertés communautaires. Leurs effets néfastes sont aggravés par l'infliction de sanctions collectives.

PARAGRAPHE II : LES SANCTIONS COLLECTIVES

Les populations immigrées sont souvent victimes de certaines actions qui entrent en contradiction avec la traditionnelle hospitalité africaine. Les ressortissants de la sous région n'échappent pas à ces abus. Ils se voient infligés des sanctions collectives. Celles-ci prennent tantôt la forme d'expulsions massives (A), tantôt celle de violences massives (B).

A- LES EXPULSIONS MASSIVES

« L'Afrique est familière des expulsions massives »^154(*). En faisant ce constat, Marc-Antoine PEROUSE DE MONTCLOS dénonçait un des obstacles les plus flagrants à la liberté de circulation et d'établissement. Il ajoutait dans la même logique ce qui suit : « En raison de la perméabilité des frontières, les gouvernements africains ont en général adopté, à l'égard des immigrés, une politique plus offensive - l'expulsion - que défensive »^155(*). Le fait est que la plupart des Etats à fortes populations immigrées organisent périodiquement l'expulsion massive des immigrés illégaux ou clandestins. Malheureusement, les Etats membres de l'UEMOA ne font pas exception. Quelles que soient les raisons évoquées pour justifier de telles actions, elles n'en constituent pas moins des abus préjudiciables à la liberté de circulation et d'établissement. Le fait est que ces expulsions sont plus ou moins utilisées comme moyens d'intimidation vis-à-vis d'étrangers particulièrement entreprenants. Dans ces conditions, elles constituent un moyen de pression, auquel il est souvent recouru en période de récession économique^156(*).

Il n'est pas admissible que les Etats de la sous région ouest africaine aient recours à de tels stratagèmes pour faire obstacle à la libre mobilité des personnes, principe qu'ils ont d'ailleurs librement consenti à travers les conventions internationales.

Aussi, est-ce avec une grande appréhension qu'on a appris en Juin 2008 l'intention de la Guinée Bissau d'expulser les étrangers irréguliers. Et même si plus tard les autorités bissau-guinéennes se sont ravisées, il n'en demeure pas moins que cette menace constitue une épée de Damoclès qui peut s'abattre à tout moment sur les ressortissants de la sous région^157(*). A côté de ces expulsions massives, il faut craindre l'apparition de violences massives.

B- LES VIOLENCES MASSIVES

En quête de travail, ou fuyant les dégringolades économiques de leurs Etats d'origine, beaucoup d'africains choisissent de quitter leur terre natale pour les Etat voisins en pleine expansion. Ils sont d'abord très bien accueillis au nom de la traditionnelle hospitalité et de la solidarité africaine. Cependant, le moindre retournement de la conjoncture économique se traduit par une chasse aux immigrés. La xénophobie exacerbée par les rivalités économiques ou foncières et exploitée par les politiciens passés maîtres dans l'art d'instrumentaliser l'afflux d'immigrés. Cela aboutit à des violences massives et des expulsions exécutées manu militari par des populations autochtones surexcitées. Et nul ne se préoccupe du fait que ces immigrés proviennent le plus souvent d'Etats appartenant à la même organisation sous-régionale et donc liés à l'Etat d'accueil par des conventions consacrant la liberté de circulation et d'établissement.

Cette triste réalité vient d'être illustrée par les violences xénophobes qui ont ensanglanté et secoué l'Afrique du Sud au mois de juin 2008^158(*).

Les immigrés venus principalement du Mozambique et du Zimbabwe^159(*) ont été pris pour cibles par les populations sud-africaines meurtries par la misère et le chômage. Et plusieurs voix se sont levées pour dénoncer la réaction tardive, voire la passivité des autorités sud-africaines comme si ces dernières se délectaient de voir les foules se débarrasser spontanément du trop-plein d'immigrés.

Il est vrai que de tels événements se sont déroulés en Afrique australe, c'est-à-dire en dehors de l'espace UEMOA. Mais il serait faux de penser que l'UEMOA est à l'abri de tels bouleversements. Etant donné la similarité des situations socio économique dans toutes les parties de l'Afrique, il faut craindre que de telles dérives ne se reproduisent dans la sous région ouest africaine^160(*). C'est le lieu d'inviter les gouvernements à prendre des mesures de contrôles et de prévention afin d'assurer la protection et le bien-être des ressortissants communautaires installés sur leurs territoires.

Ce but ne sera atteint que si les manoeuvres subtiles sont identifiées et dénoncées.

SECTION II : LES MANOEUVRES SUBTILES

Certaines actions des gouvernements des pays de l'UEMOA entrent en totale contradiction avec la volonté affichée d'aller vers une liberté de circulation et d'établissement effective. Ces manoeuvres sont le plus souvent dissimulées tantôt derrière des problèmes techniques, tantôt derrière des questions de sécurité nationale. Il faut donc suffisamment de sagacité et de finesse d'esprit pour découvrir ces restrictions. Celles-ci tiennent à l'absence et à la mauvaise transposition du droit communautaire (Paragraphe I) d'une part et d'autre part à l'édiction et au maintien de mesures restrictives (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : L'ABSENCE OU LA MAUVAISE TRANSPOSITION

Les dispositions communautaires relatives à la liberté de circulation et d'établissement n'ont pas toujours fait l'objet d'une fidèle transcription dans le droit interne des Etats. Cette situation peut être vue en première analyse comme la conséquence des lenteurs dans la prise de mesures internes (A) ; mais un regard plus inquisiteur permet de découvrir que le problème résulte en réalité de l'absence de politique nationale à vocation intégrationniste (B).

A- LA LENTEUR DANS LA TRANSPOSITION DU DROIT

Pour ménager la souveraineté des Etats membres, l'UEMOA a opté pour la voie de l'harmonisation des législations dans la mise en oeuvre de la liberté de circulation et d'établissement.

Celle-ci pose un large recours aux directives, qui nécessitent l'édiction de textes nationaux pour atteindre des buts précis^161(*). Mais, d'une manière générale, il est loisible d'observer dans les pays de la sous région une certaine lenteur dans l'adoption des mesures nationales tant attendues.

On peut pour étayer ces propos s'inspirer de l'exemple de la CEDEAO et particulièrement du passeport communautaire CEDEAO. Il ressort des travaux d'un séminaire tenu récemment sur la question de la libre circulation dans la CEDEAO que seuls le Bénin, le Nigeria, le Sénégal, la Guinée, le Liberia et le Niger ont pu mettre en place le passeport communautaire CEDEAO sous ses trois formes (ordinaire, de service et diplomatique)^162(*). Les autres Etats membres qui tardent à s'inscrire dans la même voie, ont pu exciper comme excuse, l'existence de stock non épuisés de passeports nationaux^163(*). Si l'on s'en tient au fait que certains se sont lancés dans la confection de nouveaux types de documents, à l'image de la Côte d'Ivoire avec le (fameux) passeport biométrique qui défraie en ce moment la chronique, on peut se demander si la raison évoquée n'est pas un simple exutoire.

Pour en revenir à l'UEMOA, d'aucuns seraient tentés de justifier la lenteur dans la transposition, par des problèmes techniques, tenant à des réaménagements préalables indispensables, la formation des agents ou encore l'information des secteurs cibles. Loin de rejeter catégoriquement de tels arguments, force est de constater que peu d'efforts ont été mis en oeuvre pour assurer cette transposition.

Il y a lieu dès lors de se demander si le problème ne vient pas en réalité de l'absence de politique nationale d'intégration.

B- L'ABSENCE DE POLITIQUES NATIONALES A VOCATION

La plupart des problèmes rencontrés dans la mise en oeuvre de la liberté de circulation et d'établissement (et même ceux que connaît l'intégration africaine en général) sont dus au fait que les Etats membres de la communauté n'incluent pas les objectifs régionaux dans leur planification nationale. Ce diagnostic établi par un séminaire de l'Union Africaine sur la libre circulation des personnes, des biens, des services et des capitaux ne peut que rencontrer l'adhésion de tous^164(*). Pour s'en convaincre, il suffit de se demander combien d'Etats ont entrepris de faire de la transposition des directives sectorielles sur la liberté de circulation et d'établissement une priorité dans leur politique nationale ; ou encore combien de gouvernements ont intégré les objectifs de l'intégration régionale dans leur planification nationale ? Les Etats de la sous région doivent comprendre que la liberté de circulation et d'établissement est destinée à renforcer le dynamisme des activités économiques dans leurs territoires respectifs et qu'ils ne gagneraient rien à se barricader.

La mauvaise transposition du droit communautaire n'est pas le seul fléau qui heurte la liberté de circulation et d'établissement; elle reste confrontée au problème d'édiction et du maintien de certaines restrictions.

PARAGRAPHE II : LE MAINTIEN DES MESURES RESTRICTIVES

Aux termes des articles 91 et 94 du traité de l'UEMOA, les Etats membres peuvent maintenir des restrictions à la liberté de circulation et d'établissement dès lors que celles-ci sont justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique, de santé publique ou par toute autre raison d'intérêt général. Cette option devait constituer cadre légal accordé aux Etats membres pour se soustraire à toute mesure portant atteinte à leurs intérêts. Cependant, en violation de toutes les règles établies en la matière, certaines restrictions sont maintenues, alors que d'autres ont été adoptées bien après l'entrée en vigueur du traité.

Les exemples des restrictions au séjour (A) et de la préférence nationale dans les emplois (B) viennent à point nommé pour étayer ces allégations.

A- LES RESTRICTIONS AU SEJOUR

Certains Etats de la sous région maintiennent des règles qui limitent le droit au séjour des ressortissants communautaire.

Parmi les diverses formes que peuvent revêtir ces restrictions, nous voulons nous appesantir sur la carte de séjour. Il s'agit d'un document renouvelable délivré à certains étrangers dans des conditions déterminées légalement, afin d'autoriser ces derniers à séjourner pendant une certaine durée dans le pays d'accueil et éventuellement y travailler. Le constat est que certains Etats imposent la possession de ce document aux ressortissants communautaires alors que d'autres ne le font pas.

Il est vrai que la carte de séjour, en permettant de renseigner sur les flux migratoires dans le pays, répond à des besoins de sécurité intérieure. Cependant, le problème se pose lorsque la carte de séjour est instituée non pas pour des besoins sécuritaires mais plutôt pour répondre à des objectifs mercantiles ou freiner l'afflux d'étrangers dans un Etat. C'est la situation qui s'est présentée en Côte d'Ivoire où l'établissement de la carte de séjour répondait à l'origine à la nécessité de renflouer les caisses d'un Etat plein tourment économique^165(*).

Dans de telles conditions les abus se multiplient, les dérives ne se comptent plus ; et c'est la liberté de circulation et d'établissement qui s'en trouve restreinte. C'est à cause de ce bilan négatif, que les autorités ivoiriennes ont décidé de la suppression de la carte de séjour pour les ressortissants de la CEDEAO par le biais de l'ordonnance 2007-604 du 8 Novembre 2007^166(*).

Quoi qu'on puisse dire sur les dividendes politiques de cette décision du Président ivoirien, elle demeure un pas important vers l'effectivité de la liberté de circulation et d'établissement dans la CEDEAO et donc dans l'UEMOA. Il serait bon que des pays comme la Guinée Bissau où la carte de séjour est encore en vigueur s'inspirent de l'exemple ivoirien.

A côté des restrictions au séjour, on observe parfois la mise en oeuvre de la préférence nationale dans l'accès aux emplois.

B- LA PREFERENCE NATIONALE DANS L'ACCES AUX EMPLOIS

Certains Etats ont opté pour une réglementation qui privilégie et même réserve l'accès aux emplois aux seuls nationaux.

C'est le cas de la Côte d'Ivoire qui s'est illustrée il y a peu avec l'arrêté n°1437 du 19 Février 2002 portant modification de l'arrêté n°4810 du 21 Avril 1997 portant réglementation du recouvrement et des frais de Visa du contrat de travail du personnel non ivoirien. En effet, ce texte prévoyait explicitement que toute demande de visa de travail au profit d'un travailleur non ivoirien devrait être accompagnée d'un plan d'ivoirisation du poste approuvé par le ministre en charge de l'emploi. Pour obtenir le poste, il fallait que l'employé débourse pas moins d'un mois de salaire brut. Ce texte prévoyait en outre que toute vacance de poste dans une entreprise devrait désormais faire l'objet d'une déclaration pendant deux mois auprès des organismes de placement et d'une publication dans un quotidien national. Si au terme de cette période, le poste n'était pas pourvu par un national, l'employeur était alors autorisé à recruter tout candidat répondant au profil requis.

Ce texte attentatoire à la liberté de circulation telle que prévue par l'article 91 du traité de l'UEMOA a été vivement critiqué. Certains l'on qualifié de xénophobe alors que d'autres ont parlé du retour en force de l'ivoirité^167(*). C'est sans doute grâce à ces multiples interpellations que l'arrêté 1437 du 19 Février 2004 a été remplacé par l'arrêté n°6421 du 15 Juin 2004 dont l'article premier dispose : « le présent arrêté porte modification de l'arrêté n°1437 du 19 Février 2004. Il s'applique sauf dispositions contraires expressément prévues par les conventions et engagements internationaux souscrits par la Côte d'Ivoire, notamment ceux régissant la CEDEAO et l'UEMOA ».

Avec l'épisode de l'arrêté 1437, on peut craindre que les Etats de l'UEMOA n'enfreignent les dispositions communautaires relatives à la liberté de circulation et d'établissement à travers des textes administratifs d'autant plus que ceux-ci ne sont pas toujours faciles à déceler. Ces manoeuvres subtiles qui enfreignent ou retardent la liberté de circulation et d'établissement dans l'UEMOA sont donc importantes par leur diversité.

In fine, on doit retenir que les obstacles directs, lorsqu'ils proviennent des Etats sont dangereux pour la liberté de circulation et d'établissement. Ils sont particulièrement nocifs en ce qu'ils traduisent, non pas de simples difficultés matérielles, mais plutôt une volonté manifeste de freiner la marche vers la libre mobilité voire vers l'intégration elle-même. Il convient dès lors de plaider pour un changement d'attitude, et ce d'autant plus que les effets positifs de l'intégration en Afrique ont été souvent mis en évidence.

C'est seulement au prix de tels efforts que l'on pourra songer plus sereinement aux obstacles indirects à la liberté de circulation et d'établissement.

CHAPITRE I : LES OBSTACLES INDIRECTS

Il s'agit de s'intéresser ici aux problèmes généraux qui obstruent la mise en oeuvre effective de la liberté de circulation et d'établissement dans l'UEMOA. Deux séries de facteurs peuvent être identifiés.

Les uns sont inhérents aux domaines politiques et économiques (Section I) alors que les autres présentent un caractère essentiellement socioculturel (Section II).

SECTION I : LES FACTEURS POLITIQUES ET ECONOMIQUES

Plusieurs problèmes d'ordre politique et économique constituent des obstacles à l'effectivité de la liberté de circulation et d'établissement. Il convient de parler des facteurs politiques (Paragraphe I) avant de traiter de ceux qui relèvent du domaine économique (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LES FACTEURS POLITIQUES

Les facteurs politiques qui entravent la liberté de circulation et d'établissement sont de plusieurs ordres. Sans avoir la prétention d'en dresser une liste exhaustive, nous voulons en identifier deux : les tensions politiques interétatiques (A) et les problèmes liés aux conflits armés et à l'insécurité (B).

A- LES TENSIONS POLITIQUES INTERETATIQUES

Depuis les années 1960, les Etats du tiers monde, et notamment les pays africains, sont des foyers de tension et de déplacement des populations. Par exemple, en 1993, on relevait dans le monde quatre zones principales de tension (Europe, Asie, Amérique, Afrique) avec 28 Etats dont la majorité se situait en Afrique. Ces tensions rendent évidemment particulièrement instables les régions concernées qui deviennent de ce fait des zones déséquilibrées^168(*). Le plus grave, c'est que ces tensions naissent entre Etats voisins et donc appartenant le plus souvent à la même organisation sous-régionale. L'UEMOA n'a malheureusement pas échappé à ces dérapages.

Alors qu'on a encore en mémoire le conflit frontalier survenu entre le Mali et le Burkina Faso en 1985^169(*) (bien entendu l'UEMOA n'existait pas encore ; mais la situation n'en demeure pas moins illustrative), on ne peut s'empêcher d'évoquer l'exemple de la crise ivoirienne. En effet, aux premières heures du conflit ivoirien, plusieurs voix s'étaient élevées pour dénoncer la complicité du Burkina Faso dans la déstabilisation de la Côte d'Ivoire^170(*). Et même si aujourd'hui, avec les accords de Ouagadougou, cet épisode semble oublié^171(*), il n'en demeure pas moins symptomatique d'un malaise profond dans la sous-région, malaise qui pourrait sérieusement porter atteinte aux relations de coopération et surtout à la liberté de circulation et d'établissement dans la sous-région.

Outre ces tensions interétatiques, on doit parler de la persistance des conflits armés et de l'insécurité sous régionale.

B- LA PERSISTANCE DES CONFLITS ARMES ET DE L'INSECURITE

La sous région Ouest africaine est confrontée à de nombreux conflits qui ont pour conséquence non seulement de limiter le déplacement interétatique, mais aussi de ralentir les efforts de mise en oeuvre de la liberté de circulation et d'établissement. Ainsi, lorsqu'en 1998, un projet de règlement relatif aux libertés de circulation des personnes, de résidence, de prestation de services et au droit d'établissement au sein de l'UEMOA avait été élaboré, son adoption prévue en 2002 ne put se faire à cause principalement du déclenchement en 1999 de la crise en Côte d'Ivoire^172(*). L'approche qui était envisagée a donc été abandonnée depuis pour être remplacée par une nouvelle stratégie sectorielle visant à traiter au cas par cas la question migratoire et non pas à produire un code régulant tous les aspects liés à la migration.

A côté de ces conflits armés, le développement de la criminalité et l'insécurité transfrontalière constituent autant de raisons qui poussent les Etats et les populations à porter un regard négatif sur la mobilité interétatique des personnes ; et ce d'autant plus qu'on observe depuis peu une prolifération des armes légères consécutive à la multiplication des conflits armés dans la sous région^173(*).

Avec ce point, s'achève notre étude des facteurs politiques qui entravent la marche vers la liberté de circulation et d'établissement dans l'UEMOA.

PARAGRAPHE II : LES FACTEURS ECONOMIQUES

Au plan économique, les disparités de développement (A) et les difficultés économiques (B) sont les deux grands facteurs qui expliquent la difficile mise en oeuvre de la liberté de circulation et d'établissement dans l'UEMOA.

A- LES DISPARITES DE DEVELOPPEMENT174(*)

Le développement économique des différents pays de l'UEMOA fait apparaître d'énormes disparités.

A cause de leur dynamique économique, et des nombreuses opportunités économiques qu'ils offrent, certains Etats de la sous région se présentent comme des zones d'immigration par excellence, alors que les autres prennent l'allure de terre d'émigration. Ainsi, à l'instar de l'Afrique du Sud dans la SADC^175(*), la Côte d'Ivoire est la première puissance économique de l'UEMOA, et de fait, la destination privilégiée des flux migratoires en provenance des pays voisins ; les échanges les plus importants s'effectuant avec le Burkina Faso (40% des flux) et le Mali (12% des flux)^176(*).

Cette situation suscite de multiples craintes. Alors que déjà en 1999, le conseil économique et social ivoirien considérait qu'en matière d'immigration le seuil du tolérable était largement dépassé^177(*), certains redoutent qu'avec l'effectivité de la liberté de circulation et d'établissement, les nationaux ivoiriens se sentent particulièrement défavorisés du fait de l'afflux encore plus important d'étrangers qui leur mèneraient une concurrence ardue sur le marché de l'emploi.

A titre d'exemple, le règlement n°10/2006/CM/UEMOA, qui consacre la liberté de circulation des avocats, pourrait, à en croire ses détracteurs, provoquer une affluence des avocats de la sous région dans les Etats d'immigration alors que les nationaux de ces Etats ne seraient pas en mesure de se déplacer, vu le peu d'opportunité offertes dans les autres contrées.

En fait, avec la question des disparités de développement, transparaît le problème des différenciations dans la rémunération, qui fait que certaines zones sont plus attractives que d'autres.

Cette question est d'autant plus importante qu'elle est liée à celle de la crise économique.

B- LA CRISE ECONOMIQUE

A l'instar de la plupart des pays africains, les Etats de l'UEMOA subissent de plein fouet la crise économique, avec son corollaire de chômage, d'inflation ainsi que la perte du pouvoir d'achat des populations.

Dans une telle situation, l'étranger est souvent considéré comme le responsable du chômage des nationaux ; et le pire, c'est que cette idée n'est pas répandue seulement dans les couches populaires de la société, elle est souvent développée dans les plus hautes sphères de l'Etat. C'est ce qui ressort du rapport du Conseil Economique et Social ivoirien de 1999 : « malgré leur faible niveau d'instruction en général, ils (les immigrés) ont la mainmise sur le commerce dans ce pays, occupant ainsi la majorité des emplois du secteur informel. Il en résulte que les ivoiriens de souche sont plus frappés par le chômage (6,4%) que ces immigrés (3,6%), selon les chiffres du derniers recensement général de notre population (...) la mainmise de ces immigrés sur les emplois dans certains secteurs d'activité nationale (commerce, transport routier, entreprises agroindustrielles, boucherie, etc.) est telle qu'ils empêchent les ivoiriens de leur faire concurrence »^178(*).

Il est clair que le développement de telles idées est de nature à annihiler tout espoir de liberté de circulation et d'établissement dans la sous région. La preuve en est que le Conseil Economique et Social ivoirien avait formulé à l'époque comme proposition :

- La détention par des ivoiriens d'un pourcentage minimum (à définir) du capital des sociétés et entreprises créées par des étrangers ;

- Définir la proportion minimale des agents ivoiriens parmi l'ensemble des employés exerçant dans ces entreprises étrangères ;

- Dans la mesure du possible, prendre les dispositions utiles pour réduire le niveau de transfert des fonds entre les entreprises étrangères »^179(*).

Ainsi, la crise économique attise et développe la crainte de l'immigré, présenté comme la source de tous les maux de la société. Il devient alors difficile pour les populations comme pour les gouvernants d'adhérer au concept de liberté de circulation et d'établissement. Dans de telles conditions, on ne peut que redouter la survenance de violences massives à l'encontre des étrangers à l'image de celles qui ont secoué l'Afrique du Sud^180(*)

L'impact de ces facteurs politiques et économiques sur la liberté de circulation et d'établissement dans l'UEMOA s'accentue avec l'apparition des facteurs socioculturels.

SECTION II : LES FACTEURS SOCIOCULTURELS

Plusieurs facteurs socioculturels favorisent la naissance d'obstacles à la liberté de circulation et d'établissement. Il s'agit d'un côté des obstacles socio psychologiques (Paragraphe I) et de l'autre des difficultés générales dans la mise en oeuvre de la liberté de circulation et d'établissement (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LES OBSTACLES SOCIO PSYCHOLOGIQUES

La liberté de circulation et d'établissement des ressortissants communautaires peut se heurter à des obstacles socio psychologiques. Ceux-ci résultent tantôt de réalités sociohistoriques défavorables (A), tantôt de la défaillance des infrastructures (B).

A- DES REALITES SOCIOHISTORIQUES DEFAVORABLES

Dans la plupart des pays de l'Afrique de l'Ouest, il existe une catégorie d'immigrés qui se sont installés bien avant la construction des organisations sous régionales, et pour certain, bien avant les indépendances.

De fait, l'époque coloniale a favorisé la migration de nombreuses populations servant de main d'oeuvre dans les régions les plus prospères. Plusieurs Etats font ainsi face à une situation de fait qui est celle de la présence sur leur territoire d'un stock très important d'immigrants, ressortissants de la sous région et qui ne peuvent plus être qualifiés de migrants au sens des textes communautaires, leur migration remontant à la deuxième ou troisième génération^181(*). Ces populations ne se sentent pas particulièrement concernées par les dispositions sur la liberté de circulation et sont les plus réticentes à l'idée de se plier à une quelconque réglementation qui comporterait le risque d'expulsion pour des questions d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique.

Il importe donc de trouver des dispositions textuelles adaptées à la situation de ces catégories sui generis de migrants. A côté de ces réalités sociohistoriques, on peut évoquer le problème de la défaillance des infrastructures.

B- LA DEFAILLANCE DES INFRASTRUCTURES

C'est presqu'un truisme d'affirmer que la liberté de circulation et d'établissement ne peut se développer sans un niveau adéquat de développement des infrastructures.

Cela passe d'abord par le développement du transport. En effet, pour que les populations puissent se déplacer d'un Etat à un autre, il faut qu'elles bénéficient des infrastructures de transport appropriées. D'un autre côté, les sociétés qui choisiraient d'ouvrir un établissement secondaire dans un Etat de la sous région devraient pouvoir bénéficier de moyens de ravitaillement ou de ralliement à l'établissement principal. A ce propos, il y a lieu de noter que de tous les modes de transport présent en Afrique (routier, maritime, ferroviaire et aérien), la route représente de loin le moyen privilégié de transport aussi bien pour les marchandises que pour les personnes. Cependant, on constate que les infrastructures et services de transport routier présentent un faible niveau de qualité. « Les zones côtières concentrent l'essentiel des routes avec une couverture atteignant 15 pour 100 Km² tandis que les régions sahéliennes sont mal desservies en raison de l'existence de vaste zones désertiques, notamment au Mali et au Niger. Le taux de couverture y est d'environ 1,02 contre une normale de 20 à 25 Km pour 100 Km². Les réseaux ferroviaires des Etats demeurent hétérogènes et à écartement métriques variés, non véritablement inter connectés pour permettre de relier les principales villes et les capitales de la sous région »^182(*). Ainsi, le faible développement des infrastructures de transport constitue à n'en point douter une sérieuse barrière à la liberté de circulation et d'établissement dans l'UEMOA.

Par ailleurs, il faut regretter la défaillance et l'insuffisance des structures de santé, de l'habitat et des autres structures socioéducatives. L'afflux de populations qu'entraînerait la mise en oeuvre effective de la liberté de circulation et d'établissement nécessite un développement proportionnel des capacités d'accueil, de prise en charge et d'encadrement aussi bien pour les immigrés que pour les nationaux.

Les obstacles socio psychologiques à la liberté de circulation et d'établissement sont importants ; il importe donc de s'atteler à les réduire. Il convient à présent de s'intéresser aux difficultés générales susceptibles d'entraver la mise en oeuvre de la liberté de circulation et d'établissement dans l'UEMOA.

PARAGRAPHE II : LES DIFFICULTES GENERALES

A ce niveau, il serait intéressant de s'attaquer aux difficultés majeures rencontrées dans la mise en oeuvre de la liberté de circulation et d'établissement.

Il s'agit d'une part de l'absence d'une culture d'intégration (A) et d'autre part de la prédominance de l'informel (B).

A- L'ABSENCE DE CULTURE D'INTEGRATION

Partout où l'on a observé un développement substantiel de la mobilité des individus, on a aussi pu constater une adhésion totale des populations.

D'une manière générale, la situation qui prévaut en Afrique est toute autre. Les populations semblent excessivement attachées à leurs espaces cloisonnés avec pour corollaire une montée inquiétante des nationalismes. Dans ce continent profondément marqué par l'analphabétisme et l'incurie, les populations ne comprennent pas le sens et encore moins la portée de la liberté de circulation et d'établissement. Savent-elles au moins que de telles dispositions existent ?

L'absence de cette culture d'intégration était déjà en 1996 fortement décriée par ABASS BUNDU en ces termes : « Depuis 1975, lorsque les pays de l'Afrique de l'Ouest ont pris l'engagement de procéder à la fusion de leurs économies afin d'accélérer le processus de développement, combien de pays membres ont élaboré des plans ou des programmes nationaux de développement d'ordre régional ou le marché régional ? Quelles mesures incitatives ont été adoptées par les gouvernements respectifs pour amener les entrepreneurs à se risquer dans les investissements et des transits au niveau transnational ? Dans quelles mesures a-t-on encouragé les citoyens à réfléchir en tant que ouest africains ? Il n'existe toujours pas de culture d'intégration dans la sous région et personne n'accorde à l'intégration la priorité qu'elle mérite dans les programmes économique nationaux. La solidarité régionale et l'esprit communautaire devraient normalement se développer d'eux-mêmes, grâce à l'accumulation des expériences partagées, à l'appréciation accrue des avantages de la communauté, ou à la perception plus claire de l'intérêt commun »^183(*). Ainsi, l'absence en Afrique d'une culture d'intégration constitue un obstacle majeur à l'adhésion des populations au principe de liberté de circulation et d'établissement.

B- LA PREDOMINANCE DE L'INFORMEL

La liberté de circulation et d'établissement dans l'UEMOA est durement entravée par la prédominance des situations de fait. En effet, on assiste à des mouvements importants de populations, qui s'effectuent le plus souvent en marge du cadre prévu par le droit communautaire. Le constat est que la majorité de ces flux intra régionaux demeure non enregistrés, au point où on a pu parler d'une « zone de libre échange de fait »^184(*) en Afrique de l'Ouest. Ceci remet en cause la liberté de circulation et le droit d'établissement des migrants qui n'ont pas toujours en leur possession les documents nécessaires à leur accès en règle à l'emploi et aux activités rémunératrices. Ainsi, seule une infime minorité d'entre eux travaille dans le secteur structuré, la plus grande partie se retrouvant dans le secteur informel. La précarité de la situation de la plupart des immigrés compromet sérieusement l'effectivité à la liberté de circulation et d'établissement telle que définie dans le cadre communautaire.

Au total, nous ne cesserons de rappeler que les obstacles qui viennent d'être évoqués ne constituent qu'une infime partie des facteurs qui heurtent la liberté de circulation et d'établissement dans l'UEMOA. L'étude, si elle n'était limitée dans le temps et dans l'espace, aurait pu évoquer d'autres entraves telles que les différences culturelles ou les distances des barrières linguistiques^185(*). Mais ce qui doit primer, ce n'est pas tant l'aspect quantitatif ; il s'agit surtout de se rendre compte de l'existence de ces barrières indirectes pour mieux les éliminer afin d'aboutir à une mise en oeuvre effective de la liberté de circulation et d'établissement.

Au terme de cette étude, force est de constater que la liberté de circulation et d'établissement inspire des sentiments antagoniques.

Elle suscite notamment de nombreuses appréhensions qui tiennent tantôt à la crainte d'une surpopulation dans certains territoires étatiques, tantôt à la peur d'une détérioration subite des conditions de vie consécutive à la montée du chômage et à l'avènement de nouveaux problèmes socioéconomiques engendrés par l'immigration.

Mais la consécration de la liberté de circulation et d'établissement dans l'UEMOA est aussi et surtout synonyme d'espoir ; c'est l'espoir d'une vie meilleure pour les populations de la sous-région. Il se profile à l'horizon la vision d'une prolifération et d'une redynamisation des activités économiques qui déboucheront certainement sur le développement harmonieux de la sous-région voire de l'Afrique tout entière.

Toutefois, pour que ces espérances ne restent pas vaines, il convient de poser les jalons des actions qui garantiront de glorieux lendemains aux personnes physiques et morales de la sous-région.

En fait, la liberté de circulation et d'établissement ne peut être durablement assurée dans l'UEMOA que si les obstacles qui la freinent sont levés ou tout au moins atténués.

Pour ce faire, il faudra que l'UEMOA approfondisse son action dans le sens d'un renforcement du dispositif juridique applicable. Bien sûr, la multiplication des colloques et des séminaires sur les questions de liberté de circulation et d'établissement est à encourager.

Sous un autre angle, il appartient à la société civile d'entreprendre des actions de sensibilisation et de promotion des principes du droit communautaire en général et de la liberté de circulation et d'établissement en particulier. Il est clair que ce lobbying doit être l'affaire de tous, c'est-à-dire des opérateurs économiques, des associations, des partis politiques, des organes de presses, des chercheurs, des étudiants, etc.

Toute initiative sera cependant vouée à l'échec temps que les Etats, ou du moins les gouvernements à la tête des Etats de la sous-région n'abandonneront pas leurs rêves d'hégémonie absolue et leurs tendances autarciques pour s'inscrire résolument dans la dynamique de l'intégration économique et juridique.

Pour l'heure, il n'est pas surabondant d'inviter à la méditation sur cette pensée de Stanislas ADOTEVI : « Il est salutaire, et pas seulement comme souffrance expiatoire de commencer par méditer nos échecs. Peut être alors, surgiront des lueurs, qui jetteront une lumière, au départ diffuse et timide, mais suffisante pour donner le signal en dévoilant les pistes d'une nouvelle quête qui permettra aux africains de se retrouver »^186(*).

I- OUVRAGES

II- ARTICLES

-ADOTEVI (Stanislas), « Les facteurs culturels de l'intégration économique et politique en

-ASSOUMANE (Bamba), « Côte d'Ivoire : suppression de la carte de séjour » in NORD

Source : http:// www.allafrica.com/storie/200711090903.htlm consulté le 04/07/08

-BAZEX (Michel), « L'entreprise publique et ses missions d'intérêt général », in

-BERNARD (Philippe), « l'autre immigration africaine », in LE MONDE du 25 Juin 2008.

- BOURENANE (Naceur), « Les fondements théoriques et stratégies dans la construction

-BUNDU (Abass), « la CEDEAO et l'avenir de l'intégration régionale en Afrique de

-COVAR (R.), « L'ordre juridique communautaire » in JCL (Juris classeur) EUROPE,

-DONFACK SOKENG (Léopold), « La liberté d'aller et venir dans la sous région du Golf de

-HOUNKPATIN (Gilles), « le problème de l'immigration en zone CEDEAO »,in actes du

-HUBEAU (Francis), « l'exception d'ordre public et libre circulation des personnes en droit

- ISSA SAYEGH (Joseph), « L'intégration juridique des Etats africains dans la zone franc »,

-JAEGER (M.), « Emploi dans l'administration publique » in DICTIONNAIRE JURIDIQUE

-KABBANJI (Lama), OUEDRAOGO (Dieudonné), PICHE (Victor), « Politique Migratoire

-MARTINEAU (Jean-Luc) « la petite paix en Côte d'Ivoire : réfléchir sur les vertus et les

- MBENDANG EBONGUE (Job), « Les pratiques anticoncurrentielles collectives dans le cadre de la loi camerounaise n°90/031 du 10 Août 1999 sur l'activité commerciale. », in RECUEIL PENANT, n°823, P.165.

-MULTI-KARMARA ( Aboubakar) « le trafic des armes légères en Afrique de l'Ouest »,in

actes du colloque international sur les « Perspectives d'intégration sous-régionale en

matière de défense et de sécurité » tenu du 05 au 09 Août 2002 à Grand-Bassam en

-PEROUSE DE MONTCLOS (Marc-Antoine), « l'Afrique rejette ses propres immigrés » in

-TOURE (Moriba), « Immigration en Côte d'Ivoire : la notion de seuil tolérable relève de la

Source : www.afriquenligne.fr/afrique-de-l'ouest:ghana/economie:-la-CEDEAO-s'attaque-aux-obstacles-à-la-libre-circulation-200804031242.html consulté le 04/07/08

Source : www.afriquenligne.fr/afrique-de-l'ouest/guinée-bissau/expulsion-des-étrangers-irréguliers:-bissau- change-d'avis-200806207184.html consulté le 04/07/08.

- « Libre circulation des personnes, des biens, des services et des capitaux ».

« Rapport du Conseil Economique et Social Immigration en Côte d'Ivoire, le seuil du tolérable est largement dépassé » in LE JOUR n°1251 du 8 Avril 1999, P.2-3.

III-THESES, MEMOIRES ET AUTRES DOCUMENTS

-Actes de colloques internationaux sur les « Perspectives d'intégration sous-régionale en matière de défense et de sécurité » tenu du 05 au 09 Août 2002 à Grand-Bassam en Côte d' Ivoire

www.afriquenligne.fr/afrique-de-l'ouest:ghana/economie:-la-CEDEAO-s'attaque-aux obstacles-à-la-libre-circulation-200804031242.html consulté le 04/07/08

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SIGLES ET ABREVIATIONS ................................................................................	2
SOMMAIRE......................................................................................	3
INTRODUCTION...............................................................................	4
PREMIERE PARTIE : UNE LIBERTÉ CONSACRÉE.............................................	12
TITRE I : LA DIVERSITÉ DE BÉNÉFICIAIRES ......................................	15
CHAPITRE I : LES PERSONNES PHYSIQUES ........................................	16
SECTION I : LE TRAVAILLEUR, PRINCIPAL BENEFICIAIRE DE LA LIBERTE
DE CIRCULATION ET D'ETABLISSEMENT............................	16
PARAGRAPHE I : LE CONTENU DE LA NOTION DE TRAVAILLEUR..............	17
A- L'ACCOMPLISSEMENT D'UNE PRESTATION REMUNEREE................	17
B- LE CONSTAT D'UNE SUBORDINATION...........................................	18
PARAGRAPHE II : L'EXTRANEITE, UN CRITERE DECISIF ..........................	20
A- L'EXCLUSION DES SITUATIONS NATIONALES................................	21
B- L'EXCLUSIVITE DES TRAVAILLEURS MIGRANTS...........................	22
SECTION II : L'EXTENSION DE LA LIBERTE DE CIRCULATION ET
D'ETABLISSEMENT AUX AUTRES RESSORTISSANTS..............	23
PARAGRAPHE 1 : LA RECONNAISSANCE DE DROITS AUX MEMBRES
DE LA FAMILLE DU TRAVAILLEUR MIGRANT..................	24
A- LA NOTION DE MEMBRE DE LA FAMILLE DU TRAVAILLEUR
MIGRANT.................................................................................	24
B- LA CONDITION DE JOUISSANCE DES DROITS..................................	25
PARAGRAPHE II : L'EXTENSION DE LA LIBERTE DE
CIRCULATION AUX INACTIFS.....................................	26
A- LES ANCIENS TRAVAILLEURS......................................................	26
B- LES FUTURS TRAVAILLEURS........................................................	27
CHAPITRE II : LES PERSONNES MORALES..........................................	29
SECTION I : LA VARIETE DES ENTITES PRISES EN COMPTE.......................	29
PARAGRAPHE I : LES SOCIETES...........................................................	30
A- LA NOTION DE SOCIETE......................................................................	30
B- TYPOLOGIE DES SOCIETES BENEFICIAIRES DE LA LIBERTE DE
CIRCULATION ET D'ETABLISSEMENT.........................................	32
PARAGRAPHE II : LES AUTRES PERSONNES MORALES.............................	34
A- L'EXIGENCE D'UN BUT LUCRATIF...............................................	35
B- TYPOLOGIE DES PERSONNES MORALES BENEFICIAIRES DE LA LIBERTE DE CIRCULATION ET D'ETABLISSEMENT.........................	36
SECTION II : LES CONDITIONS DE JOUISSANCE DE LA LIBERTE
DE CIRCULATION ET D'ETABLISSEMENT.............................	38
PARAGRAPHE I : LE RATTACHEMENT A UN ETAT MEMBRE PAR L'INCORPORATION.......................................................	39
A- LA SIGNIFICATION DE LA TECHNIQUE DE L'INCORPORATION........	39
B- LES ENJEUX DU RECOURS A L'INCORPORATION.............................	41
PARAGRAPHE II : LE RATTACHEMENT A UN ETAT MEMBRE PAR LE SIEGE SOCIAL.............................................................	42
A- LE SIEGE SOCIAL STATUTAIRE....................................................	43
B- LE SIEGE SOCIAL REEL...............................................................	44
TITRE II : UNE VARIETE DE DROITS....................................................	47
CHAPITRE I : LA LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES......................	48
SECTION I : LE CONTENU DU PRINCIPE DE LA LIBRE
CIRCULATION DES PERSONNES............................................	49
PARAGRAPHE I : LES DROITS DE PORTEE GENERALE...............................	49
A- LE LIBRE FRANCHISSEMENT DES FRONTIERES...............................	49
B- LE DROIT DE SEJOUR...................................................................	51
PARAGRAPHE II : LES DROITS LIES A L'ACTIVITE....................................	52
A- LE LIBRE ACCES A L'ACTIVITE...................................................	53
B- LE LIBRE EXERCICE DE L'ACTIVITE ...........................................	54
SECTION II : LE PRINCIPE DE NON DISCRIMINATION, COROLLAIRE DE LA LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES............................	55
PARAGRAPHE I : LA SIGNIFICATION DU PRINCIPE.................................	56
A- L'INTERDICTION DES DISCRIMINATIONS OSTENSIBLES OU
DIRECTES..............................................................................	56
B- L'INTERDICTION DES DISCRIMINATIONS INDIRECTES OU
CACHEES..................................................................................	58
PARAGRAPHE II : LA PORTEE DU PRINCIPE DE NON DISCRIMINATION........	59
A- LE CHAMP D'APPLICATION DU PRINCIPE.....................................	59
B-LES LIMITES DU PRINCIPE DE NON DISCRIMINATION......................	60
CHAPITRE II : LA LIBERTE D'ETABLISSEMENT..................................	61
SECTION I : LE CONTENU DE LA LIBERTE D'ETABLISSEMENT..................	62
PARAGRAPHE I : LA SIGNIFICATION DE LA NOTION ................................	62
A- LE LIBRE ACCES AUX ACTIVITES NON SALARIEES..........................	62
B- LA LIBERTE DANS LA CONSTITUTION ET LA GESTION D'ENTREPRISE............................................................................	64
PARAGRAPHE II : DE LA LIBERTE D'ETABLISSEMENT A LA LIBRE
PRESTATION DES SERVICES.........................................	65
A- DEUX NOTIONS LIEES.................................................................	65
B- DEUX NOTIONS DISTINCTES.......................................................	67
SECTION II : LES EXIGENCES LIEES A LA LIBERTE D'ETABLISSEMENT......	68
PARAGRAPHE I : LA RECONNAISSANCE MUTUELLE DES DIPLOMES...........	68
A- LA NECESSITE DE LA RECONNAISSANCE DES DIPLOMES.................	69
B- LES PROCEDES DE RECONNAISSANCE MUTUELLE DES DIPLOMES....	69
PARAGRAPHE II : LA LIBRE CONCURRENCE...........................................	71
A- LES REGLES APPLICABLES AUX ENTREPRISES................................	71
B- LES REGLES APPLICABLES AUX ETATS..........................................	74
DEUXIEME PARTIE : UNE LIBERTE LIMITEE.......................................	77
TITRE I : LES LIMITES INHERENTES A L'UEMOA.................................	79
CHAPITRE I : LES LIMITES PREVUES PAR LES TEXTES.........................	80
SECTION I : LES LIMITES TENANT A L'EXERCICE DU POUVOIR
DE POLICE...............................................................................	80
PARAGRAPHE I : LES LIMITATIONS EMANANT DE L'ORGANISATION.........	80
A- LES LIMITATIONS TENANT A LA SANTE PUBLIQUE........................	81
B- LES LIMITATIONS TENANT A LA SECURITE PUBLIQUE ET A L'ORDRE PUBLIC.........................................................................	82
PARAGRAPHE II : LES RESTRICTIONS D'ORIGINES ETATIQUES..................	84
A- LE FONDEMENT DES MESURES RESTRICTIVES ..............................	84
B- LE CONTROLE DE L'INTERVENTION DES AUTORITES ETATIQUES.....	85
SECTION II : LES LIMITES TENANT A L'EXCLUSION DES EMPLOIS DE LA FONCTION PUBLIQUE..........................................................	87
PARAGRAPHE I : SPECIFICATION DE LA NOTION DE FONCTION PUBLIQUE...................................................................	87
A- LA COMPETENCE DANS LA DEFINITION DE LA NOTION..................	87
B- LE CONTENU DE LA NOTION........................................................	88
PARAGRAPHE II : LA PORTEE DE L'EXCEPTION DES EMPLOIS DE
LA FONCTION PUBLIQUE............................................	89
A- LES IMPLICATIONS.....................................................................	90
B- LES DIFFICULTES........................................................................	91
CHAPITRE II : LES DIFFICULTES DANS LA MISE EN OEUVRE DE
LA LIBERTE DE CIRCULATION ET D'ETABLISSEMENT...	93
SECTION I : LE PROBLEME DE L'INEFFECTIVITE DES NORMES
PRINCIPIELLES................................................................	93
PARAGRAPHE I : LE PROBLEME TENANT A LA NATURE DES NORMES
UTILISEES.................................................................	93
A- LA DIVERSITE DES NORMES CONSACREES....................................	94
B- LE PROBLEME DE L'INADEQUATION DES CHOIX OPERES PAR
L'UEMOA................................................................................	96
PARAGRAPHE II : LA QUESTION DE L'APPLICABILITE
DIRECTE DES NORMES DE L'UEMOA...........................	98
A- LA SUBSTANCE DE L'APPLICABILITE DIRECTE...............................	98
B- LA RECONNAISSANCE DE L'APPLICABILITE DIRECTE AUX
NORMES DE L'UEMOA..............................................................	99
SECTION II : LES OBSTACLES EFFECTIVE DE LA LIBERTE DE CIRCULATION ET D'ETABLISSEMENT...................................	100
PARAGRAPHE I : L'INCOMPLETUDE DE LA LEGISLATION
COMMUNAUTAIRE.....................................................	101
A- L'EXISTENCE DE VIDES JURIDIQUES.............................................	101
B- UNE JURISPRUDENCE LACUNAIRE................................................	102
PARAGRAPHE II : L'INTERET RELATIVEMENT BAS POUR LA
QUESTION DE LA LIBERTE DE CIRCULATION
ET D'ETABLISSEMENT...............................................	103
A- LES ATERMOIEMENTS DE LA REGLEMENTATION
COMMUNAUTAIRE...................................................................	103
B- L'ABSENCE DE METHODE GLOBALE..............................................	104
TITRE II : LES OBSTACLES EMANANT DES ETATS................................	107
CHAPITRE I : LES OBSTACLES DIRECTS ..............................................	108
SECTION I : LES OBSTACLES MANIFESTES............................................	108
PARAGRAPHE I : LE MAINTIEN DE CERTAINES PRATIQUES ILLEGALES......	108
A- LA MULTIPLICATION DES BARRAGES ILLEGAUX............................	108
B- LA PRATIQUE DU RACKET............................................................	109
PARAGRAPHE II : LES SANCTIONS COLLECTIVES.....................................	110
A- LES EXPULSIONS MASSIVES.........................................................	111
B- LES VIOLENCES MASSIVES..........................................................	112
SECTION II : LES MANOEUVRES SUBTILES..............................................	113
PARAGRAPHE I : L'ABSENCE OU LA MAUVAISE TRANSPOSITION
DU DROIT COMMUNAUTAIRE......................................	114
A- LA LENTEUR DANS LA TRANSPOSITION DU DROIT
COMMUNAUTAIRE....................................................................	114
B- L'ABSENCE DE POLITIQUE NATIONALE A VOCATION
INTEGRATIONNISTE....................................................................	116
PARAGRAPHE II : LE MAINTIEN DES MESURES RESTRICTIVES...................	116
A- LES RESTRICTIONS AU SEJOUR.........................................................	116
B- LA PREFERENCE NATIONALE DANS L'ACCES AUX EMPLOIS.............	119
CHAPITRE II : LES OBSTACLES INDIRECTS..........................................	121
SECTION I : LES FACTEURS POLITIQUES ET ECONOMIQUES.....................	121
PARAGRAPHE I : LES FACTEURS POLITIQUES.........................................	121
A- LES TENSIONS POLITIQUES INTERETATIQUES................................	121
B- LA PERSISTANCE DES CONFLITS ARMES ET DE
L'INSECURITE SOUS REGIONALE......................................................	123
PARAGRAPHE II : LES FACTEURS ECONOMIQUES....................................	124
A- LES DISPARITES DE DEVELOPPEMENT..........................................	124
B- LA CRISE ECONOMIQUE............................................................	125
SECTION II : LES FACTEURS SOCIOCULTURELS......................................	127
PARAGRAPHE I : LES OBSTACLES SOCIO PSYCHOLOGIQUES....................	127
A- DES REALITES SOCIOHISTORIQUES DEFAVORABLES.......................	127
B- LA DEFAILLANCE DES INFRASTRUCTURES....................................	128
PARAGRAPHE II : LES DIFFICULTES GENERALES.....................................	129
A- L'ABSENCE DE CULTURE D'INTEGRATION....................................	129
B- LA PREDOMINANCE DE L'INFORMEL...........................................	131
CONCLUSION....................................................................................	132
BIBLIOGRAPHIE.................................................................................	135
SITES INTERNET CONSULTES.............................................................	140

* ¹- BOURENANE (Naceur), « Les fondements théoriques et stratégies dans la construction communautaire », in LAVERGNE (Real), INTEGRATION ET COOPERATION EN AFRIQUE DE L'OUEST, Karthala, Paris, 1996, P. 65.

* ²- En 1963, 75 pays d'Afrique, d'Asie et d'Amérique appellent au lancement de la CNUCED : Conférence des Nations unies sur le Commerce et le Développement. Créée par l'ONU en 1964, la CNUCED cherche à affirmer la cohésion des pays du Sud autour d'une revendication majeure : des échanges commerciaux rééquilibrés, ce qui suppose l'accès des pays du Sud aux marchés du Nord et l'amélioration des termes de l'échange. Considérée comme l'anti-GATT, la CNUCED a produit de nombreuses règles de droit international ; cependant depuis son heure de gloire dans les années 1980, l'influence de cette organisation a beaucoup décliné.

* ³- Le Groupe des Etats d'Afrique, des Caraïbes et du Pacifique est une organisation créée par l'accord de Georgetown le 6 juin 1975. Il regroupe 79 Etats membres dont 48 pays d'Afrique subsaharienne, 16 de la Caraïbe et 15 du Pacifique. L'objectif est de consolider l'unité et la solidarité entre les Etats membres et de coordonner leurs activités dans le cadre des négociations avec l'Union Européenne.

* ⁴- TANO (Kouakou Félix), AUTONOMIE COLLECTIVE ET INTEGRATION ECONOMIQUE EN AFRIQUE NOIRE, Thèse de doctorat d'Etat, Nice, 1986, P8.

* ⁶- Naceur BOURENANE invite à distinguer entre intégration économique et intégration régionale.

L'intégration économique recouvre l'intégration d'activités économiques, de secteurs ou de segments de filières, dans une perspective de rationalisation de la gestion des profits et des revenus. De ce point de vue, la dimension géographique, notamment la proximité spatiale n'est pas toujours déterminante contrairement à la notion d'intégration régionale qui est d'abord fondée sur la définition de l'espace géographique et physique.

* ⁸- ISSA- SAYEGH (Joseph), « l'intégration juridique des Etats africains dans la zone franc » in PENANT n°823, Janvier à Avril 1997, P.12.

* ⁹- En Afrique, on devrait plutôt parler de prolifération des organisations. Ce foisonnement a été à la base de l'inutilité de bon nombre d'entre elles. Face aux inconvénients que présente une telle situation, l'OUA a lancé en 1980 le plan d'action de Lagos qui devait aboutir à la fusion de toutes les organisations régionales d'intégration économique existante en une seule de dimension continentale, la Communauté Economique Africaine (CEA).

Aujourd'hui, on peut valablement se demander ce qu'il est advenu de ce plan d'action.

* ¹¹- Les statuts de la Banque Centrale des Etats de l'Afrique de l'Ouest figurent à l'annexe du traité de l'UMOA précité.

* ¹²- La Banque Ouest africaine de Développement est créée par le traité du 14 novembre 1973.

-des organes de direction (la Conférence des Chefs d'Etats et de gouvernement, le Conseil des Ministres, la

-des organes de contrôle (un Comité interparlementaire, une Cour de Justice, une Cour des comptes)

Pour une étude complète de l'UEMOA, voir KOUASSI (Kouamé Blaise), L'INTEGRATION JURIDIQUE DANS LE CADRE DE L'UNION ECONOMIQUE ET MONETAIRE OUEST AFRICAINE (UEMOA), mémoire DEA droit public, Abidjan-Cocody, 1996.

- Le règlement n°5/2006/CM/UEMOA du 2 Mai 2006 relatif à la libre circulation et d'établissement des experts comptables agréés ressortissants de l'union au sein de l'espace UEMOA.

- Le règlement n°10/2006/CM/UEMOA du 25 Juillet 2006 relatif à la libre circulation et à l'établissement des avocats.

-Directive n°1/2005/CM/UEMOA du 16 Septembre 2005 sur l'égalité de traitement des étudiants ressortissants de l'UEMOA, dans la détermination des conditions et des droits d'accès aux institutions publiques d'enseignement supérieur des Etats membres de l'Union.

- Directive n°6/2005/CM/UEMOA du 16 Décembre 2005 relative à la libre circulation et à l'établissement des architectes ressortissant de l'Union au sein de l'espace UEMOA.

- Directive n°8/2005/CM/UEMOA du 16 Décembre 2005 relative à la réduction des points de contrôle sur les axes routiers inter-Etats de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africain (UEMOA).

* ¹⁷- On évoquera à cet effet, les cas de l'UNION EUROPEENNE, de la CEDEAO, de la CEMAC, la SADC, etc.

* ¹⁸ A propos de la notion de national, on pourra retenir ce qui suit : « Seul l'Etat a compétence pour attribuer une nationalité et chaque Etat a un tel pouvoir (...) chaque Etat est libre, sous la réserve précédente, de définir les critères de l'octroi de sa nationalité, à titre originaire ou par voie de naturalisation. Les choix réalisés de la pratique sont assez directement fonction des particularités démographiques et politiques des Etats, on ne peut s'étonner de relever une très grande diversité de solutions et parfois même des variations sensibles dans le temps pour un même Etat. D'une manière générale, les Etats utilisent, séparément ou en les combinant, le critère du « lien de sang » (jus sanguinis), déterminé par la nationalité des parents et celui du lieu de naissance (jus soli), abstraction faite alors de la nationalité des parents. La naturalisation résulte le plus souvent du mariage de l'individu avec un national ou de sa résidence prolongée sur le territoire d'un Etat autre que l'Etat d'origine ». Nguyen QUOC (Dinh), Dailler (Patrick), Pellet (Alain), Droit international Public, L.G.D.J, Paris, 7ème édition, 2002, P.494-495.

* ¹⁹- A titre d'illustration, voici en substance la définition du travailleur en vigueur en Côte d'Ivoire.

Article 2 de la loi ivoirienne n°95-15 du 12 Janvier 1995 portant code du travail modifié par la loi n°97-400 du 11 Juillet 1997. « Au vu du présent code, est considéré comme travailleur ou salarié, quels que soient son sexe, sa race ou sa nationalité, toute personne physique qui s'est engagée à mettre son activité professionnelle, moyennant rémunération, sous la direction et l'autorité d'une autre personne physique ou morale, publique ou privée, appelée employeur ».

Cette disposition se retrouve à quelques exceptions près dans des codes du travail sénégalais (article L.2 de la loi n°97-17 du 1^er Décembre 1997 portant code du travail du Sénégal) et burkinabé 1992 (article 1 de la loi n° 11-92/ADP du 22 Décembre 1992 portant code du travail du Burkina-Faso).

* ²⁰ Il faudrait noter à ce niveau que, en droit interne, le lien entre le travailleur et son employeur doit résulter d'un accord exprès entre les deux parties. Cf. article 2 du code du travail ivoirien précité.

* ²¹- A propos de la notion de relation de travail, il y a lieu de retenir ce qui suit :

« Sur le plan de l'analyse juridique, une partie de la doctrine moderne a systématisé les modifications intervenues dans les rapports entre employeur et travailleur en cherchant à expliquer ces rapports sans faire appel à la technique contractuelle. Les obligations des parties se rattacheraient moins à un contrat conclu entre elles qu'à la relation de fait qui est résultée de l'accomplissement d'un travail dans l'entreprise sous l'autorité du chef d'entreprise. Cette relation de travail se substituerait au contrat dont l'existence, la validité ou l'absence cesseraient d'avoir des répercutions sur le statut du travailleur (...) ce sont les auteurs Allemands qui ont élaboré la théorie de la relation de travail en opposant cette notion à celle de contrat de travail ». RIVERO (Jean), SABATIER (Jean), DROIT DU TRAVAIL, PUF, Paris, 1960, P.157.

* ²³- Voir à ce propos, BARRAV (Ami), PHILIP (Christian), DICTIONNAIRE JURIDIQUE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, PUF, Paris, 1993, P. 624

Voir également, GAVALDA (Christian), PARLEANI (Gilbert), DROIT DES AFFAIRES DE L'UNION EUROPÉENNE, 4^ème éd., Juris classeur, Paris, 2002, P. 171-174.

* ²⁴- Art. 1 § 1du protocole additionnel du traité de la CEDEAO relatif à la 2^ème étape (droit de résidence) du protocole sur la libre circulation des personnes, le droit de résidence et d'établissement datant du 1^er Juillet 1986.

* ²⁵- C'est ce qui a été entrepris dans le cadre de la CEDEAO à travers les dispositions dont la teneur suit : « ... l'expression travailleur migrant exclut :

a) les personnes exerçant des fonctions officielles qui sont employées par des organisations ou organismes internationaux et les personnes employées par un Etat en dehors de son territoire dont l'admission et le statut sont régis par le droit international général ou par des accords internationaux ou conventions internationales spécifiques ;

b) les personnes exerçant des fonctions officielles qui sont employées pour le compte d'un Etat en dehors de son territoire pour l'exécution de programmes de coopération aux fins de développement convenus avec le pays d'accueil et dont l'admission et le statut sont régis par des accords internationaux ou conventions internationales spécifiques ;

c) les personnes dont les relations de travail avec un employeur n'ont pas été établies dans l'Etat membre d'accueil ;

d) les personnes qui deviennent résidente en qualité d'investisseur d'un pays autre que leur Etat membre d'origine ou qui, dès leur arrivée dans ce pays, exerce une activité économique en qualité d'employeur. »²⁶ Art. 1 § 2 du protocole précité.

* ²⁷- SOUCHE (Audray), LIBERTE DE CIRCULATION DES PERSONNES ET CITOYENNETE EUROPENNE, mémoire de fin de cycle, Institut d'Etudes Politiques de Lyon, Université Lumière Lyon 2, 1999-2000, P.7.

Source : http: // doc-iep.unir-lyon2.fr /Ressources/Documents/Etudiants/Mémoires/MFE 2000/Souchea/thèse.html, consulté le 18/04/08.

* ²⁹- cette proposition n'est pas apparue ex nihilo; elle fortement inspirée de l'exemple européen tel que prescrit par la directive 2004/38/CE du 29 avril 2004.

* ³⁰- CAPUL (Jean -Yves), GARNIER (Olivier), DICTIONNAIRE D'ECONOMIE ET DE SCIENCES SOCIALES, Hatier, Paris, 1999, P.48.

* ³¹- Pour ce qui concerne les positions les plus connues, on peut citer celle qui voit dans la société un contrat ou encore celle qui y découvre une véritable institution. A côté, on a la position de ceux qui pensent que la société est nécessairement une personne morale.

* ³² -A ce niveau, il faut rappeler qu'en droit interne, certaines sociétés n'ont pas la personnalité juridique ; ce sont notamment les sociétés en participation et les sociétés créées de fait.

* ³³- Si pour Paul DIDIER, la société est « une entreprise qui doit son capital à deux apporteurs au moins et, en fait, parfois, à des centaines, des milliers, des millions d'actionnaires», on constatera cependant que les notions de société et d'entreprise ne coïncident pas toujours même si dans bien des cas il est préférable que l'entreprise soit exploitée sous la forme sociétaire. Ainsi il est bon de retenir que « toute entreprise n'est pas une société, à preuve les entreprises individuelles dont le nombre dépasse celui des sociétés. La réciproque est tout aussi vraie : toute société n'exploite pas nécessairement une entreprise »

COZIAN (Maurice), VIANDIER (Alain), DEBOISSY (Florence), DROIT DES SOCIÉTÉS, Litec, 19^ème Ed., Paris, 2006, P.16

* ³⁴- Ainsi l'article 88 § a du traité interdit de plein droit « les accords, associations et pratiques concertés entre entreprise ayant pour objet de restreindre ou de fausser la concurrence ».

* ³⁵- COZIAN (Maurice), VIANDIER (Alain), DEBOISSY (Florence), op.cit. ; P. 18

Selon les auteurs, il est possible d'adopter un grand nombre de classification des sociétés en fonction des sensibilités des uns et des autres.

* ³⁷ - l'acte uniforme de l'OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique dispose ainsi en son article 6 : « le caractère commercial d'une société est déterminé par sa forme ou son objet »

* ³⁸- Site du Centre National de Promotion des Investissements du Mali www.cnpi-mali.org, consulté le 17/07/08

* ³⁹- Il est possible de dégager les principes directeurs des sociétés coopératives

- le principe altruiste : la vocation de la coopérative n'est pas seulement économique, elle est également sociale et morale.

- le principe démocratique : le coopérateur a droit à une voix, quelle que soit sa participation au capital.

* ⁴¹- Cette vision découle de l'arrêt des chambres réunies de la cour de cassation française du 11 Mars 1914, dans l'affaire de la caisse rurale de la commune de Manigod. Pour l'essentiel les critères dégagés dans cet arrêt ont été retenus par la plupart des Etats africains de succession française.

* ⁴³- cette sous-partie est malaisée à nommer ; nous l'appellerons "typologies des personnes morales bénéficiaires de la liberté de circulation et d'établissement" sans nous dissimuler combien ce titre risque d'être équivoque, car il ne s'agit pas de dresser ici une liste exhaustive.

* ⁴⁵- Le secteur de prédilection des associations est vaste ; il englobe les activités politiques, syndicales, artistiques, sportives, charitables et même religieuses. Ces groupements de personnes se forment dans un but autre que de partager des bénéfices; leur leitmotiv est la réalisation d'un idéal.

* ⁴⁶ - COZIAN (Maurice), VIANDIER (Alain), DEBOISSY (Florence), op.cit., P. 9

Pour ajouter à la confusion certaines associations portent le nom de société. C'est l'exemple de la Société Française de Droit International, association dont l'apport dans la promotion du droit international est inestimable.

* ⁴⁸- A ce niveau, nous ne pourrions faire l'impasse sur le problème qui se pose en droit interne quant à la légitimité de ses entités relevant du droit public mais qui interviennent dans un domaine traditionnellement réservé au privé. Bien entendu, en présence de cette problématique l'attitude des partisans de la socialisation de l'économie ou de l'interventionnisme économique sera différente de la façon de penser des servants du libéralisme économique.

* ⁴⁹- BAZEX (Michel), L'entreprise publique et ses missions d'intérêt général, in L'ENTREPRISE DANS LE MARCHE UNIQUE EUROPEEN, la documentation française, Paris, 1995, P.133

* ⁵⁰ - La détermination de la nationalité de la personne morale joue en particulier un rôle lorsque la qualification d'étrangère a pour conséquence de la soumettre à un régime discriminatoire analogue à celui qui peut frapper une personne physique étrangère.

RIGAUX (François), FALLON (Marc), DROIT INTERNATIONAL PRIVE, Larcier, Paris, 2005.

* ⁵¹ - il est important à ce niveau de rappeler que la question de la nationalité des sociétés a longtemps divisée la doctrine.

Pour la doctrine majoritaire « la personne morale est comme la personne physique sous la dépendance d'un Etat. L'exigence d'une nationalité est même plus impérieuse pour elle, car un individu peut ne pas avoir de nationalité : une société en a nécessairement une.

RIPERT (Georges), ROBLOT (René), TRAITE DE DROIT COMMERCIAL, Tome I, LGDJ, 17^ème Ed, Paris, 1998, P.897-898

A contrario, « on a fait valoir que la nationalité au sens strict suppose l'existence d'un rapport politique voire sentimental entre un individu et un Etat. Or, rien de tel ne se rencontre à propos des sociétés. La nationalité a pour conséquence essentielle, sinon unique de déterminer la loi applicable à la personne morale. C'est une question relevant du droit privé. On a également constaté, sur un plan plus technique que la nationalité des personnes physique est un concept unitaire... On conclue que le concept d'allégeance ou de rattachement aurait été plus adéquat que celui de nationalité ».

FRASSARD, Un vide législatif, la nationalité des sociétés, D.1969, P.9, rapporté par GUYON (Yves), DROIT DES AFFAIRES, Tome I, Economica, 8^ème Ed.,Paris, 1994, P.181

* ⁵² - on identifie généralement quatre critères permettant de rattacher une société à un Etat. Il s'agit du lieu du critère du siège social, celui de l'incorporation, celui de l'exploitation ou encore celui du contrôle qui dépend de la nationalité des associés ou des dirigeants.

* ⁵⁵ - BLANQUET (Marc), COURS DE DROIT COMMUNAUTAIRE GENERAL, source : site de l'université numérique juridique francophone (UNJF) http://www.unjf.fr/55808492/0/fiche___pagelibre/ consulté le 25/06/08

C'est le lieu de rappeler la controverse doctrinale qui oppose partisans du dualisme et monisme ; ce à quoi le Professeur Blanquet s'atèle avec beaucoup de précision : « les monistes au nombre desquels ont distinguera Hans KELSEN ou Georges SCELLE permettent de déduire de leur conception l'absence de toute formalité (sinon la publicité pour rendre les normes opposables aux particuliers) pour que les normes d'origine externe, internationales produisent des effets juridiques dans les ordres internes.

En revanche, les dualistes (TRIEPEL en Allemagne et ANZILOTTI en Italie) considèrent qu'une norme internationale ne peut avoir un effet interne qu'après avoir été transformée en source du droit interne par une mesure de réception. Le problème de hiérarchie en le droit externe et le droit interne est alors évacué plutôt que réglé puisqu'il se transforme en un problème purement interne dont l'élément déterminant sera la nature et la force juridique de l'acte de réception ».

* ⁵⁸ - cet avis a été rendu à la suite d'une demande de la BCEAO qui portait sur le projet d'agrément unique pour les banques et les établissements financiers.

* ⁵⁹ - GIBIRILA (Deen), DROIT DES SOCIETES, Ellipses, Paris, 2^ème Ed., P.61.

* ⁶¹ - Article 23 de l'acte uniforme de l'OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économique.

* ⁶² - Article 24 de l'acte uniforme de l'OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économique.

* ⁶³ - On peut imaginer le cas d'une société créée au Sénégal et dont les statuts fixent le siège à Dakar alors que l'usine est située à Brazzaville et le centre de décision à Marseille. Il est clair que le siège statutaire ne correspond pas à la réalité.

* ⁶⁴ - « Cette formule est certes imprécise : c'est plus que l'incorporation et c'est moins que le siège social réel. Il suffit d'un courant d'affaires réelles et sérieux. On doit tenir compte du chiffre d'affaires, de sa permanence, des investissements. Mais il ne s'agit en aucun cas du contrôle ou de la nationalité des dirigeants ou des associés »

* ⁶⁷- Existe-t-il une différence d'ordre sémantique entre le principal établissement et l'établissement principal ? Sur ce point, on peut affirmer que le principal établissement se confond le plus souvent avec le siège de la personne morale c'est-à-dire son centre de direction administrative et financière. De ce fait, il peut correspondre à l'établissement principal, appellation qui ne peut être utilisée qu'en présence d'établissements secondaires, c'est-à-dire dans les groupes de société.

* ⁶⁸- De fait, « l'agence propose en principe sur la technique du mandat (les agences peuvent donc être des personnes morales mandatées ; mais le terme est parfois employé comme synonyme de succursale). La succursale est un établissement dépourvue de la personnalité morale et qui n'est donc pas juridiquement autonome même s'il a une autonomie de fait. La filiale, enfin, est au contraire juridiquement autonome, dotée de la personnalité même si elle est économiquement dépendante de la société mère »

* ⁶⁹ - DONFACK SOKENG (Léopold), « La liberté d'aller et venir dans la sous région du Golf de Guinée », in AFRIQUE JURIDIQUE ET POLITIQUE, n°1, Janvier-Juin 2003, P.48.

- l'article 13, paragraphe 1 de la Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948 : « Toute personne a le droit de circuler librement et de choisir sa résidence à l'intérieur d'un Etat ».

- l'article 12 paragraphe 1 du Pacte International relatif aux droits civils et politiques du 13 décembre 1966 :

« Quiconque se trouve légalement sur le territoire d'un Etat a le droit d'y circuler librement et d'y choisir sa résidence ».

- l'article 12 de la Charte Africaine des droits de l'homme et des peuples du 27 Juin 1981 :

« Toute personne a le droit de circuler librement et de choisir sa résidence à l'intérieur d'un Etat, sous réserve de se conformer aux règles édictées par la loi »

* ⁷¹ - Un Etat, même démocratique, a un droit de regard sur la sortie des personnes se trouvant sur son territoire. On peut évoquer de multiples raisons : « soit que l'Etat souhaite vérifier que la personne qui va quitter son territoire n'est pas sous le coup de poursuites judiciaires ou fiscales, qu'il souhaite protéger cette personne incapable ou mineure (prévention d'enlèvement d'enfants). Soit enfin qu'il souhaite vérifier avant le départ de cette personne qu'elle dispose de ressources suffisantes pour se rendre à l'étranger et ne sera pas à la charge de ses autorités consulaires dans l'Etat de destination ».

* ⁷² - Article premier de la Directive n°8/2005/CM/UEMOA du 16 décembre 2005.

* ⁷³- Ainsi, un protocole sur la libre circulation des personnes, le droit de résidence et d'établissement a été adopté le 29 mai 1979. il dispose en son article 2 paragraphe 1 que « les citoyens de la communauté ont le droit d'entrer, de réaliser et de s'établir sur le territoire des Etats membres ».

- la suppression des visas (Article 3 paragraphe 2 du protocole A/P1/5/79 du 29 mai 1979 sur la libre circulation des personnes, le droit de résidence et d'établissement)

- l'instauration d'un carnet de voyage (Décision A/Dec.2/7/85 du 6 juillet 1985 portant institution d'un carnet de voyage des Etats membres de la CEDEAO)

- des mesures concernant la circulation des véhicules de transport des particuliers (4ème partie du protocole A/P1/5/79 du 29 mai 1979 sur la libre circulation des personnes, le droit de résidence et d'établissement)

- l'édiction des obligations à la charge des Etats destinées à faciliter les flux migratoires protocole additionnel (A/SP2/7/85 du 6 juillet 1985 portant code de conduite pour l'application du protocole sur la libre circulation des personnes, le droit de résidence et d'établissement).

-le passeport CEDEAO (Décision A/DEC.1/5/2000 portant institution du passeport CEDEAO)

* ⁷⁵ - Article 13 du Protocole A/SP1/7/86 du 1^er Juillet 1986 additionnel relatif à l'exécution de la 2^ème étape `droit de résidence) du protocole sur la libre circulation des personnes et le droit d'établissement.

* ⁷⁶ - Article 13, paragraphe 1 du protocole A/SP1/7/86 du 1^er Juillet 1986

* ⁷⁷ - Les emplois ouverts s'opposent aux emplois fermés. Il s'agit des emplois qui sont susceptibles d'être ouverts aux ressortissants communautaires par opposition aux emplois de la fonction publique qui eux sont en dehors des libertés communautaires.

* ⁷⁸ - Le dumping social désigne la politique de certains Etats consistant à admettre des législations permettant de pratiquer des rémunérations et des règles de droit syndical sensiblement inférieures à celles des Etats qui sont leur concurrents économiques dans le but ou avec l'espoir d'attirer l'implantation d'entreprises sur leur territoire .

* ⁷⁹ - Voir à ce propos RODIERE (Pierre), DROIT SOCIAL DE L'UNION EUROPEENNE, LGDJ, Paris, 1998, P.147-148.

* ⁸⁰ - Règlement n°10/2006/CM/UEMOA du 25 juillet 2006 relatif à la libre circulation et à l'établissement des avocats ressortissants de l'Union au sein de l'espace UEMOA.

* ⁸¹ - Directive n°7/2005/CM/UEMOA du 16 décembre 2005 relative à la libre circulation et l'établissement des architectes ressortissants de l'Union au sein de l'espace.

* ⁸² - Directive n°6/2005/CM/UEMOA du 16 décembre 2005 relative à la libre circulation et l'établissement des médecins ressortissants de l'Union au sein de l'espace.

* ⁸³ - Règlement n°5/2006/CM/UEMOA du 2 mai 2006 relatif à la libre circulation et l'établissement des experts comptables et comptables agréés ressortissants de l'Union au sein de l'espace.

* ⁸⁴ - GILLIAMS (H.), « interdiction de discrimination en raison de la nationalité », in DICTIONNAIRE JURIDIQUE DES COMMUNAUTES EUROPEENNES, Dalloz, Paris, P.367.

Il faut dire que cette position des instances communautaires européennes rejoint l'arrêt Bosman (CJCE, 15 Décembre 1995 ; aff. C 415/93) par lequel la CJCE condamnait un règlement de la fédération européenne UEFA qui avait le même objet.

* ⁸⁹ - A titre d'exemple, on pourra noter que ce principe apparaît aussi dans la notion de libre établissement et dans celle de la libre prestation de services (nous le verrons plus loin)

* ⁹⁰ - CJCE, 30 Novembre 1995, Reinhard Gebhard C/ consiglio dell' ordine degli avocati e procuratori di milano, aff. C. 55/9 4 : Rec, L, 4186.

- Article 4 § b du règlement n°5/2006/CM/UEMOA (experts comptables et comptables agréés)

* ⁹²- GAVALDA (Christian), « Etablissement » in ENCYCLOPEDIE DALLOZ, REPERTOIRE DE DROIT COMMUNAUTAIRE, P.9

* ⁹³ - GAVALDA (Christian), PARLEANI (Gilbert), DROIT DES AFFAIRES DE L'UNION EUROPEENNE, Juris classeur ,4^ème éd., Paris, 2002, P. 19

* ⁹⁶ - Il est certain qu'il est difficile en pratique d'atteindre la masse de la clientèle qui réside dans un Etat sans y avoir un minimum d'implantation matérielle. C'est là tout le problème de la délicate délimitation entre liberté d'établissement et libre prestation de service.

* ⁹⁸ - ISSA SAYEGH (Joseph), « L'intégration juridique des Etats africains dans la zone franc », in RECUEIL PENANT, n°823, P.13.

* ⁹⁹ - Article 95 du Traité de l'UEMOA : « selon la procédure prévue aux article 60 et 61, il est procédé à l'harmonisation des dispositions nationales réglementant l'exercice de certaines activités économiques ou professionnelles ainsi qu'à l'abolition des restrictions maintenues en vertu de l'article 93, en vue de faciliter le développement du marché financier régional ».

« a- les accords, les associations et pratiques concertées entre entreprises, ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur de l'union ;

b- toutes pratiques d'une ou de plusieurs entreprises, assimilables à un abus de position dominante sur le marché commun ou dans une partie significative de celui-ci ;

c- les aides publiques susceptibles de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. »

* ¹⁰¹ - Dans l'application de la législation communautaire de la concurrence, la notion d'entreprise se définit comme « une organisation unitaire d'éléments personnels, matériels et immatériel exerçant une activité économique, à titre onéreux, de manière durable, indépendamment de son statut juridique, public ou privé, et de son mode de financement jouissant d'une autonomie de décision. Ainsi, au sens des règles de concurrence de l'union, les entreprises peuvent être des personnes physiques, es sociétés civiles ou commerciales ou encore des entités juridiques ne revêtant pas la forme d'une société ».

* ¹⁰³ - L'existence d'un accord entre parties au sens de l'article 88 paragraphe a n'implique pas nécessairement un contrat écrit. Il suffit que l'acte résulte d'un accord de volonté entre les parties.

* ¹⁰⁴ - Les décisions d'association d'entreprises se manifestent notamment sous la forme de délibérations des associations professionnelles, Ibid.

* ¹⁰⁵ - « La pente naturelle d'un droit de la concurrence est de dépasser les situations juridiques formelles et visibles pour essayer d'appréhender les situations économiques concrètes. La concurrence peut être faussée par des comportements qui ne procèdent pas d'accords ou de décisions (...). Le terme de pratique laisse supposer qu'il faille comportement particulier sur le marché faisant suite à la concertation. Mais une pratique peut aussi être négative, résulter d'une abstention anormale ou encore ne pas être identique pour tous les concertistes, pour autant que les comportements soient la suite de la concertation ».

L'article 3 ne se limite pas à cette seule pratique ; il interdit entre autres :

« a- les accords visant à fixer directement ou indirectement le prix, à contrôler le prix de vente, et de manière générale à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; en particulier des accords entre entreprises à différents niveaux de production ou de destruction vivant à la fixation du prix de revente ;

c- les répartitions des marchés ou les sources d'approvisionnement, en particulier des accords entre entreprises de production ou de distribution portant sur une protection territoriale absolue ;

d- les limitations ou les contrôles de la production, des débouchées, du développement technique ou des investissements ;

e- la discrimination entre partenaires commerciaux aux moyens de conditions inégales pour des prestations équivalentes ;

f- les subordinations de la conclusion de contrats à l'acception, par les partenaires, de prestations supplémentaires, qui par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de liens avec l'objet de ces contrats ».

* ¹⁰⁷ - MBENDANG EBONGUE (Job), « Les pratiques anticoncurrentielles collectives dans le cadre de la loi camerounaise n°90/031 du 10 Août 1999 sur l'activité commerciale. », in RECUEIL PENANT, n°823, P.165.

- la part du marché qu'occupe l'entreprise sur le marché en cause `critère le plus déterminant)

C'est le résultat de la combinaison entre le marché de produits de cause (tous les produits et/ou services que le consommateur considère interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et leur usage auquel ils sont destinés) et le marché géographique en cause (territoire sur lequel les entreprises concernées contribuent à l'offre de produits et de service, qui présente des conditions de concurrence suffisamment homogènes et qui peut être distingué des territoire limitrophes par le fait notamment que les conditions de concurrence y sont sensiblement différentes).

* ¹¹⁰ - Article 1 § b du règlement n°04/2002/CM/UEMOA relatifs aux aides d'Etat à l'intérieur de l'UEMOA et aux modalités d'application de l'article 88 (C) du Traité.

* ¹¹³ - Ainsi, l'article 2 paragraphe 2 précise : « dans le cadre de son examen de l'impact des aides publiques sur le jeu de la concurrence, la commission tient compte des besoins des Etats membres en ce qui concerne leur développement économique et social dans la mesure où les échanges entre les Etats membres et l'intérêt de la communauté d'atteindre son objectif d'intégration ne sont pas mis en échec ».

* ¹¹⁵ -La notion de police est utilisée ici dans son sens administratif, lequel désigne « l'activité de service public qui tend à assurer le maintien de l'ordre public dans les secteur de la vie ». voir à ce propos, CHAPUS (René), Droit administratif général, T.1, Monchrestien, 15^ème ed., Paris, P. 697.

* ¹¹⁶ -Voir à ce propos, BELANGER (Michel), Les Communautés Européennes et la santé : Droit communautaire de la santé, Presses universitaires de Bordeaux, Bordeaux, 1985, P.12

Ouvrage consulté en ligne le 22/11/08 sur le site : http://books.google.fr/books

* ¹¹⁸ - on se rappelle que la trilogie traditionnelle qui définit la notion d'ordre public renferme :

la sécurité publique, la tranquillité publique et la salubrité publique. Voir à ce propos CHAPUS (René), op.cit., P.702

* ¹¹⁹ - HUBEAU (Francis, « Ordre public » in Encyclopédie Dalloz, répertoire de droit communautaire, Dalloz, Paris, 1992, P.1

* ¹²⁰- HUBEAU (Francis), « l'exception d'ordre public et libre circulation des personnes en droit communautaire » in CDE, 1981, P.20-253, rapporté par MICHEL (Valérie), CONSTANTINESCO (Vlad), MANIN (Philippe), op.Cit, 2003, P. 187.

Ouvrage consulté en ligne le 22/08/2008 sur le site: http://books.google.fr/books.

* ¹²¹ - MICHEL (Valérie), CONSTANTINESCO (Vlad), MANIN (Philippe), Op.cit., P.188

* ¹²²- HUBEAU (Francis), « Ordre public » in ENCYCLOPEDIE DALLOZ, REPERTOIRE DE DROIT COMMUNAUTAIRE, Dalloz, Paris, 1992, P.1

* ¹²³-JAEGER (M.), « Emploi dans l'administration publique » in DICTIONNAIRE JURIDIQUE DES COMMUNAUTES EUROPEENNES, Précité, P.58.

* ¹²⁵ RUZIE (David), « fonction publique nationale », in ENCYCLOPEDIE JURIDIQUE DALLOZ, REPERTOIRE DE DROIT COMMUNAUTAIRE, Dalloz, Paris, 1992, P.5.

* ¹²⁶ -LYON-CAEN (Gérard), LYON-CAEN (Antoine), DROIT SOCIAL INTERNATIONAL ET EUROPEEN, Dalloz, 8^ème édition, Paris, 1993, P.216.

* ¹²⁷ - ISAAC (Guy), DROIT COMMUNAUTAIRE GENERAL, Masson, Paris, 1992, P.115

« - Le conseil édicte des règlements, des directives et des décisions ; il peut également formuler des recommandations et/ou des avis ;

- La commission prend des règlements pour l'application des actes du conseil et édicte des décisions ; elle peut également formuler des recommandations et/ou des avis »

* ¹²⁹ - Il existe d'autres critères de classification. On peut s'en tenir à la complétude ou non de leurs effets, à leur portée générale ou individuelle, à leur aptitude à produire des effets directs.

Voir à ce propos MEHDI (Rostane), « Acte des institutions » in DICTIONNAIRE JURIDIQUE DES COMMUNAUTES EUROPEENNES, PUF, Paris 1993, P.48-53.

* ¹³⁰ - COVAR (R.), « L'ordre juridique communautaire » in JCL (Juris classeur) EUROPE, Fasc.410, P.15.

* ¹³¹ - BLANQUET (Marc), COURS DE DROIT COMMUNAUTAIRE GENERAL, source : site de l'université numérique juridique francophone (UNJF) http://www.unjf.fr/55808492/0/fiche___pagelibre/ consulté le 25/06/08

* ¹³² - La portée générale signifie qu'il est applicable non à des destinataires limités, désignés et identifiables, mais à des catégories envisagées abstraitement et dans leur ensemble.

* ¹³³ - Obligatoire en tous ses éléments, le règlement doit être appliqué dans sa totalité sans pouvoir faire l'objet d'une application incomplète ou sélective. Voir à ce propos, CARTOU (Louis), « règlements » in ENCYCLOPEDIE DALLOZ, REPERTOIRE DE DROIT COMMUNAUTAIRE, Dalloz, Paris 1992, P.1.

* ¹³⁴ - Le règlement est directement applicable dans tous les Etats membres parce qu'il pénètre directement la législation nationale de l'Etat, sans aucune introduction par un texte national.

* ¹³⁶ - Pour autant, il serait inexact d'estimer qu'ils sont en toutes circonstances, dépourvues de certains effets ; il convient de relativiser cette position. Certes, les avis sont incapables de faire eux-mêmes grief, mais ils peuvent fortement influencer la position des cours de justice.

Il faut retenir que l'avis émanant des institutions communautaires est à distinguer de celui émis par la Cour de Justice.

* ¹³⁷ - Le règlement n°5/2006/CM/UEMOA du 2 Mai 2006 relatif à la libre circulation et d'établissement des experts comptables agréés ressortissants de l'union au sein de l'espace UEMOA.

- Le règlement n°10/2006/CM/UEMOA du 25 Juillet 2006 relatif à la libre circulation et à l'établissement des avocats.

* ¹³⁸ - Directive n°1/2005/CM/UEMOA du 16 Septembre 2005 sur l'égalité de traitement des étudiants ressortissants de l'UEMOA, dans la détermination des conditions et des droits d'accès aux institutions publiques d'enseignement supérieur des Etats membres de l'Union.

- Directive n°6/2005/CM/UEMOA du 16 Décembre 2005 relative à la libre circulation et à l'établissement des architectes ressortissant de l'Union au sein de l'espace UEMOA.

- Directive n°8/2005/CM/UEMOA du 16 Décembre 2005 relative à la réduction des points de contrôle sur les axes routiers inter-Etats de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africain (UEMOA).

* ¹⁴⁰ - ISSA-SAYEGH (Joseph), « l'intégration juridique des Etats africains dans la zone franc », in RECUEIL PENANT, n°823, Janvier à Avril 1997, P.125.

KOUASSI (Kouamé Blaise), L'INTEGRATION JURIDIQUE DANS LE CADRE DE L'UNION ECONOMIQUE ET MONETAIRE OUEST AFRICAIN (UEMOA), DEA de droit public, université de Cocody, 1996, P.64-65.

* ¹⁴⁶ - DONFACK SOKENG (Léopold), « la liberté d'aller et venir dans la sous région du Golf de Guinée » in AFRIQUE JURIDIQUE ET POLITIQUE, Janvier - Juin 2003, P.69.

* ¹⁴⁹ - Article 91 § 2 et 92 § 4 (modifié) du traité révisé de l'UEMOA du 29 Janvier 2003.

-YAO N'DRE (Paul), DROIT DES ORGANISATIONS INTERNATIONALES, Puci, Abidjan, 1996, P.198 et suiv.

-DIOUF (Samba) ; « INTEGRATION JURIDIQUE EN AFRIQUE : L'EXEMPLE DE L'UEMOA ET DE L'OHADA », Université Cheikh Anta Diop de Dakar, Ecole Régionale Africaine,2005-2006.

- « Libre circulation des personnes, des biens, des services et des capitaux ».

* ¹⁵¹ - Le Burkina Faso est fréquemment cité en exemple en ce qui concerne la réduction des barrages et points de contrôle.

Voir « Economie : la CEDEAO s'attaque aux obstacles à la libre circulation »

Source : www.afriquenligne.fr/afrique-de-l'ouest:ghana/economie:-la-CEDEAO-s'attaque-aux-obstacles-à-la-libre-circulation-200804031242.html consulté le 04/07/08

C'est le comité technique de la fluidité routière qui coordonne toutes les actions de lutte contre le racket et les tracasseries routières. Ce comité se réunit tous les mois pour évaluer la bonne marche des mesures prises.

* ¹⁵⁴- PEROUSE DE MONTCLOS (Marc-Antoine), « l'Afrique rejette ses propres immigrés » in LE MONDE DIPLOMATIQUE, Décembre 1999.

* ¹⁵⁶- Ces expulsions massives sont interdites par le protocole A/SP1/7/86 du 1^er Juillet 1985 qui dispose en son article 13 :

« 1- Les travailleurs migrants et les membres de leur familles ne peuvent l'objet de mesures d'expulsion collective ou massive.

2- Chaque cas d'expulsion sera examiné et tranché sur une base individuelle. ».

* ¹⁵⁷ - « Expulsion des étrangers irréguliers : Bissau change d'avis ».

Source : www.afriquenligne.fr/afrique-de-l'ouest/guinée-bissau/expulsion-des-étrangers-irréguliers:-bissau- change-d'avis-200806207184.htlm consulté le 04/07/08.

* ¹⁵⁸ - BERNARD (Philippe), « l'autre immigration africaine », in LE MONDE du 25 Juin 2008.

* ¹⁵⁹ - Signalons que ces deux Etats appartiennent au même titre que l'Afrique du Sud à la SADC (Southern Africa development community), organisation sous-régionale d'Afrique australe qui prône elle aussi la libre circulation des personnes et des biens.

* ¹⁶⁰ En fait, comme nous le verrons dans la suite de nos développements, l'UEMOA n'est pas à l'abri de certaines tensions qui peuvent déboucher sur de tels abus.

* ¹⁶¹ - Voir à titre de rappel, ISSA-SAYEGH (Joseph), « l'intégration juridique des Etats africains » in RECCUEIL PENANT, n° 823, Janvier à Avril 1997.

* ¹⁶² - « Economie : la CEDEAO s'attaque aux obstacles à la libre circulation »

Source : www.afriquenligne.fr/afrique-de-l'ouest:ghana/economie:-la-CEDEAO-s'attaque-aux-obstacles-à-la-libre-circulation-200804031242.html consulté le 04/07/08

* ¹⁶⁴ - « Libre circulation des personnes, des biens, des services et des capitaux ».

* ¹⁶⁵ - Voir « Cartes de séjour en Afrique : la Guinée Bissau aussi ».

Rappelons que la carte de séjour avait été instituée pour la première fois en 1990 par voie réglementaire à l'occasion des grandes réformes initiées par le premier ministre de l'époque ALASSANE DRAMANE OUATTARA. Son institution avait été confirmée par la loi n°90-437 du 29 Mai 1990 relative à l'entrée et séjour des étrangers en Côte d'Ivoire.

ASSOUMANE (Bamba), « Côte d'Ivoire : suppression de la carte de séjour » in NORD SUD QUOTIDIEN du 9 Novembre 2007.

Source : http:// www.allafrica.com/storie/200711090903.htlm consulté le 04/07/08

C'est le 28 Octobre 2007 que le Président ivoirien LAURENT GBAGBO évoque devant les ressortissants burkinabé, pour la première fois sa volonté de supprimer la carte de séjour. Il a justifié cette mesure par le fait que ce document ne fournissait plus assez d'argent dans les caisses de l'Etat et induisait des fraudes sur la nationalité ivoirienne. Très vite, une commission de réflexion sur la carte de séjour fut mise en place et chargée de travailler à la réalisation de cette promesse. C'est sur la base de travaux de ladite commission qu'il a été décidé de la suppression pure et simple de la carte de séjour pour les ressortissants de la CEDEAO. Ceux-ci devraient être autorisés à circuler avec leur carte consulaire ou tout autre document d'identité établi par le pays d'origine et faisant fois du caractère non national. Même si on peut se réjouir de cette mesure qui contribue à l'effectivité de la liberté de circulation et d'établissement, on ne peut taire les craintes qu'elle suscite. Outre le fait que cette suppression brutale ne mettra pas fin à la fraude sur la nationalité ivoirienne, il se pose la question de la comptabilisation des flux migratoires. En effet, la carte de séjour permettait de renseigner sur le nombre d'étrangers résidents en Côte d'Ivoire (même si les chiffres ne rendaient pas totalement compte de la réalité, ils avaient au moins le mérite d'exister). Quand on sait que tous les étrangers nouvellement admis dans un pays n'ont pas tous acquis le réflexe de se présenter à leur ambassade pour se faire recenser, on se demande si toutes les mesures ont été prises pour assurer la fiabilité des chiffres qui seraient éventuellement fournis par les Etats d'origine. Il aurait fallu trouver un système de coordination entre les Etats avant d'envisager la suppression de ce document d'identification. C'est le lieu d'inviter les institutions communautaires à se prononcer sur la légalité des cartes de séjour nationales (afin que les populations des Etats dans lesquels elles n'existent pas ne se sentent pas lésés par rapport aux autres) et surtout de mettre en place un programme en vue de leur suppression. Cela passe bien sur par le renforcement des contrôles aux frontières, l'informatisation des systèmes de comptabilisation des flux migratoires, etc.

* ¹⁶⁸- SENE (Papa Lafatime), « LES INITIATIVES D'INTEGRATION EN AFRIQUE », Mémoire de DEA, Université Pierre Mendès France Grenoble II.

* ¹⁶⁹- La bande d'Agacher, longue de 160 kilomètres et large de 20 kilomètres a la réputation d'être riche en minerais. Depuis 1974, le Mali et le Burkina Faso s'en disputent la possession. Du 25 au 30 Décembre 1985, des affrontements terrestres et aériens ont lieu après que le Burkina ait tenté de tenir un recensement dans la zone litigieuse. C'est seulement le 30 Janvier 1986 qu'un règlement du conflit est conclu.

* ¹⁷⁰- On se souvient qu'au début de la crise militaro-politique, le Burkina Faso avait été désigné par le régime ivoirien comme le commanditaire sinon le complice de la rébellion. Cette situation avait été à l'origine d'une vive tension entre ces deux Etats qui en plus d'appartenir à l'UEMOA jouissent de liens particuliers dans l'histoire.

* ¹⁷¹- Qualifié de coup de maître, l'accord de Ouagadougou du 4 Mars 2007 a non seulement permis le rapprochement entre les différents acteurs du conflit ivoirien (matérialisé par le fameux "dialogue direct"), mais aussi a sonné la fin de la tension entre la Côte d'Ivoire et le Burkina Faso dont le Président a d'ailleurs été désigné comme facilitateur. Récemment, le réchauffement des rapports entre les deux Etats a atteint son point culminant avec la visite historique du Président LAURENT GBAGBO au Burkina Faso ponctué par un important discours devant le parlement burkinabé.

Voir pour plus d'information, MARTINEAU (Jean-Luc) « la petite paix en Côte d'Ivoire : réfléchir sur les vertus et les imperfections du dialogue direct inter ivoiriens »

* ¹⁷² - KABBANJI (Lama), OUEDRAOGO (Dieudonné), PICHE (Victor), « Politique Migratoire et d'intégration régionale en Afrique de l'ouest », P.11-12.

Les actes de colloques internationaux sur les « Perspectives d'intégration sous-régionale en matière de défense et de sécurité » tenu du 05 au 09 Août 2002 à Grand-Bassam en Côte d' Ivoire.

* ¹⁷⁴ - Peut-être devrait-on parler de disparités de sous-développement ; puisque aucun pays de membres de l'UEMOA, à l'instar de la plupart des pays africains, ne peut se targuer d'être développé.

* ¹⁷⁵ - Voir à ce propos : MARX (Michael T.), PETERS-BERRIES (Christian), « SADC : les difficultés de l'intégration régionale » in. DEVELOPPEMENT ET COOPERATION, n°2, Mars-Avril 1998 ; P.16-23.

* ¹⁷⁶ - KABBANJI (Lama), OUEDRAOGO (Dieudonné), PICHE (Victor), op.cit. P.2.

* ¹⁷⁷- « Rapport du Conseil Economique et Social Immigration en Côte d'Ivoire, le seuil du tolérable est largement dépassé » in LE JOUR n°1251 du 8 Avril 1999, P.2-3.

Notons que ce rapport a été à l'époque fustigé et présenté comme particulièrement xénophobe.

Voir à ce propos TOURE (Moriba), « Immigration en Côte d'Ivoire : la notion de seuil tolérable relève de la xénophobie » in POLITIQUE AFRICAINE n°78, Juin 2000, P.75-73.

* ¹⁸¹ - KABBANJI (Lama), OUEDRAOGO (Dieudonné), PICHE (Victor), Op.Cit, P.15

* ¹⁸² - « Libre circulation des personnes, des biens, des services et des capitaux ». op. cit.

* ¹⁸³ - BUNDU (Abass), « la CEDEAO et l'avenir de l'intégration régionale en Afrique de l'Ouest » in LAVERGNE (Real), Intégration et coopération régionale en Afrique de l'Ouest, Karthala, Paris, 1996, P.50-52.

* ¹⁸⁵ - Il aurait été surprenant en 1994, au moment de l'adoption du traité de l'UEMOA, de parler de barrières linguistiques, vu que l'UEMOA ne réunissait à l'époque que des Etats ayant en commun la langue française et le francs CFA. Cependant, ce problème d'un genre nouveau s'est posé avec l'adhésion en 1997 de la Guinée Bissau, un Etat d'ascendance lusophone. Comment les populations bissau-guinéenne pourraient-elles migrer vers les autres Etats de l'UEMOA dont elles ne comprennent ni la langue ni la culture ?

* ¹⁸⁶ - ADOTEVI (Stanislas), « Les facteurs culturels de l'intégration économique et politique en Afrique » in LAVERGNE (Real), INTEGRATION ET COOPERATION REGIONALE EN AFRIQUE DE L'OUEST, Karthala, Paris, 1996. P.70.