Investissement socialement responsable et devoirs fiduciaires

II. La mise en oeuvre de la responsabilité des gestionnaires

La responsabilité des gestionnaires revêt une importance particulière, en effet sa mise en oeuvre constitue la sanction du non-respect des devoirs fiduciaires précédemment abordés, nous verrons ici comment est appréciée cette responsabilité (A) avant de nous demander si elle ne dépend que du comportement du gestionnaire (B).

A. Le contrôle du rôle des gestionnaires

L'investissement dans des fonds ISR n'est pas interdit par la loi, tant bien entendu que le gestionnaire respecte ses devoirs fiduciaires, mais il convient de savoir si l'ISR doit être précisément décidé dans les rapports entre parties, ou si le gestionnaire est libre de prendre lui-même l'initiative de l'ISR. Une jurisprudence récente vient nous rappeler que :

Le contrat de gestion de portefeuille peut, selon les circonstances, être qualifié de simple mandat, de contrat de gestion assistée ou encore de contrat de gestion d'office. Dans ce dernier cas, l'essence du contrat n'est pas tant la représentation d'autrui dans l'accomplissement d'actes juridiques que la fourniture de services de gestion dans le respect des règles d'administration du bien d'autrui, dont les directives données par le client.^25(*)

À la lecture de ceci, on s'aperçoit que, au-delà de la responsabilité qui peut être engagée pour des abus commis dans la représentation d'autrui, dans le cadre des régimes de retraite, qui sont des contrats de gestion d'office, le coeur de l'engagement n'est pas le mandat de représentation mais bien le contrat de gestion. C'est donc le non-respect de ce contrat, de la force obligatoire de la volonté des parties, qui va conduire à engager la responsabilité du gestionnaire.

Toutefois, la notion de non-respect du contrat de gestion s'entend selon nous largement, puisque le contrat de gestion est lui-même en général constitué de directives globales concernant l'orientation du portefeuille. En effet, l'essence même d'un portefeuille d'investissement est dictée par la volatilité des valeurs boursières. Si le cahier des charges au contrat est de constituer un portefeuille de risque peu élevé à moyen et de rendement à X% sur les 30 prochaines années, il est évident à notre sens que la responsabilité du gestionnaire ne peut pas être engagée dès qu'il investit dans un titre qui ne répondrait pas exactement à ces critères, puisque le but est de constituer un portefeuille, c'est-à-dire d'investir de façon diversifiée dans un ensemble de titres le plus large possible, et que cet ensemble réponde finalement aux critères définis. Ainsi nous nous accordons à l'opinion de Benjamin J. Richardson:

Where there is no express SRI mandate, fiduciary obligations would appear to be satisfied so long as: the SRI policy is not predicted to unduly lower the expected return of the pension plan's assets; there is sufficient portfolio diversification; trustees have taken proper investment advice and have consulted with their fund membership; and, the policy can be implemented without burdensome and costly administrative procedures.^26(*)

Dès lors, la responsabilité du gestionnaire n'est engagée que restrictivement, et en aucun cas lorsqu'il prend l'initiative d'investir dans des fonds ISR, tant qu'il respecte les devoirs qui lui incombent et qu'il se conduit en personne raisonnable. D'ailleurs le Pension Benefits Act prévoit cette règle en son article 22(1) : "L'administrateur d'un régime de retraite apporte à l'administration et au placement des fonds de la caisse de retraite le soin, la diligence et la compétence qu'une personne d'une prudence normale exercerait relativement à la gestion des biens d'autrui. "^27(*)

L'article 1343 du Code civil concerne précisément la responsabilité de l'administrateur et pose en premier lieu une présomption de bonne gestion :

L'administrateur qui agit conformément aux dispositions de la présente section est présumé agir prudemment.

L'administrateur qui effectue un placement qu'il n'est pas autorisé à faire est, par ce seul fait et sans autre preuve de faute, responsable des pertes qui en résultent.^28(*)

La présomption de bonne gestion ici posée n'exclut pas le devoir de prudence et de diligence posé par l'article 1309, seulement si l'administrateur se conforme aux dispositions légales et respecte les stipulations contractuelles qui le lient avec son client, il voit sa responsabilité protégée par cette présomption de bonne gestion. En revanche on s'aperçoit que dès lors qu'il outrepasse ses pouvoirs, sa responsabilité est engagée avec un renversement de la charge de la preuve, c'est-à-dire qu'il n'incombera pas à la partie plaignante de faire preuve d'une faute de sa part, elle devra seulement prouver qu'il a dépassé ses pouvoirs.

Cependant, un gestionnaire qui aurait investi à tort dans un fond SRI peut-il être considéré comme le seul responsable?

* ²⁵ Groupe Albatros International Inc. c. Financière McLario Inc., et Lemay c. Carrier

* ²⁶ Benjamin J. RICHARDSON, Do the fiduciary duties of pension funds hinder SRI?, Banking and Finance Law Review, n°22, p.146, 2007

* ²⁷ Loi sur les régimes complémentaires de retraite, L.R.Q. c. R-15.1

* ²⁸ Article 1343, CcQ