La Constitution à l'épreuve des accords politiques dans le nouveau constitutionnalisme africain

MINISTERE DE L'ENSEIGNEMENT REPUBLIQUE TOGOLAISE

SUPERIEUR ET DE LA RECHERCHE Travail-Liberté-Patrie

UNIVERSITE DE LOME

FACULTE DE DROIT (FDD)

MEMOIRE POUR L'OBTENTION DU DIPLOME D'ETUDES
APPROFONDIES (D.E.A.)

OPTION : Droit Public Fondamental

LA CONSTITUTION A L'EPREUVE

DES ACCORDS POLITIQUES DANS LE

NOUVEAU

CONSTITUTIONNALISME

AFRICAIN

Présenté par : Sous la Direction de :

Pihame BARBAKOUA Prof. Adama KPODAR

Agrégé de Droit et de

Sciences Politiques

Vice-Doyen de la Faculté

De Droit de l'Université de Lomé

1

Année universitaire : 2008-2009

AVERTISSEMENT

2

« La Faculté de Droit n'entend donner aucune

approbation ni improbation aux opinions émises

dans ce mémoire. Ces opinions doivent être

considérées comme propres à leur auteur ».

DEDICACE

3

Ames chers parents, je dédie ces prémisses.

Avous aussi, mes ensei_gnants, _qui m'ave_z ofert l'opportunité d'explorer cete voie,

Et à vous mes amis, pour ce lien _qui nous est cher.

4

REMERCIEMENTS

Au terme de cette étude, nous adressons nos sincères remerciements :

A notre Directeur de mémoire, le Professeur Adama KPODAR, Agrégé de Droit et de Sciences Politiques, Vice Doyen de la Faculté de Droit de l'Université de Lomé. Nous sommes comblé de votre parrainage scientifique et c'est la marque de notre profonde gratitude.

Au Doyen de la Faculté de Droit de l'Université de Lomé le Professeur Akoueté SANTOS et à travers vous, le corps enseignant et tout le personnel administratif. Vous nous avez permis d'étudier dans votre temple.

Au Professeur Dodzi Komla KOKOROKO, Agrégé de Droit et de Sciences Politiques. C'est pour nous un devoir moral de vous dire merci car, tout au long de ce travail, vous avez été pour nous plus qu'un père.

A vous tous qui avez contribué de près ou de loin à l'aboutissement de cette entreprise. Trouvez en ce mémoire, l'expression même de notre sincère reconnaissance.

5

PRINCIPAUX SIGLES ET ABREVIATIONS

APG : Accord Politique Global

Art. : Article

CEDEAO : Communauté Economique des Etats de l'Afrique de l'Ouest

CEI : Commission Electorale Indépendante

CENI : Commission Electorale Nationale Indépendante

Ed. : Edition

FMI : Fonds Monétaire International

G8 :Groupe des Huit

LGDJ : Librairie Générale de Droit et de la Jurisprudence

ONU : Organisation des Nations Unies

Op.cit. : ouvrage cité précédemment

PIPD : Procédés d'Intervention Populaire Directe

RDP : Revue de Droit Public et de la science politique en France et à

l'étranger

RPT : Rassemblement du Peuple Togolais

RTSJ : Revue Togolaise des Sciences Juridiques

RUF : Front Révolutionnaire Uni

Suiv. : Suivant

UE : Union Européenne

UFC : Union des Forces du Changement

UNESCO : Organisation des Nations Unies pour l'Education, la Science et la

Culture

6

SOMMAIRE

INTRODUCTION 1

PARTIE I : LA CONSTITUTION SECOUEE DANS SES PRINCIPES 8

CHAPITRE 1 : L'INSTAURATION DES REGIMES DE FAIT 10

Section 1 : Les accords politiques : un instrument non juridique 11

Section 2 : Les accords politiques : un instrument régissant le fonctionnement des

institutions 20

CHAPITRE 2 : LA REMISE EN CAUSE DE LA SUPREMATIE DE LA CONSTITUTION 29

Section 1 : Un pouvoir constituant mis entre parenthèse 30

Section 2 : Un juge constitutionnel impuissant 39

PARTIE II : LA CONSTITUTION COMPLETEE DANS SES FONCTIONS 48

CHAPITRE 1 : UN COMPLEMENT AVERE 50

Section 1 : Un complément établi 50

Section 2 : Un complément à juridiciser 59

CHAPITRE 2 : UN COMPLEMENT JUSTIFIE 66

Section 1 : Un droit constitutionnel impuissant 66

Section 2 : Un droit constitutionnel perfectible 74

CONCLUSION 85

BIBLIOGRAPHIE 88

TABLE DES MATIERES 95

7

INTRODUCTION

« Dans le but d'assurer que la constitution de la Sierra Léone traduise les besoins et les aspirations du peuple sierra léonais et qu'aucune disposition constitutionnelle ou juridique ne constitue une entrave à la mise en application du présent accord, le gouvernement sierra léonais prendra toutes les mesures nécessaires pour créer un comité de révision de la constitution, chargé d'examiner les dispositions de la constitution actuelle et lorsqu'il jugera nécessaire, le comité recommandera des révisions et amendements »¹. Cette disposition de l'article 10 de l'accord de Lomé illustre de façon parfaite, le bras de fer qui oppose, depuis pratiquement deux décennies, la constitution de certains Etats d'Afrique à la réalité des accords politiques.

En effet, « au frontispice des nouvelles démocraties africaines ayant vu le jour à compter des années 1990, est inscrit en lettre d'or, le concept de l'Etat de droit »². Celui-ci postulait à travers « un usage effervescent tant, dans les discours politiques que dans la dogmatique »³, l'instauration de la démocratie par le truchement de l'affirmation, ou du moins, la proclamation constitutionnelle des libertés et droits fondamentaux, du multipartisme et de la soumission de l'Etat au droit. « Aussi, des mécanismes juridictionnels parfois sophistiqués sont-ils institués »⁴, pour garantir la suprématie de la constitution qui en est le socle⁵. À l'instar de leurs soeurs d'Europe dont elles sont inspirées, ces constitutions s'identifient comme la source d'où jaillit constamment l'autorité de toute autre norme juridique⁶. Elles ne peuvent donc être modifiées que dans le respect d'une procédure rendue solennelle par le constituant originaire, dans la perspective d'ériger une véritable parade aux tentatives malveillantes de les modifier « pour soi »⁷. C'était, pour ainsi dire, l'expression la plus

¹ Article 10 de l'accord de Lomé du 7 juillet 1999 dans le cadre de la résolution du conflit en Sierra Leone, cité par KPODAR (A.), « Politique et ordre juridique : les problèmes constitutionnels posés par l'accord de Linas Marcoussis du 23 janvier 2003» Revue de la recherche, Droit prospectif d'Aix Marseille, p.2504.

² BOUMAKANI (B.), « l'Etat de droit en Afrique », Revue juridique et politique, 2003, p. 445.

³ Ibidem.

⁴ Idem.

⁵ KOKOROKO (D.), « L'apport de la jurisprudence constitutionnelle africaine à la consolidation des acquis démocratiques : cas du Benin, du Mali, du Sénégal et du Togo », Revue béninoise des sciences juridiques et administratives, n°18, juin 2007, p.87.

⁶ Voir à ce propos G .BURDEAU, F. HAMON, M.TROPER, Droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 1997.

⁷ BOLLE (S.), « Des constitutions « made in » Afrique », WWW droit constitutionnel.org, consulté le 6 novembre 2011, p.12.

8

achevée du renouveau constitutionnel en Afrique, connu sous le nom du nouveau constitutionalisme africain. Mais en réalité, que faut-il entendre par nouveau constitutionnalisme africain?

Pour le Professeur KOKOROKO, « le syntagme de `'nouveau constitutionnalisme» africain doit être appréhendé à l'aune des nouvelles constitutions qui ont essaimé à travers l'Afrique noire francophone, à l'image d'une nuée de sauterelles, dans les années 1990, rompant avec le constitutionnalisme d'avant 1990⁸ ». Le constitutionnalisme quant à lui, est appréhendé, selon l'expression du Professeur PACTET, comme « le mouvement qui est apparu au siècle des lumières et qui s'est efforcé, d'ailleurs avec succès, de substituer aux coutumes existantes, souvent vagues et imprécises et qui laissent de très grandes possibilités d'actions discrétionnaires aux souverains, des constitutions écrites, conçues comme devant limiter l'absolutisme et parfois le despotisme du pouvoir monarchique »⁹. Seulement, pour Olivier DUHAMEL et Yves MENY, le constitutionnalisme ne se résume pas à l'adhésion diffuse au texte constitutionnel ou à ce qui en tient lieu (par exemple les conventions et autres règles traditionnelles qui, en Grande Bretagne, servent de substitut à une constitution écrite inexistante). Encore faut-il que la suprématie déclarée de la constitution soit juridiquement garantie¹⁰ . Le constitutionnalisme découle donc du concept de constitution qu'il semble nécessaire de définir.

La constitution, dans son sens matériel, est considérée comme un ensemble de règles concernant l'organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics. Dans ce sens, elle organise les compétences au sein de l'Etat¹¹. Dans son sens formel, elle désigne un instrument énoncé dans la forme constituante et par l'organe constituant, et qui ne peut être modifié que par une opération de puissance constituante et au moyen d'une procédure spéciale de révision¹². Mais cette définition ne semble pas refléter les réalités actuelles du concept de constitution. En effet, pour Charles DEBBASCH, Jacques BOURDON, Jean Marie PONTIER et Jean-

⁸ KOKOROKO (D.), « L'apport... » Op.cit., p.2.

⁹ PACTET(P), institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, Masson, 1996, p.65.

¹⁰ DUHAMEL (O.)-MENY (Y.), Dictionnaire constitutionnel, PUF, p.213.

¹¹ BURDEAU (G.), Traité de science politique, le statut de l'Etat, T.4, Paris, LGDJ, p.181.

¹² CARRE DE MALBERG (R), Contribution à la théorie générale de l'Etat, Paris, Sirey, T.II, 1922, p.571 et suiv.

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Claude RICCI, « si la finalité d'une constitution est unique, domestiquer le pouvoir politique, son objet est double : déterminer l'organisation des pouvoirs publics, fixer la liste des droits et libertés individuels des citoyens. »¹³. Les droits et libertés fondamentaux constituent donc un second pendant indispensable à la notion de constitution. Cette dernière peut être rigide ou souple.¹⁴ Seulement, comme pour obéir à la pensée de D. ROUSSEAU¹⁵, tous les Etats africains, du moins d'Afrique noire francophone, ont adopté à partir des années 1990, des constitutions rigides.

On aurait donc pu croire la prospérité de la démocratie définitivement acquise depuis lors. Malheureusement, quelques années plus tard, le continent bascule dans un tourbillon de crises qui semble remettre en cause les vertus proclamées du nouveau système. Le Doyen KPODAR en tire alors une conclusion en ces termes : « l'apparition et l'institution d'un nouvel ordre constitutionnel dans les Etats Afrique ou d'ailleurs, n'ont pas forcément eu pour effet de les stabiliser du point de vue politique »¹⁶ . En effet, l'institution du multipartisme a eu comme un effet d'épine dans la gorge des personnes et formations alors au pouvoir ; et qui voudraient conserver leur position par tous moyens et à n'importe quel prix. Les constitutions, qui avaient pour piédestal le compromis¹⁷ - le consensus devant souder le tissu social lézardé par « le vent de l'Est »¹⁸ - deviennent à leur tour source d'inquiétude, de dysfonctionnement des institutions, d'instabilité et au pire des cas, de véritables poudrières dégénérant, au moindre mouvement, en crise cristallisée par des conflits armés¹⁹.

¹³ DEBBASCH (C.) et alii, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Economica, 2001, p-p.82-83.

¹⁴ On dit qu'une constitution est rigide lorsqu'elle est dotée d'une certaine immutabilité du fait des procédures particulières dont l'observation est requise pour la modifier. Elle est par contre souple lorsqu' « aucune forme spéciale n'est prévue pour sa révision », lire à ce propos BURDEAU (G.), Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, LGDJ, 1969, p.75. Pour Charles CADOUX, cette distinction doit être faite à l'abri des phénomènes politiques. Pour lui en effet, une constitution souple peut devenir, sous l'effet des phénomènes politiques une constitution rigide et vice-versa. CADOUX (C.), Droit constitutionnel et institution politiques théorie général des institutions politiques, 3^em éd. Cujas. p.37

¹⁵ D'ailleurs les vraies constitutions ne sont-elles pas les constitutions rigides? S'interrogeait-il dans son article «une résurrection : la notion de constitution », RDP, 1990, numéro 1, p.15 ; cité par ATANGANA (J-L.), « Les révisions constitutionnelles dans le nouveau constitutionnalisme africain », www afdc.fr, consulté le 6 novembre 2011, p.4

¹⁶ KPODAR (A.), « Les problèmes constitutionnels posés par l'accord de Linas Marcoussis du 23 janvier 2003 »op.cit., p.2503.

¹⁷ DEBBASCH (C.), L'Etat du Togo, 1967-2004, Paris, 2004, p.30.

¹⁸ Avec le déclin du communisme couronné par la chute du mur de Berlin, on a assisté en Afrique, au déclanchement du séisme des conférences nationales, avec pour épicentre le Benin.

¹⁹ Le cas de la Côte d'Ivoire en dit long.

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Pour expliquer ce paradoxe, les théoriciens évoquent plusieurs phénomènes.

Pour certains, il s'agit de l'effet de boomerang, de l'extranéité de l'ordre
constitutionnel ainsi implanté, essentiellement marqué par conditionnalité démocratique²⁰, avec pour tuteur le phénomène de l'Etat importé²¹. D'autres pointent plutôt du doigt le contexte de son implantation, matérialisé par la pression de la population, atteinte du « vertige de la liberté »²², et impatiente de voir l'éclosion de la démocratie ; et dont les répliques se traduisent par « une inflation paradoxale des révisions constitutionnelles »²³, qui ont fini par faisander les constitutions déjà malades de manque d'originalité. Par ailleurs, d'autres évoquent parfois la main de l'armée qui, se considérant comme l'âme et la conscience du peuple, a envahi le terrain politique qui ne lui était pas a priori destiné²⁴. D'autres encore pensent à la nature multiethnique et hétéroclite des Etats hérités de la colonisation²⁵.

En tout cas, il semble acquis que pour juguler ces crises, le recours aux moyens politiques parait inévitable. Autant les crises sont d'origine diverse et variée, autant les moyens politiques appelés au secours sont nombreux et diversifiés. Tout compte fait, ces procédés conduisent à l`adoption d'une feuille de route, d'un ensemble de principes et de recommandations dont la mise en oeuvre conduirait à calmer les ardeurs et, à terme, à éteindre la braise. C'est du moins ce qu'on appellerait volontiers un »accord politique».

On entend donc par accord politique, un compromis entre les acteurs politiques (opposition et parti au pouvoir ou entre régime en place et rébellion), souvent si non le plus souvent, sous l'égide de la communauté internationale²⁶ (Nations Unies, Union Africaine, CEDEAO). Pour le Professeur KPODAR, ils (les

²⁰ Sur cette question voir BOUMAKANI (B.), « l'Etat de droit... » op.cit. p 449. KOKOROKO (D.), « Régimes politiques et Communauté internationale », Revue de la Recherche juridique et Droit prospectif, Presse universitaire d'Aix Marseille, p.1009 ; KPODAR (A.), « Communauté internationale et le Togo, réflexion sur l'extranéité de l'ordre constitutionnel », RTSJ, p.38.

²¹ BADIE (B.), L'Etat importé : l'occidentalisation de l'ordre politique, Paris, Fayard, 1992.

²² TCHATCHIBARA (Y.), le Togo face à lui-même 1990-1994, Lomé, EDITOGO, p. 9.

²³ ATANGANA (J-L.), op.cit., p.14.

²⁴ Or, pour le président Oluségun OBASANJO le régime militaire en Afrique a donné au malade une thérapeutique pire que la maladie qu'il est censé guérir. Cité par le Professeur VIGNON, « Les coups d'Etat en Afrique noire francophone » in Mélanges en l'honneur de Dominique BREILLAT, Paris, LGDJ, p.616.

²⁵ AHADZI-NONOU (K..), « Réflexion sur un tabou du constitutionnalisme négro-africain » in Mélange en l'honneur de Dominique BREILLAT, Paris, LGDJ, pp. 19-20.

²⁶ Lire utilement MELEGE DJEDJRO (F.) Droit constitutionnel, Abidjan, ABC, p.231-239.

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accords politiques) visent à réadapter le fonctionnement des différents pouvoirs aux intérêts et aux forces en présence du moins, jusqu'à l'organisation des élections²⁷.

Du coup, on se retrouve devant un véritable classico entre la norme juridique suprême et l'expression de la volonté des acteurs politiques, laquelle semble conférer à l'accord politique une force, au mieux semblable, et au pire, supérieure à la constitution. Le paysage politique malgache, togolais, ivoirien et kenyan de ces dernières années en est une parfaite illustration.

On sent alors le besoin d'opérer un arrêt, de reprendre son souffle pour s'interroger sur la nature juridique des accords politiques. En effet, les accords politiques ont un contenu et une portée qui varient selon les parties en place et leurs revendications. Aussi constate-t- on, qu'alors que certains de ces accords exigent, ou prévoient une révision de la constitution²⁸, d'autres, plus téméraires, restent silencieux à ce propos, mais tordent véritablement le coup à la constitution par la prescription de dispositions absolument contraires et immédiatement exécutoires²⁹. Ces types d'accords tiennent désormais lieu de loi fondamentale et font passer la constitution aux fourches caudines de loi d'exception. On bascule donc ipso facto, dans un régime sui generis qualifié de « partitocratie »³⁰.

Comme toutes les disciplines, la science du droit constitutionnel utilise des classifications nombreuses et très variées quant à leur objet ou quant aux critères sur lesquels elles se fondent³¹. Relativement aux accords politiques, on peut retenir, par rapport à leur attitude vis-à-vis de la constitution, des accords qui composent avec la constitution, parce qu'ils reconnaissent la suprématie de celle-ci et stipulent la nécessité d'une révision en vue de leur application d'une part, et les accords qui sont contre la constitution d'autre part.³² Par ailleurs on peut retenir une autre classification ayant pour repère l'origine de la crise. Aussi pourrait- on avoir d'une

²⁷ KPODAR (A.), « Politique et ordre juridique... » op.cit, p. 2504.

²⁸ Art.10 de l'accord de Libéria, voir aussi l'article 32 de l'accord politique global de 2006 du Togo

²⁹ L'accord de Linas Marcoussis.

³⁰KPODAR (A.), « La communauté internationale et le Togo : réflexion sur l'extranéité d'un ordre constitutionnel », RTSJ, 2011, p.42.

³¹ TROPER (M.), « La classification en droit constitutionnel », RDP, 1989, p.954.

³² La typologie semble ressortir de l'analyse faite par le Professeur Adama KPODAR dans son article sur l'accord de Linas Marcoussis, p.2504-2505. Mais il faut reconnaitre avec le Professeur. MELEDJE DJEDJRO qu'une telle classification n'est pas aisée tant, les accords font souvent référence les uns aux autres. Il distingue pour sa part, les arrangements politiques conventionnels d'une part et les arrangements politiques autoritaires d'autre part.

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part les accords issus des crises postélectorales et d'autre part les accords issus des crises dues à la contestation de la gestion des affaires publiques

Devant cette situation, il devient impérieux de se poser les questions suivantes : Quelle est la légitimité des accords politiques ? Quelle sont leur incidences juridiques et politiques ? Quels sont leurs effets, leurs avantages et inconvénients sur la constitution ? Celle-ci est-elle encore la norme fondamentale au sein de l'Etat ? Les accords sont-ils un procédé de révision constitutionnelle ? Comment composent-ils avec l'ordre constitutionnel en vigueur ?

En d'autres termes, quelle est la physionomie de la constitution au prisme de la réalité des accords politiques dans le nouveau paysage du pouvoir ainsi ratissé?

En réalité, il ne fait aucun doute que les accords politiques sont devenus un impératif presque axiologique dans la résolution des crises au sein de l'Etat. Ce faisant, ils portent un secours inestimable aux constitutions dont les mécanismes ont de la peine à prévenir et à juguler les crises politiques. En ce sens, on peut dire que les accords politiques consolident le nouveau constitutionnalisme. Certains y voient d'ailleurs l'apparition des modes alternatifs de résolutions des crises en droit constitutionnel³³. Seulement, leur mise en application porte un coup dur à la quintessence même de la constitution : sa suprématie et sa rigidité.

Une réflexion relative aux effets des accords politiques sur la constitution est intéressante à plus d'un titre. Sur le plan théorique, l'analyse consiste à remettre au goût du jour un triple débat. D'abord sur l'effectivité du nouveau constitutionnalisme, ensuite sur la relativité de la distinction classique » constitution souple et constitution rigide»³⁴, et enfin les effets de l'incursion du politique dans le juridique. Sur le plan pratique, il s'agira de montrer, d'une part, la place du nouveau constitutionnalisme dans les crises au sein de l'Etat et d'autre part les dangers inhérents aux accords politiques incessamment appelés au secours. Ce qui révèle la nécessité de les encadrer. Ce faisant, elle apporte sa contribution au nouveau droit constitutionnel qui porte l'empreinte contradictoire de la souveraineté et celle de leur dépendance vis-à-

³³ DU BOIS DE GAUDUSSON (J.), « Accords de Marcoussis entre droit et politique », Afrique contemporaine, 1992, p.47

³⁴ATANGANA (J-L.), « Les révisions... » op.cit., p.26.

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vis des vieilles démocraties³⁵ et appelle à la révision des paradigmes fondamentaux du droit constitutionnel, lorsqu'on envisage de les appliquer au continent noir³⁶. Par ailleurs, il faut relever d'entrée de jeu qu'il ne s'agira pas d'une étude généralisée, d'autant plus que tous les Etats d'Afrique ne sont pas en crise et toutes les crises, même si elles ont toujours un rapport avec la constitution, n'ont pas forcement celle-ci pour origine.

Loin de prétendre épuiser la problématique des rapports entre la constitution et les accords politiques dans le nouveau constitutionnalisme africain, l'analyse consistera à exhiber le constat sans appel selon lequel, les accords politiques constituent une panacée aux lacunes du nouveau constitutionnalisme. Cependant, ce semblant de belle amitié entre constitutions et accords politiques ne parvient pas à masquer l'érosion de la première du fait du second. Les méfaits de l'incursion du politique dans l'ordonnancement juridique sont alors révélés au grand jour.

Fort de ce qui précède, il paraît opportun d'inscrire cette étude dans une approche dynamique qui consisterait à analyser la constitution à l'épreuve des accords politiques comme une constitution secouée dans ces principes (Première partie), avant de démontrer qu'elle est, du même coup, complétée dans ses fonctions (Deuxième partie)

³⁵ KOKOROKO (D.), Contribution à l'étude de l'observation internationale des élections, Thèse de doctorat en Droit, Université de Poitiers, p.19-20.

³⁶ ATANGANA (J-L.), « Les révisions... » op.cit., p.26.

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PREMIERE PARTIE :

LA CONSTITUION SECOUEE DANS SES PRINCIPES

A la question de savoir quelles sont les caractéristiques des constitutions contemporaines, Philippe ARDANT répond que l'innovation des constitutions écrites, c'est qu'elles ont pour vocation à régler entièrement le statut des institutions et qu'elles supplantent la coutume. Elles sont volontaristes, abstraites et générales, c'est-à-dire qu'elles sont rédigées a priori pour fournir des solutions (procédures, principes à respecter) à tous les problèmes que peuvent poser dans l'avenir, l'organisation et le fonctionnement du pouvoir. Charte fondamentale de la nation, la constitution est faite pour durer. Elle s'impose aux citoyens comme aux organes du pouvoir. Comme cela, il sera difficile de la changer. On doit bien sûr, prévoir la possibilité de la modifier pour l'améliorer, l'adapter à l'évolution de la société. Mais la procédure de révision doit garantir l'acceptation de ces retouches par les citoyens et éviter qu'elle ne soit pas imposée de façon arbitraire par le pouvoir³⁷. Charles EISENMANN retient quant à lui, le `'principe de constitutionnalit黳⁸. Pour lui en effet, « tout comme le principe de la légalité qui signifie que seule la loi peut déroger à la loi, le principe de constitutionnalité signifie que seule une loi constitutionnelle peut déroger à une loi constitutionnelle ». De cet argumentaire, découlent deux éléments : la suprématie et l'exclusivité. La suprématie de la constitution postule qu'elle est la norme première, celle à laquelle se soumettent toutes les autres pour leur salut. D'où la nécessité d'en garantir le respect par un juge. L'exclusivité quant à elle, prescrit qu'elle seule régit le phénomène du pouvoir dans l'Etat en organisant son acquisition, son exercice et sa dévolution.

Or, à l'analyse, tous ces postulats du constitutionnalisme semblent être battus en brèche par les accords politiques. Au demeurant, ils instaurent des régimes de fait (Chapitre premier), mettant du coup à l'épreuve la suprématie de la constitution (Chapitre deuxième).

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³⁷ ARDANT (P.), Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 2003, p54-55.

³⁸ Cité par FAVOREU (L.), Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1998, p.141.

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CHAPITRE I : L'INSTAURATION DE REGIMES DE FAIT

Avant de rejeter la « propension fâcheuse à assimiler trop rapidement les régimes a-constitutionnels à des pouvoirs inorganisés, n'obéissant pratiquement à aucune règle digne de ce nom et ainsi soumis au bon plaisir et au caprice du prince militaire, détenteur illégal du pouvoir »³⁹, le Professeur AHADZI s'interrogeait sur ce que serait un `' régime de fait `'. Pour répondre, il emprunte la définition que George BURDEAU donne au `'gouvernement de facto» en ces termes : « on entend par gouvernement de facto, un gouvernement créé, soit en contradiction avec la constitution existante, soit ipso facto dans le cas de la non existence d'un ordre étatique préalable. L'originalité du gouvernement de fait est qu'il exerce l'autorité gouvernementale en l'absence de tout fondement constitutionnel. Il s'oppose au gouvernement de jure, où le pouvoir s'exerce conformément à un statut préexistant »⁴⁰.

Dans le cadre du nouveau constitutionnalisme africain, l'instauration des régimes de fait résulte du basculement d'un système constitutionnel à un système (quasi) a-constitutionnel⁴¹ ou inconstitutionnel, que la doctrine identifie sous le nominatif de « coup d'Etat politique »⁴². Dans le meilleur des cas, on assiste à une cohabitation tumultueuse entre la constitution et l'accord, le second prenant souvent, si non le plus souvent, le dessus (cas de la Côte d'Ivoire). Dans le pire des cas, la première est tout simplement délaissée, suspendue ou abrogée par le second⁴³.

La preuve que les accords politiques mettent sur pied des régimes de fait, découle tout simplement du fait qu'ils sont dépourvus de caractère juridique (Section

I) mais régissent pourtant le phénomène du pouvoir (Section II).

³⁹ AHADZI-NONOU (K.) : Essai de réflexion sur les régimes de fait, le cas du Togo, Thèse de doctorat d'Etat en droit, T I, Université de Poitiers, 1985, p.8

⁴⁰ BURDEAU (G.), Traité de science politique op.cit., p.610

⁴¹ Un système a- constitutionnel est, un système sans constitution .Il ne doit pas être confondu avec le système inconstitutionnel qui désigne un système mis sur pied en violation de la constitution qui existe pourtant. ⁴²KPODAR (A.), « Communauté internationale et le Togo ...» op.cit., p 42

⁴³ Le cas du Madagascar.

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SECTION I : LES ACCORDS POLITIQUES : UN INSTRUMENT NON JURIDIQUE

Certains constitutionnalistes ont essayé d'attribuer aux accords politiques une valeur juridique en se fondant sur la possibilité de les rattacher à la constitution ou d'en faire une norme internationale. Pour eux, les accords politiques sont juridiques parce qu'ils résolvent des crises dont l'acuité n'est plus un secret pour personne. Or, « loin d'être étrangère ou opposée au droit, la crise lui est consubstantielle et familière puisqu'il a précisément pour fin de la prévenir, de la figer, de la circonscrire ou de la maîtriser... parfois d'en sanctionner les effets inéluctables, sinon à l'extrême de s'y adapter »⁴⁴ . À y voir de près, on se rend à l'évidence que les accords politiques ont difficilement un lien avec la constitution (Paragraphe I). Par ailleurs, ils ne peuvent avoir le label de normes internationales (Paragraphe II).

Paragraphe I : Le rattachement des accords politiques à la constitution : une
logique difficilement défendable

L'existence d'un quelconque lien entre la constitution et les accords politiques, découlerait forcément de leur rattachement aux mécanismes constitutionnels de résolution des crises au sein de l'Etat (A), ou du moins, de leur compatibilité avec la constitution dans son ensemble(B). Malheureusement, il n'en est rien.

A : Impossibilité de rattacher les accords politiques aux mécanismes constitutionnels de résolution de crises

Les constituants africains, comme leurs confrères des vieilles démocraties, ont

refusé de considérer l'Etat comme un lieu où règne la perfection, la liberté, la paix, le bonheur, l'abondance, l'absence de contraintes, de tensions et de conflits. Ils ont donc prévu des mécanismes pour juguler les crises qui naitraient. De ce point de vue, on pourra distinguer les mécanismes juridictionnels faisant donc appel au juge constitutionnel et des mécanismes extra juridictionnels. S'il semble évident que les accords politiques sont par nature incompatibles avec les mécanismes juridictionnels(1), la tentative de les rapprocher aux modes extra juridictionnels semble avoir du plomb dans l'aile(2).

⁴⁴ ARDANT (P) et DABEZIE (P), « Les pouvoirs de crise », Pouvoirs n° 10, 1979, p.3

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1 : Les mécanismes juridictionnels et les accords : deux modes de résolution
des crises naturellement répulsifs

On entend par mécanismes juridictionnels de résolution des crises, ceux qui connaissent l'intervention du juge constitutionnel. En effet, on observe aujourd'hui que la politique est saisie par le droit, et il en résulte une « juridisation » de la vie politique⁴⁵. Aussi, certaines constitutions font-elles des juridictions constitutionnelles, les organes régulateurs du fonctionnement des institutions et de l'activité des pouvoirs publics. Les juridictions constitutionnelles se trouvent ainsi investies d'un rôle de pacification et d'encadrement de la vie politique, qui est par nature, tumultueuse⁴⁶. Ce rôle se matérialise essentiellement à travers le contentieux constitutionnel. Il s'agit en réalité des trois variantes du contentieux constitutionnel à savoir le contentieux électoral, le contentieux des libertés et le contentieux des normes et des institutions⁴⁷. Cette mission assignée à la juridiction constitutionnelle n'est pas à négliger. Les juridictions constitutionnelles sont, à cette occasion, amenées à édicter des normes dont la force juridique et la portée ne sont plus un secret pour personne⁴⁸. Ce faisant elles permettent de juguler les crises au sein de l'Etat.

Ici, la question fondamentale qui se pose est de savoir si les accords politiques peuvent avoir un quelconque lien avec le juge constitutionnel ? Si a priori, cette interrogation semble dépourvue de tout intérêt, dû au fait qu'originellement la jurisprudence et accord politique ne font pas bon ménage, il se pose néanmoins une question qui est relative à la nature d'un accord expressément visé par la juridiction constitutionnelle. En effet, il arrive que le juge constitutionnel fasse référence aux accords politiques, surtout dans le contentieux électoral. En 2007, la cour constitutionnelle togolaise a fait référence à l'esprit de l'Accord Politique Global (APG) pour trancher le contentieux préélectoral⁴⁹. Il s'agit peut-être d'un cas isolé, mais qui nécessiterait d'être approfondi. Hormis cette hypothèse, il semble acquis que les accords politiques, eu égard à leur mode d'érection et à leur effet, sont

⁴⁵ FAVOREU (L.), Droit constitutionnel.... op.cit. p.331

⁴⁶ Vè congres d'ACCPUF tenu à Cotonou du 22 au 25 juin 2009

⁴⁷ FAVOREU (L.), Droit constitutionnel...op.cit.pp.299 et suiv.

⁴⁸ Ce qui conduit certains auteurs comme L. FAVOREU, à parler de l'émergence d'un droit constitutionnel jurisprudentiel

⁴⁹ Décision n°E00107/ du 25 septembre 2007, JORT, n° spécial, p.3.

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incompatibles avec les modes juridictionnels de résolution des crises. Ce qui semble ne pas être le cas avec les modes extrajudiciaires.

2 : Les accords politiques et les pouvoirs de crise : une convergence étouffée

S'il est clair, dans le premier cas, que les accords politiques ne peuvent acquérir une juridicité par le biais des mécanismes juridictionnels de résolution des crises au sein de l'Etat, les pouvoirs de crises semblent, quant à eux, plus généreux.

Le droit constitutionnel appréhende la notion de pouvoir de crise comme des procédés de nature et de portée très différentes, destinés à faire face à des situations d'exception de caractère national ou local, mais se traduisant tous, par l'assouplissement ou la mise à l'écart, pour une durée plus ou moins longue, de la légalité. Il s'agit fondamentalement de l'état de siège, l'état d'urgence⁵⁰ et de la dictature constitutionnelle⁵¹.

On entend par état de siège, un régime de temps de crise résultant d'une déclaration officielle et qui se caractérise par la mise en application d'une législation exceptionnelle de prévoyance, soumettant la liberté individuelle à diverses restrictions et à une emprise renforcée de l'autorité publique. L'état d'urgence, quant à lui, désigne une situation dans laquelle les pouvoirs de police administrative se trouvent renforcés et élargis pour faire face soit, à un péril imminent résultant d'atteinte grave à l'ordre public, soit d'événements présentant par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique pouvant ou non résulter des circonstances exceptionnelles. Prenant ses origines dans la dictature romaine, la dictature constitutionnelle est, pour sa part, le point culminant des pouvoirs de crises. Elle postule que toutes les fois que les troubles menacent la sûreté de l'Etat, le Chef de l'Etat peut prendre toutes les mesures exigées par les circonstances. Il s'agit en substance, d'une situation de crise si poussée que le Président de la République, dans sa stature de garant de l'indépendance nationale, de l'intégrité du territoire, du

⁵⁰ La doctrine de l'état de siège et de l'état d'urgence ont pris naissance aux Etats Unis sous l'impulsion de Abraham LINCOLN qui déclarait à ce propos « j'aime mieux méconnaître une disposition de la constitution et de sauver l'union que de respecter strictement la constitution et de la voir s'effondrer ». Voir TUNC (A.), « Droit des Etats unis », Paris, PUF, p.18.

⁵¹ Presque tous les Etats africains ont adopté ces modes de résolution constitutionnelle des crises à l'exception du Togo n'a prévu à cet effet que l'état de siège et l'état d'urgence. Il n'a donc pas adopté la dictature constitutionnelle. Peut-être que le constituant togolais de 1992 l'a considéré comme superfétatoire ou plutôt semble faire confiance à l'intelligence et à l'imagination du Chef de l'Etat qui comprendrait que son rôle de garant de l'indépendance et de l'intégrité du territoire lui confère automatiquement ce pouvoir.

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respect des accords de communauté et des traités, dispose de tous les moyens, à condition que ceux-ci soient justifiés par les circonstances.

Il résulte donc de ce qui précède que, dans tous les cas, il appartient à l'autorité compétente d'apprécier la situation et de choisir la modalité idoine. Dès lors, on pourrait tenter un rapprochement entre les accords politiques et ces procédés, surtout la dictature constitutionnelle. En effet, pourquoi ne peut-on pas considérer que les accords politiques soient la mesure imposée par les circonstances ?

Malheureusement plusieurs éléments fondamentaux empêchent que l'on s'aventure sur ce terrain. En effet, le recours aux pouvoirs de crise est soumis à des conditions aussi bien de forme que de fond⁵². Dans tous les cas, les accords politiques semblent ne pas supporter ce formalisme. Ce qui conduit encore une fois, à leur refuser une valeur juridique. Cette situation est d'avantage renforcée lorsqu'on envisage une certaine compatibilité avec la constitution dans son ensemble.

B : La difficile compatibilité des accords politiques avec la constitution

L'incompatibilité des accords politiques à la constitution peut être démontrée de deux façons. D'une part, en se fondant sur une analyse substantielle(1) et d'autre part, à travers une analyse fonctionnelle(2).

1 : Une incompatibilité substantielle

Certains auteurs ont prétendu reconnaître une certaine compatibilité des accords politiques avec la constitution, en prônant une approche compréhensive des textes⁵³. Pour ce faire, ils proposent la technique de l'interprétation fonctionnelle⁵⁴ et

⁵² L'article 36 de la constitution française de 1958 relatif à l'état de siège, dispose que celui-ci est pris en conseil des ministres. Sa prorogation au-delà de 12 mois ne peut être autorisée que par le Parlement. Relativement à la dictature constitutionnelle l'article 16 de la même constitution dispose « lorsque les institutions de la République, l'indépendance de la nation ou l'exécution de ses engagements internationaux, sont menacées d'une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des institutions publiques constitutionnelles est interrompu le Président de la République, prend les mesures imposées par les circonstances, après consultation officielle du Premier ministre, des présidents des assemblées ainsi que du Conseil constitutionnel. Il informe la nation par un message. »

⁵³ Relativement à l'accord de Linas Marcoussis, le Professeur. J.DU BOIS DE GAUDUSSON les a présenté en ces termes « moyennant l'adoption d'une approche compréhensive des textes, les modifications recommandées par l'accord ne sont pas incompatibles avec la constitution ». « Accord de Marcoussis entre droit et politique », Afrique contemporaine, pp.45-46.

⁵⁴ Le Professeur KPODAR distingue trois méthodes d'interprétation qui répondent mieux à la fonction de volonté: il y a en premier lieu l'interprétation génétique par laquelle l'on recherche la volonté réelle de l'auteur du texte, à travers par exemple les travaux préparatoires ; en second lieu l'interprétation systémique, dont l'objectif est d'éclairer un fragment de texte par un autre, et enfin l'interprétation fonctionnelle ou de l'effet utile par laquelle on donne au texte la signification qui lui permettra de remplir la fonction qu'on lui avait attribuée.

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la voie des conventions constitutionnelles⁵⁵. Seulement, « il reste (...) que cet exercice de juriste, quel que soit le talent et la capacité d'imagination de ce dernier, se heurte à des limites qui épuisent les vertus de sa poursuite sur le plan politique »⁵⁶. En effet, le Professeur KPODAR a rejeté, dans son célèbre article sur l'accord de Linas Marcoussis, toute compatibilité dudit accord à la constitution fondée sur une telle démarche. Pour le grand théoricien des accords politiques, si le recours au principe de l'interprétation de l'effet utile est un argument inconsistant pour établir la compatibilité de l'accord avec la constitution ivoirienne⁵⁷, il est également impossible de faire rentrer ce compromis dans les catégories des conventions de la constitution⁵⁸. En tout cas, il n'est pas prudent d'étendre cette analyse à tous les accords politiques, puisque pour le Professeur DU BOIS DE GAUDUSSON, sur le plan juridique, la conciliation des deux textes passe par la révision de la constitution⁵⁹. Autrement dit, les accords politiques qui prévoient une révision peuvent être qualifiés de `'compatibles» après celle-ci. En réalité, s'il est vrai qu'une telle révision créerait une compatibilité entre la constitution et l'accord, il s'agirait tout simplement d'une conformisation de la constitution à l'accord politique. Comment admettre juridiquement de soumettre le pouvoir constituant à une « grande mésintelligence »⁶⁰, organisée par quelques individus à la poursuite de leur intérêt personnel ? Même jusque-là, on peut encore refuser le nom de régime de droit au système installé, puisque la révision pourrait être substantiellement déniée de validité pour deux raisons. La première est relative à la procédure. En effet, on se trouverait en présence d'une simple formalité d'adaptation de la constitution à l'accord politique. Elle serait donc complètement vidée de sa substance⁶¹. La seconde est relative aux institutions qui y interviendraient. L'hypothèse est la suivante : à supposer que le Président Laurent GBAGBO révise la constitution, notamment

Au -delà, il faut rappeler que l'interprétation est une opération par laquelle l'on attribue une signification à quelque chose. Voir KPODAR (A.), « Politique et ordre juridique... » op.cit., p.2512.

⁵⁵ Une convention constitutionnelle constitue une révision politique de la constitution, ou à tout le moins une interprétation plus ou moins laxiste qui impose grâce à l'accord des acteurs politiques comme norme obligatoire tant le consensus persiste ou qu'une révision juridique expresse ne s'y est pas substituée. Voir DUHAMEL (O.) et MENY (Y.), Dictionnaire de droit constitutionnel op.cit, p.232. Tel que défini, on pourrait valablement penser à y faire entrer les accords politiques. Il faut donc préciser qu'il s'agit des acteurs constitutionnels.

⁵⁶ DU BOIS DE GAUDUSSON (J.), « Accord de Marcoussis... » op.cit., p.46.

57 « Politique et ordre juridique... » op.cit., pp.2512-2516.

⁵⁸ Idem.

⁵⁹ KPODAR (A.), « Politique et ordre juridique... », op.cit., p.2515.

⁶⁰ Ibidem.

⁶¹ On le verra, les révisions sur l'initiative des accords politiques semblent ne pas respecter l'esprit la procédure prévue à cet effet.

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l'article 35, pour permettre à OUATTARA de présenter sa candidature aux élections présidentielles de 2010. Cette révision serait irréfutablement contraire à la constitution. Parce que l'exercice du pouvoir par Laurent GBAGBO est inconstitutionnel⁶². Il est donc difficile, voire impossible, de trouver une compatibilité entre les accords politiques et la constitution, même au prix d'une contorsion voire d'une `'alchimie»⁶³ de la constitution.

2 : Une incompatibilité fonctionnelle

Quelle est en réalité la fonction des accords politiques ?

On proclame souvent les avantages des accords politiques, surtout lorsqu'il s'agit de résoudre une crise politique d'envergure militaire. On pense souvent que ce genre de crises dépasse le cadre juridique et ne pourrait donc pas être résolu par des mécanismes juridiques ; et qu'il faudrait chercher ailleurs la solution à une telle situation. Les accords politiques sont alors considérés comme la panacée. Seulement, derrière cette idée de bon sens encore à vérifier⁶⁴, se cache une véritable volonté de redistribuer le pouvoir aux forces en place⁶⁵. Dès lors, on se demande comment deux textes contradictoires, ayant une finalité commune peuvent être compatibles.

Par ailleurs, si une telle compatibilité est prouvée, on se demande comment serait contrôlée son effectivité. En effet, on peut s'interroger sur l'attitude du juge constitutionnel. Comment gèrerait-il la contradiction entre les deux énoncés ?

Il semble donc acquis que les accords politiques sont difficilement compatibles avec la constitution. Comme tel, leur positivité est difficilement démontrable sur le plan interne. Le droit international semble, lui aussi, leur dénier toute juridicité.

⁶² S'il est vrai qu'on pût soutenir que Laurent GBAGBO a été élu Président de la République, on peut valablement soutenir qu'à partir de l'Accord de Linas Marcoussis son règne a progressivement perdu de sa constitutionnalité pour finir par disparaître en 2005.

⁶³ KPODAR (A.), « Politique et ordre juridique ... », op.cit., p. 2513.

⁶⁴ Encore faut-il se rassurer que les accords mettent fin à la crise. Cette inquiétude est légitime puisque le Professeur KPODAR constate avec regret que l'accord de Marcoussis n'est pas parvenu à pacifier le pays et qu'il a fallu l'intervention des forces licornes qui ont créé une zone de tampon entre les rebelles et les forces officielles pour arrêter les affrontements.

⁶⁵ Certains auteurs désignent les accords politiques par un nom évocateur : « accords de partage de pouvoir et de gestion consensuelle ». Voir MOYEN (G.), « Les accords de sortie de crises politiques et constitutionnelles en Afrique : les cas de la République démocratique du Congo et de la Côte d'Ivoire », inédit, p.2.

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Paragraphe II : L'internationalisation des accords politiques : une logique

contestable

Faute de trouver en droit interne un moyen pour offrir une valeur juridique aux accords politiques, certains auteurs et hommes politiques vont se réfugier dans les méandres du droit international, en entretenant l'illusion de l'internationalisation des accords politiques (A). Seulement cette logique ne semble pas résister au test de la rigueur scientifique (B).

A: L'illusion de l'internationalisation des accords politiques

On entend par internationalisation des accords politiques, le fait de considérer

que ceux-ci sont des normes internationales. Cette prétention (1), à y penser, n'est pas dépourvue de tout fondement (2).

1 : La prétendue internationalisation des accords politiques

La prétention selon laquelle les accords politiques seraient des normes

internationales prend sa source aussi bien dans la doctrine que dans la jurisprudence. Plusieurs éléments peuvent l'attester. En effet, le 6 mai 2011, le Président du Conseil Constitutionnel ivoirien Paul Yao N'DRE, après avoir proclamé quelques mois auparavant, la suprématie de la constitution⁶⁶ pour proclamer vainqueur de l'élection présidentielle de décembre 2010 (résultats contraires à ceux donnés par la Commission Electorale Indépendante (CEI), dont le fonctionnement est soumis au chapelet d'accords qu'a connu la Côte d'Ivoire), déclare ALASSANE OUATTARA vainqueur et reçoit la prestation de serment de ce dernier. Il déclare à cette occasion que « les normes et dispositions internationales acceptées par les organes nationaux compétents, ont une autorité supérieure à celle des lois internes »⁶⁷.

Relativement à la doctrine, on peut rappeler la position du Professeur Charles DEBBASCH dans son ouvrage intitulé `'L'Etat togolais de 1967 à 2004». Dans cet ouvrage, après avoir qualifié l'accord de Ouagadougou de 1999 d' « engagement politique », l'éminent juriste, soucieux de lui conférer une valeur juridique, déclare : « placé dans le cadre des négociations internationales, l'accord modifie

66 « Les accords de Linas Marcoussis sont nuls et non avenus » avait-il déclaré à la presse. Ces propos ont été rapportés par J.DU BOIS DE GAUDUSSON dans son article sur l'accord de Linas Marcoussis p.44.

⁶⁷ Cité par DENGUENVA (K.V.) dans Togo presse du 6 mai 2011, n°8531, p.13.

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plusieurs dispositions constitutionnelles et légales en vertu du principe de la suprématie du droit international sur le droit interne »⁶⁸.

On le voit bien, les exemples peuvent se multiplier. Il semble donc opportun de chercher le fondement d'une telle prétention.

2 : Le fondement de la prétention

Un tel montage n'est pas dépourvu de tout fondement. En effet, lorsqu'on

analyse le processus de formation des accords politiques, on se rend compte qu'il ressemble curieusement au processus de formation des traités. Il s'agit en majorité, des pourparlers suivis de la signature.

Par ailleurs, la présence de représentants de plusieurs Etats et

l'implication sans cesse croissante des Organisations Internationales, semblent être de nature à couvrir les accords politiques du caractère de normes internationales.

En réalité, si tous ces éléments militent de façon incontestable en faveur de l'internationalisation des accords politiques, il reste cependant, qu'une analyse minutieuse des deux phénomènes semble dérouter les accords politiques de la voie commune.

B : L'impertinence de l'internationalisation des accords politiques L'impertinence de la logique de l'internationalisation découle essentiellement

du fait que les accords politiques ne répondent pas à la définition et finalité des normes internationales auxquelles on les assimile (1). Par ailleurs, les juridictions internationales semblent denier aux accords politiques un tel caractère (2).

1 : Les accords politiques et les normes internationales

Les accords politiques se distinguent nettement des normes internationales

notamment les traités et les actes unilatéraux⁶⁹.

Relativement aux traités, le droit international leur reconnaît deux définitions complémentaires. Il s'agit d'une définition coutumière et d'une définition écrite. Selon la définition coutumière, le traité désigne tout accord entre deux ou plusieurs sujets de droit international, destiné à produire des effets de droit et régi par le droit

⁶⁸ L'Etat du Togo 1967-2004, Paris, p.29.

⁶⁹On pourrait volontiers considérer les accords politiques comme des actes unilatéraux conçus comme la manifestation de volonté d'un sujet de droit international. Cependant il ne fait aucun doute qu'ils ne sont pas des actes unilatéraux d'autant plus que les actes unilatéraux font généralement appel à une volonté unique.

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international⁷⁰. La définition écrite quant à elle, conçoit le traité comme un accord international conclu par écrit et régi par le droit international, qu'il soit consigné dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes et quelle que soit sa dénomination⁷¹. De ces définitions, découlent deux éléments fondamentaux : d'une part, que le traité suppose un concours de volonté entre deux ou plusieurs sujets de droit international. D'autre part, que le traité crée des obligations à la charge des parties et est régi par le droit international.

Or, lorsqu'on appréhende les accords, il est clair qu'ils ne sont pas signés entre des sujets de droit international, puisque les partis politiques ne sont pas des sujets de droit international. Par ailleurs, les accords politiques n'ont pas vocation à juguler une crise internationale et donc ne peuvent être régis par le droit international. Ce que semble d'ailleurs corroborer la jurisprudence internationale.

2 : Les accords politiques et la jurisprudence internationale

Les juridictions internationales semblent dénier toute valeur juridique aux accords politiques.

La meilleure illustration en ce domaine reste le cas sierra léonais. En effet, le 7 juillet 1999 fut signé dans la capitale togolaise, I `accord de paix de Lomé dans un difficile et laborieux équilibre entre la paix et la justice en Sierra Leone. Cet acte accorde l'amnistie c'est-à-dire la liberté et le `'pardon absolu» au chef du Front Révolutionnaire Uni (RUF) le défunt Foday SANKOH et aux autres parties prenantes au conflit⁷². L'accord de Lomé fait suite à celui d'Abidjan du 30 novembre 1998 instaurant un cessez-le-feu entre les belligérants et envisageant déjà cette amnistie.

Poursuivis par le Tribunal Spécial pour la Siéra Léone dont l'article 10 ne reconnaissait pas cette amnistie, les nommés Kallou et Kamara font savoir que toutes les amnisties ne sont pas illégales au regard du droit international et que l'amnistie en question s'imposait aux autorités siéra léonaises en tant que partie

⁷⁰ SALMON (J), dir., Dictionnaire de droit international, Bruylant, 2001, pp.1688-1689 ;DIHN(N.Q) Droit international public, Paris, LGDJ, 2009, p.118.

⁷¹ Ibidem.

⁷² Art 10 de l'accord `'pardon absolu»

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intégrante de l'accord de Lomé, traité international au regard de la Convention de Vienne sur le droit des traités.⁷³

Examinant la requête des sieurs Kallou et Kamara, la chambre d'appel du Tribunal Spécial a passé en revue deux questions à savoir d'une part, la qualité des parties à l'accord de Lomé et la conséquence juridique de l'article 10 des statuts, et d'autre part, les limites des amnisties en droit international.

Sur la première question (et c'est elle seule qui retiendra notre attention), la chambre estime que l'accord de Lomé qui a été signé, entre autres, par l'ONU et un Etat tiers, ne suffit pas pour en faire un traité international, créateur d'obligations à la charge des signataires. L'ONU et les tiers Etats n'en seraient que des cautions morales. Par ailleurs, le RUF ne disposerait pas du « treaty making power » au regard du droit international et ne serait reconnu, comme tel, par aucun Etat membre de la communauté internationale.

Il en découle donc que les accords politiques ne sont pas des normes juridiques, mais régissent pourtant les institutions au sein de l'Etat.

SECTION II : LES ACCORDS POLITIQUES : UN INSTRUMENT REGISSANT LES INSTITUTIONS AU SEIN DE L'ETAT

Dans la perspective de résoudre la crise, les accords politiques éditent un ensemble de normes, de principes, en feuille de route, souvent immédiatement applicables. Pour le Professeur DU BOIS DE GAUDUSSON, les accords définissent une nouvelle constitution et que leur objectif est précisément de réviser les dispositions institutionnelles et de contenir des recommandations non conformes à celles toujours en vigueur⁷⁴.

S'il est vrai que le plus souvent, « le constituant de fait »⁷⁵ édite des règles qui régissent le fonctionnement de l'exécutif par la mise sur pied d'un gouvernement d'union nationale avec à la clef un programme, il vise aussi le législatif qui est ainsi

⁷³AGOKLA (K.M.) Cours polycopié de droit pénal international. Université de KARA, quatrième année, droit public, 2008, p.40 et suiv.

74« Accord de Marcoussis... » op.cit., p.46.

⁷⁵ KPODAR (A.) « La communauté internationale et le Togo... » op.cit., p.42

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mis sous perfusion. Au-delà, des pouvoirs exécutif et législatif (Paragraphe I), les accords politiques instituent plus généralement des organes ad hoc, ou irriguent ceux déjà existants (Paragraphe II).

Paragraphe I : Des bouleversements institutionnelles

Les accords politiques ont souvent pour principal objectif de mettre sur pied des gouvernements de crise totalement déconnectés des prescriptions constitutionnelles (A). Par ailleurs, ils soumettent le parlement à une véritable corvée, consistant à l'enregistrement des lois préalablement établies par eux. Ce qui a fait dire de celui-ci, qu'il est mis sous curatelle (B).

A : Des exécutifs inconstitutionnels

Les exécutifs mis sur pied par les accords sont souvent connus sous le nom de gouvernements de crise. Gouvernement d'union nationale, gouvernement d'ouverture ou de large ouverture, gouvernement de mission, gouvernement de transition, une générosité terminologique et sémantique pour désigner une seule réalité au double plan originel(1) et fonctionnel(2).

1 : L'instauration des gouvernements de crise

Dans la théorie du droit constitutionnel, le gouvernement apparaît comme la clé de l'existence de l'ordre public, la réalité de la conception anthropologique de l'Etat. C'est lui qui incarne le pouvoir exécutif que Montesquieu qualifiait « puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens »⁷⁶, et c'est lui qui « en Afrique, représente le pouvoir tout court »⁷⁷. Selon les principes fondamentaux de la théorie de la démocratie représentative majoritaire en vogue dans le nouveau constitutionnalisme africain⁷⁸, seule la majorité gouverne. Cependant, les accords mettent sur pied un composite multiforme en violation flagrante des constitutions.

En effet, si on peut relever que dans certains cas, il y a la majorité et l'opposition, comme au Togo et en Côte d'Ivoire du moins jusqu'en 2005, il s'agit le plus souvent, d'un partage de portefeuilles ministériels aux belligérants, en dehors et au mépris des règles constitutionnelles préétablies. L'exemple le plus en vue et peut-être le plus illustratif se trouve être le cas du Kenya et du Zimbabwe. Dans le premier

⁷⁶ MONTESQUIEU, L'esprit des lois, Livre XI, Chapitre VI.

⁷⁷ FALL (I.M.) Le pouvoir exécutif dans le constitutionnalisme des Etats d'Afrique, L'Harmattan, 2008, p.310

⁷⁸ KPODAR (A), « La communauté internationale et le Togo... », op.cit., p.45.

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cas, il s'agit de l'accord du 28 février 2008 qui consacre le partage du pouvoir entre Mwai KIBAKI (qui gagne le poste de président) et Railla ODINGA qui s'en sort avec la primature. Il en est de même au Zimbabwe, où les résultats des élections sont tout simplement mis de côté, avec pour finalité, la nouvelle version de la « conférence de Berlin »⁷⁹. Robert Mugabe conserve le fauteuil présidentiel et son éternel rival Morgane Swinguerai, la primature. On se trouve là en présence de la matérialisation de l'approche consociationnelle, chère à Pierre MOUKOKO MBONJO⁸⁰.

L'inconvénient majeur de ces gouvernements est en réalité le nombre exorbitant de ministres qu'ils contiennent⁸¹. Au-delà, ils sont composés sans aucune considération de compétences. Or faut-il le rappeler, ce gouvernement a un programme à mettre en exécution.

2 : La prescription d'un programme

Les gouvernements de crise ont le plus souvent deux missions fondamentales. Il s'agit d'une part, de pacifier le pays et d'autre part, de conduire à l'organisation des élections libres et transparentes. Ce rôle se retrouve essentiellement dans la mission qu'il a, d'assurer l'effectivité de l'accord. Dans le cas ivoirien par, l'art. 3a résume la mission du gouvernement de réconciliation en ces termes : «il sera chargé de renforcer l'indépendance de la justice, de la restauration de l'administration et des services publics et du redressement du pays. Il appliquera le programme de la table ronde qui figure en annexe et qui comporte notamment des dispositions dans le domaine législatif et règlementaire ». Et à l'art. 3b d'ajouter qu' « il préparera les échéances électorales aux fins d'avoir une élection crédible et transparente et en fixera les dates ». On le voit bien, ce gouvernement aura à mettre en application l'accord en usant des moyens mis à sa disposition par celui-ci (notamment la constitution), pour atteindre les objectifs fixés. La constitution devient alors fidèle servante de l'accord politique qui désormais tient lieu de loi fondamentale. En outre, le parlement passe lui aussi sous le règne de l'accord politique.

⁷⁹ Il s'agit en réalité une retrouvaille de partage du pouvoir semblable à la conférence de Berlin organisée par le Chancelier allemand Bismarck de novembre 1884 à Février 1885 qui établit les règles d'occupation coloniale que les historiens considèrent comme la table de partage de l'Afrique.

⁸⁰ MOUKOKO MBONJO (P.), « Pluralisme et démocratie en Afrique : l'approche consociationnelle ou du « POWER-SHERING » », Afrique 2000, p.39 et suiv.

⁸¹ Or le Professeur VIGNON avait déjà déploré ce fait qui atteste d'ailleurs de la mal administration des pays africains. « Les aspects structurels de la mal administration au Togo », Annales de l'Université du Benin. T XVII, 1997-1998. Par ailleurs, on peut s'interroger sur l'effet d'une telle débilité sur les budgets nationaux.

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B : Un parlement sous curatelle

Lorsqu'il n'est pas suspendu, comme c'est le cas au Madagascar⁸², le Parlement est tout simplement transformé en chambre d'enregistrement des textes nécessaires à l'accomplissement de la mission assignée à l'exécutif. Il s'agit pour ainsi dire, de la confiscation pure et simple de la fonction parlementaire(1) qui conduit à conclure à la remise en cause du mandat parlementaire(2)

1 : La confiscation de la fonction parlementaire

Le pouvoir législatif désigne l'organe qui au sein de l'Etat, a la compétence de faire les lois. Généralement connu sous le nom de parlement, cet organe se voit doté de deux missions essentielles à savoir celle de voter les lois et celle de contrôler l'action du gouvernement⁸³. Si théoriquement, à l'épreuve des accords politiques, les Parlements africains peuvent se vanter de continuer par exercer leur mission, la pratique révèle une véritable confiscation du pouvoir législatif par les accords politiques.

En effet, dans le pire des cas, les dispositions de l'accord se substituent tout simplement aux législations en vigueur. C'est le cas par exemple de l'APG au Togo dont l'annexe I est intitulée `'Des attributions, de la composition et des démembrements de la Commission Nationale Electorale Indépendante (CENI)», se substitue aux dispositions du code électoral en vigueur⁸⁴. Dans le meilleur des cas, l'accord lui laisse le soin de légiférer ; mais pas n'importe comment. Dans ce cas, le Parlement devient destinataire d'une véritable « feuille de route » à transformer en lois. L'accord politique devient alors un acte de puissance législative ou de participation à la fonction législative en prenant l'initiative des lois. Or, pour le Professeur KPODAR, « il parait inconcevable dans le cadre de la théorie constitutionnelle, qu'un accord puisse influencer la fonction législative même d'un point de vue procédurale (et ceci) en dehors des prescriptions constitutionnelles »⁸⁵.

⁸² L'Accord de Maputo dissout toutes les institutions notamment le parlement.

⁸³ Voir sur ce point SOMALI (K.) : Le parlement dans le nouveau constitutionnalisme africain Essai d'analyse comparée à partir des exemples du, Benin Burkina Faso et du Togo, Thèse de doctorat, Université Lille II, 2008, p.11.

⁸⁴ Adopté par la loi n° 2000-007 du 05 avril 2000 portant code électoral

85 « Politique et ordre juridique... » op.cit., p.2511.

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Par ailleurs, la fonction de contrôle⁸⁶ de l'activité gouvernementale perd toute sa substance. En effet, elle se matérialise par le vote de confiance et des questions. Or, pour entrer en fonction, le gouvernement de crise n'a aucun programme à présenter que celui qui lui a été imprimé par l'accord. Dès lors, on est en droit de crier à la confiscation du pouvoir législatif, celui-ci se trouvant diminué dans toute sa nature, dans les profondeurs de son essence ; et on se demande si le mandat parlementaire lui-même peut encore se prévaloir de sa superbe d'antan.

2 : La remise en cause du mandat parlementaire

Le mandat parlementaire est la pierre angulaire de la démocratie représentative. Historiquement, la conception de mandat parlementaire comme fonction publique résulte de la transformation de la représentation assurée par les assemblées médiévales auprès du souverain. Les membres de ses assemblées étaient députés, c'est-à-dire envoyés par les communautés pour être des porte-paroles et notamment, exprimer les doléances en échange de leur consentement aux subsides demandés par le souverain. Ils tenaient donc leur pouvoir de ceux qui les avaient élus et ne pouvaient l'engager que dans les limites du mandat qu'ils avaient reçu. Pour cette raison, ce mandat était impératif, ce qui signifiait que les députés étaient liés par les instructions de leurs commettants. Mais très tôt, les députés cessent d'être considérés comme les représentants de leur bourg et comité pour devenir des représentants du Royaume tout entier. A partir de ce moment, le mandat parlementaire devient représentatif, c'est-à-dire que l'élu jouit juridiquement d'une indépendance à l'égard des électeurs. C'est d'ailleurs ce qu'exprimait Condorcet en ces termes : « Mandataire du peuple, je ferai ce que je croirai conforme à ses intérêts. Il m'a envoyé pour que j'expose mes idées, non les siennes. L'indépendance absolue de mes opinions est le premier de mes devoirs envers lui »⁸⁷. Aussi l'élu ne saurait-il recevoir d'ordre de personne. Or, les accords politiques imposent aux parlementaires un ensemble de principes qu'ils ne peuvent concrètement pas refuser d'adopter. Dès lors, on est en droit de dire que le principe du mandat parlementaire est juridiquement et pratiquement vidé de son contenu.

⁸⁶ Le terme de contrôle désigne les activités politiques des Assemblés par opposition à leurs activités législatives et regroupe une grande diversité d'opérations qui vont de la mise en jeu de la responsabilité du gouvernement aux activités purement informatives. Par extension, la responsabilité pénale du Président de la République et des membres du gouvernement figure en également sous cette rubrique dans le règlement intérieur de l'Assemblé Nationale. Voir AVRIL (P.) et GICQUEL (J.), Droit Parlementaire, Paris, Montchrestien, 2004, p.32.

⁸⁷ Cité par JOHNSON (Y.) dans son cours de Droit parlementaire (cours polycopié) dispensé en 3è Année de licence option droit public à l'Université de KARA en 2007.

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Il ne fait donc plus aucun doute que les accords politiques régissent les principaux pouvoirs de l'Etat, mais ils mettent aussi sur pied des institutions spécialisées ou du moins régissent celles déjà existantes.

Paragraphe II : L'institution d'organes ad' hoc

Ces organes sont aussi nombreux que diversifiés. En se référant à leur mission, on pourrait les regrouper volontiers en deux entités. D'une part, les organes à mission générale (A) et des organes à mission spécialisée(B) d'autre part.

A : Les organes à vocation générale

Les organes à mission générale sont généralement ceux qui doivent veiller à l'effectivité de l'accord politique et permettre la continuation du dialogue. Il s'agit entre autre d'un organe de suivi(1) et d'un cadre permanent de dialogue et de concertation(2).

1 : Les organes de suivi

Ensemble de normes devant régir les institutions, du moins jusqu'à l'organisation des élections libres, transparentes et démocratiques, les accords politiques ont besoin d'un « gendarme », d'un organe qui assure la régulation du fonctionnement organique et l'effectivité programmatique de la feuille de route. Comme les constitutions qui prévoient toujours, ou presque toujours, une juridiction constitutionnelle pour en garantir la suprématie et surtout l'effectivité, les accords politiques prévoient toujours un comité de suivi. En effet, l'art 4 de l'accord de Linas Marcoussis dispose : « la table ronde décide de la mise en place d'un comité de suivi de l'application des accords de Paris sur la Côte d'Ivoire chargé d'assurer le respect des engagements pris. »⁸⁸. L'art. 5.2 de l'APG prévoit quant à lui, que « les parties prenantes du dialogue conviennent de la mise en place d'un mécanisme de la bonne application⁸⁹ ».

Sa composition ne semble obéir à aucune norme et a seulement pour règle d'or de contenir les membres de toutes les parties signataires et d'être présidé, soit par un facilitateur⁹⁰, soit par une personne de haute dignité et de moralité.

⁸⁸ Art 4 de l'accord de Linas Marcoussis.

⁸⁹ Point 5.2 de L'APG.

⁹⁰ Cas du Togo.

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Quoi qu'il en soit, il dispose des moyens d'action parfois imperceptibles, oscillant entre faire des propositions ou des recommandations au gouvernement, qui a la lourde mission d'exécuter le `'programme»⁹¹ de l'accord, et saisir « les instances régionales et internationales de toute obstruction ou défaillance dans la mise en oeuvre des accords afin que les mesures de redressement appropriées soient prises ». Corrélativement, les discussions continuent au sein d'un cadre permanant de dialogue.

2 : Cadre permanent de dialogue et de concertation

Etant entendu qu'ils ne peuvent tout prévoir, les accords politiques laissent la porte ouverte pour la continuation des négociations et surtout pour maintenir la concertation.

Rarement prévu dans le corps de l'accord, il s'analyse plutôt comme un répondant au principe même de l'obligation de négocier. Au Togo, sa composition a fait l'objet de vifs débats. Au départ, il était censé regrouper les partis signataires de l'APG. Par la suite, on a plutôt fait valoir la représentativité des partis politiques en se fondant sur les résultats des élections législatives de 2007.

Quoi qu'il en soit, il faut reconnaître que, s'il est vrai que ce cadre a l'avantage de garantir la continuation des négociations, il est rapidement devenu un simple moyen de distraction aux mains du Rassemblement du Peuple Togolais (RPT) pour empêcher les autres, autant que faire se peut, de se concentrer sur les problèmes cruciaux contenus dans l'accord, à savoir la question du découpage des circonscriptions électorales et celle de la révision de la constitution entre autres⁹².

Hormis ces organes à vocation générale, les accords prévoient souvent d'autres organes dotés d'une mission particulière et bien déterminée.

⁹¹ Annexe de l'accord Linas Marcoussis.

⁹² Il faut pourtant relever que la constitution togolaise a été modifiée un an après la signature de l'accord. Cette révision visait l'adoption d'un nouveau mode de scrutin pour les élections législatives, mais elle n'a pas touché le point essentiel du régime électoral c'est-à-dire le découpage électoral, ni celui de la limitation du nombre de mandats pourtant très chère à l`APG. D'ailleurs cette réforme a pu être possible grâce au fait que l'Assemblée Nationale était monocolore à cette époque. La preuve, la récente tentative de révision qui avait pour visé le Conseil Supérieur de la Magistrature a rapidement été reléguée aux oubliettes.

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B : Les organes spécialisés

Les organes spécialisés sont ceux qui se voient dotés d'une mission particulière. Pour les analyser, il faut distinguer ceux qui ont pour mission d'organiser les élections(1) et les autres(2).

1 : Les organes concernant les élections

Il s'agit essentiellement des `'commissions électorales et leurs démembrements d'une part, et l'organe de supervision ou d'observation d'autre part.

Les commissions électorales sont celles-là qui sont chargées de conduire le processus électoral. Dans une atmosphère aussi tumultueuse que celle du contexte de crise, cette mission dénote d'une difficulté particulière au point de s'assimiler à une véritable gageure. Pour rendre cette tâche plus supportable, les accords politiques substituent à celles en vigueur, des commissions électorales plus aguerries. Aussi, leur consacrent-ils un ensemble normatif souvent généreux. Celui-ci est relatif à la composition et aux compétences.

Relativement à la composition, les accords politiques prévoient une distribution des postes aux partis signataires. Sa présidence est souvent une question épineuse allant jusqu'à fragiliser la stabilité de l'entente. Pour y remédier, des solutions souvent originales et diversifiées sont expérimentées. La plus intéressante semble sans doute, celle de la Guinée, lors des élections présidentielles de 2010, qui a consisté à faire appel à un étranger. Relativement aux compétences, elles sont parfois très larges, parfois relativement restreintes.

En outre, pour garantir le caractère démocratique, libre et transparent de l'élection, les accords politiques instituent parfois un organe d'observation ou de supervision⁹³, qui dénote en réalité d'une intervention de l'extérieur dans le processus électoral. C'est le cas de l'accord de Pretoria qui prévoyait que les résultats des élections présidentielles de 2010 en Côte d'Ivoire devraient être soumis à la certification. Nul n'ignore le rôle qu'a joué cet organe dans le processus ayant conduit Alassane Ouattara au fauteuil présidentiel.

⁹³ Relativement à cette intervention de l'extérieur dans le processus électoral, le Professeur Dodzi KOKOROKO distingue la supervision dont le répondant pratique est la certification, la vérification qui consiste en la validation de certains aspects du processus électoral par la mission ; l'organisation et la conduite des élections et l'observation. Relativement à la supervision il tient à rappeler que ce mécanisme n'a pas été prévu pour les Etats indépendants ou du moins qui jouissent encore de la plénitude de leur souveraineté. Contribution à l'observation des élections op.cit., pp.23-24.

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Par ailleurs, les accords politiques peuvent prévoir d'autres organes. 2 : Les autres organes

Ces organes sont très divers et multiformes. Ils ont chacun, une mission particulière.

On peut noter tout d'abord l'organe de réconciliation. Il jouit d'une nomenclature enviable : Conseil National de Réconciliation⁹⁴ au Madagascar, Commission Vérité Justice et Réconciliation chargée du `'pardon et réconciliation nationale»⁹⁵ au Togo.

Pour la révision de la constitution, on peut noter le comité de révision de la constitution en Sierra Leone chargé d'examiner les dispositions de la constitution actuelle et lorsqu'il le jugera nécessaire, le comité recommandera des révisions et amendements⁹⁶.

Pour les réfugiés, le point 2.3.2 de l'APG dispose que « les parties prenantes au dialogue conviennent de la mise en place d'un comité ad `hoc pour appuyer les efforts du Haut-Commissariat chargé des Rapatriés et de l'Action humanitaire dans sa mission d'organisation et de coordination du processus de rapatriement et de réinsertion des réfugiés et des personnes déplacées... »⁹⁷. Dans sa manifestation, elle a pris le nom de Haut-Commissariat pour les Réfugiés.

Il est donc clair que les accords politiques instaurent des régimes de fait. Curieusement, malgré ce paysage aussi ratissé que celui-ci, la constitution (sauf dans de très rares cas où elle est tout simplement abrogée)⁹⁸ reste encore en vigueur. D'où la nécessité d'analyser le sort qui lui est alors réservé.

⁹⁴ Point 3.3 de l'accord de Maputo.

⁹⁵ Point 2.4 de l'APG

⁹⁶ Art. 10 de l'accord de Lomé

⁹⁷ Point 2.3.2 de l'APG

⁹⁸ Le cas de Madagascar ou de la République Démocratique du Congo

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CHAPITRE II: LA REMISE EN CAUSE DE LA SUPREMATIE DE LA
CONSTITUTION

Le mérite fondamental du nouveau constitutionnalisme africain est de porter la marque de constitution rigide et donc suprême. Cette rigidité témoigne de la volonté du constituant, c'est-à-dire le peuple souverain, de s'imprimer des principes et de valeurs dont la durée dans le temps garantit la stabilité de la vie en société. C'est elle en réalité qui confère à la constitution son caractère suprême, faisant d'elle le sommet de toutes les normes devant régir les institutions. Ces dernières doivent donc se soumettre à elle pour leur validité. C'est aussi cette rigidité qui justifie l'institution d'un juge constitutionnel, dont la fonction première est de garantir et de protéger la suprématie postulée par le sacro-saint principe de la constitutionnalité de Charles EISENMANN.

Cependant, depuis un certain temps, de véritables `'monstres» entrent par `'effraction légalisée ou légitimée» dans ce `'temple constitutionnel», y installent du désordre, pour finir après tout, par causer son implosion.

A côté des `'révisions pirates» qui s'affichent comme la voie royale pour le président de la République et sa `'congrégation» de se pérenniser au pouvoir par l'ablation de la clause limitative du nombre de mandat⁹⁹ et peut être, pour se garantir une hyper-présidence en rompant le cou au crédo de Montesquieu¹⁰⁰ en s'attribuant tous les pouvoirs ; apparaît un nouveau démon : les accords politiques. Selon l'expression du Professeur KPODAR, ceux-ci permettent à ceux qui sont sûr de ne jamais parvenir à accéder légalement au pouvoir, de s'offrir les privilèges de la noblesse pour goûter, à défaut de la saveur sucrée de la présidence, à la soupe angélique du gouvernement.

A partir de ce moment, on assiste impuissant, à l'érosion de la suprématie de la constitution par deux phénomènes majeurs. D'une part, l'humiliation du constituant (aussi bien originaire que dérivé) (Section première), et l'impuissance du juge constitutionnel (Section deuxième) pourtant chargé de protéger la volonté du souverain d'autre part.

⁹⁹ LOADA (A.), « La limitation du nombre de mandats dans le nouveau constitutionnalisme africain », Afrilex.

100 La théorie de la séparation des pouvoirs.

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SECTION I : UN POUVOIR CONSTITUTANT MIS ENTRE PARENTHESE

Le pouvoir constituant est l'organe qui a la compétence d'éditer a priori et sans contestation majeure, les normes constitutionnelles¹⁰¹. Seul le peuple souverain a la compétence pour se doter d'une constitution ou de la modifier. Naturellement, il arrive qu'il l'exerce par ces représentants. Les mécanismes prévus à cet effet sont divers et varient selon qu'il s'agit de l'adoption d'une nouvelle constitution ou de la révision d'une constitution déjà existante.

En tout cas, l'humiliation du pouvoir constituant par les accords politiques présente un diagramme à double entrée. D'une part, elle consiste en une usurpation de celui-ci par les partis politiques, laquelle se traduit par la mise en sourdine des dispositions constitutionnelles. Ces dernières sont laissées en vigueur¹⁰² pour servir de couvert, évitant ainsi à l'Etat de basculer dans la situation de régime de fait qui pourtant, s'est déjà révélé. D'autre part, il s'agit de la prescription d'une révision constitutionnelle qui en réalité, ne servirait qu'à juridiciser un « coup d'Etat politique » déjà orchestré par l'accord.

C'est donc une véritable mise à l'écart de la constitution (Paragraphe I), accentuée par l'hypothèque du pouvoir constituant dérivé (Paragraphe II).

Paragraphe I : La mise à l'écart de la constitution

La mise à l'écart de la constitution n'a pas d'autres noms que ceux que l'hypocrisie politique veut bien lui donner en exhibant une apparente cohabitation entre l'accord politique et la constitution(A). En outre, les accords politiques peuvent se révéler être une véritable violation des droits de l'homme(B).

A : Une cohabitation apparente entre la constitution et l'accord politique

La cohabitation entre l'accord politique et la constitution semble acquise. Le quiproquo vient du fait que, malgré l'existence de la constitution (1), on constate un rayonnement de l'accord politique au point de la surplomber (2).

101 DUHAMEL (O.), MENY (Y.), Dictionnaire de droit constitutionnel, Paris, PUF, 1992, p.777.

102 Sauf le cas malgache et celui de la République Démocratique du Congo. Sur ce denier exemple lire MBILAMPINDO (W.) « Un nouvel acte fondamental pour une nouvelle transition démocratique au Congo », inédit, p. 2

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1 : Une constitution encore en vigueur

Contrairement à ce qui découle de l'expérience des régimes de fait des années 1965¹⁰³, la version nouvelle parait très curieuse. En effet, la plupart des coups d'Etat qui ont propulsé les militaires au pouvoir à cette époque, se sont illustrés par `'la mise hors d'état de nuire» de la constitution. Les auteurs du forfait la suspendaient purement et simplement sinon, l'abrogeaient. On a sans doute pu justifier la nullification des textes constitutionnels par le fait qu'ils n'étaient pas adaptés aux nécessités du moment, et qu'ils avaient servi de base et de fondement aux méfaits des leaders alors au pouvoir. En réalité, le `'nouveau roi» souhaitait tout simplement ne pas être dérangé dans ses actions par des principes et des procédures que contiendrait une constitution et qui ralentiraient forcément la mission qu'il se serait assignée. Il pourrait donc gouverner, légiférer et juger sans d'autre forme de procès et selon son bon vouloir.

Curieusement, les accords politiques adoptent une figure pratiquement inversée. la constitution subsiste, on feint d'en respecter les lignes directrices¹⁰⁴ notamment la séparation des pouvoirs avec la mise sur pied d'un exécutif contractualisé, la survivance d'un parlement en attente de dissolution pour être substitué aux termes d'une élection législative, conformément à l'accord politique par un nouveau. L'exemple le plus plausible est le cas de l'élection anticipée de 2007 au Togo.

Il n'y a donc ni suspension, ni abrogation de la constitution, mais celle -ci ne sert plus qu'à décorer juridiquement un ordonnancement politique. Corrélativement la régie des institutions change de main.

2 : Le surplomb de l'accord politique

De l'impérialisme constitutionnel, on passe à la partitocratie, et la gestion des institutions passe progressivement sous la gouverne d'un « acte politique ». L'accord politique s'installe royalement et de façon tentaculaire.

En réalité, cette situation n'est pas innovante. En effet dans les années 1970, certains Etats notamment le Bénin de 1968 à1977 et le Togo de 1967 à 1979

103 Celui-ci s'est traduit par la suspension de la constitution par les militaires qui venait de prendre le pouvoir. Voir à ce propos AHADZI-NONOU (K.), Essai sur les régimes de fait...op.cit p. 6.

¹⁰⁴C'est l»exemple de l'accord de Linas Marcoussis qui mentionne expressément la nécessité de respecter la constitution.

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avaient déjà connu une situation similaire, mais avaient explicitement renoncé au constitutionalisme¹⁰⁵. A la différence de ce tableau, le paysage nouveau décrit une survivance de la constitution, laquelle est soumise à une véritable torture. Il n'est donc pas étonnant d'entendre parler de « coup d'Etat politique »¹⁰⁶. Seulement, que reste-t-il alors de la constitution dans les pays ayant adopté cette voie ? Dans tous les cas, il est loisible de constater que l'ordre juridique (constitutionnel) s'est incliné en présence de l'ordre politique. Cette manière de faire ressemble à certains égards, à une pratique par laquelle les chefs d'Etats africains considéraient la constitution comme un « chiffon de papier »¹⁰⁷.

Si le principal avantage du surplomb des accords politiques est la sauvegarde de l'Etat de droit comme le démontre Albert BOURGI en parlant de la situation de la Côte d'Ivoire en ces termes : « ces péripéties qu'ont connues les institutions ivoiriennes ne sauraient toutefois faire oublier que l'un des principaux acquis du mouvement constitutionnel engagé à partir de 1990-1991 est bel et bien l'Etat de droit... »¹⁰⁸, l'inconvénient qui le vaut est sans nul doute, l'anéantissement de la suprématie de la constitution et par conséquent, le recul du constitutionalisme d'ailleurs accentué par la violation des droits de l'homme.

B : Un mépris vis-à-vis des droits de l'homme

L'un des acquis fondamentaux du nouveau constitutionnalisme est, sans nul doute, sa générosité à l'égard des droits de l'homme. En effet, les constitutions africaines de 1990 ont eu le mérite de proclamer les droits et libertés fondamentaux des citoyens et surtout, de mettre sur pied un arsenal de mécanismes pour en garantir le respect. Au rang de ces droits et libertés, figurent en bonne place les libertés politiques auxquelles s'en prennent sérieusement les accords politiques. Il s'agit essentiellement de la violation du droit des citoyens de choisir leurs dirigeants (1) et de celui de certains citoyens de postuler à être dirigeants (2).

1 : La violation du droit des citoyens de choisir leurs dirigeants

En matière de la gestion des affaires publiques, Montesquieu ne reconnaissait aux citoyens que la capacité de choisir leurs représentants par l'exercice de leur droit

105 Voir GONIDEC (P.-F.), Les systèmes politiques africains, Paris, Vançon, 1978.

106 KPODAR (A.), « Politique et ordre juridique : Les problèmes constitutionnels posés par l'accord de Linas Marcoussis de 23javier 2003 » op.cit, p.2522.

107 Idem, p.2521.

108 BOURGI (A.), cité par KPODAR (A.), « Politique et ordre juridique... » op.cit., p.2521.

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du suffrage¹⁰⁹. Ce palliatif aux difficultés matérielles de la démocratie directe trouve sa source essentiellement dans la théorie du contrat social¹¹⁰ chère à ROUSSEAU. En effet, les gouvernants ne peuvent gouverner que parce qu'ils ont la légitimité des urnes, c'est-à-dire qu'ils ont été choisis par les citoyens ; et ces derniers n'obéissent que parce qu'ils ont consenti à être gouvernés par ceux qu'ils ont choisis.

Cette réalité incontournable du régime représentatif est purement et simplement méconnue par les accords politiques et ceci selon deux cas de figure.

La première figure est tirée des précédents du Kenya et du Zimbabwe. Dans ce cas, il est fait appel au peuple pour choisir ces représentants (à savoir le président de la République et les parlementaires). Vers la fin du processus électoral, la crise éclate, suite à la contestation de la transparence des élections et donc de la validité des résultats. Comme solution à la crise, des accords sont intervenus entre les belligérants sous la pression de la communauté internationale, lesquels accords ballaient du revers de la main tout le processus électoral et instituent un régime de transition au mépris du droit des citoyens à choisir leurs dirigeants.¹¹¹

La seconde figure est celle de la Côte d'Ivoire où une « guirlande » d'accords ont gracieusement offert à l'ex Président Laurent GBAGBO, presque une demi-décennie de règne (2005-2010)¹¹², au grand dam du droit des citoyens qui pourtant sont obligés de se soumettre¹¹³. La logique du contrat social est définitivement rompue.

Par ailleurs, de façon plus globale, le droit du peuple à se doter d'une constitution, d'une loi fondamentale qui régirait la vie en société, les rapports entre gouvernants et gouvernés passent sous la bannière de l'accord politique. Les citoyens perdent automatiquement leur droit de contrôler la gestion des affaires publiques, et le principe de participation du citoyen agonise, sinon disparaît.

109 Variable interne du principe du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes, le pouvoir du suffrage est en réalité la manifestation du principe de participation à travers lequel le peuple exerce sa souveraineté. Voir à ce propos LOADA (A.), « La limitation... », op.cit, pp.153 et suiv. COULIBALEY (B.), « Le pouvoir du suffrage dans le nouveau constitutionnalisme africain » ; Annales de l'Université du Benin, 1997-1998, p.122 et suiv.

110 En philosophie politique le contrat social désigne l'accord par lequel les êtres humains décident de quitter un état de nature originel pour former une collectivité politiquement organisé. Par extension le terme est employé pour désigner les principes qui justifient le consentement des gouvernés au pouvoir des gouvernants. Voir NAY (O.), MICHEL (J.) et ROGER (A.), Dictionnaire de la pensée politique, Paris, Armand Colin, p.37

111 Les élections présidentielles de 2010 en Côte d'Ivoire ont failli emprunter cette voie.

112 Nous estimons que constitutionnellement le mandat de LAURENT GBAGBO devrait prendre fin en 2005.

113 Or, c'est à travers les élections que le peuple exerce son contrôle sur la gestion des affaires par les élus.

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Emmanuel SIEYES peut alors s'écrier : « c'est révoltant, c'est monstrueux. La volonté du peuple exprimée dans la constitution est bafouée »¹¹⁴.

Cette violation des droits de façon collective ne parvient pas à noyer une violation individualisée des droits de l'homme.

2 : La violation du droit de se faire élire

En plus du droit de choisir ses représentants, les citoyens disposent du droit de se faire élire, dès lors qu'ils remplissent les conditions prévues par la loi au sens générique du terme. Cependant, il arrive souvent, dans la pratique des accords politiques, que certains citoyens, jouissant pourtant de tous leurs droits et remplissant par ailleurs les conditions requises, soient tout simplement écartés de la course au pouvoir.

Le phénomène semble incroyable, mais il existe. En effet, le point 3-c de l'accord de Linas Marcoussis dispose que « le gouvernement de réconciliation nationale sera dirigé par un Premier ministre de consensus¹¹⁵ qui restera en place jusqu'à la prochaine élection présidentielle à laquelle il ne pourra pas participer ». De même, l'accord d'Ouagadougou du 15 janvier 2010, dans le cadre de la résolution de la crise guinéenne d'après Lassana CONTE, contiendrait une disposition similaire qui interdit aux membres du comité de transition, de poser leur candidature aux élections présidentielles¹¹⁶.

Si au départ, on peut objecter que ces dispositions ne visent nommément personne et que celui qui décide d'occuper ces postes de « disgrâce », sait à quoi il s'expose, cela ne fait l'ombre d'aucun doute que tout le monde ne fait pas le consensus et que si personne n'accepte occuper ces postes, les fondamentaux de l'accord seraient du coup ébranlés, et la crise aurait encore de beaux jours devant elle. C'est donc un honnête citoyen, celui-là même que les parties à l'accord choisissent comme pouvant juguler la crise, c'est lui qui est évincé de la course. Il est vrai que cela pourrait permettre de garantir la crédibilité du scrutin, mais cela ne semble pas du tout équitable. Peut-être, aurait-t- on dû écarter tous les signataires

114 Cité par CHANTEBOUT (B.) « Sur la coutume : deux contes et un proverbe », in Mélange en l'honneur de Jean GICQUEL, Paris, Montchrestien, 2008, p.115

115 Sur la notion de consensus lire utilement RIGAUD (J.), « Réflexions sur la notion de consensus », Pouvoir, 1978, pp.7-14.

116 Nous l'avons appris sur les médias notamment sur la Radio France International. Mais nous ne sommes pas parvenus à nous procurer une copie dudit accord.

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des accords qui instituent une telle interdiction. Cela ne ferait que renforcer le constat de la violation des droits de l'homme par les accords politiques.

En définitive, il est clair que les accords politiques narguent sérieusement le pouvoir constituant originaire. Ils ne semblent non plus épargner le pouvoir constituant dérivé.

Paragraphe II : L'hypothèque du pouvoir constituant dérivé

L'hypothèque du pouvoir constituant dérivé procède par la remise en cause de la procédure de révision (A). A partir de ce moment on peut légitimement se demander si la distinction « constitution-souple constitution rigide » est encore de mise (B).

A : La contorsion de la procédure de révision

Le nouveau constitutionnalisme africain est marqué par la rigidité des constitutions (1). Cette rigidité est matérialisée par la solennité et la complexité de procédure de révision qui sont rompues par les accords politiques imposant une révision (2).

1 : Une procédure de révision pourtant rigide

La complexité de la procédure de révision constitutionnelle consiste dans le nécessaire recours à une procédure exceptionnelle, différente de la procédure législative ordinaire. Une constitution rigide doit donc donner priorité aux lois constitutionnelles sur les lois ordinaires. A ce titre, les constitutions africaines paraissent bien répondre à la définition de la constitution rigide.¹¹⁷

En effet, elles sont jalonnées d'un ensemble de normes instituant une procédure à trois temps. L'initiative, la prise en considération et l'adoption¹¹⁸.

En droit constitutionnel, l'initiative est le droit reconnu aux parlementaires ou au Gouvernement ou aux deux concurremment, de déposer une proposition de lois (parlementaire) ou des projets de lois (Gouvernement). Par ailleurs, elle peut

117 Ce choix est motivé par la recherche de la stabilité et la solennité. Voir ATANGANA (J.L.), « Les révisions... »op.cit, p.4 et suiv., BATSELE (D.), MORTIER (T.) et SCARCEZ (M.), Initiation au droit constitutionnel, Bruylant, p.17.

118 Voir à ce propos CHANTEBOUT (B.), Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Armand colin, 2007, p. 36-37.

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désigner le procédé de la démocratie semi directe permettant au peuple, sous forme d'une pétition comportant un nombre déterminé de signatures, de soumettre à l'Assemblée législative, un projet qu'elle est contrainte d'examiner (selon une autre modalité, le projet est soumis à la votation populaire). C'est ce qu'on appelle initiative populaire¹¹⁹. Dans le cadre de la procédure de révision, il s'agit de la prérogative reconnue au Président de la République et à un nombre déterminé de députés (1/5 par exemple au Togo)¹²⁰ de déposer respectivement un projet ou une proposition de révision de la constitution.

La prise en considération est l'acte parlementaire qui consiste à statuer sur le bien-fondé du projet ou de la proposition de révision et au final « lui donner suite ».¹²¹

Enfin l'adoption du projet ou de la proposition de révision. Elle peut prendre deux formes. Soit par voie parlementaire soit par voie référendaire¹²².

Malheureusement, tout cet arsenal est descendu en bloc par les accords politiques.

2 : La rupture de la rigidité de la procédure de révision

La solennité dans la procédure de révision remonte au XVIIe siècle. Les hommes de cette époque considéraient volontiers une nouvelle constitution comme un véritable renouvellement du contrat social. D'où la nécessité d'en rédiger dans la forme la plus solennelle et la plus complète. La solennité peut aussi découler du nombre plus ou moins important de personnes appelées à se prononcer, ou du moins à participer à l'entreprise de la révision.

En réalité, la solennité va au-delà et couvre la conviction du peuple et confiance qu'il accorde aux organes intervenant dans la révision.

C'est justement cet élément fondamental que vient mettre en difficulté les accords politiques. En effet, les accords politiques peuvent désormais s'analyser comme faisant partie des organes qui composent le pouvoir constituant dérivé, sinon

119 Sur ce point on peut utilement consulter l'article du Doyen COULIBALEY sur le pouvoir de suffrage publié dans les Annales de l'Université du Benin ,1997-1998, p. 157.

120 Art. 144 al 1de la constitution togolaise du 14 octobre 1992.

121 CHANTEBOUT (B), Droit constitutionnel ...op cit, p.36.

122 Art. 144 al 2 et 3.

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comme l'organe principal dans la révision constitutionnelle. Plusieurs éléments le démontrent.

D'abord les accords politiques s'octroient le pouvoir de l'initiative, soit en indiquant directement les réformes exigées, soit en instituant un organe ad `hoc, chargé de les identifier et de faire des recommandations au gouvernement au moment opportun.

Ensuite, on peut emprunter au Professeur KPODAR, son analyse démontrant les atteintes au principe de fonctionnement du législatif¹²³. Il part des deux théories de Raymond Carre de Malberg sur la nature de l'initiative pour conclure qu'à l'épreuve de l'accord de Linas Marcoussis « le pouvoir législatif se trouve diminué dans toute sa nature, dans les profondeurs de son essence aussi bien dans sa fonction de représentation que celle de législation »¹²⁴.

Partant de là, on peut affirmer que la procédure de révision, sa complexité et sa solennité deviennent une véritable farce, sinon une formalité pour traduire en de termes constitutionnels les désirs, soit des partis politiques, soit de la rébellion, dénotant sans difficulté de la rupture du contrat social.

Dès lors, on se demande si on n'est en présence de constitutions souples ou de constitutions rigides ?

B : La remise en cause de la distinction `'constitution souple ou constitution

rigide»

Longtemps consacrée en doctrine (1), la distinction `'constitution rigide

constitution souple» est définitivement remise en cause par les accords politiques(2).

1 : Une distinction consacrée en doctrine

Née de la différenciation effectuée par l'Abbé Sieyès entre le pouvoir

constituant et les pouvoirs constitués, la distinction « constitution souple constitution rigide » trouve son origine dans le fait que la constitution est un acte de nature législative. Le distinguo entre pouvoir constituant originaire et pouvoir constituant dérivé de nature législative permet donc d'éviter toute confusion¹²⁵. En réalité, en se basant sur la solennité et la complexité de leur procédure de révision, la doctrine a

123 KPODAR (A.), « Politique et ordre juridique ... » op.cit, p.2510.

124 Idem

125 ATANGANA (J.L.), « Les révisions... » op.cit, p.7.

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mis sur pied une dichotomie, qui a jusqu'alors fait école. En effet, selon le schéma, on a d'une part, les constitutions souples qui sont marquées par la facilité avec laquelle elles peuvent être révisées. On compare souvent cette procédure à celle de l'adoption des lois ordinaires. Cependant, il faut noter que seuls quelques rares Etats ont encore des constitutions souples. Il s'agit notamment de la Grande Bretagne, de la Chine, de la Nouvelle Zélande et de l'Israël¹²⁶. D'autre part, il y a les constitutions rigides dont la procédure de révision est dotée d'une complexité débordant largement le cadre de l'adoption d'une loi. Et c'est ce modèle qu'ont choisi les Etats africains. En effet, le nouveau constitutionnalisme africain, marqué essentiellement par la philosophie du « plus jamais ça», a adhéré au processus de généralisation qui s'est enclenché depuis la fin de la deuxième guerre mondiale. Ce choix est principalement motivé par la recherche de la stabilité institutionnelle et constitutionnelle, galvanisé par la recherche des gardes fous contre les potentiels excès des détenteurs du pouvoir.

En tout cas, ce beau château doctrinal semble s'ébranler à l'épreuve des réalités africaines notamment les accords politiques.

2 : Une distinction atteinte par les accords politiques

Par l'assouplissement de la procédure de révision des constitutions, les accords politiques rompent presque définitivement la distinction « constitution souple constitution rigide ». En effet, dans ce cas précis, on se retrouve devant des constitutions théoriquement rigides et pratiquement très souples.

Par ailleurs, il faut relever que certains auteurs postulaient déjà la relativisation de cette opposition, qui n'est autre chose que l'expression d'une réalité ontologique¹²⁷. En effet, au constat selon lequel, dans la pratique, les constitutions africaines ne sont ni souples ni rigides, le Professeur ATANGANA déclare : « quoi qu'il en soit, le droit constitutionnel classique cède du terrain ou plutôt, est obligé de faire des concessions considérables »¹²⁸. Il n'en prend pour preuve que la « hardisation »¹²⁹ des constitutions souples comme en Grande Bretagne, avec le

126 CHANTEBOUT (B.), Droit constitutionnel op.cit p.35

127 ATANGANA (J.L.), « Les révisions » op.cit. , p.26 ¹²⁸Idem

129 C'est-à-dire la « rigidification »

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recours au référendum pour la dernière révision, et la « softification »¹³⁰ des constitutions rigides¹³¹ comme c'est désormais le cas en Afrique depuis quelques années¹³², et que vient confirmer le modus operandi des accords politiques.

En réalité, s'il est vrai comme le remarque le Professeur Henry

ROUSSILLON, que la multiplication des révisions constitutionnelles souvent interprétée comme une atteinte à la rigidité constitutionnelle, ne constituent en fait qu'une atteinte à la stabilité constitutionnelle, la rigidité formelle n'étant nullement en cause, il est aussi vrai qu'il faut dépasser cette hypocrisie intellectuelle qui consisterait à prendre les choses pour ce qu'elle paraissent, au détriment de ce qu'elle sont réellement.

Seulement, ce qui est encore plus écoeurant, c'est que cette torture de la constitution se passe sous les yeux d'un protecteur pratiquement impuissant.

SECTION II : UN JUGE CONSTITUTIONEL IMPUISSANT

Devant cette humiliation du pouvoir constituant, le juge constitutionnel, protecteur avéré du temple constitutionnel, se révèle impuissant. Cette impuissance provient du fait que, relativement à la révision, le principe de la souveraineté du pouvoir constituant affaiblit sérieusement son action et le réduit en un véritable spectateur, même si de temps en temps, il s'efforce avec une relative réussite, à sortir de son incompétence. Par ailleurs, il se voit investi de la mission de régulateur du fonctionnement des institutions qui ne sont qu'en apparence sous l'égide de la constitution. Il souffre donc d'un affaiblissement sur le principe (paragraphe I) et d'une véritable mise à l'écart qui ne dit pas son nom (paragraphe II).

Paragraphe I : Un juge déjà affaibli sur le principe

Le juge constitutionnel peut-il contrôler la constitutionnalité d'une loi constitutionnelle surtout lorsqu'elle est exigée par les accords politiques ? En effet, dans le contexte singulier du néo-colonialisme libéral constamment menacé de

130 Ou l'assouplissement.

131 Pour Pierre PACTET, la rigidité de la constitution a disparu avec l'effacement du parlementarisme notabiliaire ou atomiste (chaque député formant un noyau isolé) et l'apparition de grands partis politiques.

132 Lire à cet effet ATANGANA (J.L.), « Les révisions... » op.cit.

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manipulation progressive, il se pose en Afrique la question fort controversée de la contrôlabilité de la « sans réserve » ou « sous réserve » du pouvoir de réviser la constitution¹³³.

Si dans les faits, quelques éléments semblent conduire à répondre par l'affirmative¹³⁴, d'autant plus que ce contrôle s'analyse comme une nécessité (A), la réalité semble opter pour une impossibilité de contrôle(B).

A : La prétendue nécessité du contrôle de constitutionnalité des lois
constitutionnelles

La nécessité de contrôler la constitutionalité des lois constitutionnelles dérive

du fait que les constituions africaines semblent consacrer une supra constitutionnalité(1). Par ailleurs, ce contrôle servirait de garde-fou contre les dérives des détenteurs du pouvoir(2).

1 : Une nécessité fondée sur le principe de supra constitutionnalité

La théorie de la supra constitutionnalité est celle qui postule l'existence d'un

ordre juridique au-dessus de la constitution¹³⁵.

Si a priori, cette théorie semble se rattacher au jus naturalisme qui proclame l'existence de normes intemporelles et immuables, et auxquelles nul ne peut déroger qu'il soit roi ou constituant ; elle peut aussi avoir un fondement dans le positivisme juridique d'autant plus que le constituant peut lui-même, inscrire dans la loi fondamentale un ensemble de règles susceptibles d'aucune révision et ceci est récurrent dans le nouveau constitutionnalisme africain d'expression française.

En effet, séduits par l'article 89 alinéa 1 de la constitution française de 1958, les constituants béninois¹³⁶, togolais¹³⁷ nigérien¹³⁸, ont épousé à coeur joie cette tradition, en inscrivant dans le corps même de la constitution, un ensemble de règles immuables, et donc que le pouvoir constituant dérivé ne pourrait, sous quelque prétexte que ce soit, toucher. Il s'agit globalement de la forme républicaine du

133 BOLL(S.), « Le contrôle prétorien de la révision au Mali et au Tchad : un mirage ? » Revue béninoise des sciences juridiques et administratives 2006, p.3

134 ibidem

135 Sur ce point lire utilement BRAMI (C), La hiérarchie des normes en droit constitutionnel français Essai d'analyse systémique, Thèse de doctorat en droit public soutenu le 4 décembre 2008 à l'Université de Cergy Pontoise, p.9

136 Art 154 de la constitution béninoise du 11 décembre 1990

137 Art 144 de la constitution togolaise du 14 octobre 1992

138 Art 134 de la constitution nigérienne du 18 juillet 1999

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gouvernement, la laïcité de l'Etat, la limitation de nombre de mandats et même l'amnistie accordée aux auteurs de mutinerie.

Par ailleurs, le juge constitutionnel peut découvrir lui-même des normes supra constitutionnelles, tel que l'a fait le juge constitutionnel béninois en ce qui concerne le consensus national¹³⁹.

Le contrôle de la constitutionnalité garantirait alors l'effectivité de cette supra constitutionnalité. Il pourrait en outre, contenir les émotions des gouvernants qui seraient atteints du syndrome d'anti constitutionalité.

2 : Une nécessité fondée sur la mauvaise foi des pouvoirs constituants

Le contrôle de la constitutionnalité des révisions constitutionnelles semble devoir s'imposer en l'absence de textes organisant l'intervention du juge constitutionnel dans le processus de révision à titre contentieux ou même consultatif. Que le juge décline sa compétence serait catastrophique dans un paysage étatique ou le législateur constitutionnel ou le législateur ordinaire peut « errer », commettre un excès de pouvoir¹⁴⁰. Dans cette mesure, seul un contrôle juridictionnel parait à même d'éviter une religion liberticide.

Par ailleurs, le droit comparé enseigne que les juridictions ont affirmé et exercé, à des degrés divers, un contrôle de la révision, que ce soit en Allemagne, en Autriche, à Chypre, en Inde, en Italie, en Turquie ou encore dans certains Etats postcommunistes¹⁴¹. Tout récemment, des exemples foisonnent, contre toute attente, en Afrique. Il s'agit de la cour constitutionnelle malienne¹⁴², béninoise, du conseil constitutionnel tchadien¹⁴³ et nigérien qui se sont reconnus compétents pour se pencher à titre contentieux ou consultatif sur la constitutionnalité de la révision constitutionnelle alors même que les conseils constitutionnels sénégalais¹⁴⁴ et français¹⁴⁵ s'étaient proclamés incompétents.

139 DCC 06-074 du 8 juillet 2006 confirmé par DCC 10-049 du 5 avril 2010

140 BOLLE (S.) « Le contrôle prétorien... » op.cit., p.4

141 Idem

142 Arrêt n°01-128 du 12 décembre 2001.

143 Décision n°001/CC/SG/04 du 11 juin 2004.

144 Décision du 9octobre 1998 sur l'affaire n°9C/C/98 confirmée par la décision du 18 janvier 2006 sur l'affaire n°3/C/2005.

145 Décision 2003-469 DC 26 septembre 2003, Rec., p.293.

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Quoi de plus normal quand on jette un coup d'oeil panoramique sur un continent africain, qui avait pourtant fait montre du « fétichisme » constitutionnel. On constate avec regrets une véritable inflation de révisions constitutionnelles au point d'en faire « un chiffon de papier ».

Vestale¹⁴⁶ du temple constitutionnel, le juge se doit d'intervenir. Mais, on s'interroge sur la constitutionnalité d'une telle intervention.

B : La constitutionnalité du contrôle de constitutionnalité de la révision
constitutionnelle ?

S'il est vrai que « le pouvoir constituant dérivé n'est pas un pouvoir d'une autre nature que le pouvoir constituant initial », sa souveraineté ne pourrait faire l'ombre d'aucun doute et comme cela, postule une certaine exclusivité(1) et une plénitude(2).

1 : L'exclusivité du pouvoir constituant dérivé

S'il est vrai que soumis à l'épreuve du temps, la constitution peut perdre des plumes et ne plus correspondre, de ce fait, aux réalités du moment, il est aussi nécessaire que le peuple souverain confie à un organe, le soin et surtout, les compétences nécessaires pour adapter la constitution à ses nouvelles aspirations.

A l'accoutumée, le pouvoir constituant dérivé est composé de trois éléments, à savoir le gouvernement, le parlement et dans une certaine mesure, le peuple, par le biais du referendum. Admettre une quelconque possibilité de contrôle de révision, reviendrait à faire du juge constitutionnel, l'un des organes du pouvoir constituant dérivé. Il occuperait d'ailleurs une place fondamentale dans la procédure, puisqu' il pourrait ébranler, à lui seul, un processus de révision consenti par le gouvernement, sur le fondement d'une hypothétique absence de conformité à la constitution.

Il y a lieu de se demander à quelle constitution la révision constitutionnelle doit être conforme. En effet dès lors que la révision est amorcée, la légitimité et l'adaptabilité de la constitution initiale devrait être remise en cause. Contrôler la conformité de la loi constitutionnelle nouvelle à la constitution ancienne semble contraire à la constitution puisqu' il répondrait à la loi de « deux pas en avant et trois

146 KESSOUGBO (K.), « La cour constitutionnelle et la régulation de la démocratie au Togo », Revue béninoise des sciences juridiques et administratives, 2005, p.63

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pas en arrière » ; et contredirait le principe selon lequel un peuple a toujours le droit de revoir, de reformer et changer sa constitution. Par ailleurs, il s'agirait d'une auto habilitation qui serait forcément taxée, et ceci à raison, de « gouvernement de juge ».

En plus d'être exclusif, le pouvoir constituant dérivé jouit d'une plénitude de compétence.

2 : La plénitude de compétence du pouvoir constituant

La théorie selon laquelle le juge devrait contrôler la constitutionnalité des lois constitutionnelles, semblent postuler une certaine supra constitutionalité à laquelle devrait se soumettre le pouvoir constituant. Les tenants de cette théorie se fondent sur le constat selon lequel, réviser la constitution est le travail d'un pouvoir institué, qui a reçu cette compétence du pouvoir constituant originaire. Le premier serait donc subordonné au second : « son exercice n'est pas libre, mais conditionné par les différentes règles de fond et de forme, posées par le constituant originaire pour la révision de la constitution. Il peut dès lors être contrôlé »¹⁴⁷. Pour autant, disent-ils, le contrôle prétorien de la révision est assurément raisonnable, souhaitable et praticable dans un Etat de droit en démocratisation.

Le pouvoir constituant aurait donc une compétence relative. Ceci semble a priori justifié dans un paysage africain où le législateur constitutionnel comme le législateur ordinaire (pris sous le joug d'un président monarque), peut errer et commettre des excès de pouvoirs.

Malheureusement, ce remède semble absolument inefficace lorsqu'on appréhende la réalité et la pratique. En effet cette supra constitutionnalité, aussi rigide qu'elle soit, n'échappe pas à la loi du temps et n'est pas à l`abri de toutes critiques.

Le temps a toujours montré son importance en droit. La théorie générale de droit ne consacre-t-elle pas l'influence du temps sur le droit ? A l'épreuve du temps les principes considérés comme supra constitutionnels (notamment le consensus national au Bénin), peuvent perdre leur primauté, dû aux nouvelles aspirations du peuple. Ces « pourritures constitutionnelles » resteraient-elles encore intouchables?

147 ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel. Paris, Montchrestien, 1994, p.12

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La pratique de la double révision¹⁴⁸ semble répondre par la négative. En effet le pouvoir constituant dérivé peut d'abord, supprimer l'interdiction de réviser, avant de réviser ce qui était censé ne pas être révisable. Le pouvoir constituant dérivé dispose donc d'une plénitude de compétence. « La constitution lui donne sa procédure, mais elle ne borne point son étendue »¹⁴⁹.

Paragraphe II : La mise à l'écart du juge constitutionnel

La mise à l'écart du juge constitutionnel semble se justifier par la nature des normes et le domaine des normes applicables (A). Ce qui justifie sa substitution par un autre organe (B).

A : La nature et le domaine des normes applicables

Quelle est la nature des dispositions contenues dans les accords politiques ?(1) A quelle situation et institutions s'appliquent-ils ? Le juge constitutionnel a-t-il sa place dans ce domaine ?(2).

1 : La nature des normes applicables

Les normes applicables sont issues de l'accord politique. Ce sont donc des normes politiques. Comme telle, le juge constitutionnel est étranger à ce corpus normatif. Cela justifie par-dessus tout, son comportement mitigé, et en faisant tantôt des normes supra constitutionnelles ( cour constitutionnelle béninoise fait du consensus national issu des conférences nationales, donc acte politique, un principe immuable et intemporel), tantôt des normes internationales, comme l'a fait le Conseil Constitutionnel ivoirien, ou peut-être des normes législatives applicables au contentieux électoral comme ce fut au Togo en 2007 où la cour constitutionnelle épuise le contentieux préélectoral selon l'esprit de l'APG. Il s'égare donc dans ce domaine.

2 : Le domaine des normes applicables

S'il est vrai que le juge s'invite souvent dans les pouvoirs de crises applicables aux crises ordinaires ou juridiques, les crises qui font appel aux accords politiques semblent transcender son domaine de compétence.

148 SALAMI (I.), « le pouvoir constituant dérivé à l'épreuve la de la justice constitutionnelle béninoise », RTSJ, p.57, voir aussi, BRAMI (C.), la hiérarchie des normes constitutionnelle op.cit., p.9

149 VEDEL (G.), cité par BOLLE (S.), « Le contrôle prétorien... » op.cit.p.3

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En effet, il n'est pas étrange de voir le juge constitutionnel intervenir dans l'état de siège, l'état d'urgence ou même la dictature constitutionnelle.

Seulement, il importe d'opérer un distinguo entre une crise juridique et une crise politique. Pour le Professeur Martin BLEOU, une crise juridique est celle qui menace les institutions au sein de l'Etat. On pourrait penser à un conflit de compétences entre le gouvernement et le parlement, ou entre un administré et une administration. Une crise politique est par contre celle qui menace le phénomène du pouvoir lui-même, et qui est de ce fait, en dehors du juridique. Elle requiert donc des solutions extra juridiques. Il conclut que les conflits juridiques se résolvent par des mécanismes juridiques et les conflits politiques par des moyens politiques¹⁵⁰.

Il est donc clair qu'en période de crise ce sont les accords politiques qui s'appliquent et le juge semble du coup ne rien avoir à faire dans un monde qui a priori n'est pas le sien. Il ne saurait donc contrôler la constitutionnalité d'une révision constitutionnelle initiée par un accord politique. Son rôle de régulateur du fonctionnement des institutions lui est tout simplement ravi par le conseil de suivi.

B : La substitution implicite du comité de suivi au juge constitutionnel

« A bon chat, bon rat ». Ce vieil adage semble justifier de fort belle manière la situation du juge constitutionnel. Pour assurer l'effectivité d'un accord politique, il faut forcément un organe politique dont le rôle est précisé par ledit accord (1). Ce qui explique la non saisine du juge constitutionnel (2).

1 : Le rôle du comité de suivi

Le comité de suivi est l'organe qui chapeaute le processus de pacification. C'est lui qui est chargé d'assurer l'effectivité des exigences de l'accord politique. Il prend alors les manettes de la gestion du pays et transcende du coup, toutes les institutions juridiques virtuellement laissées en vigueur. Sa composition est significative. Dans le cadre de l'accord de Linas Marcoussis, il est composé comme suit :

« ...- le représentant de l'Union Européenne -le représentant de l'Union Africaine

150 C'est du moins ce qu'il soutenait à l'occasion de la conférence doctorale organisée par le Centre de Droit Public de l'Université de Lomé le 14 mars 2011.

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- le représentant du Secrétaire de la CEDEAO

-le représentant spécial du Secrétaire Général qui coordonnera les organes des Nations Unies

- le représentant de l'Organisation Internationale de la Francophonie

- les représentants du FMI et de la Banque Mondiale

-un représentant des pays du G8 -le représentant de la France ».¹⁵¹

Pour l'APG, « il sera composé d'un représentant de chaque composante du dialogue ainsi que des représentants du facilitateur, de l'Union Européenne (UE), de la Communauté Economique des Etats de l'Afrique de l'Ouest (CEDEAO)...

Il sera présidé par le facilitateur ou son représentant ».¹⁵² Cette posture lui donne une force inégalable. Il peut ainsi exercer une pression particulière, sinon très efficace sur toutes les composantes du dialogue. Il peut d'ailleurs saisir les instances nationales, régionales et internationales.¹⁵³ Ce qui fait de lui une personne morale. La confiance que lui confère tout cet arsenal justifie le manque d'intérêt à saisir le juge constitutionnel.

2 : La non saisine du juge constitutionnel

On ne le dira pas assez, le juge constitutionnel est dans un Etat de droit démocratique, l'institution chargée de la régulation du fonctionnement des institutions et constitutionnelles, et de la pacification de la vie politique. Par ailleurs, il s'est récemment révélé comme protecteur des droits de l'homme. Comme cela, il est celui qui devrait être saisi lorsque le fonctionnement des institutions bat de l'aile, ou lorsque les droits fondamentaux, notamment les droits politiques, sont violés. Cependant, il semble de notoriété publique que cette voie de recours ne présente aucun intérêt, ni pour les protagonistes, ni pour les victimes. Ils semblent orienter la recherche de leur salut vers d'autres cieux. Les multiples voyages des acteurs politiques togolais au pays du facilitateur Blaise COMPAORE et les innombrables

151 Art.4 de l'accord de Linas Marcoussis.

152 Art. 5.2 de l'APG.

153 Art. 4 de l'accord de Linas Marcoussis.

missions de l'ancien Secrétaire Général de Nations Unies Kofi ANNAN et de l'Ex-président Sud-africain Tabo M'BEKI à travers le continent, attestent de façon irréfutable de l'émergence et du renforcement des modes alternatifs de résolution des crises au sein de l'Etat, donc en droit constitutionnel. Le Professeur Francisco MELEDJE DJEDJRO ne parlait-il pas déjà de l'importance des mécanismes politiques dans le contentieux électoral¹⁵⁴.

Le juge constitutionnel se trouve alors définitivement mis «hors-jeu » par les accords politiques. Ce qui ne fait que renforcer l'humiliation du pouvoir constituant. Cependant ce tableau aussi alarmiste qu'il puisse paraître, ne parvient pas à noyer les avantages, les bienfaits des accords politiques.

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¹⁵⁴MELEDJE DJEDJRO (F.), « le contentieux électoral en Afrique », Pouvoir, 2009, p.153

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DEUXIEME PARTIE :

UNE CONSTITUTION COMPLETEE DANS SES FONCTIONS

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Pour amorcer l`analyse des certitudes théoriques de l'incursion de la communauté internationale dans la vie constitutionnelle togolaise, Le Doyen

KPODAR se posait la question suivante: « Accords politiques:
déconstitutionnalisation ou constitutionnalisation ?»¹⁵⁵ Et pour répondre, il adopte une démarche à double détente. La première atteste d'une déconstitutionnalisation consommée, résultant, selon les termes mêmes de MOYEN Godefroy¹⁵⁶, de la conception formelle de la constitution, et la seconde consiste à avoir une vision réaliste et pratique (de la constitution) surtout dans une jeune démocratie. Il s'agit là d'une approche matérielle de la constitution.¹⁵⁷

Il apparait dès lors, une conception optimiste, sinon utilitariste des accords politiques qui postule leur caractère salutaire et complémentaire ; et qui témoigne d'ailleurs, de la nécessité d'en faire des normes du droit positif. Cette conception se base sur l'incapacité de l'ordre constitutionnel ou du moins juridique, à juguler à lui seul, les crises au sein de l'Etat¹⁵⁸. Par ailleurs, certains évoquent la nature même de la crise laquelle, serait au-delà du débat juridique, parce que relatif à la source même du droit, c'est-à-dire au phénomène du pouvoir.

En tout cas, il semble établi que le complément de la constitution est une nécessité dans la mesure où, il constitue pour elle, une sorte d'avant-garde et un podium de perfectionnement. Cette nécessité semble être justifiée par les lacunes inhérentes à la constitution elle-même, par l'urgence de corriger celles-ci et surtout de rétablir un certain consensus sur le fondement même de la gestion des affaires publiques.

Dans cette perspective, on peut affirmer que les accords politiques sont non seulement un complément avéré (Chapitre I) à la constitution mais, en plus le fruit d'une nécessité bien comprise. En d'autres termes, il s'agit d'un complément justifié (Chapitre II).

155 KPODAR (A.), « La communauté internationale et le Togo... » op.cit. p.42

156 MOYEN (G.), « Les accords de sortie de crises... » op.cit., p.

157 Idem

158 Le principal tenant de cette vision est le Professeur Jean DU BOIS DE GAUDUSSON qui la rappelle dans

plusieurs de ces écrits notamment l'accord de Linas Marcoussis, « constitution sans culture constitutionnelle n'est que rune du constitutionnalisme ».

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CHAPITRE I : UN COMPLEMENT AVERE

S'il est « vrai que les normes constitutionnelles ne peuvent assurer à elles seules la régulation des rapports politiques»¹⁵⁹, il est aussi vrai que « trop d'évènements qui ont placé l'Afrique au premier rang de l'actualité parfois tragique, confirment la pertinence de ces propos »¹⁶⁰. Pour Jean du Bois de GAUDUSSON, la révolution de ces nouvelles crises, suscite et nécessite de nouvelles approches et procédures. Elles sont un dosage subtil et véritable de légalité, de recours au droit et à des négociations politiques. Elles s'accompagnent en général, mais pas nécessairement, de l'intervention d'un tiers, personnalité ou institution, organisation internationale, sous régionale ou spécialisée, jouant le rôle de médiateur¹⁶¹ ou de facilitateur¹⁶². Pour lui en effet, l'histoire récente permet de conclure que l'Afrique offre plusieurs exemples de modes alternatifs de règlement de crise qui attestent véritablement d'un complément établi de la constitution (Section I). Seulement, il faut, selon les termes du Professeur KPODAR, « au pire des cas, soit constitutionaliser ce recours aux accords politiques en cas de crise (...), soit à les considérer comme le résultat d'un véritable processus coutumier qui répond à tous les acabits caractéristiques d'une telle démarche »¹⁶³. Ce qui exhibe une véritable urgence d'attribuer aux accords politiques le caractère de normes de droit positif (Section II).

SECTION I : UN COMPLEMENT ETABLI

Le complément de la constitution par les accords politiques s'est matérialisé par l'émergence d'un droit constitutionnel spécial (Paragraphe I), lequel parvient à protéger l'ordre constitutionnel en vigueur (Paragraphe II).

¹⁵⁹DU BOIS DE GAUDUSSON(J) cité par CONAC(G), « Succès et crises du constitutionnalisme africain », in

Les constitutions africaines publiées en langue française, Paris, Bruylant, 1998, p.12. ¹⁶⁰Idem.

161 La médiation peut être nationale ou internationale. Pour plus de précision lire utilement TCHIGNOUMBA (P.), « Aperçu historique de la situation sociopolitique au Congo après la guerre du 5 juillet 1997 et avant les accords de cessez-le feu et la cessation des hostilités du 15 novembre et décembre 1999 »in Mélanges en l'honneur de Jean GIQUEL, Paris, Montchrestien, 2008, p.376

162 OULD LEBATT (M.E.H.) « Les facilitateurs, nouveau mécanisme de règlement des crises: l'exemple des

négociations de paix inter burundaises », Francophonie et démocratie, Paris, Pedone, 2007, pp. 336 et suiv.

163 KPODAR(A) « La communauté internationale et le Togo... » op.cit.p.42.

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Paragraphe I : L'émergence d'un droit constitutionnel spécial

Il n'est sans doute pas aisé de songer aux modes alternatifs de règlement des différends lorsqu'on aborde le champ constitutionnel. Cela parait d'ailleurs redondant dans la mesure où il s'agit du droit des droits. On constate donc avec la pratique des accords politiques(B) qu'il y a une transcendance de l'incompatibilité originelle entre constitution et négociation(A).

A : La transcendance de l'incompatibilité entre constitution et négociation

L'incompatibilité entre la constitution et les modes alternatifs de règlement des différends tient à la nature même des deux mécanismes(1), cependant la nature et l'environnement de la crise semblent ne pas laisser le choix(2).

1 : L'incompatibilité originelle entre constitution et négociation

Le droit constitutionnel est le droit des droits. Il peut même être considéré comme un droit sacré. C'est le droit où tout ce qui se passe est a priori établi. En effet, la constitution contient des règles péremptoires qui régissent l'acquisition, l'exercice et la dévolution du pouvoir. Pour Pierre AVRIL, « lorsqu' une norme constitutionnelle prescrit un comportement déterminé, il n'y a plus de place pour un quelconque jeu du pouvoir. Les acteurs sont tenus de se conformer à la prescription, sans possibilité d'en moduler l'application. »¹⁶⁴ Ainsi présenté, le droit constitutionnel ne semble présenter aucune porte ouverte à la médiation, à la facilitation, à la conciliation et a fortiori à la transaction. Tous ces mécanismes qui postulent la négociation ouvrent la voie à la notion de volonté contractuelle en matière de pouvoir. Or, celui-ci est soumis de façon pérenne, à un ensemble de règles quasi intangibles. La séparation des pouvoirs, le fonctionnement de l'exécutif, les élections. Chacune de ces institutions a un régime bien défini, qui présente d'ailleurs un caractère impératif et erga omnes¹⁶⁵. Le régime même de la résolution des crises est un régime rigide et de force. L'essence de l'état de siège, l'état d'urgence et la dictature constitutionnelle atteste cet état de choses. Dès lors, on conçoit difficilement comment pourrait se produire une négociation dans un domaine de

164 AVRIL (P.) « Une convention contra legem la disparition du « programme » de l'article 49 de la constitution » in Mélanges en l'honneur de Jean GIQUEL, Paris, Montchrestien, 2008, p.10

165 On dit d'une règle qu'elle est « erga omnes » quand elle s'applique à tout le monde. En droit international ce sont des règles qui s'appliquent aux Etats en dehors de leur consentement.

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puissance publique et surtout, dans un domaine qui requiert de l'intransigeance telle que la résolution de la crise.

Certes, on pourrait songer à une négociation officieuse entre le gouvernement et le parlement, entre les candidats à une élection, mais pas en tout cas en matière de résolution de crise. Cependant la situation est telle, qu'on semble obliger d'assouplir cette rigidité.

2 : La nature et l'environnement de la crise

Il est clair que dans un Etat stable les mécanismes constitutionnels de résolution des crises, semblent inviolables. On se souvient encore de la guerre déclenchée en juillet 2011 par le gouvernement britannique contre les mouvements sociaux¹⁶⁶. Comme preuve, on peut brandir la quasi inexistence des accords politiques dans les grandes démocraties. Il semble donc s'agir d'un syndrome propre à l'Afrique¹⁶⁷. Ceci suscite inévitablement de la curiosité. Pourquoi l'Afrique semble se présenter comme le terreau de ces nouveaux modes ? Parce que, c'est justement là, que les crises sont imputables à ceux qui sont au pouvoir. En effet, lorsque on jette un regard panoramique, on se rend à l'évidence que les causes de la crise se retrouvent soit, dans la contestation de la régularité des élections (l'opposition, ou plutôt les perdants, accusent les vainqueurs d'avoir truqué les résultats), soit dans la gestion même des affaires publiques, tel que le témoigne le printemps arabe.

En d'autres termes, les dirigeants font appel au droit mou ou souple¹⁶⁸, parce qu'ils ont quelque chose à se reprocher¹⁶⁹. En 1999, le président togolais de l'époque, le Général Gnassingbé Eyadema, a accepté les négociations de

166 On oppose cette situation à celle du Togo où devant le soulèvement des étudiants, le Gouvernement et les autorités universitaires ont dû recourir à la signature d'un accord tripartite dans le courant du mois de Juillet 2011.

167 Pour MOYEN Godefroy, les accords de sortie de crises politiques et constitutionnelles montrent un certain génie du continent africain en matière de création de normes constitutionnelles. Voir MOYEN (G), « Les accords de sortie de crises politiques et constitutionnelles en Afrique : le cas de la République Démocratique du Congo... » op.cit. p.1

168 Sur ce point on peut lire utilement Le droit souple, les actes du colloque organisé par l'association Henry CAPITANT, Paris, Dalloz, 2009

¹⁶⁹HERING n'avait-il pas vilipendé la transaction en soutenant que « transiger sur un droit bafoué afin de s'épargner les ennuis et les frais d'un procès, c'est déserter devant un combat nécessaire ». MALAURIE (P) AYNES (L), Droit civil les contrats spéciaux, Paris, Cujas, 1997, p.579

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Ouagadougou parce qu'un an plutôt, il a gagné les élections dans des circonstances mystérieuses¹⁷⁰.

En Côte d'Ivoire, personne n'ignore les circonstances qui ont conduit à la crise et à la signature de l'accord de Linas Marcoussis et de son contingent de successeurs. Il en est de même au Kenya et au Zimbabwe.

La situation maghrébine est plus complexe. Là, les gouvernants règnent sans partage. Par ailleurs, ils s'entourent d'une minorité exclusivement composée des membres de leur famille et prennent le pays en otage, s'appropriant tous ses biens et arrachant du coup à leur peuple, la qualité de souverain. Il n'y a pas de citoyens mais tout simplement des sujets.

Des lors, pour éviter d'être emportés par les révolutions, ils sont obligés de négocier. Quand la négociation ne marche pas, la dynastie régnante tombe en décadence. Souvent en débandades, ces monarques et leur suite laissent derrière eux un pays presque en déliquescence, comme l'atteste la situation en Tunisie et en Egypte. Par contre, quand les négociations sont fructueuses, on aboutit aux accords. C'est ce qui s'est passé avec les conférences nationales en Afrique noire francophone en 1990. Dès lors, on aboutit à la transcendance de l'incompatibilité originelle entre constitution et négociation.

B : Les accords politiques : des modes alternatifs de résolutions des crises

Partis du droit privé avec la transaction¹⁷¹, les modes alternatifs de règlement des différends sont entrés dans le droit public par le biais du droit international public qui consacre aux cotés des modes juridiques de résolution de différends, des modes politiques essentiellement basés sur la négociation. Ils irriguent ensuite le droit administratif par des institutions comme le Médiateur de la République avec pour point culminant la transaction. Avec les accords politiques, le droit constitutionnel ouvre finalement ses portes à la négociation (1), avec à la clef, une place au principe du respect de la parole donnée et surtout de bonne foi (2).

170 On se souvient que la Présidente de la CENI AWA NANA avait dû quitter le pays quelques heures avant la proclamation des résultats par le ministre de l'intérieur le Général SEYI MEMENE. Pour plus d'information sur cette crise, lire livre blanc : Les élections présidentielles de 1998 au Togo pp. 1et Suiv

171 La transaction est une convention synallagmatique par laquelle les parties se consentent des concessions réciproques afin de mettre fin à un procès ou de l'éviter. Voir MALAURIE (P.) AYNES (L.), Droit civil, les contrats spéciaux, Paris, Cujas, 1997, p.579

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1 : La négociation

La négociation est l'ensemble des démarches entreprises pour conclure un accord, un traité, ou pour rechercher une solution à un problème social ou politique. C'est la base des modes alternatifs de résolution des crises. Contrairement au droit international où la négociation revêt une l'obligation d'engager et de poursuivre, autant que faire se peut les pourparlers, elle se décline en droit constitutionnel, en une liberté (comprenant naturellement deux variables : négocier ou ne pas négocier).

Fondement de tout mécanisme alternatif de règlement des différends, la négociation peut être mue par le gouvernement qui appelle les autres partis à venir dialoguer. Elle peut aussi être l'oeuvre du facilitateur (lorsque la négociation est interrompue par exemple), ou imposée par la communauté internationale.

C'est une étape très importante qui permet aux protagonistes de faire des offres, d'étudier les propositions de l'autre partie et d'accepter ou de refuser de signer.

Elle se fait le plus souvent, sous le patronage du facilitateur ou médiateur, qui a un rôle très important à jouer. C'est lui qui essaie de calmer les ardeurs, de rapprocher les points de vue. C'est pourquoi, il doit faire preuve de diplomatie et de sagesse pour maintenir les partis à la table de négociation. Ce qui fait de lui le levier de la négociation.

Avec la négociation, on aboutit à la contractualisation de la production normative¹⁷² qui fait apparaitre de ce fait, une obligation de respecter la parole donnée, à la charge des parties.

2 : Le respect de la parole donnée

Une fois signé, l'accord devient la loi des parties. Il acquiert force de loi sur le fondement du principe de la parole donnée¹⁷³. Chacune des parties s'engage à respecter sinon, à mettre en application sa part du contrat, et ceci de bonne foi. Seulement il arrive très régulièrement que tout juste après la signature, certains signataires, remettent en cause toute l'économie de l'accord, soit en déformant les clauses, soit en déniant à l'accord, toute valeur juridique. Ce qui est d'ailleurs très

172 CHASSANGNARD-PINET (S.) et HIEZ (D.), dir., La contractualisation de la production normative, Paris, Dalloz, 2008, p. 1 et suiv.

173 Ne dit-on pas qu'on lie les boeufs par les cornes et les hommes par la parole ?

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regrettable. En effet, cela constitue, en droit privé, la violation du principe du respect de la parole donnée et devrait soumettre l'auteur au payement des dommages et intérêts. En droit international on parlerait volontiers de l'effet d'Estoppel¹⁷⁴ qui interdit aux Etats, de souffler à la fois du chaud et du froid. Mais en droit constitutionnel, cette situation replonge le pays dans les profondeurs d'une crise sans issue. Cependant il convient de relativiser cet état de fait pour reconnaître que généralement les accords politiques protègent véritablement l'ordre constitutionnel.

Paragraphe II : La protection de l'ordre constitutionnel

La protection de l'ordre constitutionnel procède par la stabilisation des institutions (A) qui permet de maintenir le processus de démocratisation (B).

A : La stabilisation des institutions

Dès la signature de l'accord, les tensions retombent. Ce qui témoigne que le consensus a été retrouvé (1) et que la constitution est désormais mise hors d'atteinte (2).

1 : Le consensus retrouvé

Le nouveau constitutionalisme africain dans son ensemble, ou du moins dans sa majorité, a pour socle le consensus¹⁷⁵. Matérialisé par les conférences nationales qui auraient servi de base aux dites constitutions, le consensus a irrigué la vie politique des Etats africains jusqu'à ce que la nostalgie de « président dinosaure »¹⁷⁶ vienne le faire disparaître. C'est cette rupture unilatérale du contrat social qui a conduit dans la majorité des cas, à la crise. Au Togo par exemple, après avoir appelé à adopter la constitution de 1992, le Président Gnassingbé Eyadema qui s'était vu transformé en un ersatz administratif, n'a ménagé aucun n'effort pour éroder peu à peu, les pouvoirs du Premier ministre pour conduire au final à la révision du 31 décembre 2002. Cet évènement, associé à la mascarade électorale de 1998, a fracturé de façon inédite, le tissu social ; fracture qui s'est perpétuée

174 Sur ce point consulter utilement le Dictionnaire de droit international public op.cit., pp.45O-451

175 Selon le lexique des termes juridiques, le consensus en droit constitutionnel peut s'entendre d'un accord général sur les valeurs sociales essentielles et spécialement sur le régime politique établi. Ce qui a pour effet de modérer les antagonismes politiques (lutte dans le cadre d'un régime et non sur le régime lui-même). Il peut aussi désigner la méthode d'adoption des décisions consistant dans la recherche d'un accord mutuel sans que l'on procède à un vote formel (ou même pour éviter de recourir à un tel vote), GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), dir. , Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 2003, p.152

176 LOADA (A.), « La limitation ...» op.cit., p.147

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jusqu'à ce jour. En Côte d'Ivoire, c'est plutôt le concept d'« ivoirité »¹⁷⁷ qui a fait basculer le pays dans les affres d'une crise profonde, dont les effets ne sont pas prêts d'être oubliés.

Les accords politiques viennent donc rendre l'atmosphère moins tendue. Ils conduisent à un certain apaisement qui dénote d'un certain consensus trouvé sur la vision nouvelle de la vie en société. Le consensus retrouvé, la vie de l'Etat reprend normalement ou du moins apparemment. Ce qui met la constitution hors d'atteinte.

2 : La constitution mise hors d'atteinte

Le propre de tout système de crise est de protéger le statu quo. Il s'assimile volontiers à la mise au frigo du système normal, permettant de le conserver et de le faire sortir une fois la menace vaincue. De même, les accords politiques constituent une sorte de rempart qui protège la constitution et sur laquelle viennent s'écraser toutes les menaces trimbalées par les crises. Il s'agit au premier chef de la menace de l'armée.

En effet l'armée s'est toujours considérée comme la conscience du peuple. Elle s'arroge volontiers la mission de protéger les institutions, de les stabiliser ou de les rentabiliser davantage. Le Colonel BOKASSA l'avait systématisé en ces termes : « Si un jour il y a de la pagaille ici, je n'hésiterais, je prends le pouvoir pour y mettre de l'ordre »¹⁷⁸. Cette théorie fut traduite dans les faits par l'armée nigérienne en 1995 qui s'imposa par un coup d'Etat, comme arbitre du conflit de compétence entre le conseil constitutionnel, dont la décision a été violée par la nomination du premier ministre HAMA Amadou, et le Président MAHAMAN Issifou. Tout récemment, c'est l'armée togolaise qui s'est illustrée en nommant au poste de Président de la République par intérim Faure Essozimna GNASSINGBE, au mépris des règles constitutionnelles prétextant le fait que le pays était en passe de basculer dans une phase sombre de son histoire. Or, le Président Oluségun OBASANJO rappelait volontiers que « le régime militaire en Afrique a donné au malade une thérapeutique pire que la maladie qu'il est sensé guérir »¹⁷⁹.

177 TOULOU (L.), « Election de la peur ou peur des élections : dilemme et contretemps de la sortie de crise en Côte d'Ivoire », inédit, p.5

178 GBEOU-KPAYILE (N.), L'armée et la démocratie en Afrique, Mémoire de DEA Droit Public Fondamental, Lomé 2004-2005, p .14

¹⁷⁹Cité par VIGNON (Y.B.), « Coup d'Etat... »op.cit., p.616

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Les accords politiques évitent donc « qu'il y ait de la pagaille ici » et que l'armée se sente obliger d'intervenir dans un champ qui a priori n'est pas le sien. Par ailleurs ils permettent de renforcer le processus démocratique en branle depuis quelques années.

B : Le maintien du processus démocratique

« Les représentants du pouvoir acceptent de nombreuses concessions pour ré embrayer le processus démocratique. Ceux de l'opposition retrouvent la voie de la participation aux élections, obtiennent des garanties d'un traitement équitable, les conditions d'un processus électoral pluraliste sont mises sur pied. » Écrivait le Professeur Charles DEBBASCH¹⁸⁰.

Le processus démocratique en Afrique, contrairement à ce qui se passe dans les vieilles démocraties, semble procéder par le partage du pouvoir(1), qui garantit à défaut d'une alternance politique et démocratique, la circulation des élites(2).

1 : Le partage du pouvoir

L'un des traits marquants du phénomène des accords politiques est le partage du pouvoir. Pour Pierre Moukoko Mbojo, la multiplication des crises politiques, au lendemain des élections pluralistes et compétitives, semble donner l'impression que la plupart des partis politiques qui vont aux élections, refusent d'intégrer la défaite dans leur démarche politique. Aussi, soutient-il que rares sont les partis qui, après une défaite électorale acceptent facilement l'idée d'avoir à passer encore quatre ou cinq années dans l'opposition comme le prescrit la démocratie normative. Il conclut à la volonté et au désir de la plupart de ces partis de participer activement au gouvernement. Il bâtit ainsi la célèbre théorie de la démocratie consociationnelle¹⁸¹ qui à l'inverse de la démocratie pluraliste, postule le privilège du consensus au détriment de la concurrence chère à la théorie de la démocratie majoritaire¹⁸².

Dans le cadre des accords politiques, elle se matérialise concrètement par la pratique des gouvernements d'union nationale. Il s'agit du gouvernement de crise, chargé de la mission de stabiliser l'Etat, dit le Professeur KPODAR. Du point de vue constitutionnel, on peut soutenir que la caractéristique essentielle d'un gouvernement d'union nationale qui est de renfermer, dans une large mesure, les représentants

180 L'Etat du Togo op.cit., p.28

181 « Pluralisme socio politique et démocratie en Afrique... » op.cit., p.40

182 KPODAR (A.), «la communauté internationale et le Togo... » op.cit., p.44

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des forces politiques nationales, révèle le rejet du greffon de l'Etat importé. Mais l'essentiel, c'est qu'il garantit la circulation des élites, en résolvant du coup, la crise.

2 : La circulation des élites

S'il est illusoire de penser que les accords politiques conduisent à l'alternance politique et démocratique, il semble acquis qu'ils assurent quand même la circulation des élites¹⁸³ qui en est, pour ainsi dire, l'avatar. Issu de la rotation des postes¹⁸⁴, « l'alternance postule la réunion de plusieurs conditions objectives : transparence des élections, existence d'une opposition structurée et suffisamment forte pour faire jeu égal avec la majorité en place. Elle requiert par ailleurs, un consensus minimum entre les forces en compétition, surtout, sur les institutions ; et enfin une certaine modération et prudence de la nouvelle majorité dans l'exercice du pouvoir et sa volonté de réformer »¹⁸⁵. Or, sur ces questions, on constate une déraison aussi bien du côté de la majorité que du côté de l'opposition. L'alternance s'analyse donc dans le nouveau constitutionalisme africain comme un « accident de l'histoire » malgré le fait qu'elle est juridiquement consacrée¹⁸⁶.

Si l'accord de Linas Marcoussis et sa postérité ont assuré, dans une certaine mesure, une alternance en Côte d'Ivoire par l'éjection de Laurent Gbagbo du fauteuil présidentiel, il faut reconnaître qu'il s'agit bien là d'un cas iconographique. Dans la majorité des cas, on assiste tout simplement à l'octroi du poste de Premier ministre, s'il en existe et de quelques portefeuilles ministériels, parfois importants, à l'opposition. Il en est ainsi au Togo où l'UFC s'en sort, après l'accord RPT-UFC, avec les portefeuilles des affaires étrangères, de la communication, de l'enseignement supérieur, longtemps jalousement conservés par le RPT¹⁸⁷. En Côte d'Ivoire, le chef de la rébellion Guillaume Sorro, obtient par le biais de l'accord de Linas Marcoussis, le poste de Premier ministre, réinventé à cet effet¹⁸⁸. Il ressort par ailleurs de l'accord RPT-UFC, que des nominations seront faites conjointement à des postes de grandes responsabilités¹⁸⁹.

¹⁸³LOADA (A.), « La limitation du nombre de mandats présidentiel en Afrique francophone »op.cit., p.147.

184 Idem

185 QUERMONNE (J-L.) cité par LOADA (A.), « La limitation... » op.cit.

186 Sur cette question lire KPEDU (Y.) « La problématique de l'alternance au pouvoir dans le débat

constitutionnel africain » RTSJ, 2011, p.67

187 Sept portefeuilles ont été accordés à l'UFC. Voir l'annexe de l'accord RPT-UFC

188 Il s'agit bien d'un poste d'hyper Premier ministre comme dans les régimes parlementaires classiques.

189 Point II de l'accord RPT-UFC

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Il est donc clair, que par l'institution d'un droit constitutionnel d'exception, les accords politiques s'avèrent être un complément essentiel pour ne pas dire indispensable. Seulement, leur efficacité semble s'émousser par le reproche qu'on leur fait d'être extra juridique. D'où la nécessité de leur positivité.

SECTION II : UN COMPLEMENT A « JURIDICISER »

On appelle positivité, le caractère d'une norme adoptée conformément au droit, et qui, de ce fait, acquiert la valeur de norme juridique et applicable en tant que tel. En réalité, il s'agit de la matérialisation du positivisme juridique qui établit qu'une règle ne peut être juridique en dehors des prescriptions qui la régissent et qui se concrétisent par la volonté de l'Etat. Perçus sous cet angle, les accords politiques ne peuvent certainement pas s'appréhender comme du droit positif. D'où la nécessité d'en faire des normes juridiques (Paragraphe I), tant les modalités pour se faire sont multiples (Paragraphe II).

Paragraphe I : Une nécessité ressentie

Les accords politiques sont souvent violés ou tout simplement renvoyés aux oubliettes. Il n'est pas rare d'entendre dire que les accords ne lient que leurs signataires ou de façon plus tranchée, qu'ils n'ont aucune force juridique¹⁹⁰. Il devient donc impérieux de leur doter d'une nature juridique, ce qui les sécuriserait (A) et les rendrait plus efficaces(B).

A : La sécurisation des accords politiques

Sécuriser les accords reviendrait à les protéger contre les acteurs politiques (1) et à déterminer leur position vis-à-vis des autres normes (2).

1 : La protection contre les acteurs politiques

S'il est vrai que la politique est un domaine où tous les coups sont permis, il est aussi vrai que c'est un domaine fortement marqué de courtoisie et de mauvaise

190 C'était d'ailleurs la position de YAO N'DRE dès la signature de l'accord de Linas Marcoussis. Voir DU BOIS DE GAUDUSSON (J.), « Accord de Marcoussis... » op.cit.p.44

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foi¹⁹¹. Et ce caractère de la politique se répercute sur les accords politiques. En effet, il est fréquent que les accords politiques soient dépouillés de tout effet, aussi bien en droit interne qu'en droit international¹⁹² . Ainsi, ils sont perçus comme des actes de courtoise comparativement aux gentlemen's agreement¹⁹³ en droit international. Les clauses ou dispositions des accords politiques ne sont que le produit des civilités que se font les hommes politiques entre eux. Ils les signent par respect, soit de leur propre personnalité, soit des représentants de tel pays ou de telle institution.

Ainsi conçu, les accords politiques héritent d'une véritable fragilité. En effet, à la sortie des négociations, les hommes politiques se plaisent souvent à renier en bloc le fruit des négociations, ou à en donner une interprétation inexacte sinon attentatoire. Cette pratique a valu au Président GBAGBO, le nom de « boulanger ». Le président Eyadema GNASSINGBE déplorait cette situation en ces termes : « la tâche n'était pas facile car vous avez eu l'occasion de le percevoir. L'opposition n'est pas unie. Un accord accepté par les uns était aussitôt rejeter par les autres »¹⁹⁴.

Tout compte fait, ce constat de fragilité des accords politiques vis-à-vis des hommes politiques, aussi bien signataires que tiers, fait voir en réalité la nécessité de les enfermer dans un système normatif permettant d'éviter qu'ils soient, soit violés, soit exécutés de mauvaise foi, se trouvant ainsi protégés des aléas dont ils sont victimes. Cela permettrait d'ailleurs de les protéger contre les autres normes.

2 : La protection contre les autres normes

Plusieurs normes régissent au sein de l'Etat, le phénomène du pouvoir. On pourrait citer au passage les composantes du bloc de constitutionnalité, les normes communautaires et internationales¹⁹⁵. Dans cette atmosphère aussi garnie de normes juridiques, de force et de portée différentes, les accords politiques se retrouvent « orphelins » puisque justement, n'ayant pas de force juridique. Aussi, n'est-il pas étonnant que les élections présidentielles de 2010 en Côte d' Ivoire aient

191 En en parlant justement, Montesquieu écrit : « la politique est tout ce qu'il y'a de plus opposé à la justice, c'est une science faite de ruse et d'artifice. Ce qui est écrit n'arrive pas, et ce qui arrive est imprévu » CARRADO (R.), Montesquieu : moraliste des lois au bonheur

192 Voir nos développements sur l'internationalisation des accords politiques.

193 Les gentlemen's agreement désignent en droit international, des amabilités, et des promesses que se font des leaders des Etats et qui ne durent que le temps que ses hommes restent en fonction. Ils sont dépourvus de force juridique.

194 Interview à Paris Match, cité par le par DEBBASCH (C), L'Etat du Togo op.cit., p. 53

195 A savoir les traités, la coutume internationale, les actes unilatéraux, les résolutions des nations unies et autres.

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fait couler autant d'encre et de salive, relativement à l'applicabilité de la constitution ou de l'accord de Pretoria.

Devant cette situation, le Rwanda a opté pour une constitutionnalisation pure et simple. En effet, à la sortie du génocide, ce pays a connu une multitude d'accords et protocoles visant la consolidation du tissu social profondément lézardé par les affres de la crise.

Il est donc clair que la constitutionnalisation, ou du moins la juridisation des accords politiques apporterait une solution adéquate à ce conflit de normes. L'originalité vient du fait que dans ce cas, tous les compromis ont été intégrés dans la loi fondamentale, avec à la clef la détermination de la norme applicable en cas de conflit. Ce faisant, on protège les accords politiques des autres normes, ce qui garantirait d'ailleurs leur effectivité.

B : Une effectivité assurée

Donner aux accords politiques une force juridique reviendrait forcement à

garantir son application(1) par le biais des sanctions de leur violation(2).

1 : Une application garantie

Inscrire les accords politiques dans le creuset des normes juridiques implique

plusieurs éléments. D'abord, les stipulations des accords deviendraient des règles de droit. Et comme tel, elles seraient générales et impersonnelles, abstraites et surtout obligatoires. A partir de ce moment, non seulement le recours aux accords politiques serait lui-même soumis à des conditions de fond et de forme, mais aussi, son application ne serait plus une option, mais une obligation.

En d'autres termes, l'accord politique ne s'imposerait pas seulement aux signataires conformément au principe de l'effet relatif des contrats ou des traités, mais aussi à tous les citoyens, qui se feront forcément une raison d'y obéir. Au-delà, sa violation pourrait être sanctionnée.

2 : La sanction de la violation

Norme obligatoire, sa violation devra être sanctionnée. La seule question qui

se pose est de savoir comment se fera celle-ci.

La modalité la plus envisageable est de soumettre les accords politiques sous la protection du juge constitutionnel. On aurait alors une loi fondamentale constituée

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de « frères siamois »¹⁹⁶ (à savoir l'accord politique d'une part, et la constitution d'autre part) soumis à l'autorité d'un juge « Janus »¹⁹⁷.

Il ne fait donc l'ombre d'aucun doute que recouvrir les accords politiques d'une coloration juridique, est une nécessité, d'autant plus que c'est à ce prix qu'ils pourraient remplir convenablement la mission qui est la leur. Cela ne pose pas de problème particulier d'autant plus que les modalités pour le faire sont diverses et variées.

Paragraphe II : Les modalités multiples

Pour offrir une nature juridique aux accords politiques, il existe une multitude de modalités qui peuvent être regroupées en mécanismes de constitutionnalisation immédiate (A) et en modalité de constitutionnalisation médiate (B).

A : Une constitutionnalisation immédiate

La constitutionnalisation immédiate comme son nom l'indique consiste à intégrer immédiatement l'accord politique dans la constitution. Cette constitutionnalisation peut être expresse(1) ou tacite(2).

1 : La constitutionnalisation expresse

La constitutionnalisation expresse de l'accord politique procède de deux façons. Soit en amont, soit en aval. En amont, il s'agit de constitutionnaliser le recours aux accords politiques en cas de crise insusceptible d'être régler par la constitution, en corsetant son utilisation afin d'éviter son instrumentalisation¹⁹⁸. En aval, il s'agit d'incorporer à la loi fondamentale, le corps de l'accord déjà signé, en prévoyant d'entrée de jeu, laquelle des deux normes l'emporterait en cas de conflit. Aussi étonnante que puisse paraître cette proposition, elle n'est pas pour autant inédite. En effet, la loi fondamentale du Rwanda contient en son sein, la constitution et un ensemble de protocoles qui résultent de la résolution de la crise ayant conduit au génocide¹⁹⁹ .

196 On appelle frère siamois des jumeaux qui naissent attachés l'un à l'autre par une partie du corps.

¹⁹⁷Nom d'une divinité grecque et romaine. Connaissant le passé et l'avenir, il est représenté avec deux visages tournés en sens contraire. Dans le cadre de cette étude, ce qualificatif signifie que le juge sera chargé d'assurer la protection de la constitution d'un côté, et l'effectivité de l'accord politique de l'autre.

198 KPODAR (A.) « La communauté internationale et le Togo... » op.cit., p. 42

199 Voir l'art.1^er de la loi fondamentale rwandaise.

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Cette combinaison a l'avantage de sauvegarder les deux idéaux : celui que postule la constitution et qui reflète les rêves du peuple, d'une part, et le consensus nouveau apparemment indispensable pour faire disparaitre les affres de la crise, d'autre part. L'autre avantage majeur est le régime préétabli pour juguler les incompatibilités entre l'accord et la constitution.

2 : Constitutionnalisation tacite

La constitutionnalisation tacite semble a priori imperceptible. Elle pourrait se faire par une simple accommodation du recours à la dictature constitutionnelle.

La dictature constitutionnelle est le mécanisme ultime en matière de résolution de crise. C'est un mécanisme qui permet au Président de la République de recourir à tous les moyens nécessités par les circonstances. Comment l'accord politique peut-il emprunter cette courroie ?

S'il est vrai qu'on peut recourir à la force pour juguler les crises, il n'est pas exclu qu'on pût le faire par la négociation. Assurément, il paraîtrait étonnant qu'un président qui, devant une belle occasion de faire une démonstration de force, fasse appel à un droit mou : négocier. Les rébellions par exemple, sont par nature condamnées et réprimées par la constitution. Seulement, quand on n'a pas le choix parce que la force a échoué comme en Côte d'Ivoire, ou que les dirigeants ont quelque chose à se reprocher (c'est-à-dire lorsque les revendications sont légitimes comme c'est le cas tout récemment au Maghreb), on peut valablement recourir à la négociation.

Dès lors, on peut inscrire les accords politiques dans la courroie de la dictature constitutionnelle en suivant tout simplement les formalités prévues à cet effet. Ce qui jusqu'alors, n'a jamais été le cas. Tout compte fait, au-delà de cette constitutionnalisation immédiate, on peut songer à une constitutionnalisation médiate.

B : La constitutionnalisation médiate

La constitutionnalisation médiate semble emprunter la voie de la coutume²⁰⁰ constitutionnelle. C'est ce que le Professeur KPODAR semblait dire lorsqu'il soutenait qu'on peut les « considérer comme le résultat d'un véritable processus

200 On entend par coutume une pratique généralement acceptée comme étant du droit. Voir GOHIN (O.), Droit constitutionnel, Paris, Litec, 2010, p.113

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coutumier »²⁰¹. Seulement, comme le constate le grand théoricien des accords politiques, il faut qu'ils répondent « à tous les acabits caractéristiques d'une telle démarche »²⁰². On doit alors faire appel à la pratique et à l'opinio juris sive necessitatis. Or, dans le cas des accords politiques, s'il est acquis qu'il y règne l'ambiance d'une pratique établie(1), la flottaison de l'opinio necessitatis semble ralentir le mécanisme de formation de la coutume constitutionnelle (2).

1 : L'ambiance d'une pratique établie : un diuturius usus acquis

Pour qu'il y ait coutume, il faut une pratique. Relativement aux accords politiques, on peut soutenir volontiers qu'il y a, non seulement une pratique établie, mais aussi répandue et prolongée dans le temps.

D'abord une pratique établie. Dans le cas des accords politiques, on peut considérer que sur le continent africain, il y a une multitude d'accords. On peut citer la multitude d'accords de Ouagadougou, l'accord de Linas Marcoussis etc. Sur le plan local, chaque pays compte à son actif plusieurs accords. Au Togo par exemple, les plus importants sont l'accord de Ouagadougou, l'accord cadre de Lomé, l'APG. Dans le cadre de la crise ivoirienne, on peut citer les accords d'Accra, de Lomé, de Lina Marcoussis, de Pretoria etc...

Dans le temps, le précédant des accords politiques aurait commencé avec la convention du 31 octobre 1991 entre Albert ZAFY et Didier RATSIRAKA à Madagascar²⁰³. Bien entendu, certains auteurs pensent et ceci à raison,²⁰⁴ que les conférences nationales²⁰⁵ peuvent être associées à ce précédent. Elles ne seraient pas, semble-t-il, loin de l'arbre à palabre africaine qui serait pour ainsi dire, l'ancêtre de ces retrouvailles qui aboutissent aux accords politiques. Tout compte fait, parlant

201 KPODAR (A.), « Communauté internationale et le Togo... » op.cit. p.42 ²⁰²Idem

203 KPODAR (A.), « Politique et ordre juridique » op.cit, p. 2504

204 La conférence nationale au Togo a eu pour base les accords du 12 juin 1991.Voir KPODAR (A.), « La communauté international et le Togo » op.cit. p.38

205 Les conférences nationales sont des instances dans lesquelles non seulement les partis et les élites politiques, mais aussi tous les groupes sociaux, ethniques économiques, régionaux, religieux et professionnels son représentés. Leur objectif est de lance un processus qui soumettrait le pouvoir autoritaire (s'il n'est pas renversé) à la volonté du peuple et enfin de compte de réviser la constitution et d'organiser des élections multipartites. Ce modèle de transition que l'on a appelé « modèle jacobin » est dans le style des Etats généraux que la France a connu au 18è siècle. Son fondement théorique réside dans le crédo qui se fait écho de la philosophie de JJ ROUSSEAU, selon lequel « tous les pouvoirs émanent de la volonté générale du peuple. Voir MEDHANIE (T.) « Les modèles de transition démocratique », Afrique 2000, 1993, pp 61et suiv.

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de précédent, les accords politiques semblent remplir toutes les exigences du label. Seulement l'autre critère semble vaciller.

2 : Une opinio necessitatis vacillante

L'opinio juris sive necessitatis est la conviction d'être soumis au droit. Cette conviction doit être générale. Aussi bien les gouvernants que les gouvernés doivent se soumettre à une norme parce qu'ils sont convaincus qu'elle est une norme juridique. C'est cet élément qui donne une valeur juridique à une norme, peu importe son origine, surtout lorsqu'il s'agit de la coutume.

Seulement, il semble que c'est lui qui manque aux accords politiques. Ils (les accords politiques) n'auraient donc pas l'assentiment, ni de la masse, ni des signataires, qui préfèrent leur dénier toute valeur juridique, surtout quand cela les arrange.

Pour parvenir à avoir le label de coutume constitutionnelle, les accords politiques ont besoin de cette conviction.

Somme toute, pour pouvoir établir un droit constitutionnel spécial, les accords politiques ont besoin de cette force juridique. Celle-ci ne sera qu'un élément de plus qui les aiderait à juguler la crise.

En outre il faut dire que le complément de la constitution par les accords politiques, est justifié.

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CHAPITRE II : UN COMPLEMENT JUSTIFIE

Acte de souveraineté fondateur d'un nouveau régime, la constitution couronne en Afrique, une transition politique plus ou moins radicale. Son mode de fabrication qui privilégie souvent la recherche d'un large consensus, reflète la configuration du moment. Teintée d'une si grande libéralité, elle présente un aspect poreux qui laisse échapper, à l'analyse, des vices profondément cachés et qui ne laissent guère indifférent, lorsqu'on envisage une analyse sur les crises en Afrique.

La justification du complément de la constitution par les accords politiques semble justement y trouver ses racines. En effet, ayant pour origine les résultats des élections, ou du moins la contestation de la gestion des affaires publiques, ces crises semblent révéler de fort belle manière, une certaine déficience, une incapacité presque notoire desdites constitutions à s'adapter aux nécessités du moment. Par ailleurs, il faut rappeler que tout ceci n'est que le fruit d'un long processus de diabolisation constitutionnelle, matérialisée par des « révisions réactions ». Il devient donc impérieux, à côté de la nécessité de compléter la constitution, de songer dans une démarche concomitante, de la débarrasser des virus qui la handicapent.

En d'autres termes, ce qui justifie fondamentalement la floraison et le rayonnement des accords politiques, c'est en réalité l'impuissance de la constitution vis-à-vis des crises (Section I). Cette déficience qui a pour soubassement les lacunes inhérentes aux constitutions africaines semble exhiber la nécessité d'une refonte (Section II).

SECTION I : UN DROIT CONSTITUTIONNEL IMPUISSANT

Le droit constitutionnel classique a démontré son impuissance vis-à-vis du continent africain, et ceci, depuis bien longtemps. Tant d'éléments l'attestent. Un coup d'éclat des coups d'Etat, une inflation des révisions constitutionnelles, une pandémie de crises politiques, des mascarades électorales, des violations flagrantes des droits de l'homme, la patrimonialisation de l'Etat, des rébellions ici et là. Tous ces éléments stigmatisent une véritable inadéquation de la constitution à la réalité,

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conduisant nolens volens, à un délestage drastique entre la théorie constitutionnelle et la pratique qui en découle.

En d'autres termes, l'ineffectivité du droit constitutionnel classique en Afrique, du moins en ce qui concerne les mécanismes de résolution des crises, dérivent d'une faiblesse congénitale²⁰⁶ (Paragraphe I), qui lui est malheureusement fatale²⁰⁷ (Paragraphe II).

Paragraphe I : Les faiblesses congénitales

La déficience du nouveau constitutionalisme africain se retrouve fondamentalement dans les textes. Ces textes ont un caractère particulier qui dérive des conditions qui ont conduit à leur adoption(A). Par ailleurs, il faut relever que tout ceci a été aggravé par des révisions pirates(B).

A : Les lacunes originelles

Soutenir que les constitutions du nouveau constitutionalisme ont des lacunes originelles ne signifient pas fondamentalement qu'elles ne sont pas par nature efficientes. Il s'agit de soutenir tout simplement qu'elles semblent en déphasage avec les réalités, sinon les aspirations du moment. Ceci émane d'un ensemble de facteurs pouvant être scindés en facteurs extérieurs(1) et en facteurs intérieurs(2).

1 : Les facteurs extérieurs

Le nouveau constitutionalisme africain a été conçu dans un tourbillon d'ampleur universelle. Il est essentiellement le fruit de la chute du mur de Berlin qui consacre le surplomb et l'expansion du capitalisme libéral. Arrivée en Afrique par le biais du discours de La Baule prononcé en 1990 par le Président François Mitterrand, la démocratie libérale a désormais trouvé sa voie: la conditionnalité démocratique. Seul système légitime de gestion des affaires publiques, elle postule un ensemble de principes : les libertés publiques et droits de l'homme, les élections libres et transparentes sensées garantir l'alternance, bref la soumission de l'Etat au droit ou à la constitution.

206 DU BOIS DE GAUDUSSON « Constitution sans culture constitutionnelle n'est que ruine du

constitutionnalisme », in Mélanges en l'honneur de Slobodan Milacic, Bruxelles, Bruylant, 2008, p.339 ²⁰⁷Idem .

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Sur le plan international « le principe de légitimité » fait place au « principe de légitimité démocratique »²⁰⁸. Hubert Thierry fait observer que le « principe d'égale légitimité des régimes politiques, envisagé comme un corolaire de la souveraineté, tend à céder le pas à un principe de légitimité démocratique, soit que les Etats affaiblis dans le tiers monde et à l'Est, aient pris conscience de l'échec des régimes non démocratiques et du lien entre exigence du développement et celle des droits de l'homme, soit qu'ils cèdent à la pression exercée par les puissances démocratiques »²⁰⁹.

Dans les faits, la dogmatique de la conditionnalité démocratique s'appuie sur une pratique presque conformiste, de conditionner « le sésame de l'aide publique au développement »²¹⁰, à l'adhésion presque platonique à l'idéologie en vogue c'est-à-dire « le prêt à porter démocratique ». Par ailleurs, les institutions de Breton Wood à savoir la Banque Mondiale et le FMI, ont eu beaucoup à faire dans l'exportation de la nouvelle idéologie. Mais, il ne faut pas minimiser les facteurs intérieurs.

2 : Les facteurs intérieurs

A la pratique de la conditionnalité démocratique, les Etats africains répondent par une politique de séduction. Bousculés de l'extérieur par les bailleurs de fonds et de l'intérieur par les revendications des peuples, atteints du vertige de liberté et projetés dans la rue par une élite issue de la diaspora, exigeant une démocratisation dont les tenants et les aboutissants sont bien entendu et malheureusement mal maitrisés, les gouvernants décident de jouer le jeu. C'est le point de départ du séisme des conférences nationales souvent qualifiées de souveraines, qui ont secoué le continent à partir des années 1990. On assiste alors à une prolifération de constitutions adoptées sous contrainte, ironiquement qualifiées de « constitutions de compromis ou de consensus » et dont l'effectivité n'avait d'égard pour personne. Charles DEBBASCH ne l'avait-il pas soutenu à propos de la constitution togolaise de 1992 ? Pour lui en effet, « fruit d'un compromis entre influences diverses, elle contient des dispositions souvent contradictoires inspirées des constitutions

208 Avec à la clé l'observation des élections.

209 KOKOROKO (D.), « Régimes politiques... » op.cit., p.1010.

210 KOKOROKO (D.), Contribution à l'observation... op.cit., p.222.

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étrangères et peu compatibles... A ce titre la constitution mériterait une refonte générale qui ne saurait être accomplie qu'après une réflexion nationale »²¹¹ .

Si ce constat peu facilement être versé dans les « debbascheries »²¹² , il n'est en réalité que le porte flambeau des constitutions réactions que connaît, depuis un certain temps, le continent. La constitution originaire a été conçue dans la douleur. Elle traduit la volonté de la nouvelle classe politique de reléguer à la périphérie du régime, le chef de l'Etat, cheville ouvrière de la troisième République togolaise. Encore au pouvoir celui-ci ne reste pas inactif. C'est le point de départ des lacunes acquises.

B : Les lacunes acquises

Déjà fragilisées par le compromis, les constitutions africaines tombent dans une véritable mésaventure, qui semble remettre en cause son essence même : la rigidité. Cette mésaventure s'illustre à travers les révisions qui ont pour objet de réintroduire dans le texte constitutionnel, des éléments qui en étaient sortis, au rythme du cri alarmant du « plus jamais ça ». On aboutit finalement à la monarchisation des régimes (1) et à la constitutionnalisation de la violation des droits de l'homme (2).

1 : La monarchisation des régimes

L'un des vices des textes constitutionnels africains est en réalité la monarchisation des régimes africains. Ce virus constitutionnel est matérialisé par la reconnaissance d'un « Jupiter constitutionnel » en la personne du président de la République, qui accumule tous les pouvoirs ou, dans le meilleur des cas, qui y a un pouvoir tentaculaire, lui permettant de soumettre à son haut patronage toutes les autres institutions. C'est du moins, ce que révèle la révision constitutionnelle de 2002 au Togo. Ce cadeau du nouvel an, offert par l'Assemblée Nationale au feu Général, avec au Perchoir Monsieur NATCHABA Ouattara Fambaré, fait de celui-ci un « hyper président ». Cette révision, qui avait pour objectif avoué d'accroître les pouvoirs du peuple, d'assurer une meilleure séparation des pouvoirs et qui selon les termes du Professeur DEBBASCH²¹³, visait à mieux assurer la promotion de l'Etat de droit au Togo, faisait du Président Eyadema, un président à vie. L'on constate tout

211 DEBBASCH (C.), L'Etat du Togo1967-2004, Jouve, Paris, 2004, p30

212 BOLLE (S.), « Des constitutions... »op.cit., p.9

213 DEBBASCH (C.), L'Etat du Togo... op.cit.

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simplement et avec amertume, que « cette révision crée un régime inqualifiable et inexistant dans les catégories classiques »²¹⁴.

Les exemples se multiplient : Gabon, Burkina Faso etc... Mais ce qui fait le plus mal, c'est la constitutionnalisation des violations des droits de l'homme.

2 : La constitutionnalisation d'une violation des droits de l'homme

La constitutionnalisation de la violation des droits de l'homme s'est fait par l'inclusion dans le texte constitutionnel, de l'exclusion d'une personne déterminée à la course au pouvoir. La manoeuvre consiste à écarter d'avance, les adversaires les plus redoutables. En Côte d'Ivoire, la révision visait fondamentalement à écarter l'ancien Premier Ministre Alassane OUATTARA, de la course à la magistrature suprême. Le Général GUEI, alors Président de la République, inséra in extrémis dans la constitution, un « virus », à travers l'article 35 qui prévoyait en effet que les candidats aux élections présidentielles doivent être exclusivement de nationalité ivoirienne, né de père et de mère ivoiriens d'origine. Cette disposition, non seulement portait atteinte au droit fondamental d'Alassane OUATTARA de présenter sa candidature, mais créait une véritable discrimination entre les ivoiriens : une frange d'ivoiriens « présidentiables », c'est-à-dire ceux-là qui sont nés de père et de mère ivoiriens d'origine ; et une autre frange d'ivoiriens « non présidentiables », c'est-à-dire ceux de père ou de mère ivoiriens. Les premiers étaient donc plus ivoiriens que les seconds, ce qui rompt inévitablement le principe d'égalité des citoyens.

Le Togo a emprunté la même démarche pour exclure de l'élection présidentielle de 2003, l'éternel opposant Gilchrist OLYMPIO, en inscrivant dans les conditions d'éligibilité la clause de « douze mois de résidence ». Seulement par sa rétroactivité, ou du moins, son application immédiate tronquée²¹⁵, elle enlevait aux togolais de la diaspora, qui avaient manqué de revenir au pays six mois avant la révision, le droit de postuler à la magistrature suprême, tout ceci avec la complicité du juge constitutionnel²¹⁶. Il est donc clair que ces révisions quoique conformes à la complexité et à la solennité de la procédure de révision, ont versé les pays africains dans une situation fatale.

214 KPODAR (A.) « La communauté internationale... » op.cit., p.42

215 KESSOUGBO (K.), « Le juge constitutionnel... »op.cit., pp. 66-68 ²¹⁶Idem

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Paragraphe II : Des faiblesses fatales

Ainsi présentée, la constitution dans sa conception de 1990, tombe dans une

situation difficilement qualifiable : déclin ou décès du nouveau constitutionnalisme ? En tout cas, on assiste tout simplement à une pratique si pervertie (A) qu'elle fait dire qu'on était en présence d'un Etat de droit à faible densité démocratique²¹⁷(B).

A : La perversité de la pratique

L'architecture constitutionnelle est belle. Elle contient des mécanismes sensés

garantir la démocratie. Seulement la pratique dénote une véritable manipulation (1) aggravée par le soutien d'un juge constitutionnel diabolisé et d'une armée politisée (2).

1 : La manipulation de la constitution

On a pris l'habitude de soutenir qu'en faisant et défaisant les constitutions,

l'Afrique cherche sa voie. Cependant, il semble opportun de soutenir plutôt qu'elle a trouvé sa voie. Il suffit tout simplement d'adopter une constitution et d'avoir une pratique contraire²¹⁸. Cela se matérialise par un véritable détournement de pouvoir, généralement soutenu par le fait majoritaire.

Le détournement de pouvoir en droit constitutionnel s'apparente plus ou moins à un usage peut-être excessif, sinon abusif, des compétences conférées par la constitution dans une perspective opportuniste, c'est-à-dire pour atteindre des objectifs illégitimes, parfois expressément avoués. Les gouvernants du nouveau constitutionnalisme africain semblent être champions en la matière. Le Sénégal en est l'exemple le plus illustratif. Après avoir passé plus de quarante ans dans l'opposition, en prônant de toutes ses forces l'alternance au pouvoir, le Président Abdoulaye WADE surprend le monde entier, non seulement en voulant briguer un troisième mandat sur le fondement de la non rétroactivité de la loi constitutionnelle²¹⁹, mais aussi, en voulant par tous moyens, se faire succéder par son fils.

217 DU BOIS DE GAUDUSSON, « Constitution... » op.cit.p.339

218 Pour le Professeur KPODAR, « l'Afrique noire n'est pas lunatique en matière constitutionnelle, elle a depuis, trouvé sa voie. Celle de l'adhésion au modèle occidental qui rapidement laisse place à un modèle africain, tropicalisé qui s'inscrit aux antipodes de la première, pour ne pas parler d'une « caramélisation » de cette dernière ». « Prolégomènes à une virée constitutionnelle en Afrique francophone une approche de théorie juridique », Mélanges en l'honneur de Dominique BREILLAT, Paris, LGDJ, p333

219 La notion de rétroactivité est une notion qui a commencé à alimenter les débats dans les pays africains. Elle sert de prétexte à un chef d'Etat qui tend à finir ses mandats pour postuler au mandat suivant, en arguant qu'une révision qui serait intervenue au cours d'un de ces mandats antérieurs ne pourrait pas s'appliquer à celui-là.

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Par ailleurs, il peut se traduire par la méconnaissance pure et simple des mécanismes constitutionnels²²⁰. Le Togo est la preuve la plus plausible de ce scandale. Le feuilleton du 5 février 2005 en dit long²²¹.

Tout ceci permet de conclure que « si l'ingénierie constitutionnelle occidentale est ferme et sédentaire, l'alchimie politique africaine est tout aussi immuable »²²².

Les hommes politiques africains n'en sont arrivés là que parce qu'ils étaient certains d'avoir les grâces du juge constitutionnel et de l'armée.

2 : Un juge constitutionnel diabolisé et une armée politisée

Ici, il s'agit de démontrer tout simplement le rôle important joué par le juge constitutionnel et l'armée dans le processus de perversion de la pratique constitutionnelle. En effet, lorsqu'on scrute le coup d'Etat de 2005 au Togo, on se rend à l'évidence qu'il n'a pu être possible que grâce à l'armée en amont, et grâce au juge constitutionnel en aval. En effet, Faure GNASSINGBE n'a pu le réaliser que parce qu'il était sûr du soutien de l'armée, qui avait constitué une sorte de bouclier autour de l'héritier à protéger.

La Cour constitutionnelle quant à elle, n'a fait que montrer ses faiblesses en félicitant le nouveau président pour sa nomination et en le renvoyant à ses fonctions²²³. Il s'agit là tout simplement, de la constitutionnalisation du coup d'Etat, perpétré quelques jours auparavant. En Guinée, la dictature de Lassana CONTE n'a pu être possible que parce qu'il était certain d'avoir le soutien de l'armée. Ce qui justifie qu'à sa mort, Dadis CAMARA et sa troupe s'emparent du pouvoir et commettent des atrocités.

Tout ceci atteste qu'il s'agit bien, en Afrique, de la manifestation de ce que le Professeur Jean BOIS DE GAUDUSSON appellerait volontiers un Etat de droit à faible densité démocratique.

220 Pour André Cabanis et Michel Louis Martin la réautoritarisation est en réalité la manifestation du ralentissement ou de la perversion de la démocratie, Les constitutions en Afrique francophone Evolutions récentes, Karthala, 1999, p.

221 En effet à la mort du Général Gnassingbé Eyadema les militaires ont perpétré un coup de force qui a consisté à écarter le dauphin constitutionnel Ouattara Fambaré NATCHABA et de confier l'intérim à Faure Gnassingbé au mépris des règles constitutionnelles.

222 KPODAR (A.) « Prolégomènes... »op.cit., p.335.

223 Puisqu'elle a reçu son serment.

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B : Un Etat de droit à faible densité démocratique

La faiblesse de la densité démocratique semble en contradiction avec la philosophie de l'Etat de droit. En Afrique, on constate une véritable splendeur théorique (1) aux antipodes d'une réalité décevante (2).

1 : Une splendeur théorique

On appelle Etat de droit un Etat soumis au droit. Hans Kelsen distingue trois variantes de l'Etat de droit: L'Etat de droit de police caractérisé par la puissance de l'Etat ou tout au moins sa force, l'Etat de droit légal marqué par la soumission de l'Etat au droit si non à la loi, et l'Etat de droit constitutionnel²²⁴. Valeur emblématique des Etats africains engagés nouvellement dans le processus démocratique, l'Etat de droit y est devenu le terme récurrent du discours politique et de la dogmatique juridique. La proclamation solennelle d'adhésion directe ou indirecte à l'Etat de droit dans les constitutions des Etats africains, tout comme la référence habituelle qu'en font les hommes politiques en constituent une parfaite illustration. Au Gabon par exemple, si dans le préambule, le constituant semble privilégier l'idée de légalité républicaine, il renvoie formellement à l'Etat de droit en tant que principe de la République dans le texte de la constitution. Il s'y réfère à nouveau dans le serment prêté par le président de la République. Tout aussi explicitement, il en est fait mention au Sénégal, dont le préambule proclame le respect et la consolidation de l'Etat de droit. Il en est de même au Tchad et en République Centrafricaine alors qu'au Cameroun et en Côte d'Ivoire, c'est la formulation implicite qui prévaut²²⁵. La soumission au droit que sous-tend le principe de l'Etat de droit est ainsi principalement garanti par des procédés juridictionnels. Bien plus, l'Etat de droit n'est plus seulement promu au rang de référentiel incontournable dans l'ordre interne. Il bénéficie aujourd'hui, d'une consécration au niveau international où, il est imposé comme nouveau label aux côtés des droits de l'homme, de la bonne gouvernance en tant que l'une des conditionnalités de l'aide par les bailleurs de fonds internationaux. Seulement cette vitrine extérieure marquée par l'exhibition d'une illusion démocratique semble en déphasage avec la réalité interne.

224 BOUMAKANI (B), « L'Etat de droit... », op.cit.p.446

225 Idem

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2 : Une réalité décevante

La déception se révèle fondamentalement par l'absence d'intériorisation de la constitution qui marque un distinguo entre une constitution des élites et une ignorance des citoyens vis-à-vis de la constitution. Un tel tableau permet ainsi de mieux appréhender l'observation du Professeur Yves GAUDEMET à propos de l'Etat de droit lorsqu'il écrit « L'Etat de droit n'est pas dans la législation ; il est dans les esprits et les moeurs. Il suppose la stabilité, la conviction, adhésion aux règles que le législateur se borne à exprimer »²²⁶. L'Etat de droit se construit donc au sommet et reproduit des valeurs partagées par une élite restreinte, en décalage avec la grande majorité de la population. Le greffage juridique ne semble donc pas fonctionner. Le juge, chargé de promouvoir et de garantir l'effectivité de l'Etat de droit devient un véritable « catalyseur de la crise politique »²²⁷ en s'introduisant dans « une relation

triangulaire où il cède le pas : politisation, déresponsabilité et fragilité. »²²⁸ La
déception est grande, d'où la nécessité d'une refonte.

SECTION II : UN DROIT CONSTITUTIONNEL PERFECTIBLE

Tant de difficultés et tant de lacunes dénotent d'une nécessité criarde de repenser les régimes africains. Les accords politiques proposent le plus souvent un déparasitage de la constitution par le biais d'une révision, soit un perfectionnement de fait par l'édition de normes obligatoires et immédiatement applicables. Par ailleurs, ils proposent une véritable cure pratique en envisageant l'édition d'un code de bonne conduite qui exhibe l'instauration de l'éthique constitutionnelle²²⁹ et de la culture démocratique ou citoyenne. Le perfectionnement procède donc, par une cure systémique (Paragraphe I), traduite dans les faits par une cure pratique (Paragraphe II).

Paragraphe I : La cure systémique

226 BOUMAKANI (B.), « L'Etat de droit... » op.cit., p.447

227 RAJONA (A.R.), « Le juge, les urnes et les variations juridiques autour de la crise malgache (janvier -juin

2002) », Revue juridique et politique, N°3, 2003, p.394.

228 Idem

229 ATANGANA (J.L.), « Les révisions... » op.cit., p.22

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La cure systémique vise fondamentalement à donner une meilleure viabilité à l'ordre constitutionnel. Il faudrait à cet effet procéder à un déparasitage de la constitution(A) et l'exorcisation du juge constitutionnel chargé de garantir sa suprématie et son effectivité. Par ailleurs il est devenu impérieux de donner une place importante au peuple, en renforçant son intervention(B).

A : Le déparasitage de la constitution

Le déparasitage devrait procéder par l'éviction des dispositions « crisogènes »²³⁰ (1).En effet, affectés par une volonté quasi naturelle de durer au pouvoir et dont les fondements varient selon qu'ils sont issus des régimes ayant précédé la transition démocratique ou qu'ils ont profité de l'ambiance du changement²³¹, les dirigeants africains ont bourré leur constitution de dispositions pouvant le leur garantir. Au-delà, tout porte à croire qu'ils n'avaient égard à la cohésion sociale qu'il est pourtant impérieux de revaloriser et de protéger (2).

1 :L'éviction des dispositions crisogènes

Il ne fait aucun doute que les constitutions africaines comportent dans la majeure des cas, des dispositions susceptibles de provoquer des crises profondes pouvant aller jusqu'à des conflits armés. Le cas de la Côte d'Ivoire est illustratif. En effet, la constitution ivoirienne de 2000 comporte en son sein des dispositions discriminatoires. Il s'agit essentiellement de l'article 35 consacrant le concept d'ivoirité. C'est cette disposition qui a mis la Côte d'Ivoire en feu. La nature injuste d'une disposition ne se rapporte pas à l'étude du droit en vigueur mais, se vérifie dans le mépris dont cette norme fait montre, à l'égard de la loi morale et surtout du compromis initial. L'article 35 de la constitution est donc injuste puisqu'il est à l'origine de la crise politico-militaire²³². Au Togo, hormis le cas de la constitutionnalisation de l'affaire Gilchrist OLYMPIO, il y a la prise en otage du fauteuil présidentiel par la famille GNASSINGBE, tout ceci par le biais de la révision de 2002. La constitution perd alors de sa majesté, parce qu'elle contient des règles constitutionnelles injustes, qui jettent un discrédit sur tout le système. Dès lors, pour qu'elle puisse retrouver ses lettres de noblesses la constitution mérite d'être révisée,

230 TONTASSE (E.), La protection des droits de l'homme en période de conflits armés, Mémoire de DEA, 2004-2005.

231 CABANIS (A.) MARTIN (L.), « La pérennisation du chef de l'Etat : enjeu actuel pour les constitutions d'Afrique francophone », in Mélanges en l'honneur de Slobodan Milacic, Bruylant, 2008 pp.349-350

232 Lire à ce propos KPODAR (A.), « Politique et ordre juridique... » op.cit., p.2517

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sinon d'être totalement fondue. Elle gagnerait davantage en crédibilité et en effectivité, si elle accordait une place à la cohésion sociale.

2 : La recherche de la cohésion sociale²³³

Instrumentum²³⁴ du contrat social, la constitution est sensée régir la vie au sein de l'Etat. Nation ou peuple, le composite renfermant les individus vivant sur le territoire étatique dispose d'une vision, d'un rêve et des principes qui assurent son évolution. Les préambules des constitutions africaines révèlent tant bien que mal l'idéal vers lequel veulent tendre lesdits Etats. La constitution togolaise par exemple, affirme la détermination du peuple « à coopérer dans la paix, l'amitié et la solidarité avec tous les peuples du monde épris de l'idéal démocratique sur la base des principes d'égalité du respect mutuel de la souveraineté ». Par ailleurs le peuple togolais est décidé à bâtir un Etat de droit dans lequel les droits fondamentaux de l'homme, les libertés publiques et la dignité de la personne humaine doivent être garantis et protégés. Le peuple camerounais quant à lui, est fier de sa diversité linguistique et culturelle, élément de sa personnalité nationale qu'il contribue à enrichir. Bref, il s'agit d'exhiber le constat sans appel selon lequel les visions des constituants africains des années 1990 sont orientées vers l'extérieur. Elles ne semblent avoir aucun égard pour la cohésion sociale. Or, nul ne peut nier aujourd'hui la pesanteur des clivages ethniques ou régionalistes dans les crises en Afrique. Au Togo, c'est le conflit des Kabyè contre les Ewé²³⁵. En Côte d'Ivoire, c'est la bataille du Sud contre le Nord. Tout ceci dénote de la fragilité de la cohésion sociale. D'où la nécessité d'en faire une priorité et de l'inscrire donc dans la vision des Etats par le biais des préambules. Si on trouve qu'il serait dangereux d'aborder ce sujet²³⁶, on ne devrait pas oublier qu'en matière de crise, il est mieux de discuter sans tourner la page que de tourner la page sans en avoir discuté au préalable. Ce problème pourrait d'ailleurs être résolu en renforçant l'intervention du peuple sur les affaires publiques.

233 Le Professeur AHADZI parle plutôt d'homogénéité sociale, « Réflexion sur un tabou du constitutionnalisme négro-africain : le tribalisme » op.cit., p.21

234 KPODAR(A) « Prolégomènes... » Op.cit. p.335

235 C'est nous qui faisons ce constat

236 Lire à ce propos AHADZI-NONOU (K.) « Réflexions sur... » op.cit.p.19 et suiv.

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B : Le renforcement de l'intervention du peuple

Carre de Malberg écrivait, il y plus d'un demi-siècle déjà que, quand un peuple est parvenu à la maturité, il doit être devenu capable de saisir et d'apprécier la portée de ses intérêts publics et il faut alors le plaindre si, par suite d'un défaut d'aptitude naturelle ou à cause de l'insuffisance de son éducation politique, ou à raison de son insouciance ou pour toute autre cause, la nécessité s'impose pour lui de demeurer maintenu dans un régime de pure représentation passive qui l'exclut complètement de la possibilité de dire par lui-même son mot au sujet de ses propres affaires. Or, on ne peut certainement pas affirmer que les peuples africains sont immatures. L'avènement d'un constitutionnalisme libéral ne fournit-il pas une suffisante indication de la maturité politique des africains ? Se demandait le Doyen COULIBALEY. Tout compte fait, malgré le fait que l'intervention du peuple est très controversée (1), elle est devenue une nécessité (2) dans le contexte africain

d' « Etat en démocratisation »²³⁷.

1 : Une intervention controversée

Le débat sur la légitimité de l'intervention du peuple est parti de la pensée de Montesquieu et de ses épigones tels que Sieyès, qui proclament l'inaptitude des citoyens à se prononcer sur les idées. Convaincu des bienfaits du régime représentatif qui postule, pour ainsi dire, que le peuple confie sa destinée à des représentants qui décideraient et agiraient à sa place, Carré de Malberg s'éclate en ces termes : « ce n'est pas la volonté du peuple qui détermine celle des représentants. C'est au contraire le peuple qui fait sienne par avance, la volonté que ses représentants viendront à énoncer »²³⁸. Pour aller plus loin, A. ESMEIN considérait que le référendum fait partie des institutions « contraires et antipathiques au génie du gouvernement représentatif, parce qu'elles appartiennent au mécanisme logique d'une autre forme de gouvernement, où elles figurent soit comme moteurs, soit comme contrepoids. Introduites dans le gouvernement représentatif classique, poursuit-il, elles ne peuvent que détruire un équilibre préétabli, causer du trouble au fonctionnement »²³⁹.

Cette position n'est en réalité pas unanime. En effet, pour Léon DUGUIT, « le peuple, facilement aveugle lorsque s'agit de choisir des représentants, parce qu'il se

237 RAJOANA (R.A.) « Le juge ... » op.cit., p.391

238 Cité par COUBALEY (B.) «Le pouvoir ... » op.cit.p.156

239 Cité par COULIBALEY (B.) « Le pouvoir... » op.cit., p.135

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décide par des considérations étrangères à leur capacité, sait au contraire reconnaître une bonne loi »²⁴⁰. Au-delà, il faut voir dans l'intervention du peuple, la voie même de son salut puisque aujourd'hui le député est moins sensible à la variation de la mentalité politique des gouvernés qu'à l'orientation imposée au parti, par ces chefs. L'élu devient alors le fonctionnaire de son parti et le citoyen devra chercher ailleurs la voie d'expression de son opinion. D'où la nécessité de renforcer son intervention.

2 : La nécessité du renforcement de l'intervention du peuple

Les constitutions africaines de 1990 ont dans la majorité des cas, reconnu au peuple ses prérogatives classiques d'intervention dans le phénomène du pouvoir. Il s'agit notamment de l'élection à l'issu desquelles il choisit ses représentants, du referendum où il est plutôt appelé à se prononcer sur une question déterminée. Seulement, depuis lors, le peuple semble ne plus adhérer à cette conception classique que l'on se fait à son égard et réclame de moult manières le grand rôle qui est le sien, celui de contrôler ou d'intervenir de façon plus participative à la gestion des affaires publiques. En effet, depuis 1991, le peuple a eu à plusieurs reprises, à chasser du pouvoir des dirigeants qu'il avait choisis lui-même, insatisfait de la manière dont ces derniers protégeaient l'intérêt général. A l'exemple du Madagascar qui brille par la propension de la rue à défier l'ordre constitutionnel préétabli, le Maghreb vient de démontrer encore une fois, à travers le printemps arabe, la portée de la nécessité de renforcer l'intervention du peuple dans la gestion du bien public. Au demeurant, si le referendum permet au peuple de rejeter ou d'accepter les projets émanant des autorités (constituant ainsi une sorte de veto), l'initiative populaire formelle par exemple, permettrait au peuple de proposer des solutions nouvelles que le parlement aurait refusé d'adopter ou qu'il aurait même négligé de mettre à l'ordre du jour. Au-delà, certains vont jusqu'à écrire que « le référendum ne doit en aucun cas, être mis à la disposition d'un organe constitutionnel quel qu'il soit et surtout pas l'exécutif. Le parlement n'ayant guère pour sa part, la tentation d'en user. L'initiative de la consultation doit être laissée, comme en Suisse et aux Etats-Unis, au seul citoyen, car les procédures de démocratie semi directe forme un bloc

240 COULIBALEY (B.) « le pouvoir... » op.cit.,p.135

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indissociable et le referendum ne revêt une signification que s'il est mis en oeuvre par l'initiative du veto populaire »²⁴¹.

Le renforcement de l'intervention du peuple peut emprunter plusieurs voies que l'on connaît sous le générique de Procédures d'intervention populaire directe(PIPD)²⁴². Pour le Doyen COULIBALEY, «les PIPD concrétisent la manifestation du pouvoir de suffrage dans sa plénitude et visent à le rendre plus effectif en conférant aux citoyens un pouvoir de statuer, que ne leur reconnaît pas le régime représentatif pur ». En outre, il considère que ce renforcement conduirait inévitablement à l'ouverture du système politique et offrirait d'ailleurs une réponse possible aux préoccupations fondamentales des pays africains.

Tout compte fait, si, sous l'impact du mimétisme constitutionnel et la

persistante tradition d'autoritarisme politique, « l'imagination juridique et
institutionnelle du constituant africain était singulièrement absente alors que restent pendent, de nombreux problèmes de gouvernement qui ne paraissent pas pouvoir être résolus par de simple transfert de technologie juridique( modalité de participation des populations, mécanismes de contrôle du pouvoir, délimitation du rôle de l'Etat, définition de statut pour les groupes, minorité, ethnie, caste ,familles religieuse... qui sont la clé des sociétés africaines) »²⁴³, il gagnerait en crédibilité en tentant de réformer le système mis en place depuis 1990, en y intégrant des éléments puisés de la culture de l'Afrique, culture qui ventile d'ailleurs, des valeurs inestimables et qui aurait forcément des incidences positives sur la pratique constitutionnelle et sur le phénomène du pouvoir.

Paragraphe II : La cure pratique

S'il semble acquis que « l'Afrique (est) malade de ses hommes politiques »244 Il semble nécessaire de commencer par dire que l'Afrique est malade de ses africains. De cette triste réalité, il ressort tout simplement qu'au-delà de toute considération doctrinale visant à rechercher les origines de l'érosion du

241 CHANTEBOUT (B.) cité par COULIBALEY (B.) « Le pouvoir... »op.cit., p.141

242 COULIBALEY (B.), « Le pouvoir... » op.cit., p.154

243 DU BOIS DE GAUDUSSON (J.) « Trente ans d'institution constitutionnel et politique : point de repère et interrogation », Afrique contemporaine n°164 ; octobre-décembre 1992, p 52cité par COULIBALEY « Le pouvoir... » op.cit., p123

244 DUSSEY (R.), L'Afrique malade de ses hommes politiques, Paris, Jean Picollet, 2009, pp. 1 et siuv.

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constitutionnalisme africain dans la logique institutionnelle avec pour postulat que « le principal danger pour l'Etat de droit c'est l'Etat »²⁴⁵, il faut retenir que c'est l'homme qui fait l'institution. La cure pratique consiste donc à une tentative d'humanisation du phénomène constitutionnel. Il s'agira donc de promouvoir l'acclimatation de la démocratie (B), après avoir au préalable diagnostiqué les points de résistance à la démocratisation (A).

A : La démystification de la résistance à la démocratisation

Existe-il des résistances actuelles à la démocratisation en Afrique ? S'il paraît hypocrite de répondre par la négative, une réponse positive serait en réalité un pari, sinon une gageure, puisqu'il ne serait pas aisé d'en rapporter la preuve. Relevant ce défi, Mwayila TSHIYEMBE distingue selon qu'elles viennent de la classe dirigeante (1) ou des autres groupes sociaux (2).

1 : La résistance de la classe dirigeante

L'enthousiasme avec laquelle les dirigeants africains ont accueilli la démocratie, contraste avec les difficultés que celle-ci rencontre à se traduire dans les faits. En effet, « contrairement aux idées reçues, la démocratie en Afrique est un phénomène antinomique au processus connu par les pays d'Europe de l'Est au lendemain de la mise en oeuvre de la Perestroïka et de la Glasnost. Au regard des faits que nul ne conteste aujourd'hui, la clameur du sang des victimes innocentes, versé à Madagascar, au Zaïre, au Mali, au Togo (...) vient, tel un écho lugubre, briser les certitudes encore vacillantes des africains, en démontrant que la démocratisation dans cette partie du monde est une entreprise anti-démocratique au sens propre comme au sens figuré »²⁴⁶.

En réalité, sous le joug du « clientélisme » dans toutes ses marques, à savoir « affairiste », « tribalo-régionaliste » et « intellectuel », la classe dirigeante africaine a démontré qu'elle n'avait aucun intérêt à l'aboutissement de la démocratie. Soutenus par un « Extérieur » qui veut ménager ses intérêts par le maintien du statu quo ante, elle use des moyens encore nombreux : force répressive ou force armée, fabrication de la « volonté du peuple », création de partis satellites. Au-delà, il devient impérieux de s'interroger sur les motivations d'une telle démarche. On peut a priori penser à la

245 COMY (O.) cité par LOKO (T.C.) Contribution du droit international à l'émergence de l'Etat de droit, Thèse de doctorat en droit Université D'Abomey Calavi, 2010,p.90

246 TSHIYEMBE (M.) « Résistances actuelles à la démocratisation en Afrique : Mystifications et réalités », Revue africaine de politique internationale, p.40

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crainte que la République nouvelle ne leur demande des comptes. En effet, la plupart des dirigeants africains se sont rendus coupables de tant d'atrocités qu'ils sont convaincus, à tort ou à raison, que dès qu'ils quitteront le pouvoir, ils en répondront. C'est d'ailleurs cette peur qui justifie, selon les termes mêmes du Professeur LOADA, la propension actuelle à la suppression pure et simple de la limitation du nombre de mandats²⁴⁷. Comme palliatif, le Professeur Alpha CONDE proposait qu'on leur garantisse une retraite tranquille, en prévoyant un statut digne de nom, qui leur garantirait, sous certaines conditions, la sécurité physique, matérielle et juridique²⁴⁸, permettant ainsi d'éviter « la tragique fatalité qui veut que nos chefs d'Etats n'aient que deux portes de sortie pour quitter le pouvoir : la prison et le cercueil »²⁴⁹.

Le Professeur GONIDEC, quant à lui y trouve une explication très simple : la pratique coloniale. En effet, après avoir rejeté l'argumentation hypocrite qui consiste à trouver dans la pérennité de l'autoritarisme « le prolongement des aspects les plus domestiques des traditions ancestrales »²⁵⁰, il écrit : « nous pensons que la cause principale doit être recherchée dans l'intrusion européenne qui coïncide avec la naissance et le développement du capitalisme, d'abord commercial »²⁵¹. Qu'en est-il de la résistance des groupes sociaux ?

2 : La résistance des groupes sociaux

Contrairement à la classe dirigeante qui fait montre des ambitions perverses, les groupes sociaux s'opposent à la démocratisation pour des motifs respectables. Victimes incontestables des retombées de la « République bananière », ils refusent d'être complices d'un simulacre de démocratisation, d'une « démocratie méthodiquement vidée de son contenu »²⁵², que veulent bien instaurer les gouvernants, et dont les effets n'ont aucun secret pour personne.

Parmi ces « forces qui s'opposent à la démocratisation (...), on peut citer celles qui ont une action significative et sont de caractère permanant : les étudiants,

247 LOADA (A.), « La limitation... »op.cit., p172

248 idem

249 Idem

250 MBEMBE (A.), cité par GONIDEC (P-F) « Démocratie et développement en Afrique : Perspectives

internationales et nationales », Revue africaine de Politique internationale, p.50

251 Idem

252 BEN ACHOUR (R) « Démocratie et bonne gouvernance », in Mélanges en l'honneur de Slobodan Milacic, Bruxelles, Bruylant, 2008, p. 728

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les lycéens, les enseignants, les fonctionnaires, les églises et les mouvements religieux, les partis politiques et associations, et la presse écrite »²⁵³.

Souvent conduite en ordre dispersé par les forces du changement, cette résistance contre la démocratisation ne jouit pas de soutien de la communauté internationale, qui semble être réservé aux pouvoirs en place. Les seules armes dont disposent les démocrates sont le droit, la foi en la cause qu'ils poursuivent. La traduction concrète de cette énergie créatrice étant, les grèves, les « villes mortes », la désobéissance civile, la non-participation à des mascarades électorales.

Devant ce constat alarmant, l'Afrique se trouve dans un carrefour. Poursuivre cette aventure infernale ou revenir aux empires ? Il semble urgent de penser à une sorte d' « Africanisation » de la démocratie qui ne tarie pas d'imaginations.

B : L'acclimatation de la démocratie

L'urgence de repenser la démocratie pour la rendre accessible à l'Afrique est bien comprise. Des propositions originales ont été faites (1). Mais elles méritent d'être muries et complétées (2).

1 : Des propositions louables

Plusieurs théoriciens ont essayé de proposer des solutions d'approches qui sont d'une richesse inestimable. On pourrait citer entre autres, la démocratie consociationnelle, l'éthique constitutionnelle.

Parti du constat selon lequel les sociétés africaines ne sont pas homogènes à cause de leur multi-nationalité et leur multiethnicité, et convaincu par la théorie de John STUART MILL selon laquelle « des institutions libres sont presqu'impossibles dans un pays composé de nationalités. Une opinion publique unie nécessaire pour le fonctionnement du Gouvernement représentatif, ne peut exister au sein de population n'ayant pas un sentiment d'appartenance, spécialement, si elles ont des langues différentes »²⁵⁴ ; MOUKOKO M'BONJO conclut à la nécessité de la démocratie consociationnelle. Pour LIJPHART, principal représentant du consocialisme dans la littérature démocratique « il y a démocratie consociative lorsque le gouvernement est assumé par l'ensemble de l'élite, groupée en cartel afin d'assurer le fonctionnement stable d'une démocratie à la culture politique

253 GONIDEC (P.F.), « Démocratie... » op.cit., p.45.

254 MOUKOKO MBONJO (P.), « Pluralisme sociopolitique... » op.cit. p.44.

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fragmentée »²⁵⁵. S'il est vrai que cette théorie assure le déclin de la démocratie au sens occidental du terme²⁵⁶ , il faut aussi reconnaitre que sa traduction dans les faits par les gouvernements de crise, a eu pour mérite d'avoir pacifié plusieurs Etats africains.

La nécessité de l'éthique ou la morale constitutionnelle quant à elle, fait appel au respect de l'esprit de la constitution par les gouvernants et surtout par le juge constitutionnel²⁵⁷. Cette proposition est très intéressante d'autant plus qu'elle met l'accent sur l'individu et la vertu, sur l' « humanisation » du phénomène politique.

Tout compte fait, ces propositions méritent d'être complétées. 2 : Des propositions à compléter

S'il est vrai que la démocratie ne se décrète pas, il est aussi vrai que l'Afrique n'a pas besoin que la démocratie y soit décrétée. En effet, les causes les plus saillantes de la persistance de la dictature en Afrique sont en réalité l'ignorance, l'absence d'une culture politique²⁵⁸ et démocratique²⁵⁹. Par ailleurs, il ne faut pas oublier le déclin des valeurs²⁶⁰. Il faut donc promouvoir une éducation à la démocratie²⁶¹ et à la citoyenneté. Elle peut procéder par une reforme éducative qui permettrait d'intégrer dans les programmes, ou d'y renforcer la morale et le civisme. Ce qui permettrait au système éducatif de produire des citoyens vertueux, qui auraient d'égards pour les valeurs et qui pourront valablement assurer l'effectivité de la démocratie en Afrique. Le processus démocratique en Afrique exige donc, « au-delà du juridique et du politique (...), la culture qui est la meilleure garantie de la bonne gouvernance, la culture comme système de valeurs bien assimilées,

255 Cité par MOUKOKO MBONJO, « Pluralisme socio politique... » op.cit.45.

256 Lire à ce propos DU BOIS DE GAUDUSSON (J.), « Constitution... »op.cit.p.345 ; KPODAR (A.), « La Communauté internationale... » op.cit.p.44.

257 ATANGANA (J.-L.) « Les révisions... » op.cit.pp.22-23.

258 La culture politique c'est tout un ensemble d'attitudes politiques, c'est-à-dire une disposition ou une préparation à agir d'une façon plutôt que d'une autre. Voir KPODAR (A.), « Prolégomènes... » op.cit., p.336.

259 « En matière de démocratie, écrit J.KI-ZERBO, soit on dit que la démocratie qui doit s'imposer au monde est celle conçue en Occident, l'on risque de se heurter à des objections voir à des insurrections contre une telle intrusion ; soit on essaie de trouver dans chaque culture quelques prémisses, quelques points de départ à la démocratie » Voir LOKO (T.C.) Contribution du droit international à l'émergence de l'Etat de droit op.cit. p.92.

260 Le Doyen DUGUIT n'a-t-il pas rappelé l'importance des valeurs en droit ? lire à ce propos MARTIN (A.) « Le droit et les valeurs dans la pensée de DUGUIT » in Mélanges en l'Honneur de Dimitri Georges LAVROFF, Dalloz, p.p455 et suiv.

261 HOLO (Th.), « L'éducation à la démocratie : l'expérience de l'UNESCO », Francophonie et démocratie, Pedone, 2008, p.496.

induisant les attitudes et les comportements conformes aux exigences des règles juridiques et politiques » 262.

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262 KPODAR (A.), « Prolégomènes... »,op.cit. p.336

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CONCLUSION

S'il est vrai que depuis quelques années et singulièrement depuis 1989, les Etats du continent noir sont saisis par la fièvre constitutionnelle, ces transformations et les contextes dans lesquels elles s'inscrivent, remettent en cause l'opinion encore professée sur le constitutionalisme africain. Longtemps, la plupart des chercheurs, spécialistes de droit comparé l'ont négligé voire ignoré. Selon une présentation répandue, l'étude des droits africains en ce domaine comme en droit public en général, serait de peu d'intérêt car ils ne représenteraient que de simples prolongement des droits des pays développés et plus spécialement des anciennes métropoles. Ils ne seraient en outre, que le produit d'une influence générale et omniprésente des modèles et conceptions élaborés ailleurs²⁶³.

Cependant plusieurs éléments démontrent la légèreté de ces critiques, lesquelles révèlent d'ailleurs chez leurs auteurs, un certain mélange de sous information et d'absurdes préjugés. En effet, si originellement on a pu taxer les constitutions du nouveau constitutionalisme africain de « constitutions clonées », « constitutions livrées clef en mains » par des « pèlerins ou des sorciers constitutionnels », multiples facteurs permettent de reléguer une telle analyse à la préhistoire de la pensée constitutionnelle. En réalité, depuis leur adoption, plusieurs mécanismes attestent leur originalité et semblent méprendre, avec une certaine rigueur, la thèse du mimétisme dans le nouveau constitutionalisme. Celui-ci devient plus que jamais euristique, eu égard à la richesse dogmatique et pratique naguère ignorée des analystes classiques, surtout de l'extérieur qui pour autant, préfèrent évoluer dans une tour d'ivoire, peut-être atteints du syndrome de l'occidentalocentrisme²⁶⁴. Les accords politiques l'attestent véritablement. Imbus de leur spécificité, ils marquent l'originalité du droit constitutionnel africain et démontrent selon l'expression du Professeur KPODAR que l'Afrique est fidèle à ses principes. Elle semble accorder une importance particulière au consensus (matérialisé déjà dès l'origine, par les conférences souveraines), au mépris des mécanismes rigides des constitutions occidentales, qui semblent se révéler inefficaces dans un espace en démocratisation. Des réflexions foisonnent et se poursuivent pour doter l'Afrique des

263 DU BOIS DE GAUDUSSON (J.), « Le constitutionnalisme en Afrique » op.cit., p.9

264 Jean Pascal Dalloz cité par LOADA (A.), « La limitation... » op.cit., p.164

92

institutions qui correspondent aux réalités locales. Le récent colloque de Lomé portant sur les tabous du constitutionalisme africain²⁶⁵ en est une preuve. C'est pourquoi, après avoir constaté que les accords politiques portent un coup dur à la constitution dans son sens classique, les auteurs font vite, de relativiser pour mettre un accent particulier sur les bienfaits d'une telle réalité, laquelle dénote d'ailleurs de la nécessité de sa positivité et surtout de sa théorisation. C'est cette noble ambition que s'est fixée cette réflexion, laquelle après avoir mis en relief cette nécessité, postule la révision des paradigmes du droit constitutionnel au prisme du vécu africain. Le droit constitutionnel africain serait une véritable galerie d'art, marquée par une imitation consciente et une créativité séduisante²⁶⁶.

Cependant, il faut rapidement étouffer cette joie. En effet, la place qu'occupe la communauté internationale dans l'élaboration de ces accords peut être révélatrice d'un certain néocolonialisme, cachant mal les objectifs de certains Etats occidentaux, lorsqu'ils s'ingèrent avec acharnement dans la résolution d'une crise. Bienvenu OKIEMY révélait déjà « les doutes suscités par l'accord de Linas Marcoussis »267 lorsqu'il écrivait : « l'accord de Linas Marcoussis n'est pas simplement un arrangement qui vise à réconcilier les Ivoiriens et à éviter une propagation transnationale d'un conflit qui embraserait une région déjà marquée par des guerres civiles. En effet, poursuit-il, c'est un modus vivendi à travers lequel, on devine déjà une reformulation de la politique africaine de la France qui n'est rien de moins que le dépassement de « doctrine Jospin », ni indifférence, ni ingérence. »268

Au-delà, on peut se poser des questions sur l'effectivité de ces accords, qui eux-aussi, portent la marque incriminée d'internationalisation ou du moins d'extranéité de l'ordre ainsi établi, surtout lorsqu'on sait qu'il appartient aux hommes de les mettre en pratique.

En tout cas, s'il est établi que les accords politiques ne sont, ni des conventions constitutionnelles, ni des traités ; ils constituent non seulement une pratique répandue, mais aussi répétée, qui pourrait facilement faire partie de ce que

265 Ce colloque a été organisé par le Centre de Droit Publique et a eu lieu dans la sale CEDEAO du CASEF les 14 et 15 Juin 2011

266 Ces propos sont de nous.

267 OKIEMY (B.), « L'accord de Linas Marcoussis : La France de retour », Revue juridique et politique,

n°4,2003, p.481 ²⁶⁸Idem

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Georges BURDEAU appellerait « les types de faits producteurs de droit »²⁶⁹ et ceci pourrait valablement s'expliquer par la théorie du système des variables déterminantes²⁷⁰. Au-delà, la postérité et la prospérité des accords politiques, dénotent d'une certaine contractualisation de la régie du phénomène du pouvoir et qui fait déjà poindre à l'horizon la nécessité d'entreprendre une étude sur les modes alternatifs des crises dans le nouveau constitutionnalisme africain.

En outre, il faut reconnaître que le salut du constitutionnalisme et de la démocratie en Afrique dépend en grande partie des Africains, et que, « s'il est vrai que la graine mise sous terre est d'abord soumise à la loi de la putréfaction et doit ensuite donner la vie, il est aussi claire que le néo-constitutionnalisme africain peut renaître sous certaines conditions »²⁷¹. Il s'agit bien des conditions juridiques, politiques et culturelles.

269 BURDEAU (G.), cité par KPODAR (A.) « Communauté internationale... », op.cit.p.42

270 On entend par système des variables déterminantes « l'ensemble des éléments qui seul ou combinés, peuvent avoir une incidence sur la formation et l'interprétation de la règle de droit ». COHENDET (M.-A.) « Le système des variables déterminantes » in Mélanges en l'honneur de Jean GICQUEL, Paris, Montchrestien, 2008, p.121.

271 KPODAR (A.), « Prolégomènes... »op.cit, p.335.

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· Constitution nigérienne du 18 juillet 1999

· Constitution ivoirienne du 24 octobre 2000

· Loi fondamentale de la République rwandaise du 26mai 1995

B : TEXTES NON JURIDIQUES

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· Accord politique global du 20 Août 2006 (Togo)

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TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION 1

PREMIERE PARTIE :LA CONSTITUTION SECOUEE DANS SES PRINCIPES 14

CHAPITRE I : L'INSTAURATION DE REGIMES DE FAIT 16

SECTION I : LES ACCORDS POLITIQUES : UN INSTRUMENT NON JURIDIQUE 17

Paragraphe I : Le rattachement des accords politiques à la constitution : une logique

difficilement défendable 17

A : Impossibilité de rattacher les accords politiques aux mécanismes

constitutionnels de résolution de crises 17

1 : Les mécanismes juridictionnels et les accords : deux modes de

résolution des crises naturellement répulsifs 18

2 : Les accords politiques et les pouvoirs de crise : une convergence

étouffée 19

B : La difficile compatibilité des accords politiques avec la constitution 20

1 : Une incompatibilité substantielle 20

2 : Une incompatibilité fonctionnelle 22

Paragraphe II : L'internationalisation des accords politiques : une logique contestable

23

A: L'illusion de l'internationalisation des accords politiques 23

1 : La prétendue internationalisation des accords politiques 23

2 : Le fondement de la prétention 24

B : L'impertinence de l'internationalisation des accords politiques 24

1 : Les accords politiques et les normes internationales 24

2 : Les accords politiques et la jurisprudence internationale 25

SECTION II : LES ACCORDS POLITIQUES : UN INSTRUMENT REGISSANT LES

INSTITUTIONS AU SEIN DE L'ETAT 26

Paragraphe I : Des bouleversements institutionnelles 27

A : Des exécutifs inconstitutionnels 27

1 : L'instauration des gouvernements de crise 27

2 : La prescription d'un programme 28

102

B : Un parlement sous curatelle 29

1 : La confiscation de la fonction parlementaire 29

2 : La remise en cause du mandat parlementaire 30

Paragraphe II : L'institution d'organes ad' hoc 31

A : Les organes à vocation générale 31

1 : Les organes de suivi 31

2 : Cadre permanant de dialogue et de concertation 32

B : Les organes spécialisés 33

1 : Les organes concernant les élections 33

2 : Les autres organes 34

CHAPITRE II: LA REMISE EN CAUSE DE LA SUPREMATIE DE LA CONSTITUTION 35

SECTION I : UN POUVOIR CONSTITUTANT MIS ENTRE PARENTHESE 36

Paragraphe I : La mise à l'écart de la constitution 36

A : Une cohabitation apparente entre la constitution et l'accord politique 36

1 : Une constitution encore en vigueur 37

2 : Le surplomb de l'accord politique 37

B : Un mépris vis-à-vis des droits de l'homme 38

1 : La violation du droit des citoyens de choisir leurs dirigeants 38

2 : La violation du droit de se faire élire 40

Paragraphe II : L'hypothèque du pouvoir constituant dérivé 41

A : La contorsion de la procédure de révision 41

1 : Une procédure de révision pourtant rigide 41

2 : La rupture de la rigidité de la procédure de révision 42

B : La remise en cause de la distinction `'constitution souple ou constitution

rigide» 43

1 : Une distinction consacrée en doctrine 43

2 : Une distinction atteinte par les accords politiques 44

SECTION II : UN JUGE CONSTITUTIONEL IMPUISSANT 45

Paragraphe I : Un juge déjà affaibli sur le principe 45

A : La prétendue nécessitée du contrôle de constitutionnalité des lois

constitutionnelles 46

1 : Une nécessité fondée sur le principe de supraconstitutionnalité 46

2 : Une nécessité fondée sur la mauvaise foi des pouvoirs constituants 47

B : La constitutionnalité du contrôle de constitutionnalité de la révision

constitutionnel ? 48

103

1 : L'exclusivité du pouvoir constituant dérivé 48

2 : La plénitude de compétence du pouvoir constituant 49

Paragraphe II : La mise à l'écart du juge constitutionnel 50

A : La nature et le domaine des normes applicables 50

1 : La nature des normes applicables 50

2 : Le domaine des normes applicables 50

B : La substitution implicite du comité de suivi au juge constitutionnel 51

1 : Le rôle du comité de suivi 51

2 : La non saisine du juge constitutionnel 52

DEUXIEME PARTIE :LA CONSTITUTION COMPLETEE DANS SES FONCTIONS 54

CHAPITRE I : UN COMPLEMENT AVERE 56

SECTION I : UN COMPLEMENT ETABLI 56

Paragraphe I : L'émergence d'un droit constitutionnel spécial 57

A : La transcendance de l'incompatibilité entre constitution et négociation 57

1 : L'incompatibilité originelle entre constitution et négociation 57

2 : La nature et l'environnement de la crise 58

B : Les accords politiques : des modes alternatifs de résolutions des crises 59

1 : La négociation 60

2 : Le respect de la parole donnée 60

Paragraphe II : La protection de l'ordre constitutionnel 61

A : La stabilisation des institutions 61

1 : Le consensus retrouvé 61

2 : La constitution mise hors d'atteinte 62

B : Le maintien du processus démocratique 63

1 : Le partage du pouvoir 63

2 : La circulation des élites 64

SECTION II : UN COMPLEMENT A « JURIDICISER » 65

Paragraphe I : Une nécessité ressentie 65

A : La sécurisation des accords politiques 65

1 : La protection contre les acteurs politiques 65

2 : La protection contre les autres normes 66

B : Une effectivité assurée 67

1 : Une application garantie 67

2 : La sanction de la violation 67

104

Paragraphe II : Les modalités multiples 68

A : Une constitutionnalisation immédiate 68

1 : La constitutionnalisation expresse 68

2 : Constitutionnalisation tacite 69

B : La constitutionnalisation médiate 69

1 : L'ambiance d'une pratique établie : un diuturius usus acquis 70

2 : Une opinio necessitatis vacillante 71

CHAPITRE II : UN COMPLEMENT JUSTIFIE 72

SECTION I : UN DROIT CONSTITUTIONNEL IMPUISSANT 72

Paragraphe I : Les faiblesses congénitales 73

A : Les lacunes originelles 73

1 : Les facteurs extérieurs 73

2 : Les facteurs intérieurs 74

B : Les lacunes acquises 75

1 : La monarchisation des régimes 75

2 : La constitutionnalisation d'une violation des droits de l'homme 76

Paragraphe II : Des faiblesses fatales 77

A : La perversité de la pratique 77

1 : La manipulation de la constitution 77

2 : Un juge constitutionnel diabolisé et une armée politisée 78

B : Un Etat de droit à faible densité démocratique 79

1 : Une splendeur théorique 79

2 : Une réalité décevante 80

SECTION II : UN DROIT CONSTITUTIONNEL PERFECTIBLE 80

Paragraphe I : La cure systémique 80

A : Le déparasitage de la constitution 81

1 :L'éviction des dispositions crisogènes 81

2 : La recherche de la cohésion sociale. 82

B : Le renforcement de l'intervention du peuple 83

1 : Une intervention controversée 83

2 : La nécessité du renforcement de l'intervention du peuple 84

Paragraphe II : La cure pratique 85

A : La démystification de la résistance à la démocratisation 86

1 : La résistance de la classe dirigeante 86

105

2 : La résistance des groupes sociaux 87

B : L'acclimatation de la démocratie 88

1 : Des propositions louables 88

2 : Des propositions à compléter 89

CONCLUSION 91

BIBLIOGRAPHIE 94

TABLE DES MATIERES 101