L'arbitrage en droit de la propriété intellectuelle dans l'espace oapi

a - La capacité de compromettre

Le professeur Prujiner mentionne : « Le critère qui paraît pouvoir être utilisé pour déterminer le champ de l'arbitrabilité est celui de la capacité de transiger. Si deux parties peuvent transiger sur une question donnée, elles doivent pouvoir la soumettre à un arbitre, à moins d'une exclusion législative explicite. Si la question en est une d'ordre public économique de direction, donc sanctionnée par une nullité absolue, la matière ne paraît pas arbitrale »^59(*). Peut compromettre toute personne qui n'en est pas déclarée incapable par la loi^60(*). Les personnes incapables de compromettre sont : les mineurs, sauf cas de mineurs émancipés dès lors que ne sont pas en cause des actes de commerce ; les majeurs sous tutelle ; les majeurs sous curatelle, quant à eux, peuvent compromettre avec l'autorisation du conseil de famille. Le principe de validité du droit d'ester devant le tribunal arbitral des sociétés ne rencontre pas d'obstacle. Les personnes physiques sont réputées capables d'en faire de même, surtout lorsqu'elles sont engagées dans une activité professionnelle.

La capacité des personnes physiques à compromettre pose cependant des problèmes sur la nature même de cette capacité. La doctrine est divisée à ce sujet : Pour certains, il s'agit de la capacité de conclure les actes de gestion^61(*), pour d'autres, il est question de la capacité de conclure les actes de disposition^62(*). La question se complique en droit africain non seulement parce qu'on n'y distingue pas entre l'arbitrage interne et l'arbitrage international, mais parce qu'on y admet l'arbitrage aussi bien sur le plan commercial que sur le plan civil^63(*).

Mais il faut relativiser les enjeux de la question. En effet, même si on soutient que la convention d'arbitrage a été conclue sans aptitude nécessaire, il ne faut pas oublier que la sanction habituelle des actes passés par ou pour les incapables est la rescision pour lésion, non la nullité^64(*). La possibilité d'obtenir une nullité dépend du régime de protection de l'incapable ainsi que de l'acte accompli. On remarque que seul l'incapable peut invoquer la nullité et seulement s'il ne l'a pas dissimulé. Si la nullité est prononcée, le mineur ne restituera que son enrichissement.

b - Le consentement

La convention de l'arbitrage est le produit d'une volonté commune des parties^65(*). Il faut en vérifier l'existence, par voie interprétative. En effet, en matière d'arbitrage, il y a une règle constante tirée du droit commun d'après laquelle on ne doit pas se limiter à une lecture littérale des documents trouver la volonté des parties de recourir à l'arbitrage, on doit rechercher la commune intention des parties^66(*).

Ainsi, la question de savoir si les parties ont voulu d'un arbitrage obligatoire et final ne doit plus être analysée en accordant un poids déterminant aux mots qui se trouvent dans la clause compromissoire, mais bien, conformément au principe général, en recherchant l'intention réelle des parties. Et on peut s'attendre à ce que dans la plupart des cas où les parties ne se sont pas exprimées clairement, la référence à la notion d'arbitrage suffira, en l'absence d'éléments contextuels pertinents, à convaincre l'interprète qu'elles voulaient bel et bien s'obliger à recourir à un arbitrage permettant de trancher de manière finale les litiges les opposant. Le professeur J.E.C. Brierley avait donc bien raison d'affirmer que la seule présence du mot « arbitrage » constituera, normalement, un indicateur déterminant de l'intention des parties de recourir à un processus juridictionnel privé qui est final^67(*).

Pour être valable, le consentement à l'arbitrage doit être exempt de vice^68(*). Le consentement peut être absent ou vicié pour trois raisons : l'erreur excusable et commune (aux contractants) lorsqu'elle est grossière, ou qu'elle porte sur les qualités substantielles déterminantes de la chose objet du contrat, ou encore lorsqu'elle porte sur la personne du cocontractant dans un contrat intuitu personae ; Le dol, qui se caractérise par des manoeuvres intentionnellement trompeuses, et la violence enfin^69(*).

* ⁵⁹ A. PRUJNER, «Validité et efficacité des conventions d'arbitrage», (1995) 1 C.P. du N., p. 267.

* ⁶⁰ Article 1123 du code civil francais de 1810 applicable dans certains pays membres de l'OAPI.

* ⁶¹ Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMQN, Traite de l'arbitrage commercial international, op. cit., p. 467.

* ⁶² J. Robert, L'arbitrage, droit interne droit international privé, Dalloz, 1993, n°6 et s. et n°268.

* ⁶³ P. G. POUGOUE, J. M. TCHAKOUA, A. FENEON, Droit de l'arbitrage dans l'espace OHADA, PUF, 2000, n°49, p.46.

* ⁶⁴ Idem, n°49, p. 47.

* ⁶⁵ Ibid., n°55, p.52.

* ⁶⁶ Ibidem, n°57, p.53.

* ⁶⁷ John E.C. BRIERLEY, La convention d'arbitrage en droit québécois interne, [1987] C.P. du N. 507, no 91, 533 ; J.E.C. BRIERLEY, loc. cit., note 7, no 14, 1080. Voir aussi, en ce sens Nabil ANTAKI, L'arbitrage commercial : concept et définitions, [1987] C.P. du N. 485, no 26, 487 ; Pierre MAYER, « Seeking the Middle Ground of Court Control : A Reply to I.N.DuncanWallace », (1991) 7 Arb. Int. 311, 313-314 : « Whether a contract be domestic or international, the fact that it contains an arbitration clause means that the parties wanted any possible dispute between them to escape the national courts which would ordinarily have jurisdiction, and rather be referred to private judges chosen by them (or by an institution to which they have entrusted that choice), who will conduct proceedings in a different, less formalistic fashion. One cannot reasonably imagine that the parties intended to limit the effects of this choice to an initial examination of the dispute, allowing the disappointed party to return to the national courts for a second examination of issues of law and contract interpretation ».

* ⁶⁸ P. G. POUGOUE, J. M. TCHAKOUA, A. FENEON, op. cit., n°64, p.61.

* ⁶⁹ Il suffit que la violence ait un caractère déterminant (il faut que la menace fasse craindre un mal considérable) et illégitime (c'est-à-dire, entre autres, qu'elle ne soit pas la crainte normale d'un ascendant, comme le père, ou qu'elle ne résulte pas de la menace légitime de l'exercice d'un droit).