Du contentieux constitutionnel en République Démocratique du Congo. Contribution à l'étude des fondements et des modalités d'exercice de la justice constitutionnelle

§6. Le contrôle de conformité des traités et accords internationaux

Le terme même de « conformité » pose problème en doctrine même si un grand maître par ailleurs ancien membre du Conseil constitutionnel pense qu'il y là des « variations sémantiques sur le même thème sans portée juridique véritable ».^938(*)

La différence sémantique entre contrariété et non-conformité traduit une différence de perspective. Le juge qui dit qu'un texte est conforme ou non conforme a une approche positive alors que son homologue qui dit le même texte contraire ou non contraire à la Constitution a une perception négative qui semble trancher définitivement la contestation.

Au-delà donc des termes qui pourraient être synonymes sans être identiques, l'on peut retenir que l'expression de conformité sied à la terminologie du contrôle à priori et au vocabulaire du droit international public qui privilégie celle de compatibilité. Ce débat linguistique est l'arrière-fond idéologique du sempiternel débat entre monistes et dualistes, finalement entre constitutionnalistes et internationalistes.

En effet, pour l'internationaliste, les normes internationales n'étant pas inférieures aux normes internes, il ne se pose que le problème de compatibilité entre les normes de deux ordres différents alors que pour le constitutionnaliste, seule se pose la question de la conformité des normes même internationales avec la norme constitutionnelle considérée comme suprême dans l'ordonnancement juridique unique.

Essayons donc d'épiloguer sur cette controverse dont l'intérêt théorique est encore évident avant de dire ce qu'il en est en droit positif congolais.

A. Controverse doctrinale entre thèses moniste et dualiste

La doctrine fait état, depuis des années, de cette controverse qui est en fait la position adoptée au regard de la question de rapports entre les ordres juridiques international et internes. Si la question de l'existence de deux ordres ne soulève guère de difficultés particulières tant elle apparait comme une évidence et s'impose ainsi aux deux camps comme un dogme, la question de tracer le parallèle entre les deux semble diviser les penseurs. ^939(*)

Aussi, traditionnellement, l'on envisageait la question de rapports entre les deux ordres juridiques du point de vue matériel, c'est-à-dire de la répartition des matières entre l'ordre international et l'ordre interne.^940(*)

En revanche, l'adoption du critère formel révèle des différences des règles d'élaboration et d'entrée en vigueur. Cette approche sous-entend la problématique de la hiérarchie des normes qui est à la base de la controverse. Si les normes sont en effet différentes dans leur élaboration, elles doivent en effet connaître une hiérarchie pour trouver application lorsqu'elles présentent parfois quelque contradiction. ^941(*)

Certains auteurs ont douté de l'existence d'un ordre international se fondant ainsi sur les imperfections nombreuses qu'il recèle et qui l'empêcheraient d'accéder à la dignité d'ordre juridique. A supposer que ces imperfections arrivent un jour à disparaître, il se poserait théoriquement la question de la place d'un ordre juridique international « mondialisé » auquel se subordonneraient les droits internes enfin vaincus.

Cette hypothèse n'est pas à évacuer dans la mesure où depuis deux décennies, le discours de « globalisation » et de « mondialisation » semble réveiller le vieux mythe kantien de la paix perpétuelle qui passerait aussi par un droit mondial. Les réticences et résistances des Etats constituent-elles à ce niveau le gage de l'existence d'un droit interne dans le futur ? Rien n'est moins sûr au regard de l'évolution de la vie internationale qui indique plutôt une émasculation de la souveraineté des Etats.^942(*)

Derrière donc ce débat théorique, se profile un combat politique d'une intensité aussi grande que le partage du monde après Yalta.^943(*)

Ainsi pour certains, le droit international est de même nature que le droit interne ; il n'existerait entre eux qu'une différence de degré. Les monistes sont donc partisans de l'idée qu'il ne peut exister qu'un seul droit et l'idée d'en formuler deux définitions est rejetée avec énergie par eux.

En revanche, pour les dualistes, deux ordres juridiques sont parfaitement concevables tant les imperfections du droit international sont évidentes et même ses différences fondamentales d'avec le droit interne très patentes. Certains parmi eux, que la doctrine qualifie d'extrémistes, ont même soutenu que les deux ordres sont indifférents l'un de l'autre. ^944(*)

Comme pour résumer, retenons que la thèse moniste énonce que le droit international s'applique directement dans l'ordre juridique des Etats car leurs rapports sont ceux d'interpénétration rendus possibles par leur appartenance à un système unique fondé sur l'identité des sujets(individus) et des sources du droit(un fondement objectif) et non des procédures mettant en oeuvre la volonté des Etats.

Cette option tranche par sa simplicité car elle implique que tous les conflits des normes seront désormais résolus suivant des principes uniques car l'idée même de « réception formelle » des normes internationales dans l'ordre interne est non seulement évacuée, mais surtout elle est tout étrange.

Pour les dualistes en revanche, les conflits entre normes de droit international et norme de droit interne sont non seulement possibles, logiques et surmontables, mais aussi et surtout ces normes n'ont pas le même objet et ne régissent pas les mêmes rapports sociaux.

Il va donc de soi que l'option des dualistes sera que les deux ordres se communiquent par le biais des procédures qui transforment une norme d'un ordre donné en une règle d'un autre ordre déterminé. Du reste, les sujets ne sont pas les mêmes dans les deux ordres juridiques.^945(*)

L'on peut relever avec pertinence qu'il y a pluralité de systèmes juridiques mais la portée réelle de cette controverse est que la hiérarchie des normes internes et internationales se fait souvent au profit de ces dernières. Mais le constitutionnaliste affirme que la Constitution reste et demeure la norme suprême à laquelle doivent s'assujettir toutes autres normes même de droit international.^946(*)

Nous souscrivons à cette opinion des constitutionnalistes qui considèrent à raison qu'une norme de droit international doit pour son élaboration et son application vérifier de sa conformité aux règles de treaty-making power par ailleurs prévues dans la Constitution. Dès lors, il est logique de considérer que l'Etat ne s'engage internationalement que parce qu'il est Etat organisé politiquement par le texte fondateur.

Ainsi donc, l'amalgame à mettre dans le même panier toutes normes de droit interne procède de la volonté impérialiste de nier la souveraineté des Etats et du coup, leur existence constitutionnelle. Et sur le chemin de cette négation, l'on peut entrevoir le bénéficiaire de cette théorie négationniste de l'Etat.^947(*)

Le débat étant circonscrit sur le plan de la théorie de droit international, il importe maintenant d'en saisir la portée en droit positif congolais et dans la praxis diplomatique du pays.

B. Point de vue et pratique internationale de la République démocratique du Congo

Le pays considère que le traité oblige tous les organes de l'Etat partie, parce que l'obligation d'exécuter s'impose à lui dans son ensemble comme sujet de droit international.

D'ailleurs, l'article 27 de la Convention de Vienne sur le droit des traités oblige l'Etat à appliquer le traité même si ce dernier contient des dispositions contraires au droit interne. En droit international, il a toujours été admis qu'un Etat qui a valablement contracté des obligations internationales est tenu d'apporter à sa législation les modifications nécessaires pour assurer l'exécution des engagements pris.^948(*)

Ainsi, il incombe à chaque organe de l'Etat de prendre des mesures idoines pour procéder à l'application du traité. Le pouvoir exécutif procédera ainsi à la promulgation et à la publication, tandis que le pouvoir législatif s'adonnera à élaborer la législation nécessaire à l'exécution du traité de même que les juridictions l'appliqueront dans leur mission de dire le droit.

Trois problèmes juridiques majeurs se posent à ce niveau : l'introduction des traités dans notre ordre juridique, le conflit éventuel entre le traité et la loi et enfin, la compétence du juge devant le traité. Ce trousseau des clés est digne d'ouvrir une grille de lecture intellectuelle essentielle pour l'intelligence de la notion de pyramide normative et de la place de certaines normes dans le contentieux constitutionnel.

Le problème de réception du droit international renvoie à la question de savoir dans l'Etat quelle est l'autorité revêtue du pouvoir de sceller le traité de la formule exécutoire.

L'Etat congolais qui est moniste admet donc que le traité ne produit pas des effets proprio vigore, comme aux Etats -Unis d'Amérique selon la jurisprudence Ware versus Hylon. En 1829, l'arrêt Foster versus Neilson rendu par le Chief Justice Marshall a persisté dans ce sens en opinant qu'aux « Etats-Unis il existe un principe différent. Notre constitution déclare qu'un traité constitue la loi du Pays... »

Au-delà des distinctions fort subtiles de traités self-executing et non self-executing, l'introduction du traité en droit congolais suit le système actuellement en vigueur en France : la ratification(ou la signature pour les accords en forme simplifiée) suivie de la publication au journal officiel. Par conséquent, si l'on considère que la publication rend seulement opposable l'acte juridique, c'est la ratification(ou la signature de l'accord en forme simplifiée) qui confère au traité la force obligatoire et exécutoire. Mais, comme on le voit, la publication est indispensable pour l'application du traité par les juridictions du Congo. ^949(*)

Ajoutons que pendant la colonisation, en vertu de la spécialité de la loi coloniale prévue à l'article 1^er de la Constitution belge, les traités applicables sur l'ensemble du royaume de Belgique faisaient l'objet d'une double publication. Ils étaient publiés au Moniteur belge et au Bulletin Officiel dans la colonie du Congo belge. Et, en 1958, le Bulletin officiel devint le Moniteur congolais.^950(*)

Le deuxième problème juridique relatif à la place du traité dans l'ordonnancement juridique appelle une réponse nuancée. En effet, l'obligation d'exécuter le traité international incombe également au législateur. ^951(*)

Le traité peut prévoir des mesures législatives pour son application, auquel cas elles devront être prises par le législateur. Il en découle naturellement l'obligation pour l'Etat partie d'harmoniser sa législation qui serait en contradiction avec ledit traité.

Cependant, depuis l'avis du 13 mars 1928 dans l'affaire relative à la compétence des tribunaux de Dantzig, il est reconnu en droit international que « sont directement applicables dans l'ordre juridique interne, les dispositions créant des droits et obligations pour les individus et susceptibles d'être appliquées par les tribunaux ».^952(*)

L'on peut donc conclure qu'à ce niveau l'Etat législateur est tenu de prendre des actes législatifs pour rendre applicable le traité auquel l'Etat est partie et selon la procédure constitutionnelle prévue par le droit interne qui ne peut cependant être invoquée comme motif légitime pour ne pas exécuter ses obligations internationales et ce, sous peine d'engager sa responsabilité internationale.

Quant à la question relative au conflit entre traité et loi, il sied de noter qu'au-delà de la fameuse controverse dont l'intérêt a été souligné plus loin, la République démocratique du Congo fait partie des Etats qui ont trouvé une solution constitutionnelle à cet éventuel conflit. En effet, la Constitution du 18 février 2006 maintenant ainsi une tradition assez bien établie et inspirée par la Constitution française du 4 octobre 1958 pose clairement que « les traités et accords internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque traité ou accord de son application par l'autre partie ».^953(*)

On notera que ce texte comporte une réserve dite de réciprocité qui écarte l'application automatique de la primauté du traité. Mais le contrôle de l'application par l'autre partie ne peut être fait que par le gouvernement, et lui seul est en mesure de soulever cette exception devant le juge.

Ensuite, on peut se demander si ce texte a pour effet d'autoriser le juge à préférer le traité à la loi postérieure contraire. Cette question, discutée en doctrine et en jurisprudence françaises, a divisé ces deux courants de pensée. En raison de la parenté génétique de la disposition constitutionnelle congolaise avec le droit français, retenons que là comme ici on se base sur le fait que le juge n'a pas reçu de la Constitution le pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois ni la conformité des lois aux traités. Il est donc fait appel à la solution traditionnelle de l'égalité de la loi et du traité en cette occurrence.^954(*)

Mais on peut dire aussi que même lorsque la Constitution règle expressis verbis la question de la primauté du traité, la loi antérieure au traité n'est pas nécessairement abrogée ; mais son application est simplement suspendue dans les dispositions contraires au traité en vigueur ; de même les dispositions d'une loi postérieure au traité ne pourraient mettre celui-ci en échec sans engager la responsabilité de l'Etat.^955(*)

S'agissant de l'application des traités par les juridictions, il convient de noter que la règle constitutionnelle de la primauté du traité sur la loi résout la question. Toutefois, il convient de noter que les traités ont toujours fait partie des actes de gouvernement et comme tels insusceptibles de contrôle devant le juge administratif.

Le juge judiciaire, en revanche, demeure maître de l'interprétation du traité, ici interpréter étant une opération intellectuelle et habituelle du juge consistant à déterminer le sens exact d'un acte juridique, à en préciser la portée et à en éclairer les points obscurs et ambigus. Ainsi l'interprétation judiciaire a-t-elle pris le pas sur l'interprétation authentique de l'auteur de l'acte dans la plupart des systèmes nationaux. ^956(*)

Interpréter un traité étant une opération délicate pour le juge qui évite ainsi d'engager la responsabilité internationale de l'Etat par son oeuvre, la pratique suivie en République démocratique du Congo est que les juges s'abstiennent d'interpréter directement le traité et demandent un avis officiel à l'autorité gouvernementale compétente pour conduire les relations extérieures et qui a la haute main sur l'interprétation. ^957(*)

Si les choses semblent théoriquement simplement posées pour ce qui est des traités internationaux, l'on peut affirmer en résumé que le juge constitutionnel ne dispose pas directement du pouvoir de contrôler la conformité des traités à la Constitution cependant par le biais d'une loi d'application, il demeure compétent pour vérifier la conformité de celle-ci à la Constitution.

Dans cette hypothèse, le traité joue le rôle d'écran entre la loi et le texte fondamental.

Même si la loi exécute une volonté inconstitutionnelle contenue dans un traité, le contrôle reste ouvert contre la loi pour violation de la constitution car en effet, par ce biais détourné, le juge interprète le traité et découvre les vices d'inconstitutionnalité qui l'infectent mais il ne peut annuler le traité.

En déclarant, comme on le verra plus loin, la loi d'application non conforme à la Constitution, le juge constitutionnel oblige le pouvoir exécutif de renégocier le traité ou de modifier la Constitution ; ce qui mobilise beaucoup trop d'énergies politiques.

Dans un tel système où chaque ordre de juridictions peut avoir sa propre vision, il importe qu'une unification de jurisprudence s'impose de même que les cas de déni de justice soient évités. L'hypothèse est loin d'être théorique dans les pays qui ont connu la dualité ou pluralité des ordres juridictionnels. La République démocratique du Congo avait jusque là évité cette question qui a la forme géométrique de la quadrature du cercle. C'est la sempiternelle question du règlement des juges.

* ⁹³⁸ G.VEDEL, R.D.P., 1989, p.16.

* ⁹³⁹ Lire à propos, QUOC DINH (N.), P.DAILLIER (P.) et A.PELLET (A.), Droit international public, Paris, LGDJ, 2002, pp.92-95, n°47 et 48.

* ⁹⁴⁰ Ibidem

* ⁹⁴¹ Voy VALATICOS (N), « Pluralité des ordres juridiques et unité du droit international », Mélanges Skubiszewski, pp.301-322, cité par QUOC DINH (N.), DAILLIER (P.) et PELLET (A.), op.cit, p.92.

* ⁹⁴² A voir de près comment le monde évolue entre l'enlèvement de Noriega et l'assassinat de Saddam Hussein, il y a lieu de se poser la question de la légitimité d'un droit mondialisé dont les auteurs, on le sait, ne pourront être que les détenteurs de la puissance du feu nucléaire. La détention par ailleurs de ce feu par plusieurs nations qualifiées du reste de dangereuses pour l'humanité restera, à notre sens, le seul gage d'une paix non pas perpétuelle mais durable tant que le règne de la terreur imposera la paix des braves.

* ⁹⁴³ L'image est assez forte mais la métaphore a pour but d'indiquer l'importance de l'enjeu stratégique et politique qui se cache derrière ce débat doctrinal. En revanche, dans la réalité, les Etats semblent avoir opté pour des savants dosages très subtils entre ces deux théories. Il s'agit là du triomphe de la realpolitik

* ⁹⁴⁴ Lire de BECHILLON (D.), Hiérarchie des normes et hiérarchie des fonctions normatives de l'Etat, Paris, Economica, 1996, pp.256-272, 406-499.

* ⁹⁴⁵ DHOMMAUX (J.), « Monismes et dualismes en droit international des droits de l'homme », A.F.D.I., Paris, 1995, pp.447-468.

* ⁹⁴⁶ SANTULLI (C.), Le statut international de l'ordre juridique étatique : Etude du traitement du droit interne par le droit international, Paris, Pedone, 2001, XIV-540 pp., spécialement pp. 256-289.

* ⁹⁴⁷ Ne perdons pas de vue que ces théories de droit international ont connu leurs lettres de noblesse en pleine guerre froide. Le camp soviétique qui incarnait le côté gauche de l'hémisphère terrestre a toujours soutenu, et avec raison du point de vue constitutionnel, la primauté de la volonté des Etats. C'est la thèse du professeur TUNKIN.

* ⁹⁴⁸ Lire Avis n°170 de la Cour permanente de justice internationale, Affaire de la compétence des tribunaux de Dantzig, p.32.

* ⁹⁴⁹ Cette distinction doctrinale vient du droit américain et semble recouvrer les prévisions de l'article 215 de la constitution du 18 février 2006 qui distingue les traités et les accords en forme simplifiée.

* ⁹⁵⁰ Lire VUNDUAWE te PEMAKO (F.), Traité de droit administratif, op.cit, pp.129, 249 et 434.

* ⁹⁵¹ Voy NGUYA-NDILA MALENGANA, Cours de droit international public, IIIème graduat, Faculté de Droit, Université de Kinshasa, 1983-1984, pp.93 et s.

* ⁹⁵² C.P.J.I., Série B, n°15, pp.17-18, cité par SMETS (P.F.), Les traités internationaux devant la section de législation du Conseil d'Etat, Bruxelles, Bruylant, 1978, pp.110-112.

* ⁹⁵³ Voy article 215 de la Constitution du 18 février 2006.

* ⁹⁵⁴ Voy LUNDA-BULULU, La conclusion des traités en droit constitutionnel zaïrois. Etude de droit international et de droit interne, Bruxelles, Bruylant, 1984, pp.231-232.

* ⁹⁵⁵ Pour prolonger la réflexion, lire KELSEN (H.), « La transformation du droit international en droit interne », R.G.D.I.P., 1936 ; pp.5-49 ; lire aussi, GERVAIS (A.), « Constatations et réflexions sur l'attitude du juge administratif français à l'égard du droit international », A.F.D.I., 1965, pp.13-39.

* ⁹⁵⁶ MOSLER (H.), « L'application du droit international public par les tribunaux nationaux », RCADI, 1957, Tome 1, pp.625-711.

* ⁹⁵⁷ Le droit congolais n'offre qu'un seul cas tout à fait pionnier qui est celui du jugement rendu par une juridiction militaire à Songo-Mboyo car cette décision est la première, à notre connaissance, à faire application d'un traité international en l'occurrence le Statut de Rome de la Cour pénale internationale et sans, au demeurant, s'être référé à l'interprétation diplomatique du Ministère des affaires étrangères. Si la règle est une norme de prudence, le juge n'est cependant pas obligé de suivre ce procédé dans sa mission de dire le droit.