La norme conventionnelle en droit international de l'environnement : "l'exemple de la diversité biologique"

1ère PARTIE : ASSISES DE LA NORME RELATIVE A LA DIVERSITE BIOLOGIQUE

La crise de la diversité biologique, caractérisée entre autres par la surexploitation des ressources de la biosphère, a suscité une prise de conscience au point que les Etats ont conçu, élaboré puis adopté des conventions internationales régissant la protection des espèces, des écosystèmes, des paysages, en fait, relatives à la conservation et à l'utilisation durable de la biodiversité. A donc été créé un droit de la protection de la nature dont les racines sont notamment ancrées dans le principe du « développement durable ». Sur ce principe, entre autres, repose un corpus juridique générateur de normes susceptibles de freiner la perte de la biodiversité. A cette fin ont été édictées des règles capables de pallier la mollesse des prescrits déclaratoires. D'où, les Conventions de RAMSAR et de l'UNESCO portant respectivement sur la conservation des zones humides et la protection du patrimoine mondial, culturel et naturel ; des normes fondées sur l'éthique écocentrique définissant un régime juridique articulé autour de la conservation des espèces migratrices de la vie sauvage (Convention de Bonn), axé sur le commerce international des espèces de la faune et de la flore sauvages menacées d'extinction (CITES). Aussi, l'humanité a-t-elle vu naitre la Convention sur la Diversité Biologique dont l'objet s'articule autour de la conservation, l'utilisation durable, la gestion, la restauration de la diversité et de ses éléments^13(*). Ces instruments, outre les Déclarations, les Résolutions, les Agendas et les Principes qui les complètent, forment les assises du droit international de la biodiversité.

Cette branche du droit international de l'environnement repose néanmoins sur des approches et des principes qui lui sont propres (Chapitre I). Aussi, s'agit-il d'un cadre normatif hétérogène en ce que les instruments préexistant présentent des difficultés d'agencement avec la Convention sur la Diversité Biologique (Chapitre II).

CHAPITRE I : PRINCIPES APPLICABLES A LA BIODIVERSITE

Le droit international de la biodiversité recèle certaines approches dont l'appréciation ne parait totale que si l'on remonte aux processus de négociations ayant entouré la formulation de la Convention sur la Diversité biologique. Ces négociations officialisaient un dialogue Nord-Sud autour de la biodiversité, soit comme « patrimoine commun ou préoccupation commune de l'humanité » ou comme relevant exclusivement de la souveraineté des Etats. De la conciliation des divergences naquit le principe des «responsabilités communes mais différenciées ». Aussi, constatera-t-on l'émergence de certaines approches de conservation (section 1) et la résurgence de certains principes généraux incontournables du droit international de l'environnement (section 2).

Section 1 : Approches fondatrices du droit international de la biodiversité

Le concept « approches fondatrices » diffère des « approches conceptuelles de la conservation de la biodiversité^14(*) ». Celles-ci renvoient aux mesures adéquates de conservation suivant qu'il s'agit d'espèces, d'écosystèmes, d'habitats, de paysages tandis que les premières que nous qualifions de «fondatrices du droit de la biodiversité» ont été les approches dominantes à l'origine de la Convention sur la Diversité Biologique. D'entrée de jeu nous verrons la biodiversité comme « préoccupation commune de l'humanité ». Cette approche, le verra-t-on, n'occultera pas celle relative à la souveraineté des Etats sur leurs ressources mais préconise une coopération entre Etats et un mode d'exploitation de la diversité suivant une philosophie écocentrique où conservation de la nature et développement économique sont d'importance égale.

A. Biodiversité, préoccupation commune de l'humanité

Aux termes de la Convention sur la Diversité Biologique, la biodiversité, est « une préoccupation commune de l'humanité »^15(*). Ceci s'inscrit alors comme un principe applicable au droit international de la biodiversité en ce sens que loin d'être du domaine exclusif et réservé de l'Etat la biodiversité intéresse au plus haut point la société internationale. D'ailleurs, faut-il se rappeler qu'à l'origine l'esquisse de la Convention élaborée avait stipulé que la diversité biologique relevait du «patrimoine commun de l'humanité»^16(*). Ainsi, elle serait accessible à tous, y compris les communautés scientifiques et industrielles, indépendamment du lieu de sa situation^17(*). Tout compte fait, cette approche dite conservationniste prônée par les pays développés se heurtera à l'opposition des pays en développement qui y voient un obstacle à leur souveraineté sur leurs ressources naturelles. D'où un enjeu majeur qui divisait l'humanité en ce qui a trait à la conservation, l'utilisation, la gestion, la restauration de la diversité et de ses éléments.

B. Souveraineté étatique sur les ressources naturelles

C'est au nom de ce principe - découlant d'une approche utilitariste fondée pratiquement sur le droit des peuples à disposer librement d'eux-mêmes - que la communauté internationale, lors des négociations ayant entouré la formulation de la Convention, a été contrainte d'abandonner la notion de «Patrimoine commun de l'humanité». En effet, selon ARBOUR et LAVALLEE,  « les pays du Sud n'ont pas voulu avec raison du concept de patrimoine commun, lequel aurait garanti aux sociétés privées un libre accès à leurs ressources pour qu'elles puissent développer ensuite de nouvelles variétés végétales qu'elles se seraient empressées de protéger juridiquement par des brevets... »^18(*). J. Rifkin a clairement démontré les enjeux d'une absence de souveraineté de l'Etat sur ses ressources naturelles en expliquant que cela permettrait aux industries agroalimentaires, pharmaceutiques et pétrolières d'accéder librement au patrimoine biologique d'un Etat donné, d'isoler un gène et de le breveter^19(*). Fort de ces balises, il est plausible que la souveraineté étatique sur les ressources - expression du droit à l'autodétermination - est tout à fait spécifique au droit international de la biodiversité et ne saurait souffrir de limitation que dans la mesure où l'exercice de ce droit est susceptible de causer des dommages à la diversité.

C. L'approche de coopération Nord-Sud

Si la Convention sur la Diversité Biologique, aux termes des articles 3 et 15, reconnait aux Etats des droits souverains sur leurs ressources, il n'en demeure pas moins que les pays du Sud - riches en ressources - ne disposent pas de moyens technologiques pour exploiter, conserver et utiliser de manière durable ces ressources. Ils doivent logiquement solliciter l'intervention du Nord industrialisé dans ce domaine «réservé» qui ne rime pas avec la notion de patrimoine commun. Cet état de fait ouvre la voie à des négociations entre pays en développement et pays développés autour de l'utilisation durable de la biodiversité. A ce propos, ARBOUR et LAVALLEE écrivent « dans la mesure où la diversité biologique est plus riche dans les pays du Sud que dans les pays du Nord, l'intérêt bien compris des pays en développement est de faire financer par les pays riches les surcoûts liés à la conservation de la biodiversité, puis de tirer un avantage financier de l'exploitation effective de leurs ressources génétiques ... »^20(*). L'ensemble de ces considérations nous amène à comprendre qu'il s'opère en ce domaine, certainement sous un angle mercantile, une coopération entre le Nord et le Sud autour de l'organisation d'un marché des ressources génétiques. Néanmoins, l'accès à ces ressources n'est permis aux pays développés que dans la mesure où ils financent les surcoûts que nécessite la conservation et dans la mesure où ils facilitent le transfert des biotechnologies aux pays en développement. D'où, le donnant-donnant entre le Nord et le Sud^21(*) que nous qualifions ici d'approche de coopération pour l'exploitation et la conservation de la biodiversité.

D. Responsabilités communes mais différenciées

Le 15^ème considérant du préambule, combiné à l'article 20, établit sans conteste que le principe de «responsabilités communes mais différenciées» est l'un des fondements de la Convention sur la Diversité Biologique. Toujours, cela s'inscrit-il dans le dialogue Nord Sud en matière de conservation de la biodiversité en ce que les obligations des pays en développement ne peuvent être celles des pays développés. Les premiers doivent permettre l'accès à leurs ressources génétiques. Les seconds financent et font le transfert des biotechnologies. A ce propos, l'article 20 de la Convention sur la Biodiversité édicte « les pays en développement ne pourront s'acquitter effectivement des obligations qui leur incombent en vertu de la convention que dans la mesure où les pays développés s'acquitteront des leurs s'agissant du financement et de transfert de technologies »^22(*)

Si en réalité les Etats ont pu définir une stratégie de protection globale de la diversité biologique, la « conservation » de celle-ci, le verrez-vous, aura impliqué une pluralité d'approches suivant qu'il s'agit d'espèces, d'écosystèmes et d'habitats, de paysages et d'activités à risques pour la biodiversité.

E. Les approches de conservation

Du dispositif conventionnel ont émergé des « approches de conservation ». Celles-ci semblent justifier la nécessité de conserver la biodiversité dans ses formes génétique, spécifique et écosystémique. Néanmoins, malgré son statut juridique, la conservation de la biodiversité parait s'inscrire dans un cadre normatif non contraignant, du moins, programmatoire. D'abord, le droit de la nature dont les prémices remontent à la convention de 1902 sur la protection des oiseaux utiles à l'agriculture s'inscrit à l'origine dans un cadre économique bien plus qu'écologique et a semblé dégager un objectif utilitaire^23(*). Ensuite, les déclarations de Stockholm, de Rio, préconisant la conservation de la biodiversité sont des instruments déclaratoires sans force obligatoire. De plus, si la Convention sur la Diversité Biologique est un instrument ayant valeur normative, il n'en demeure pas moins que les Etats ne sont tenus que d'une obligation de moyen. Enfin, le caractère coutumier d'un tel principe de conservation en droit international de l'environnement est difficile à prouver^24(*). Ainsi, s'avère-t-il plus sage de parler d'« approches » au lieu de « principes » de conservation vu leur faible degré de normativité.

De ces approches découle une pluralité d'obligations : l'exploitation des ressources biologiques marines sans compromettre leur viabilité, la lutte contre certains phénomènes néfastes pour la biodiversité^25(*). Ces approches de conservation^26(*), rappelons-le, diffèrent suivant qu'il s'agit d'espèces, d'écosystèmes, de paysages.

1. L'approche par espèce

L'insertion de cette approche, notamment dans les conventions relatives à la protection de la nature, aura permis à la communauté internationale de contrer les politiques utilitariste et anthropocentrique au nom desquelles l'homme, exerçant un certain droit de détruire, privait la planète d'espèces rares, migratrices ou vulnérables. Cette approche préconise l'édiction de mesures adéquates portant sur la conservation et la gestion durable des espèces à partir de listes établies. Elle est d'une importance capitale en ce qu'elle concourt à la protection de toute espèce menacée et prévient efficacement son déclin, voire son extinction définitive. De plus, la protection d'une espèce utile, tels les animaux pollinisateurs, est susceptible de protéger nombre d'écosystèmes. Ainsi, s'agit-il d'une approche intégrée puisqu'elle implique la préservation d'habitats dans lesquels des populations d'espèces vivent à l'état naturel. Aussi, constitue-t-elle la toile de fond des stratégies mondiales de la conservation de l'UICN. Néanmoins, l'approche par espèce présente certaines limites. Car, outre la difficulté de s'étendre à certains groupes d'espèces dans le cadre d'une protection directe, elle semble ignorer les exigences écologiques de certaines espèces. Elle ne sous-tend à l'endroit des Etats, débiteurs de responsabilités en matière de conservation de la biodiversité, qu'une obligation de comportement : « Chaque partie contractante, selon qu'il conviendra, adopte des mesures... »^27(*) stipule l'article 9 de la Convention sur la Diversité Biologique. En fait, l'approche par espèce n'a pas su intégrer un large dispositif conventionnel ou un dispositif contraignant, ce qui peut compromettre l'efficacité de la norme conventionnelle.

2. L'approche par écosystème et par habitat

L'approche par écosystème et par habitat va au-delà des stratégies sectorielles de conservation privilégiant la création de sanctuaires. Elle préconise une politique de conservation capable de sauvegarder les processus écologiques et les écosystèmes, le maintien de la biodiversité et l'utilisation durable des espèces et des écosystèmes^28(*). Aux termes de cette approche, la conservation et l'utilisation durable des écosystèmes, telles les forêts, sous-tend la conservation des espèces et des habitats qui y sont inféodés. Elle établit avec netteté l'interdépendance entre les parties d'un écosystème et souligne avec force que l'affectation d'une composante du système peut avoir des conséquences sur le système dans son ensemble. C'est pourquoi le régime juridique qui la soutient inclut à la fois des normes régissant la protection du patrimoine culturel et naturel, la protection des zones humides d'importance internationale, la conservation des habitats, la recherche scientifique et la chasse, le commerce international des espèces menacées d'extinction, la conservation de la biodiversité. Bref, coulée dans un moule conventionnel relativement grand, l'approche par écosystème et par habitat traduit la portée d'un consensus universel autour d'une approche intégrée où conservation de la nature et développement sont d'importance égale et fondamentale. En revanche, sa valeur obligatoire demeure controversée puisque le système conventionnel y afférent définit des engagements plutôt souples.

3. L'approche par paysage

Les caractéristiques écologiques associées aux formes visuelles du paysage sont susceptibles de jouer un rôle prépondérant pour la conservation de la biodiversité. Ainsi, en vertu de leurs richesses, les paysages consolident-ils l'équilibre écologique de la Terre en demeurant un patrimoine naturel et culturel à léguer aux générations futures. Partant, cette approche conceptuelle de conservation, admettant toute démarche préventive allant d'études d'impact environnementales aux audits écologiques, s'inscrit dans un cadre de protection des paysages en ce qu'elle favorise la gestion des processus écologiques (migrations) et des activités humaines (réseaux de transports) et en ce que cette protection s'étend aux régions, aux assemblages climatiquement homogènes de paysages^29(*). L'approche par paysage intègre respectivement les approches par espèce et par écosystème dans l'optique d'une conservation et une utilisation durable de la biodiversité dans tous ses aspects. Elle doit sa juridicité notamment à la Convention de l'Unesco de 1972.

4. L'approche par processus affectant la biodiversité

La conservation de la biodiversité serait un leurre si, en plus de la protection des espèces, des écosystèmes et des espaces, on ne cherchait pas à lutter contre les pollutions et nuisances, la désertification, les changements climatiques et tout autre processus anthropique affectant l'écologie. Cette approche constitue le socle de la réglementation des phénomènes affectant la biodiversité. Elle sous-tend le principe d'intégration des préoccupations environnementales dans les politiques de l'Etat.

L'intégration des approches de conservation dans une seule stratégie renvoie au concept de « réseau écologique ». Cette notion repose sur des théories explicatives du comportement des espèces en milieu fragmenté^30(*). Néanmoins, aussi utiles que ces approches puissent être à la biodiversité, la protection de celle-ci ne peut gagner en efficacité que par la prise en compte des mesures spécifiques de conservation.

F. Les mesures spécifiques de conservation

Différentes des approches conceptuelles de conservation, ces mesures spécifiques sont des obligations en matière de conservation et d'utilisation durable de la biodiversité. Elles sont qualifiées de mesures in situ et ex situ en ce qu'elles visent la conservation des éléments de la biodiversité dans et en dehors de leur milieu naturel.

1. Mesures de conservation in situ

Il s'agit globalement d'une obligation de conservation des éléments de la biodiversité dans leur milieu naturel. Selon l'article 2 de la Convention sur la Diversité Biologique, ces mesures de conservation s'étendent aux écosystèmes, aux habitats naturels. Elles visent la reconstitution de populations viables d'espèces dans leur milieu naturel et, s'agissant des espèces domestiquées ou cultivées, dans le milieu où se sont développés leurs caractères distinctifs^31(*). Elles incluent la remise en état d'écosystèmes endommagés et facilitent la reconstitution des espèces menacées grâce à la mise en oeuvre de plans de gestion. Elles impliquent certaines stratégies de conservation.

Les Stratégies de conservation in situ, telles que définies par la Convention sur la Diversité Biologique, reposent notamment sur le choix, la création, la gestion d'aires protégées, d'une part, et sur l'adoption de mesures de conservation en dehors de ces zones, d'autre part. Ainsi, les Etats sont-ils conviés à concevoir, élaborer et mettre en oeuvre des plans directeurs portant sur la création d'aires protégées, appelées réserve naturelle, arboretum, zone de protection spéciale, réserve forestière, jardin zoologique.

De ces mesures de conservation découlent d'autres obligations à l'égard des Etats. Il leur incombe le devoir d'utiliser de manière durable les lieux limitrophes aux aires protégées, de concevoir des normes juridiques appropriées en vue d'une protection spéciale des espèces menacées. De plus, ils ont la charge de la réglementation des activités à risques affectant la biodiversité. En outre, ils sont tenus d'un devoir de renseignement sur l'impact défavorable des OGM avant leur éventuelle introduction sur le territoire d'un Etat^32(*). Enfin, ils sont débiteurs d'une obligation de coopération dans l'optique d'un support financier aux fins de conservation.

2. Mesures de conservation ex situ

La conservation des ressources génétiques et des espèces menacées d'extinction, bref, des éléments de la biodiversité en dehors de leur milieu naturel, est l'axe fondamental autour duquel s'articulent les mesures de conservation ex situ. Elles impliquent, à des fins de reproduction, la création de banques de gènes, de semences, de sperme, d'ovules. Elles s'étendent aux assemblages de micro-organismes en culture ainsi qu'aux espèces végétales et animales. Néanmoins, selon Nicolas de Sadeleer et Charles-Hubert Born, les mesures de conservation ex situ souffrent d'une limitation en ce qu'elles ne favorisent pas la conservation des écosystèmes dans leur ensemble^33(*). Dans cette optique, et pour pallier cette insuffisance, le législateur conventionnel, aux termes de l'article 9 b, c, d, assigne aux Etats l'obligation de procéder à des installations ex situ, de prendre des mesures allant de la reconstitution, de la régénération des espèces à leur réintroduction dans leur milieu naturel, d'éviter - par faute de gestion de la collecte des ressources dans les habitats naturels - que soient exposés les écosystèmes et les groupes d'espèces in situ^34(*). Enfin, les Etats sont tenus de coopérer pour l'allocation d'une aide financière dans le cadre de la mise en oeuvre de ces mesures notamment dans les pays en développement.

Si certaines mesures - dont le maintien des populations d'espèces à des niveaux correspondant à leurs exigences écologiques - semblent générer des obligations de résultat écologique, la norme qui les définit ne stipule pourtant qu'une obligation de moyens. A ce propos, les articles 8 et 9 de la Convention sur la Diversité Biologique portant sur les mesures in et ex situ édictent : « Chaque partie contractante, dans la mesure du possible (...) adopte des mesures... ». Ceci nous amène à comprendre que la norme conventionnelle qui sous-tend la conservation de la biodiversité est, depuis sa racine, dénuée de valeur positive. Paradoxalement, les principes applicables à la biodiversité sont l'essence de la norme relative à la matière.

* ¹³ Nicolas de Sadeleer, Charles-Hubert Born, Droit international et communautaire de la biodiversité, Dalloz, 2004, p. 20

* ¹⁴ Nicolas de Sadeleer, Charles-Hubert Born, Droit international et communautaire de la biodiversité, Dalloz, 2004, p.52

* ¹⁵ Préambule de la Convention de Rio sur la Diversité Biologique

* ¹⁶ ARBOUR J. M. & LAVALLE S. Droit International de l'Environnement, Ed. Yvon BLAIS, 2006, p.443

* ¹⁷ ARBOUR J. M. & LAVALLE S. Droit International de l'Environnement, Ed. Yvon BLAIS, 2006, p.446

* ¹⁸ ARBOUR J. M. & LAVALLE S. Droit International de l'Environnement, Ed. Yvon BLAIS, 2006, p.447

* ¹⁹ J. Rifkin, Le siècle Biotec. Le commerce des gènes dans le meilleur des mondes, éd. La Découverte, Paris, 1998

* ²⁰ ARBOUR J. M. & LAVALLE S. Droit International de l'Environnement, Ed. Yvon BLAIS, 2006, p.450

* ²¹ ARBOUR J. M. & LAVALLE S. Droit International de l'Environnement, Ed. Yvon BLAIS, 2006, p.449

* ²² Article 20 de la Convention sur la Diversité Biologique

* ²³ DAILIER Patrick,PELLET Alain, Droit International Public, 7^ème ed. LGDJ, 2002, p.1237

* ²⁴ Nicolas de Sadeleer, Charles-Hubert Born, Droit international et communautaire de la biodiversité, Dalloz, 2004, p. 75

* ²⁵ Nicolas de Sadeleer, Charles-Hubert Born, Droit international et communautaire de la biodiversité, Dalloz, 2004, p. 75

* ²⁶ Nicolas de Sadeleer, Charles-Hubert Born, Droit international et communautaire de la biodiversité, Dalloz, 2004, p. 52

* ²⁷ Convention sur la Diversité Biologique, article 9

* ²⁸ ARBOUR J. M. & LAVALLE S. Droit International de l'Environnement, Ed. Yvon BLAIS, 2006, pp. 350, 351

* ²⁹ Nicolas de Sadeleer, Charles-Hubert Born, Droit international et communautaire de la biodiversité, Dalloz, 2004, p.58

* ³⁰ Nicolas de Sadeleer, Charles-Hubert Born, Droit international et communautaire de la biodiversité, Dalloz, 2004, p.59

* ³¹ Convention sur la diversité Biologique, article 2

* ³² Convention sur la Diversité biologique, article 19.4

* ³³ Nicolas de Sadeleer, Charles-Hubert Born, Droit international et communautaire de la biodiversité, Dalloz, 2004, p. 108

* ³⁴ Convention sur la Diversité biologique, article 9