Du fondement d'atteintes aux droits et libertés fondamentaux en droit positif congolais. Cas du droit d'investissements privés.

§.2 . Justification de l'incontrolabilité de l'acte restrictif

Il est impérieux de souligner que la question de veiller à la sécurité publique ou mieux concrètement, celle de la sureté intérieure de l'Etat, bien que le code pénal congolais prévoit et punit les atteinte portées à son intégrité, rentre dans les missions traditionnelles de tout gouvernement, on l'appelle autrement et cela à côté de la justice et des relations diplomatiques du gouvernement, une des fonctions régaliennes de l'Etat. C'est suivant ce qui précède que nous traitons la mesure de scellage de la Société Kivu market, d'acte de gouvernement compte tenu du fait qu'elle ait été entreprise sur collaboration de l'agence nationale de renseignement et le ministère public ; lesquels relèvent tous du pouvoir exécutif dont la Présidence de la République pour l'A.N.R et le Ministère de la Justice pour le ministère public.

En fait, l'acte de gouvernement qui couronne le R.I N°1591 dont il est question, est en effet, un acte pris par une autorité publique mais dont le juge administratif refuserait de connaître au motif de son incompétence radicale. L'injusticiabilité de ces actes a été dénoncée par la doctrine comme « une anomalie choquante^106(*). Cependant l'arrêt Markovic contre Italie (CEDH, 14 décembre 2006) et la théorie française des actes de gouvernement, a appuyé la décision du juge à constater son incompétence en présence de certains actes de la puissance publique^107(*), la doctrine a infléchi sa position et des voix se sont fait entendre pour reconnaître la pertinence des conclusions du juge, et légitimer^108(*), si ce n'est louer, la réserve du juge à l'égard du pouvoir politique.

En effet, « dans l'Etat de droit authentique, aucun acte juridique, quelle que soit la catégorie à laquelle il se trouve appartenir, ne devrait échapper au contrôle juridictionnel (...). Aucune autorité publique instituée, même la plus haute, ne saurait être située ni se mouvoir en dehors de la sphère du droit »^109(*). L'immunité juridictionnelle accordée aux actes de gouvernement apparaît donc comme une faille dans la construction d'un Etat de droit posé en objectif de l'Etat démocratique^110(*). Plus encore, et au-delà de la contradiction avec la valeur de l'Etat de droit, la théorie des actes de gouvernement peut « choquer » dans la mesure où elle porte directement atteinte à un droit subjectif de la personne : le droit à un juge^111(*), étant le moyen de réaction contre l'arbitraire attentant l'exercice du droit d'investissement privé pour la Société Kivu market. En effet, l'irrecevabilité abrupte et sans appel à laquelle donne lieu la qualification d'un acte de la puissance publique comme acte de gouvernement apparaît immédiatement comme une forme de déni de justice^112(*)

* ¹⁰⁶ A. de LAUBADÈRE, cité par R.CHAPUS, « L'acte de gouvernement, monstre ou victime ? », in R. CHAPUS, L'administration et son juge, coll. Doctrine juridique, PUF, Paris, 1999, p. 85.

* ¹⁰⁷ L'arrêt Markovic contre Italie (CEDH, 14 décembre 2006) et la théorie française des actes de gouvernement, Bordeaux IV, CERCCLE, 2006,p.2.

* ¹⁰⁸ R.CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l'Etat, tome I, Dalloz, Paris, 2004 (1^ère éd., Sirey, Paris, 1920), p. 524 : « L'intérêt de l'Etat exige donc qu'il y ait, dans la fonction dont est investie l'autorité administrative, un domaine de libre activité »

* ¹⁰⁹ C. GOYARD, « Etat de droit et démocratie », in Droit administratif, Montchrestien, Paris, 1992, p. 303.

* ¹¹⁰ J.CHEVALLIER, L'Etat de droit , Montchrestien, Paris, 4° éd., 2003, p. 79.

* ¹¹¹ P. TERNEYRE, « Le droit constitutionnel au juge », L.P.A., s.l, décembre 1991, p. 4 à 14.

* ¹¹² L.FAVOREU, Du déni de justice en droit public français, LGDJ, Paris, 1964, p. 169.