Problématique de l'exécution par les états de leurs obligations internationales.

1. Le recours à l'arbitrage

a. Notion

L'arbitrage est sans nul doute le mode de règlement pacifique des différends le plus souvent utilisé dans la pratique des États. Le consentement des parties à l'arbitre peut souvent être facultatif (en cas de compromis d'arbitrage) ou obligatoire (lorsqu'il y a des clauses compromissoires ou en cas de traités d'arbitrage obligatoire. La souveraineté implique le droit de refuser d'être attrait devant un tiers, elle implique tout autant le droit de faire exception à ce refus par un engagement conventionnel. Ce consentement d'arbitre doit être suffisamment clair et précis pour constituer une véritable obligation juridique internationale^83(*)

Il sied de souligner que, comme nous l'avons relevé si dessus que l'arbitrage trouve son fondement dans la libre volonté des États intéressés. Cette volonté peut s'exprimer de 3facons : Le compromis, la clause compromissoire et le traité d'arbitrage permanant^84(*)

v Le compromis est un accord international aux termes duquel deux Etats conviennent de confier à un tiers, arbitre unique, organe collégial ad hoc ou traité soumis comme tel aux conditions de forme et de fond régissant la conclusion des engagements internationaux.

v La clause compromissoire vise à la différence du compromis, non un litige né et actuel, mais les différends éventuels susceptibles de survenir entre des Etats contractantes. Elle est tantôt générale, tantôt spéciale.

v Le traité d'arbitrage permanant a pour objet d'établir une clause compromissoire d'application générale entre les parties.

Quant à la forme de l'arbitrage, il sied de noter que l'organe arbitral peut être unipersonnel ou collégial et que, dans la mise en oeuvre de la procédure arbitrale, certains principes de droit sont e respecter il s'agit notamment du principe du contradictoire et de l'administration de la preuve. L'instruction de la cause est écrite et orale.^85(*)

Il aboutit à une décision qui est obligatoire pour les parties et se caractérise par sa souplesse. Les Etats concernés gardent la maitrise de la composition et de la procédure de l'organe arbitral. Une fois la sentence rendue, conformément au droit défini par les parties et éventuellement en fonction de l'équité, est obligatoire mais non exécutoire. Son exécution est donc volontaire et aucun mécanisme n'est prévu pour obliger à exécuter la sentence^86(*)

Il est traditionnel de faire remonter l'arbitrage à l'Antiquité grecque où il servait à régler les différends entre des cités qui se trouvaient fréquemment en guerre. Il fut également pratiqué au Moyen-âge, l'arbitre « suprême » étant le Pape en raison de son autorité spirituelle et morale.

Toutefois, avec la naissance de l'État moderne, l'arbitrage tendit à perdre de son importance. Une renaissance brusque de l'arbitrage eut lieu avec le Traité d'amitié, de commerce et de navigation du 19 novembre 1794 conclu entre les États-Unis et la Grande-Bretagne, dit Traité Jay, qui institua le recours systématique à l'arbitrage pour régler les différends nés à la suite de l'indépendance américaine comme, par exemple, la fixation de la frontière avec le Canada ou l'appréciation de toutes les séquelles financières des hostilités militaires.

Il y eut des essais de codification et d'institutionnalisation des règles de l'arbitrage, avec les Conférences et Conventions de La Haye de 1899 et de 1907. La Convention de 1907 codifia les règles générales de l'arbitrage dans ses articles 37 à 90 et elle confirma les termes de la Convention de 1899 ; elle commença également à institutionnaliser cette procédure avec la création de la Cour permanente d'arbitrage, qui, on le rappelle, n'était pas une véritable Cour : elle ne consistait qu'en une liste d'arbitres potentiels désignés par les gouvernements. Le seul élément permanent de la Cour était le Secrétariat qui avait pour mission de tenir à jour les listes d'arbitres. La C.P.A. fonctionna à partir de 1901 et elle permit de résoudre 25 affaires. Mais l'activité juridictionnelle de cette Cour est maintenant en sommeil depuis près d'un demi-siècle.

Le mouvement pour développer le recours à l'arbitrage, soit au titre de conventions spéciales, soit au titre de conventions multilatérales à portée universelle, continua après les deux guerres mondiales. Il est présent dans le Pacte de la S.D.N., dans l'Acte général d'arbitrage et dans la Charte de l'O.N.U. De même, des instruments régionaux comme le Pacte de l'O.E.A. de 1948 ou la Convention européenne de 1957 ont également expressément fait référence à l'arbitrage en lui accordant une place de choix. Il s'agit, le plus souvent, d'instituer un recours facultatif à l'arbitrage. Parfois, mais assez rarement, le recours à l'arbitrage peut être obligatoire : il en alla ainsi, sur le plan bilatéral, du Traité franco-anglais du 14 octobre 1903, ou sur le plan multilatéral, de l'Acte général d'arbitrage de 1928 ou de l'Accord de 1954 mettant fin au régime d'occupation en République fédérale d'Allemagne.

Le recours à l'arbitrage pour régler des différends spéciaux entre deux Etats est également fréquent. A titre d'exemple, on signalera la Convention bilatérale entre la France et l'Algérie de 1965 qui prévoyait le recours à l'arbitrage pour les différends en matière d'hydrocarbures et d'investissements.

De même, c'est encore à l'arbitrage que l'on va recourir lorsqu'un Etat se retire d'une Organisation internationale économique et qu'il s'agit de régler un différend entre cette institution et le pays qui s'en est retiré. Il en va de même en cas de liquidation d'une institution internationale de type économique.

b. L'élargissement de l'institution arbitrale

Initialement, l'arbitrage s'adressait aux seuls Etats. D'ailleurs, La Convention de la Haye de 1907 définissait l'arbitrage en donnant une définition qui montrait clairement cet usage exclusif comme étant : « le règlement des litiges entre les Etats par des juges de leur choix sur la base du respect du droit »^87(*). Or l'arbitrage s'est progressivement appliqué aux Organisations internationales sans que cette extension ait eu d'incidence particulière sur son organisation et ses mécanismes propres. Pour un exemple rare mais récent d'arbitrage entre un Etat et une organisation internationale, voir la sentence rendue le 14 janvier 2003 entre la France et l'U.N.E.S.C.O. à propos du régime fiscal des pensions versées aux fonctionnaires retraités de l'U.N.E.S.C.O. résidant en France.

Mais il n'en a plus été de même avec l'utilisation de l'arbitrage par les personnes privées dans leurs rapports avec les Etats et les Organisations internationales.

La saisine de l'arbitre constitue alors le moyen le plus fréquent et souvent le plus efficace à la disposition des personnes privées pour faire reconnaître et sanctionner par un organe international indépendant l'existence et la violation de leurs droits et obtenir ainsi réparation. Ce type d'arbitrage « mixte » revêt des particularités telles qu'il convient de l'examiner séparément, et cela en dehors même de toute considération sur son importance croissante.

On notera également l'essor considérable de l'arbitrage comme mode de règlement des différends commerciaux internationaux entre des parties privées ou entre cellesci et des Etats ou leurs émanations. C'est ainsi, par exemple, que la Chambre de Commerce Internationale (CCI) a été saisie de plus de 15.000 litiges depuis sa création en 1923, les demandes au principal excédant les 15 milliards de dollars.

c. L'arbitrage international interétatique classique

L'institution repose sur un principe cardinal : le consentement des parties. Ce principe se retrouve lors des diverses phases de la procédure arbitrale et explique ses traits spécifiques, que ce soit en matière de constitution et de fonctionnement de l'organe d'arbitrage ou d'exécution de la sentence rendue.

Ce consentement peut être ponctuel et suivre la naissance du différend : il nécessite alors la conclusion d'un acte spécial le compromis d'arbitrage. Mais il peut être aussi général, établi avant toute survenance d'un différend précis, et porter alors sur le recours préalable à l'arbitrage obligatoire. Ce consentement peut être soumis à des conditions particulières plus ou moins larges ; en bref, il peut être qualifié.

* ⁸³ N. QUOC DINH, P. DAILLIER, A. PELLET, droit international public, Paris, LGDL, 5^e édition, 1994, p. 821.

* ⁸⁴ Idem, p.136.

* ⁸⁵ F. ZEGBE ZEGS, prévention et règlement des différends internationaux, note de cours inédite, édition 2015, UNIGOM, L1 droit, année académique 2014-2015, p.41.

* ⁸⁶ ibidem

* ⁸⁷ L'article 37 de la Convention de La Haye sur le règlement pacifique des conflits internationaux du 18 octobre 1907.