les enquêtes de concurrence

B - La prescription

Les dispositions de la loi 06-99, notamment son article 39, prévoient que la prescription de l'action publique est interrompue dans les conditions de droit commun, y compris par la rédaction des procès-verbaux visés à l'article 62. Ce dernier article concerne les deux sortes d'enquêtes de la concurrence. La transmission du dossier objet de l'enquête, au procureur du Roi près le tribunal de première instance compétent aux fins de poursuites, interrompt la prescription de l'action publique selon l'article 26 de la même loi.

Au niveau européen, le pouvoir de la Commission d'imposer des amendes est soumis à un délai de prescription de cinq ans en ce qui concerne les infractions aux articles 81 et 82 du traité et de trois ans en ce qui concerne les infractions relatives à la procédure. La prescription court à compter du jour où l'infraction a été commise. Toutefois, pour les infractions continues ou répétées, la prescription ne court qu'à compter du jour où l'infraction a pris fin. Enfin, un délai de prescription de cinq ans est prévu en matière d'exécution des décisions prononçant des amendes, sanctions ou astreintes. La prescription est interrompue par tout acte de la Commission "visant à l'instruction ou à la poursuite de l'infraction".

En France, pour fonder l'autorisation de l'enquête, rien n'interdit au JLD de retenir comme éléments de présomption des pratiques anticoncurrentielles, des documents d'information datant de plus de trois ans dans la mesure où ils sont confirmés par des documents non prescrits : la prescription est fixée à cinq ans depuis l'ordonnance n° 2004-1173 du 4 novembre 2004.

En revanche, Ce pourvoi a un effet interruptif de la prescription pour toutes les entreprises en cause dans la procédure, y compris celles qui n'ont pas introduit de pourvoi.

Le Conseil de la concurrence, qui ne peut être saisi de faits remontant à plus de cinq ans s'il n'a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction18, n'a pas à procéder à d'autres actes d'enquête tant que la Cour de cassation ne s'est pas prononcée sur le pourvoi. L'annulation, à la suite d'un pourvoi en cassation, d'une ordonnance autorisant une inspection lourde entraîne l'annulation de toutes les poursuites subséquentes procédant de l'exploitation des documents saisis à cette occasion19.

Résumé de la deuxième partie 

En dépit de la complémentarité qui s'impose, dans leur accomplissement, entre les autorités administratives et judiciaires, ces enquêtes ont un aspect administratif, surtout qu'elles sont prédominées par le premier ministre dans la suite à leur donner, puisque le conseil de concurrence reste un organe consultatif sans force de décision, et même le tribunal compétent ne peut être saisi sans décision du premier ministre.

La subordination des enquêtes de la concurrence à l'autorisation du procureur du Roi et l'accompagnement de celui ci de toute la procédure visés à l'article 65 de la loi, enrichie ce rapport de coopération. Il trouve son appui dans plusieurs textes, lorsqu'il s'agit des pratiques prohibés par l'article 6 et 7, il en ainsi des articles 36 et 37 de la loi 06-99, qui autorisent le premier ministre, par décision motivée et sur recommandation du CC de saisir le procureur du Roi près le tribunal de première instance aux fins de poursuite compétant conformément aux dispositions de l'article 70 en matière pénale.

C'est une collaboration réciproque, dans la mesure où que le juge peut aussi saisir le régulateur en matière de concurrence. Ayant la même compétence pour reconnaître les pratiques anticoncurrentielles visées par l'article 6, notamment les ententes, et l'article 7 relatif aux abus de position dominante et de dépendance économique, le juge civil comme le juge commercial, peut saisir le conseil de la concurrence pour la constatation de la faute en application de l'article 38 de la loi 06-99, pour demander son avis sur l'application des articles 6 et 7. Ou encore pour l'application de l'article 8-1 de la même loi. Les juridictions doivent communiquer au CC, sur sa demande, copie des PV, des rapports d'enquêtes ou de tout document ayant un lien avec les fait dont le CC est saisi en vertu de l'article 38-1 de la loi06-99.

En conséquence, la compétence technique du CC en matière économique justifie ce concours de la justice auprès cette institution. Et de l'autre coté le pouvoir de délibération et d'autorisation spéciale que détient le juge et qui fait défaut pour le CC explique la dépendance des investigations du CC par rapport au pouvoir judiciaire notamment, parce qu'il s'agit de fouiller et de toucher la liberté des entreprises . A ce niveau, aussi, il est à mentionner la contrainte de non empiétement des deux compétences d'instruire et juger. Autre raison qui tient au manque d'une magistrature économique^260(*).

Le conseil de concurrence belge peut, d'office ou à la demande du ministre ou du présidant du conseil de concurrence, procéder à des enquêtes générales ou sectorielles s'il y a des indices sérieux d'existence de pratiques restrictives de concurrence ou des abus de position dominante. Le CC représente une véritable juridiction administrative, qui des compétences de décision, de proposition et d'avis en matière de droit de la concurrence. Il est le seul organe de l'autorité de concurrence qui a le pouvoir décisionnel

Les mesures individuelles du premier ministre sont successibles de recours devant la chambre administrative de la cour suprême seule compétente de vérifier la légalité et la régularité de ses décisions du premier ministre selon la déclaration tacite des articles 40 et 46 de la loi 06-99. En droit communautaire ce recours est possible, notamment lorsqu'il s'agit d'un contrôle de la légalité des décisions de la commission des communautés européennes notamment en matière de droit de la concurrence et des aides d'Etat par le juge communautaire du tribunal de 1^ère instance des communautés européennes au Luxembourg. Il s'agit des affaires économiques complexes^261(*).

En Grande Bretagne, il a été créé une juridiction spécialement adaptée pour juger les affaires réglementaires. «La Competition Commission Appeal Tribunal » est une juridiction flexible, qui a un pouvoir de contrôler les décisions des régulateurs sur le fond, il s'agit d'un pouvoir de prise de décision que le régulateur aurait pu prendre.  Elle illustre le rôle du juge dans les contentieux réglementaires. ^262(*)

Contrôle d'opportunité qui s'agit d'apprécier l'utilité d'une pratique, mais concernant ce dernier recours le juge judicaire doit saisir le conseil de la concurrence pour l'examen des faits et des bilans économiques.

Une autre approche a été adopté en France, est celle de la réelle rupture avec les solutions traditionnelle en matière d'intervention économique, en reconnaissant au juge administratif de nouvelle compétence notamment, il devenue juge des structures des marchés grâce à l'utilisation des règles de la concurrence^263(*).

Sous l'angle de la loi de la liberté et de la concurrence, les régulateurs administratifs disposent de certains pouvoirs de correction en matière des prix et de la concurrence, et d'autres servent à régler les contentieux, sorte de la résolution amiable des litiges en la matière, à travers des missions de transaction, de conciliation, des autres modes d'arbitrage. Une sorte de régulation professionnelle pour trancher les différents entre les sujets de marché ainsi qu'entre ceux-ci et son enjeu un mode d'équilibrer les différents intérêts en conflits.^264(*)

D'ailleurs, le chevauchement semble avoir pour source la diversité des organes chargés de la correction des atteintes à la concurrence, et les modes alternatifs de solutions des litiges de la concurrence.

La spécialité de ces juridictions se situe surtout à deux niveaux qui matérialisent leur exclusivité d'une part de statuer sur le montant des dommages et intérêts invoqués par les victimes des pratiques prohibées par la loi de la concurrence, et d'autre part d'intenter une action en nullité de l'engagement qui peut être jointe à l'action en responsabilité civile en application de l'article 9 de la loi 06-99. Cette dernière ayant pour objectif la préservation du libre jeu de la concurrence sur un marché et la sauvegarde de l'intérêt général,^265(*) elle accommode une solution de la nullité dans son article 9, non seulement à la disposition des victimes, mais peut être invoquée par toute personne intéressé. Or cette solution a été critiquée par la doctrine française, du fait que «les actions devant les tribunaux judiciaires sont exceptionnelles. Par ailleurs, les rares décisions rendues confirment l'impossibilité pour le juge judiciaire d'accompagner véritablement l'encadrement des pratiques anticoncurrentielles. Ce dernier ne peut que sanctionner par la nullité l'illicéité d'une clause anticoncurrentielle et cette nullité prive, en principe rétroactivement le contrat de tout effet. Le CC, en revanche, grâce à son pouvoir d'injonction, de suppression ou de modification des stipulations contractuelles, peut à sa guise remodeler le contrat. Les autorités de contrôle de la concurrence disposent ainsi d'une sanction plus souple que la seule nullité que peut prononcer le juge judiciaire»^266(*).

L'élément intentionnel est considérable pour l'application de l'article 67 de la loi 06-99, qui vise la répression des pratiques de l'article 6 et7 de la même loi. L'article 71 de la loi : répression Ces pratiques consistent d'après l'article 49 en refus, de vente, en subordination à l'achat d'un autre produit ou la prestation d'un autre service, en vente avec prime (article 50

Article 34 : sanction de divulgation des informations par les parties en cause.

La loi 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence n'a pas bouleversé les anciennes compétence concurrence est la construction, mais elle a conservé la concentration des pouvoirs disposés par le premier ministre, constructeur, superviseur, et stabilisateur de l'ordre concurrentiel.

Le conseil de la concurrence a été créé, et ainsi installé au milieu de deux pôles de régulation, avec lesquels ils collaborent entant qu'investigateur et conseillé sans pouvoir de décision.

On peut se demander sur l'adaptation de la réalité du commerce marocain et les entreprises marocaines aux exigences des investigations de la concurrence.

Selon l'auteur il convient de compléter les dispositions de l'article 64 de la loi par une extension du domaine d'investigation des contrôleurs et des enquêteurs au contenu des supports informatiques. L'état actuel des textes risque de s'avérer rapidement historique par rapport à la grandeur et la rapidité de l'évolution technique des relations commerciales présentes et futures notamment le commerce à distance.

Mais l'extension à l'inspection des moyens des nouvelles technologies de l'information doit s'accompagner par une autre qualification des contrôleurs. A défaut, les dommages qu'ils porteront notamment aux contenus des ordinateurs seront plus lourds et moins tolérables que les dégradations portées aux colis actuellement observées.

La vigilance des attributions reconnues aux contrôleurs et enquêteurs par la loi sur la liberté des prix et de la concurrence n'est pas nouvelle. On la retrouve dans la loi de 1984 sur la répression des fraudes et dans la loi de 1971sue le contrôle des prix. Elle témoigne de l'importance désormais accordée par les pouvoirs publics à l'ordre public économique, et par le droit positif à une nouvelle notion de justice économique civile et pénale.^267(*)

++++La nouvelle procédure d'enquête prévue par la loi sur la liberté des prix et de la concurrence titre 8 (chap.1) sauvegarde les possibilités de procéder efficacement aux enquêtes qui sont nécessaires à la protection du consommateur et à la protection des entreprises victimes tout en plaçant les entreprises contrôlées à l'abri de comportements abusifs ou arbitraires de la part des enquêteurs.

Selon l'auteur (Med. D. M. Alami) il convient de compléter les dispositions de l'article 64 de la loi par une extension du domaine d'investigation des contrôleurs et des enquêteurs au contenu des supports informatiques. L'état actuel des textes risque de s'avérer rapidement historique par rapport à la grandeur et la rapidité de l'évolution technique des relations commerciales présentes et futures notamment le commerce à distance.

Mais l'extension à l'inspection des moyens des nouvelles technologies de l'information doit s'accompagner par une autre qualification des contrôleurs. A défaut, les dommages qu'ils porteront notamment aux contenus des ordinateurs seront plus lourds et moins tolérables que les dégradations portées aux colis actuellement observées.

La vigilance des attributions reconnues aux contrôleurs et enquêteurs par la loi sur la liberté des prix et de la concurrence n'est pas nouvelle. On la retrouve dans la loi de 1984 sur la répression des fraudes et dans la loi de 1971 sur le contrôle des prix. Elle témoigne de l'importance désormais accordée par les pouvoirs publics à l'ordre public économique, et par le droit positif à une nouvelle notion de justice économique civile et pénale.

* ²⁶⁰ Jean Jacques Israël, « la complémentarité face à la diversité des régulateurs et des juges », op.cit. p. 9.

* ²⁶¹ Christopher Bellamy, président la Competition Commission Appeal Tribunal, article reproduit avec l'amiable autorisation des petites affiches (23janvier 2003, n°17, p.38). Le juge contrôleur du régulateur ; p. 5.

* ²⁶² Idem. p.6

* ²⁶³ BAZEK Michel, op.cit. p.12.

* ²⁶⁴ Elie ALFANDARI, « le pouvoir de conciliation de juge », op.cit. p.15.

* ²⁶⁵ Ibid. p. 107.

* ²⁶⁶ Laurence Boy, op.cit. p. 9.

* ²⁶⁷ M. Drissi Alami Machichi « Concurrence Droits et Obligations des entreprises au Maroc » ; Ed. L'économiste, 2004, p. 230.